Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 24320 de 2003

ARBITROS - Definición y funciones / CLAUSULA COMPROMISORIA - Contenido / RECURSO DE ANULACION - Causales taxativas / CLAUSULA COMPROMISORIA - No pueden las partes por vía convencional definir una causal de anulación / CAUSALES DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Competencia del legislador / LAUDO ARBITRAL - Recurso de anulación

Revisado el contenido del contrato se observa que las partes expresa y voluntariamente se sometieron a la justicia arbitral, con el propósito de que las controversias de carácter transigible que pudieran suscitarse con ocasión de la ejecución del contrato debían resolverse por árbitros designados por las partes. En los términos que se deja expuesta la cláusula compromisoria,  no fue limitada la competencia de los árbitros para resolver la controversia dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. En ese sentido, el inciso 4º del artículo 116 de la C.P. prevé que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley. Los árbitros como lo definió la norma constitucional son particulares  investidos transitoriamente para ejercer la función de administrar justicia habilitados por las partes en un asunto en particular para proferir una decisión llamada laudo en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley. Los árbitros ejercen funciones jurisdiccionales, pero dicha función jurisdiccional la ejercen por ministerio de la ley y  son habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria contenida en un contrato estatal por las partes para la resolución de un conflicto determinado. Sin embargo, antes de entrar a analizar los cargos invocados en el recurso de anulación, cabe destacar que en la cláusula compromisoria, las partes convinieron que cuando el laudo infringiera  normas de derecho se consideraría que había sido expedido en conciencia y  por lo tanto procedía el recurso de anulación. La Sala llama la atención al acuerdo citado, puesto que, así como aparece redactada la  cláusula  compromisoria, las partes se apartaron del contenido legal y olvidaron que en desarrollo de la norma constitucional compete al legislador señalar su procedencia y el alcance del recurso. En efecto, las taxativas causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos estatales, están contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y fueron recogidas por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998. En estas condiciones, los laudos arbitrales no puede ser atacados o impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas, las cuales deberán ser expresamente alegadas por el recurrente y no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las previstas por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes. En este caso, las partes por vía convencional modificaron la ley y pretendieron erigir como causal de anulación el desconocimiento del juez arbitral de las normas superiores, con pleno desconocimiento de las normas que rigen la materia, la naturaleza y orientación del recurso extraordinario de anulación.   

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Concepto. Diferencias con el recurso de apelación / FALLO EN CONCIENCIA - Concepto / CONDENA EN COSTAS - No prosperó ninguna de las causales invocadas

El Consejo de Estado  ha sostenido que el recurso de anulación está concebido para proteger el derecho constitucional de defensa, por errores en el trámite del arbitramento que constituyan vicios procesales,  por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo. A diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación, este recurso no otorga competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, es decir, si hubo o no errores in-judicando, ni abre la posibilidad de un nuevo debate probatorio, para por dicha vía llegar a la conclusión que hubo una equivocada apreciación de las pruebas. Ahora bien, en el caso concreto, se desprende del contenido de los once  cargos formulados por el Instituto Nacional de Vías, que en realidad se busca otra valoración probatoria, de tal manera que se sustituyan los elementos de juicio previstos en el laudo con pleno desconocimiento de la filosofía que orienta este recurso de naturaleza extraordinaria. Pero, bajo esta perspectiva no es posible modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada uno de los elementos de juicio recaudados en la actuación, pues este recurso no otorga competencia para revisar si hubo o no errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, de este modo, el juez del recurso extraordinario, no tiene competencia para sustituir ni modificar la decisión del fallo arbitral. Ahora bien, si en sentir del recurrente el análisis probatorio no se sujetó a la verdad de lo sucedido y, el alcance que el juzgador le dió al contrato resultaba equivocado; dicho argumento en realidad constituye una inconformidad sustancial con lo decidido, bien porque resultaba equivocada la valoración o la interpretación del contrato. Pero, esta inconformidad no constituye un error in-procedendo que hubiese afectado la validez de la actuación o que hubiese desconocido el derecho de defensa; en realidad, la inconformidad del recurrente obedece simplemente a la intención que tiene el recurrente de que por esta vía procesal se efectúe otro análisis de  las pruebas y del contrato, para lograr una conclusión y una decisión diferente. Sobre el particular, se insiste que el Instituto Nacional de Vías arguyó que el Tribunal, no valoró adecuadamente las pruebas aportadas al proceso, ni le otorgó el valor que merecían cada una de ellas; además, que desconoció las condiciones especiales del contrato,  lo cual, en su sentir determinó que el laudo fuera en conciencia cuando debía ser en derecho.  La Sala observa además que el recurrente pretende cuestionar las conclusiones jurídicas del laudo, el cual, de acuerdo con lo expresado, no puede impugnarse por razones de fondo dirigidas a establecer si el tribunal  obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas, lo contrario conduciría a contribuir a que la jurisdicción contenciosa se convirtiera en una segunda instancia frente las decisiones de los jueces arbitrales. El fallo en conciencia sólo se evidencia cuando la sentencia proferida no se sujeta al marco jurídico vigente y de esta manera se basa en la mera equidad, lo que no ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala, por cuanto los árbitros profirieron la decisión impugnada con apoyo en el acervo probatorio, en cumplimiento de las reglas de la sana crítica, con sujeción a las disposiciones legales y a las normas contractuales. Cosa distinta es que en sentir del recurrente, la valoración y el alcance que el juzgador le dió a cada uno de los medios probatorios sea abiertamente equivocado. No existe causal  de anulación de los laudos arbitrales fundada en las objeciones que las partes hagan a la valoración probatoria, se insiste que la revisión que hace el juzgador extraordinario del laudo, se limita a los errores in procedendo y no a la materia de fondo del fallo y bajo esta perspectiva no puede modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Ni tampoco es causal de anulación la equivocada interpretación que el juzgador haga sobre las disposiciones contractuales y las normas sustanciales que rigen la materia, de modo que el recurso tiene un alcance limitado fijado por la ley. En cumplimiento del artículo 129 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989,  se condenará en costas el recurrente cuando no prospere ninguna de las causales invocadas, tal y como ocurrió en el caso concreto.  Nota de Relatoría: Ver expedientes 11632 del 24 de octubre de 1996 y 6695 del 3 de abril de 1992

Sentencia 00007 del 03/10/02. Ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. Demandado: CROMAS S.A. y OTROS

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D.C. dos (2) de octubre del dos mil tres (2.003)

Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00007-01(24320)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Demandado: CROMAS S.A. y OTROS

Referencia: LAUDO ARBITRAL

Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Instituto Nacional de Vías contra el laudo arbitral  proferido por el Tribunal de Arbitramento, conformado a instancias de la entidad recurrente y el Consorcio CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A., CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. y BANCO DEL ESTADO el 27 de noviembre del 2002 complementado el 10 de diciembre del mismo año, mediante el cual se adoptaron las siguientes decisiones y condenas:

"PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de Caducidad y de Pago

formuladas por el Instituto Nacional de Vías.

SEGUNDO: Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por la parte demandada respecto del dictamen pericial rendido por los peritos Esperanza, Ortiz Bautista y Antonio Pinzón Ballén.

TERCERO: Declarar que prosperan parcialmente las pretensiones primera y segunda formuladas por las sociedades convocantes, en los términos que se indican en el ordinal cuarto siguiente.

