Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 85001-23-31-000-1998-00135-01(17859) de 2013
Unifica la jurisprudencia acerca de los requisitos formales que deben observarse para modificar o dejar sin efecto un pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes de un contrato estatal. "[L]a nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012 […], porque en relación con ésta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas […]. [L]a jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, de conformidad con la normatividad vigente (artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998), que "la solemnidad del pacto arbitral -tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso- consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto". […] Adicionalmente, es indispensable recordar que, según el artículo 39 (primer inciso) de la Ley 80 de 1993, "Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito", y que, conforme al artículo 41 ibídem (primer inciso), "Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y éste se eleve a escrito", de donde resulta obvio que el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) se solemniza y nace a la vida jurídica cuando conste por escrito, formalidad ésta que impide, como es lógico, que las partes puedan válidamente modificarlo o dejarlo sin efecto de manera tácita, so pena de contrariar el ordenamiento jurídico. Bajo esta óptica y dado que el contrato estatal se perfecciona mediante escrito, es evidente que cualquier modificación que se le haga debe constar, igualmente, por escrito, exigencia que, como es obvio, la deben observar, también, quienes pretendan modificar o dejar sin efecto un pacto arbitral, teniendo en cuenta que "en derecho las cosas se deshacen como se hacen". […] [P]ara modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes."