CUARTO: Condenar al Instituto Nacional de Vías a:

a) Pagar la suma de $404'773.609,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de los costos financieros en que éstos incurrieron durante la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 448 de 1994, por razón de las Mayores Cantidades de Obra ejecutadas.

b) Pagar la suma de $268'544.467,oo, en favor de Cromas S.A, Incoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Mayores Cantidades de Obra, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.

c) Pagar la suma de $74'743.357,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Obras complementarias, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.

d) Pagar la suma de $5'876.946,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del IVA sobre los valores de las Mayores Cantidades de Obra durante la Etapa de Construcción.

e) Pagar la suma de $119'025,033,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del impuesto sobre las transacciones financieras, de conformidad con lo expresado al respecto en la parte motiva de este laudo.

f) Pagar la suma de $ 11'101.422,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses correspondientes a los Sobre costos de Infraestructura de Operación.

g) Pagar la suma de $3'428.435,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el periodo comprendido entre octubre de 1996 y junio de 1997.

h) Pagar la suma de $68'746.577,oo., en favor de Cromas S.A, Incoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre julio 1997 y diciembre de 1998.

i) Pagar la suma de $4'482.341,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos del IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre julio de 1997 y diciembre de 1998.

j) Pagar la suma de $7'179.168,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero y diciembre de 1999.

k) Pagar la suma de $80'752.364,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos del IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero de 2000 y abril de 2001.

l) Pagar la suma de $830'059.291,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de la evasión del pago de peaje en la estación Los Patios.

m)     Pagar la suma de $ 612.816.524,oo en favor de CROMAS S.A., Incoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del estado S.A., por concepto de costos financieros e intereses correspondientes a la diferencia entre el ingreso mínimo garantizado y el ingreso real del año 1.999

CUARTO: Negar las demás pretensiones formuladas por las sociedades convocantes.

QUINTO: No condenar al pago de costas.

SEXTO: Ordenar que el Instituto Nacional de Vías le dé cumplimiento a lo dispuesto en el presente laudo de conformidad y en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Ordenar la expedición de la copia auténtica del presente laudo para cada una de las partes, así como las copias simples con destino al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Procuraduría General de la Nación.

OCTAVO: Una vez ejecutoriado el presente laudo, el Presidente protocolizará el

expediente en una de las notarías públicas del círculo de Bogotá."

ANTECEDENTES

El 7 de noviembre del 2000, las sociedades CROMAS S.A., INCOEQUIPOS INGENIERÍA CONSTRUCClÓN y EQUIPOS S.A. CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., y BANCO DEL ESTADO S.A. quienes integran el denominado "CONSORCIO LA CALERA", mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para que con citación y audiencia del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, se hicieran las siguientes o similares declaraciones y condenas.

"PRIMERA.  Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS incumplió sus obligaciones derivadas del contrato 448 de 1994, celebrado entre dicho Instituto y el Consorcio denominado "La Calera, conformado por las sociedades CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A. y CORPORACIÓN FINANCIERA DE DESARROLLO S.A.

SEGUNDA.  Que se declare que en desarrollo del contrato de concesión 448 de 1.994, celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el Consorcio denominado "La Calera", conformado por las sociedades CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A., CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. y la CORPORACION FINANCIERA DE DESARROLLO S.A., se presentaron situaciones, no imputables al Contratista, que le crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, alterando la ecuación económico financiera del contrato.

TERCERA.  Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se dé por terminado el contrato de concesión 448 de 1994 y se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de la inversión realizada por el Concesionario, en los términos del numeral 20 de la cláusula trigésima cuarta del contrato de concesión No. 448 de 1994 y a la indemnización de los perjuicios y sobre costos de todo orden sufridos por el Concesionario por el incumplimiento del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y por la ocurrencia de situaciones imprevistas que alteraron la ecuación económico financiera del contrato.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES TERCERA.  En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los perjuicios y sobre costos de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, de tal modo que se restablezca íntegramente la tasa interna de retomo del proyecto y la tasa interna de retorno del inversionista.

CUARTA.  Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora, desde que ocurrieron los hechos generadores de los perjuicios y sobre costos y hasta la fecha del laudo, a la tasa Interés pactado por las partes en la Cláusula Trigésima Sexta del contrato 448 incrementada en un 50%, sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo por la ocurrencia de los incumplimientos, hechos o circunstancias, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato.

PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION CUARTA.  En subsidio de la pretensión cuarta principal, solicito que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de las sumas que resulten a su cargo junto con los correspondientes intereses comerciales a la tasa bancaria de colocación para créditos a doce meses, desde la época de la causación de los perjuicios y sobre costos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso (Código de Comercio, art. 884).

SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION CUARTA.  En subsidio de la pretensión cuarta principal y de la anterior pretensión subsidiaria, solicito que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago actualizado o corregido rnonetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero), de las sumas que resulten a su cargo desde la época de la causación de los perjuicios y sobre costos hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que adicionalmente se ordene pagar intereses legales sobre tal monto de perjuicios ya actualizado, y para el mismo período (Ley 80 de 1993, art. 4, num. 8).

TERCERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN CUARTA.  En subsidio de la pretensión cuarta principal y de las anteriores pretensiones subsidiarias, solicito que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al pago de intereses sobre el valor de los perjuicios y sobre costos sufridos, a la tasa que el mismo Tribunal determine como aplicable de conformidad con la ley el contrato, para el período que Igualmente determine  el Tribunal.

QUINTA.  Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor a treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su ejecutoria.

SEXTA.  Que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar en favor de mis poderdantes intereses comerciales moratorios sobre las sumas líquidas objeto de las condenas establecidas en el mismo en un todo conforme con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

SÉPTlMA.  Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho, de conformidad con la ley 446 de 1.998.

El 12 de junio del 2001, las sociedades CROMAS S.A., INCOEQUIPOS INGENIERÍA CONSTRUCCION y EQUIPOS S.A. CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., y BANCO DEL ESTADO S.A. quienes integran el denominado "CONSORCIO LA CALERA", reformaron la demanda, y señalaron que para mayor claridad y precisión  las pretensiones de la demanda se concretaban de la siguiente manera:

"PRIMERA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS incumplió sus obligaciones derivadas del contrato de concesión 448 de 1994, celebrado entre dicho instituto y el denominado  "Consorcio La Calera", conformado por las sociedades CONSULTORIA COLOMBIANA S.A., CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A. y el BANCO DEL ESTADO S.A.

SEGUNDA: Que se declare que en desarrollo del contrato de concesión 448 de 1.994, celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y el denominado "Consorcio La Calera", conformado por las sociedades CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. y EL BANCO DEL ESTADO S.A., se presentaron situaciones  imputables al Contratista, que crearon una situación de mayor onerosidad para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, alterando la ecuación económico financiera del contrato.

TERCERA:  Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes:

1. Diferencias por la indebida aplicación de la formula de actualización de los montos básicos  reconocidos  al CONSESIONARIO por razón de mayores cantidades de obra, obras de infraestructura de operación adicionales, mayores costos de administración  de operación e ingreso mínimo garantizado.
2. Costos financieros incurridos por el Concesionario durante la Etapa de construcción por razón de las mayores cantidades de obra y obras complementarias ejecutadas.
3. Intereses sobre los valores correspondientes a las mayores cantidades de obra y obras complementarias, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.
4. IVA sobre los valores de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el Concesionario durante la Etapa de Construcción.
5. Intereses correspondientes a los sobrecostos de infraestructura de Operación.
6. Intereses sobre los montos básicos por concepto de no recaudo de peaje entre el 16 Julio y el 1 de Octubre de 1996.
7. Impuestos sobre las transacciones financieras.
8. Impuesto al Valor Agregado - IVA
9. Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación
10. Modificaciones Tarifarias realizadas por el INVIAS en desarrollo del contrato de concesión No. 448 de 1994.
11. Evasión del pago de peaje en la estación Los Patios.

PARAGRAFO: Por su naturaleza es posible que en el futuro continúen causándose sobrecostos y perjuicios por concepto de Mayores Costos de Administración en al Etapa de Operación, Modificaciones Tarifarías realizadas por el INVIAS  en desarrollo del contrato de concesión, impuesto sobre las transacciones financieras, Impuesto al Valor  Agregado- IVA  y evasión del pago del peaje en la estación Los Patios, pero no existen en la actualidad elementos objetivos que permitan establecer la cuantificación del detrimento patrimonial que el Concesionario pudiera llegar a sufrir.

Por tanto, solicito que las indemnizaciones o compensaciones que se decreten por el H. Tribunal de Arbitramento, contemplen los sobrecostos y perjuicios ocurridos desde los inicios de la ejecución del contrato de concesión 446 de 1994  hasta el 30 de Abril de 2001.

Este limite temporal a la valoración de los sobrecostos y perjuicios sufridos por el Consorcio La Calera no implica renuncia de las convocantes a solicitar en el futuro compensaciones o indemnizaciones de los sobrecostos y perjuicios que por los mismos conceptos llegaren a sufrir con posterioridad al 30 de Abril de 2001.

CUARTA:  Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de intereses moratorios por todo el tiempo de la mora, desde que ocurrieron los hechos generadores de los perjuicios y sobrecostos y hasta la fecha del laudo,  a  la tasa interés pactado por las partes en la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato  448/94 incrementada en un 50% , sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo por la ocurrencia de los incumplimientos, hechos o circunstancias, que dieron lugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato.

PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRETENSION CUARTA.  En subsidio de la pretensión cuarta principal solicito que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de intereses sobre el valor de los perjuicios y sobrecostos sufridos, a la tasa que el mismo Tribunal determine como aplicable de conformidad con la ley y el contrato, para el periodo que igualmente determine el Tribunal.

QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un termino no mayor a treinta (30) días, contados a partir de la fecha de su  ejecutoria.

SEXTA:  Que a partir de la ejecutoria del laudo arbitral, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS a pagar en favor de mis poderdantes intereses comerciales moratorios sobre las sumas liquidas objeto de las condenas establecidas en el mismo en un todo conforme con el articulo 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEPTIMA: Que se condene al INSTITUTO NACIONA DE VIAS al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho, de conformidad con la Ley 446 de 1.998.

Para la prosperidad de sus pretensiones señalaron como hechos los siguientes:

"1. El 2 de agosto de 1994 el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el denominado "Consorcio La Calera" celebraron el contrato No. 448 para la realización, por el sistema de concesión, de los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Santa Fe de Bogotá Gachetá, sector Los Patios - La Calera - Guasca y el Sector Briceño - Sopó - El Salitre en el Departamento de Cundinamarca.

2. El plazo del contrato se estipuló inicialmente en ciento sesenta y un (161) meses dentro de los cuales habrían de desarrollarse tres etapas: i) Etapa de diseño y programación, ii) Etapa de construcción y íii) Etapa de Operación. El contrato comenzó a ejecutarse el 16 de agosto de 1994.

3. Las primeras actividades que debía ejecutar el Concesionario eran el diseño y la programación de las obras, ciñéndose al anteproyecto y a la información técnica suministrada en los Pliegos de Condiciones y demás documentos del contrato.

4. Como resultado de los estudios adelantados por el Concesionario para la elaboración de los diseños definitivos, éste puso en conocimiento del Instituto la necesidad de incluir nuevos ítems y cantidades de obra no previstas, todo lo cual fue objeto de acuerdo entre las partes en el "Acta de aprobación de ítems y precios no previstos y programación del contrato de concesión No. 448 de 1994 de fecha 12 de junio de 1996.

5. Así, la etapa de construcción del proyecto se adelantó entre el 15 de junio de 1995 y el 31 de enero de 1997 con base en los diseños definitivos elaborados por el Concesionario y aprobados por el Instituto Nacional de Vías; y el 7 de febrero de 1997 se suscribió el "Acta de finalización de la etapa de construcción", en la que se hizo constar el valor de las obras básicas inicialmente previstas según diseños, ejecutadas por el "Consorcio La Calera"; el valor de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el Concesionario por comparación con las que se estimaron dentro del pliego de condiciones, pero que correspondían a obras contratadas; y el valor de obras complementarias, que no estaban previstas inicialmente, y que con autorización del Instituto Nacional de Vías había ejecutado el contratista.

6. El valor básico de las mayores cantidades de obra fue incluido, como parte de las compensaciones adeudadas al Concesionario, en Otrosí  de 6 de enero y 26 de mayo de 1999 y fue pagado parcialmente el 6 de enero de 1 999 y el saldo el 18 de noviembre del mismo año.  Por su parte, el precio básico de las obras complementarias fue incorporado por el Instituto Nacional de Vías en Otrosí de 25 de septiembre de 1996, 20 de diciembre de 1996 y 19 de marzo de 1997, y fue pagado con desembolsos de 1o de noviembre de 1996, 5 de febrero de 1997 y 30 de mayo de 1997, respectivamente.

7.  Pese a lo estipulado en la cláusula vigésima del contrato, el Instituto Nacional de Vías no ha reconocido ni pagado al "Consorcio La Calera" los costos financieros correspondientes al valor de las mayores obras y de las obras complementarias que ejecutó durante la etapa de construcción, los cuales, naturalmente, no consideró dentro de sus previsiones económicas al momento de proponer  y, en cambio, sí tuvo que soportar durante el desarrollo del contrato por la necesidad de destinar recursos imprevistos para la realización de tales trabajos.

8. Adicionalmente, conforme a los términos del contrato de concesión No. 448 de 1994, a partir de la suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Construcción, 7 de febrero de 1997, sobre el valor básico de las mayores cantidades de obra y obras complementarias ejecutadas durante la etapa de construcción el Instituto Nacional de Vías debía pagar al Concesionario intereses comerciales durante los primeros doce meses y luego intereses moratorios.

9. No obstante la demora en el pago de dicho valor básico, la entidad contratante no ha pagado al "Consorcio La Calera el monto total de los intereses corrientes y moratorios causados, sino que tan sólo ha efectuado abonos generales por este concepto que, además, ha liquidado con base en criterios que se apartan de lo estipulado contractualmente y de lo aplicable de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que ha considerado fechas de establecimiento de déficits que no corresponden a las atendibles y en todos los casos ha empleado una tasa de interés moratoria inferior a la que resulta aplicable conforme a la ley y al contrato.

10. A más de lo anterior, esta obligación de pagar los intereses convenidos tampoco ha sido oportunamente cumplida por el Instituto Nacional de Vías, ya que en ningún caso la entidad ha entregado al Concesionario las respectivas sumas de dinero al vencimiento de su causación.  Por esta razón, la contratante también adeuda al "Consorcio La Calera" las cantidades que compensen el deterioro intrínseco del valor de los intereses corrientes y moratorios, esto es, la actualización monetaria de los montos correspondientes, desde el momento en que debió producirse su pago hasta cuando éste se efectúe.

11. El Instituto Nacional de Vías, igualmente, debe al Concesionario el valor del IVA sobre la utilidad del valor total de las mayores cantidades de obra ejecutadas durante la etapa de construcción, los respectivos intereses comerciales y moratorios de conformidad con las tasas convenidas en el contrato, y el valor del IVA correspondiente a los intereses comerciales y moratorios devengados por la suma equivalente al porcentaje de utilidad de las mayores cantidades de obra ejecutadas durante la etapa de construcción.

12. Por otra parte, en desarrollo del contrato de concesión No 448 de 1994 el Concesionario ejecutó obras no contempladas originalmente en el rubro denominado "Infraestructura de Operación, con instalación, montaje y pruebas", debido a la necesidad de dividir en dos puntos las instalaciones de la caseta de recaudo localizada entre las  poblaciones de la Calera y Guasca.

13. El valor básico de estas obras de infraestructura de operación adicionales fue reconocido al "Consorcio La Calera" mediante Otrosí de 26 de mayo de 1999 y pagado el 18 noviembre de 1999.

14. Sin embargo, el Instituto Nacional de Vías adeuda al Concesionario los intereses corrientes y moratorios y su correspondiente ajuste monetario, después de deducir los ya referidos abonos generales que la entidad contratante ha hecho al contratista por concepto de intereses e igualmente, adeuda el valor del IVA sobre los intereses comerciales y moratorios devengados por el monto equivalente al porcentaje de utilidad de las obras de infraestructura de operación adicionales ejecutadas por el Concesionario.

15. De otro lado, al celebrar el contrato de concesión No. 448 de 1994 las partes previeron que el valor del contrato sería pagado al Concesionario mediante la cesión en su favor de los derechos de recaudo de peaje en una sola caseta localizada en el trayecto La Calera - Sopó, en la que se cobraría en ambos sentidos.  Estando en ejecución el contrato de concesión No. 448 de 1994, el Ministerio de Transporte modificó esta previsión y dispuso la ubicación de dos casetas de recaudo de peaje así: Una caseta en el Sector Los Patios - La Calera para el cobro de peaje en este mismo sentido y otra en el Sector la Calera - El Salitre, para el recaudo en el sentido Sopo - La Calera, respetando las tarifas pactadas en el contrato de concesión No. 448 de 1994.

16. Esta situación generó la necesidad de atender el funcionamiento de dos estaciones de peaje, en lugar de una, lo que desde el inicio de la etapa de operación viene obligando al Concesionario a incurrir en mayores costos, cuyos montos básicos han sido tardíamente reconocidos por el Instituto Nacional de Vías.  Por esta razón, en relación con cada mensualidad de sobre costos la entidad contratante debe ser condenada al pago de intereses corrientes causados durante los primeros doce (12) meses e intereses moratorios a partir de entonces, los cuales, por no haber sido pagados oportunamente, deberán ser objeto de ajuste monetario.

17. En relación con los mayores costos de administración de la etapa de operación durante el periodo comprendido entre julio de 1997 y diciembre de 1998, el Instituto Nacional de Vías adeuda, además, el valor correspondiente al IVA y sus intereses corrientes y moratorios de conformidad con las tasas contractualmente pactadas.  Así mismo debe el IVA sobre el monto de intereses corrientes y moratorios devengados por el valor de los mayores costos de administración de la etapa de operación durante dicho período.

18. A más de lo anotado, debido a una protesta organizada por los habitantes del municipio de La Calera no fue posible comenzar la etapa de operación de la vía el 16 de julio de 1996, como estaba previsto, sino que se inició a partir del 2 de octubre de 1996.

19. Dado lo anterior, en Otrosí de 7 de julio de 1998 el Instituto Nacional de Vías reconoció al "Consorcio La Calera" el valor dejado de percibir por el no recaudo de peaje entre el 16 de julio y 1 de octubre de 1996, suma que pagó el 29 de octubre de 1998, junto con los intereses corrientes y moratorios causados hasta el 30 de abril de 1998.

20. Así, pues, el Instituto Nacional de Vías adeuda al Concesionario los intereses moratorios devengados por el monto básico entre el 30 de abril y el 29 de octubre de 1998, que deben ser calculados de conformidad con las tasas convenidas en el contrato, así como actualizados hasta la fecha en que se produzca su pago efectivo.

21.  En cuanto al esquema tarifario del contrato de concesión No. 448 de 1994, las variaciones adoptadas por el Instituto Nacional de Vías también han afectado notablemente la ecuación contractual.

22. Como atrás se anticipó, la etapa de operación del proyecto no pudo iniciarse el 16 de julio de 1996, como consecuencia del levantamiento organizado por los pobladores del municipio de La Calera, quienes rechazaban la construcción de la caseta de recaudo en el sitio Los Patios, así como el cobro del peaje para sus vehículos.

23. En vista de lo anterior, el Instituto Nacional de Vías admitió la reducción del 50% en la tarifa de peaje para los vehículos categoría uno de propiedad de los residentes en La Calera y con ello logró que la comunidad levantara la obstaculización de la vía y permitiera el inicio de la etapa de operación el 2 de octubre de 1996.

24. Así, la etapa de operación del Proyecto comenzó efectivamente el 2 de octubre de 1996, dando aplicación a la tarifa preferencial arriba indicada y, por esta circunstancia, desde entonces el ingreso efectivo recibido por el Concesionario ha sido inferior al que contractualmente se pactó, incluso en los casos en los que el tráfico ha sido superior al garantizado.

25. Por acuerdo entre las partes, la operación se inició sin garantía de ingreso mínimo hasta cuando se cumpliera una condición que, como más adelante se explica, se verificó el 31 enero de 1997.  Los contratantes convinieron no aplicar durante este periodo la garantía de ingreso mínimo para el evento en que el tráfico real fuera inferior al mínimo garantizado, pero esta estipulación fue abiertamente desconocida por el Instituto Nacional de Vías cuando, habiéndose presentado la situación contraria (tráfico real superior al tráfico mínimo garantizado, se negó sistemáticamente a reconocer y pagar al Concesionario los dineros que éste dejó de percibir en razón a la disminución de la tarifa para los vehículos categoría uno de propiedad de los habitantes de La Calera.

26. Adicionalmente, tras el incremento de tarifas aplicaba según el contrato de concesión No. 448 de 1994 a partir del 1 de febrero de 1997, pero que el Concesionario sólo pudo empezar a cobrar desde el 14 de abril de 1997 por la tardanza del Instituto Nacional de Vías en su aprobación, el 28 de mayo de 1997 la entidad contratante comunicó al "Consorcio La Calera" su decisión de reducir de inmediato las tarifas, indicándole que sólo a partir del 28 de noviembre de 1997 debía retornar al cobro de las tarifas aprobadas el 14 de abril anterior.  Esta repentina disminución de tarifas naturalmente golpeó de nuevo el recaudo del Concesionario y la economía general del proyecto.

27. Los ingresos de la concesión también se han visto afectados por el desfase o dilación recurrente del Instituto Nacional de Vías en la autorización del aumento anual de tarifas, generado por la tardía aprobación del incremento inicial en el año 1997, toda vez que, desde entonces, la autorización de las nuevas tarifas se hace a partir del mes de abril y, con ello, durante los meses de febrero y marzo de cada año, el Concesionario ha sido privado del ingreso correspondiente al incremento por variación anual del índice de Precios al Consumidor (IPC).

28. El Instituto Nacional de Vías ha desconocido el derecho del contratista a recibir las tarifas contractualmente convenidas aplicadas al tráfico real de la vía, pretendiendo que el Concesionario sólo tiene derecho a recibir, como máximo, la garantía de ingreso mínimo, de modo que se ha negado a resarcir al Concesionario por las modificaciones que ha dispuesto a las tarifas contractuales, y sólo lo ha hecho hasta concurrencia del ingreso mínimo garantizado, en los casos en que el tráfico real de la carretera ha superado el mínimo garantizado.

29. En todos los casos el concesionario ha sufrido el perjuicio financiero de no haber podido recaudar, día a día, el producto del tráfico real de la vía por la tarifa contractual, sino sólo por la tarifa modificada por el Instituto Nacional de Vías, a lo que se suma que la demora de un año para recibir la compensación del ingreso perdido le ha representado al "Consorcio La Calera" los correspondientes costos financieros que no han sido materia de compensación alguna por parte del Instituto Nacional de Vías.

30. Por si fuera poco todo lo anterior, el Instituto Nacional de Vías ha incurrido en graves demoras para el reconocimiento de los valores pagaderos al Concesionario por concepto de ingreso mínimo garantizado, y en demoras adicionales sumamente importantes para el pago del dinero que ha reconocido adeudar por dicho concepto.

31. Pero el "Consorcio La Calera" no sólo ha sufrido la disminución de ingresos por causa de las modificaciones tarifarías efectuadas por el Instituto Nacional de Vías, sino que ha sufrido también un detrimento patrimonial considerable por el hecho de que el tráfico que pasa por la estación de peaje de Los Patios ha resultado muy inferior al tráfico real de la carretera por la permanente evasión del pago del peaje en dicha estación por parte de un número creciente de usuarios de la carretera que utilizan un camino que les permite salir de la carretera principal inmediatamente antes del peaje y retornar a la misma 800 metros después, aproximadamente.

32. Pese a las reiteradas solicitudes del Concesionario e, incluso, de la comunidad afectada, el Instituto Nacional de Vías no ha adoptado ninguna de las diversas soluciones posibles de las que dispone para evitar la evasión del pago de peaje en la estación de Los Patios y, por ello, el "Consorcio La Calera" no ha podido recaudar el peaje correspondiente al tráfico real de la carretera.

33. Finalmente, dos hechos derivados de la voluntad del legislador y del gobierno nacional han afectado también la economía del Concesionario y han contribuido a incrementar la crisis financiera que el proyecto atraviesa: El aumento de la tarifa del Impuesto al Valor Agregado -IVA- en relación con la existente al momento de la preparación de la propuesta del "Consorcio La Calera" y el establecimiento del impuesto a las transacciones financieras comúnmente conocido como 2 X 1OOO.

34.  El  20 de febrero de 1997 las partes suscribieron Otrosí al Contrato de Fíducia Mercantil celebrado entre ellas, con único propósito de modificar la composición del Comité Fiduciario, máximo órgano de administración del Fideicomiso Concesión La Calera.

35. Posteriormente, los derechos y obligaciones de la Sociedad Fiduciaria Empresarial S.A. - FIDUEMPRESA S.A., derivados del contrato de Fiducia Mercantil celebrado con los miembros del "Consorcio La Calera", pasaron a U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A., en virtud de la fusión por la que ésta última Compañía absorbió a la primera, acto que se formalizó mediante Escritura Pública No. 3.179 de 30 de junio de 1998, otorgada en la Notaría Cuarenta y Dos del Círculo de Santa Fe de Bogotá D.C., debidamente registrada en la Cámara de Comercio de esta ciudad, el 16 de julio de 1998.

36. U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A., a su vez, fue sucedido en su posición contractual por FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A., en razón del contrato de cesión suscrito entre ellas el 31 de enero de 2000, previa autorización expresa y escrita emitida tanto por el Fideicomitente como por el Instituto Nacional de Vías.

37. El 15 de junio de 1995 el Instituto Nacional de Vías entregó al Concesionario los tramos de carretera objeto del contrato de concesión No. 448 de 1994 y el 16 de agosto de 1994,  las partes suscribieron el acta de iniciación de la etapa de diseño y programación.

37. Mediante Otrosí celebrado el 15 de mayo de 1995 (Contrato adicional No. 0537) el Instituto Nacional de Vías y el "Consorcio La Calera" acordaron modificar la cláusula tercera del contrato de concesión No. 448 de 1994 ampliando en cinco (5) meses la etapa de diseño y programación y, en consecuencia, modificando el plazo del contrato de ciento sesenta y un (161) meses a ciento sesenta y seis (166) meses.

38. Posteriormente, con Otrosí de 15 de junio de 1995 al contrato de concesión No. 448 de 1994 las partes redefinieron los tramos de la carretera así: Primer tramo,. sector Los patios - La Calera - El Salitre - Guasca; segundo tramo, sector El Salitre - Sopó Briceño.

39. Durante la etapa de diseño y programación el Concesionario detectó que el Anteproyecto para la construcción de la obra suministrado por el Instituto Nacional de Vías durante la etapa normativa del contrato requería modificaciones que hicieran posible su viabilidad técnica.

40. Lo anterior fue entendido y compartido por el Instituto Nacional de Vías, siendo así que el 12 de junio de 1996 las partes suscribieron el "ACTA DE APROBACIÓN DE ÍTEMS Y PREDIOS NO PREVISTOS Y PROGRAMACIÓN DEL CONTRATO No. 448 DE 1994", en la que la entidad contratante aprobó la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras complementarias incluidas en los diseños definitivos.  En dicho documento se consignaron, entre otras, las siguientes consideraciones: " 1. Que en cumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones, el concesionario presentó su propuesta con base en el anteproyecto elaborado por el I.N.V.  2. Que de conformidad con lo previsto en la cláusula vigésima tercera del mencionado contrato, el concesionario se obligó a ceñirse al referido anteproyecto y a la demás información técnica suministrada por el INV para la etapa de diseño y programación. ..4. Que como resultado de los estudios y diseños definitivos desarrollados con base en las directrices del anteproyecto, se encontró diferencias en las cantidades de obra y la necesidad de incorporar otros ítems que afectan la ingeniería financiera del proyecto. ... 6. Que para mantener la viabilidad del proyecto, fue necesario buscar una alternativa técnica que permitiera mantener sus alcances y los niveles de servicio requeridos ... 10. Que el diseño definitivo aprobado incorpora cantidades de obra adicionales y nuevos ítem, y obras nuevas, que generaron el análisis y presentación de precios unitarios no previstos, cuyos soportes y resultados finales se aprueban y se anexan a la presente acta y forman parte de la misma.  ANEXO No. 1.  .... 13. Que la diferencia entre el diseño básico y el diseño definitivo aprobado por el Instituto, debe ser objeto de compensación por parte de éste al concesionario."

41. El 13 de junio de 1996 la contratante y el "Consorcio La Calera" firmaron un nuevo Otrosí mediante el cual modificaron el objeto del contrato de concesión No. 448 de 1994 en el sentido de "suprimir la construcción de dos puentes peatonales en la solución al paso urbano por la Calera" y modificaron, también, el plazo previsto para la etapa de construcción ampliándolo a diecinueve (19) meses quince (15) días calendario a partir de la fecha de suscripción del Acta de iniciación correspondiente.  Las demás disposiciones del contrato de concesión No. 448 de 1994 no fueron modificadas por las partes.

42. El 15 de junio de 1996 finalizó la etapa de diseño y programación y se dio inicio a la etapa de construcción del proyecto.

43. Mediante Otrosí de fecha 25 de septiembre de 1996, las partes acordaron una compensación en favor del Concesionario por razón de la diferencia entre el valor del diseño básico y el valor del diseño definitivo aprobado.

44. En virtud de lo anterior, el 27 de septiembre de 1996 el Instituto y el "Consorcio La Calera" celebraron el quinto Otrosí al contrato de concesión No. 448 de 1994 con el objeto de modificar la cláusula quinta del contrato principal en el siguiente sentido:

"CLÁUSULA QUINTA: TARIFAS DE PEAJE.  El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) La cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en el sector Los Patios  La Calera, en el KO + 185, para el cobro de peaje en este mismo sentido, durante la etapa de operación del proyecto, una vez terminado el tramo Los Patios - La Calera - El Salitre - Guasca y la cesión de los derechos de recaudo de peaje de la caseta localizada en el sector La Calera - El Salitre, para el recaudo en el sentido Sopó - La Calera, durante la etapa de operación del proyecto una vez terminado el mismo tramo Los Patios - La Calera - El Salitre - Guasca, de acuerdo con el siguiente esquema tarifario (... )". (Subrayas fuera del texto).

45. El anterior Otrosí se suscribió en atención a que mediante Resolución No. 000451 de 29 de enero de 1996 el Ministerio de Transporte resolvió modificar el parágrafo primero de la Resolución No. 018181 de 7 de diciembre de 1993, que disponía la ubicación de una sola caseta de recaudo de peaje para el contrato de concesión No. 448 de 1994 y decidió ordenar la instalación de dos casetas para el cobro de peaje en sentido opuesto en cada una de ellas.

46. De otra parte, dando cumplimiento a lo convenido mediante Otrosí de 13 de junio de 1996, el 15 de julio del mismo año el Concesionario terminó la ejecución de las obras básicas del primer tramo de la carretera, correspondiente al sector Los Patios La Calera - El Salitre - Guasca, de modo que a partir del día siguiente debía iniciarse la etapa de operación del proyecto.

47. No obstante, la etapa de operación no pudo ser comenzada el 16 de julio de 1996 a causa del bloqueo de la vía organizado por personas que dijeron pertenecer al municipio de la Calera, quienes se oponían a la instalación de la caseta de cobro de peaje en el sitio definido por el Ministerio de Transporte (previo concepto del Alcalde municipal de La Calera de fecha 24 de enero de 1996) y reclamaban reducción de tarifas para los residentes del municipio.

48. Dada esta circunstancia, sólo el 2 de octubre de 1996 fue posible iniciar la etapa de operación del contrato de concesión No. 448 de 1994, previo un acuerdo tarifario entre el Instituto Nacional de Vías y la comunidad del municipio de La Calera.  En esta fecha las partes suscribieron el "Acta de recibo formal de las obras básicas del primer tramo e iniciación de la etapa de operación" en la que se hizo constar que a la fecha se encontraban pendientes de terminación: "la señalización horizontal toda vez que la anterior resultó deficiente en reflectividad» y "el centro de operaciones y de pesaje y su caseta de administración ubicados en el K. 18+300".  Por esta razón, en la mencionada Acta se reiteró lo estipulado en la cláusula cuarta del Otrosí de 27 de septiembre de 1996, en el sentido de "Dar inicio a la etapa de operación sin el ingreso mínimo garantizado para las Estaciones de Peaje ubicadas en el Kl8 + 185 del sector Los Patios - La Calera y el K21 del sector La Calera - El Salitre, hasta tanto se cumplan todos los requisitos y exigencias del reglamento de operación de la carretera y se concluyan las obras de señalización y de construcción de la estación de pesaje".

49. Un nuevo Otrosí al contrato de concesión No. 448 de 1994 se firmó el 20 de diciembre de 1996 con el propósito de definir la compensación en favor del Concesionario por la diferencia entre el valor del diseño básico y el valor del diseño definitivo aprobado por el Instituto Nacional de Vías.

50. El 7 de febrero de 1997 el Instituto Nacional de Vías y el "Consorcio La Calera" suscribieron "Acta de Finalización de la Etapa de Construcción de la carretera Santafé de Bogotá - Gachetá, sector Los Patios - La Calera - Guasca y sector Briceño - Sopó El Salitre, en la ejecución del contrato de concesión No. 448 de 1994" en la que se registro que:

"De conformidad con lo anterior, el Instituto Nacional de Vías recibe la totalidad de las obras básicas de la carretera Santafé de Bogotá Gachetá, sector Los Patios - La Calera - Guasca y sector Briceño - Sopó - El Salitre."

51. En la Liquidación de la etapa de construcción, anexa a la referida Acta de Finalización, se hizo constar que el Concesionario ejecutó mayores cantidades de obra por valor de $1.710'044.888 de junio de 1994 y obras complementarias por valor de $ 850.411.639 de junio de 1994.

52. El 19 de marzo de 1997 las partes suscribieron un Otrosí para modificar la cláusula vigésima primera del contrato de concesión No. 448 de 1994 en cuanto a posibilitar que durante la etapa de operación del proyecto el Instituto Nacional de Vías pudiera autorizar la construcción de obras complementarias necesarias para el adecuado desarrollo del proyecto.  Se pactó, además, en dicho acto, autorizar obras complementarias por valor de $509.599.21  de febrero de 1997 y se convinieron otros aspectos relacionados con el pago de las obras complementarias ejecutadas por e Concesionario durante la etapa de construcción.   

53. Durante el desarrollo del contrato las partes también suscribieron Otrosí de fechas 17 de diciembre de 1997, 7 de julio de 1998 y 6 de enero de 1999....

De las estipulaciones contractuales nos permitimos traer a colación las siguientes:

"CLÁUSULA QUINTA.  TARIFAS DE PEAJE.  El pago del valor total del contrato, más los costos de la operación, el mantenimiento y en general todos los costos relacionados en la propuesta, durante la concesión será mediante: a) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en el trayecto- LA CALERA - SOPO, durante la etapa de operación del proyecto del proyecto, una vez terminado el tramo Los Patios - La Calera - El Salitre - Sopó - Briceño, de acuerdo al siguiente esquema tarifario (... ) b) La Cesión de los Derechos de Recaudo de Peaje de la caseta localizada en el trayecto LA CALERA SOPÓ, durante la etapa de operación del proyecto, una vez terminados el tramo Los Patios - La Calera - El Salitre - Sopó - Briceño, el tramo El Salitre - Guasca de acuerdo al siguiente esquema tarifario (... )". PARÁGRAFO PRIMERO.  ACTUALIZACIÓN PARA INICIAR LA ETAPA DE OPERACIÓN.  Las tarifas de peaje para la etapa de Operación se actualizarán para iniciar esta etapa, con el porcentaje de la variación del índice de Precios al Consumidor establecido por el DANE entre la fecha de la invitación a presentar oferta y al fecha de suscripción del acta de Iniciación de la Etapa de Operación. PARÁGRAFO SEGUNDO.  AJUSTE DEL VALOR DE LAS TARIFAS DURANTE LA ETAPA DE OPERACIÓN.  El valor de las tarifas se mantendrá en Valor Constante durante la etapa de operación; se ajustará de acuerdo con el índice de Precios al Consumidor, establecido por el Departamento Nacional de Estadística - DANE, conforme al siguiente procedimiento: a) Las tarifas de peaje se ajustarán de acuerdo con el porcentaje de variación del índice de Precios al Consumidor, establecido por el Departamento Nacional de Estadística - DANE, cuando dicho índice supere el veinte por ciento (20%) del que prevalecía en la fecha en que se inició la etapa de operación o en la fecha en que se autorizó el último ajuste. b) (... ) En el evento en que el índice de precios al consumidor se incremento en los doce (12) meses siguientes al último aumento de tarifas de peaje en una tasa inferior a la acordada para el incremento periódico de tarifas, éstas se reajustarán, en ese término con el incremento del índice de precios al consumidor en los doce (12) meses ocurridos desde el último aumento.  PARÁGRAFO QUINTO.  Si el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no autoriza el asuste del valor de las tarifas de peaie, la compensación se ajustará a lo establecido en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA, numeral 3. PARÁGRAFO SEXTO.  Cuando en el presente contrato se hable de índice de precios al consumidor se debe entender éste como el total nacional certificado por el DANE." (Subrayas fuera del texto).

"CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA.  ESQUEMA FINANCIERO.  FONDOS DEL CONTRATO.  EL CONCESIONARIO en un periodo no mayor a quince (15) días calendario, a partir del perfeccionamiento del contrato, deberá constituir el Fideicomiso en una sociedad fiduciaria debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, en cuya virtud se constituye un patrimonio autónomo, el cual servirá de eje para la consecución de financiaciones, otorgamiento de garantías y administración de todos los recursos necesarios para la ejecución del contrato.  El CONCESIONARIO deberá transferir al patrimonio autónomo los derechos de tipo patrimonial derivados del presente contrato, sin desprenderse de las obligaciones relativas a la ejecución del contrato mismo.  Será directamente el Fideicomiso quién provea al CONCESIONARIO de los recursos que requiera para la elaboración de los estudios y diseños, la adquisición de predios para la zona de carretera, la supervisión e interventoría del contrato, la construcción de las obras, el mantenimiento y la operación del proyecto, el que distribuirá las ganancias que se perciban de la operación del proyecto y ordenará lo conducente al pago de los rendimientos y capital de los empréstitos que se contraten. (... )."

"CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.  VOLUMEN DE TRÁNSITO PARA LA GARANTÍA.  El volumen de tránsito, por categoría de vehículos, para efectos de la garantía de ingreso mínimo por cada año de operación del proyecto será el indicado en los cuadros del Anexo No. Uno (1).  El ingreso por peaje garantizado para cada año de operación es la suma de los productos del volumen garantizado para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa correspondiente vigente. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de Enero hasta el 31 de Diciembre del respectivo año, es menor que el ingreso por peaje garantizado para ese año, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS compensará la diferencia al CONCESIONARIO, mediante el sistema de compensación general establecido en la CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA.  Este procedimiento se aplicará durante la etapa de Operación.  Para el establecimiento del déficits o superavits se considerarán en forma global todos los tramos en la etapa operación y se determinarán sobre la base de los ingresos reales acumulados durante el tiempo transcurrido de la concesión incluyendo las compensaciones ya efectuadas.  Desde la fecha en que se inicie la etapa de Operación, hasta el siguiente 31 de diciembre, el volumen mínimo garantizado para cada tipo de vehículos, será proporcional al tiempo transcurrido.  De igual forma, el volumen mínimo garantizado, desde el 1 de enero anterior, hasta la fecha en se finalice la etapa de Operación, se calculará proporcionalmente al tiempo transcurrido."

"CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA.  LIMITE MÁXIMO DE VOLUMEN DE TRÁNSITO APORTANTE A LA CONCESIÓN.  El límite máximo de volumen de tránsito aportante a la concesión para cada año de operación del proyecto y para cada categoría vehicular, será el indicado en los cuadros del Anexo No. Dos (2) de este contrato.  El ingreso por peaje, máximo aportado, para cada año de operación, es la suma de los productos del límite máximo de volumen para cada categoría, multiplicado por el valor de la tarifa correspondiente, vigente durante ese año.  Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje, durante un año determinado de operación, desde el 1 de Enero hasta el 31 de diciembre del respectivo año, es mayor que el ingreso por peaje máximo esperado para ese año, la fiduciaria, una vez se constate la situación y se suscriba el acta correspondiente por la interventoría, el CONCESIONARIO y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, se colocará y mantendrá en una cuenta especial el cincuenta por ciento (50%) de la diferencia.  Estos recursos, más sus rendimientos, servirán en primer lugar para cubrir compensaciones de déficits generados en situaciones garantizadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, y en segundo lugar para financiar la ejecución de obras adicionales prioritarias para el proyecto, las cuales se acordarán con el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS(... ) PARÁGRAFO PRIMERO.  El cincuenta por ciento (50%) no transferido a la cuenta especial, será para el CONCESIONARIO como contraprestación por los mayores costos de mantenimiento de la vía, que genera un aumento de los volúmenes de tránsito.»

"CLÁUSULA VIGÉSIMA.  SOBRE COSTOS POR MAYORES CANTIDADES DE OBRA EN LA CONSTRUCCIÓN.  Si el costo de construcción aprobado por la lnterventoría al finalizar la etapa de Construcción, obtenido mediante la valoración de las cantidades de obra ejecutadas, a los precios unitarios de la propuesta, resulta mayor que el Costo de construcción establecido en la propuesta, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS reconocerá al CONCESIONARIO el sobre-costo producido por la mayor cantidad de obra ejecutada en todos los ítems, así como los costos financieros demostrados, de acuerdo con los siguientes parámetros.  El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al CONCESIONARIO esta mayor cantidad de obra sobre la establecida en su propuesta, valorándola por el precio unitario ofrecido, actualizando el valor resultante hasta la fecha de suscripción del 'Acta de Recibo de Obras y Finalización de la 1a Etapa de Construcción.  El ajuste del valor resultante será igual al aumento porcentual en el índice de precios al Consumidor establecido por el DANE, entre la fecha de invitación al concesionario a presentar oferta y la fecha de suscripción del acta.  No obstante, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS reconocerá el 100% del precio unitario para el aumento en las cantidades de obra ejecutadas hasta el treinta por ciento (30%) sobre la cantidad establecida en su propuesta, para el ítem respectivo.  Cantidades superiores en 30% sobre las originales estarán a cargo del Concesionario.  El sobre costo sólo se compensará si la mayor cantidad de obra es producida por causas no imputables al CONCESIONARIO.  El sobre costo aquí descrito, se evaluará, una vez finalizada la etapa de construcción y el Instituto Nacional de Vías lo compesará al CONCESIONARIO, mediante el sistema general de compensación, establecido en la cláusula Trigésima Sexta (Subrayas fuera del texto).

"CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA.  OBRAS COMPLEMENTARIAS.  Si durante la ejecución de la etapa de construcción, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS autoriza la ejecución de una obra no incluida dentro del alcance físico establecido en el Anteproyecto entregado en los Pliegos de Condiciones, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al CONCESIONARIO la ejecución de dicha obra complementaria, previa suscripción de un documento en el que conste las cantidades y los precios unitarios, relacionados con dicha obra.  Si los ítems contemplados en las obras complementarias corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, ajustado a la fecha de suscripción del documento respectivo.  El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual del índice de Precios al Consumidor del DANE entre la fecha de invitación al CONCESIONARIO a presentar oferta y la fecha de suscripción de éste documento.  Si la ejecución de la obra complementaria, incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el CONCESIONARIO."

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA.  RECONOCIMIENTO DE LA INVERSIÓN REALIZADA.  Cuando por alguna de las circunstancias previstas en este contrato o en la Ley, sea necesario dar por terminado el contrato antes del vencimiento del plazo extintivo del mismo, se establece: (... ) 2) En caso de terminación del contrato por causas no imputables al CONCESIONARIO, y antes de que ocurra el pago total de acreencias y la recuperación total del capital invertido por el concesionario, así como la rentabilidad garantizada a este capital, El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS se compromete con El CONCESIONARIO a pagar el saldo de las acreencias, el costo financiero y los dividendos por los valores y en los plazos previstos en la ingeniería financiera, para lo cual deberá efectuar los ajustes presupuestales que sean necesarios previamente a una terminación del contrato.  La tasa financiera que se utilizará como base para el cálculo del costo financiero de la financiación proveniente de los préstamos para el proyecto será la presentada en la ingeniería financiera y la de los dividendos será la TIR del inversionista, correspondiente a la establecida en el documento de evaluación financiera de la oferta, que forma parte de este contrato. (... )".

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA.  ECUACIÓN CONTRACTUAL. (...               Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa 8185 (sic) bancaria de colocación para créditos a doce (12) meses, para el periodo de doce (12) meses contados a partir de la fecha en que se estableció el déficit.  Si transcurrido este término no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto

autoriza la Ley. (.... )".

"CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA.  SUJECIÓN A LA LEY  COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA. (... ) PARÁGRAFO.- CLÁUSULA COMPROMISORIA.  Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de comercio de Bogotá.  Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá.  Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación expedido en la ley.

Dando cumplimiento a lo convenido en la cláusula décima quinta del contrato de concesión No. 448 de 1994, el 15 de agosto de 1994 las empresas integrantes del "Consorcio La Calera" suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil con la Sociedad Fiduciaria Empresarial S.A. - FIDUEMPRESA S.A. por el que se constituyó el patrimonio autónomo Fideicomiso Concesión La Calera, conformado por los bienes y derechos presentes y futuros que las primeras, en su calidad de Fideicomitente, transfirieron a la segunda, en su condición de Fiduciaria, que son:..."

El Consorcio demandante, concluyó de esta manera que durante el plazo transcurrido durante la ejecución del contrato de concesión No. 448 de 1994, sufrió sobrecostos y perjuicios generados por el incumplimiento del Instituto Nacional de Vías y por la ocurrencia de situaciones no imputables al Concesionario, todo lo cual alteró el equilibrio económico y financiero del contrato y afectó seriamente la ingeniería financiera del proyecto.

Sostuvo además que el Instituto Nacional de Vías incumplió sus obligaciones contractuales, pues, incurrió en una importante tardanza en el pago de los valores básicos adeudados al Concesionario por concepto de mayores cantidades de obra, obras complementarias, sobrecostos de infraestructura de operación, mayores costos de administración en la etapa de operación y reconocimiento del ingreso mínimo garantizado. De este modo, no ha reconocido ni pagado la totalidad de los intereses comerciales y moratorios causados sobre los rubros anteriores, y los abonos que ha efectuado los ha liquidado con base en criterios que se apartan de lo estipulado contractualmente y de las prescripciones de la legislación colombiana, tampoco ha cancelado los costos financieros soportados por el "Consorcio La Calera" durante la etapa de construcción del proyecto, ni el IVA sobre la utilidad del valor total de las mayores cantidades de obra ejecutadas, entre otros.

El 8 de noviembre de 2000, Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A. solicitaron, ante el Centro Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las diferencias relacionadas con la ejecución del contrato de concesión No. 448 de 1994.

La solicitud fue admitida por Centro de Arbitraje mediante providencia del 17 de noviembre de 2000.  A continuación, dicha decisión fue notificada al Instituto Nacional de Vías el 30 de noviembre del mismo año.

En escrito de 15 de diciembre siguiente, el Instituto Nacional de Vías dió respuesta a la solicitud ya mencionada y en dicha oportunidad se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la  demanda. Además propuso como excepciones la de  caducidad de la acción y pago parcial de la obligación.

El 17 de enero siguiente, la parte demandante se refirió a las excepciones propuestas por la parte demandada y solicitó la practica de pruebas adicionales.

El 2 de mayo de 2001 se llevó a cabo la audiencia de conciliación y en dicha oportunidad las partes no lograron ningún acuerdo conciliatorio que pusiera fin total o parcialmente a las diferencias sometidas al arbitramento.

Con el propósito de seguir adelante con el trámite arbitral, las partes designaron como árbitros a los doctores Antonio José de Irisarri Restrepo y Rodrigo Noguera Calderón.  Por su parte, la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá en desarrollo de la cláusula compromisoria, designó al doctor Rafael H. Gamboa Serrano.

Mediante escrito de 12 de junio de 2001, la parte demandante reformó su demanda, en el sentido de modificar las pretensiones, ampliar la relación de hechos, incluir algunas pruebas adicionales y ajustar la cuantía del proceso.  El Centro de Arbitraje en providencia de 13 de junio del 2001 admitió la reforma de la demanda, y notificó tal decisión por anotación en el estado del 26 de junio siguiente.

El 25 de julio de 2001, se instaló el Tribunal de Arbitramento, se designó como presidente al doctor Rafael H. Gamboa Serrano y como secretario al doctor Felipe Piquero Villegas, y se señalaron los honorarios y los gastos que les correspondía pagar a las partes integrantes.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 22 de agosto del 2001, la cual fue continuada el 29 de agosto y el 24 de septiembre de 2001. En ella el Tribunal se declaró competente para resolver sobre la controversia, pero precisó que en la oportunidad legal para resolver el fondo del asunto el juez arbitral podrá revisar nuevamente este presupuesto de manera oficiosa. En la misma oportunidad, se decretaron las pruebas pedidas por las partes.

Con todo, al momento de elaborar proyecto de sentencia, el Tribunal reafirmó su competencia para conocer y decidir de mérito sobre las cuestiones debatidas.

CONSIDERACIONES DEL LAUDO ARBITRAL

El Tribunal de arbitramento para adoptar la decisión impugnada reflexionó en estos términos :

"Como las pretensiones fundamentales de la demanda se centran sobre el supuesto del rompimiento del equilibrio económico financiero del contrato de concesión suscrito entre las sociedades convocantes y el Instituto Nacional de Vías, el cual, según la parte demandante, debe ser restablecido por la entidad pública convocada, el Tribunal estima necesario fijar su criterio respecto de este punto, que considera crucial para el debate que está llamado a dirimir.

La figura del contrato estatal obedece a la necesidad en que se encuentra el Estado, por conducto de sus órganos y principalmente por la administración, de cumplir los fines esenciales consagrados en la Carta Política y en las leyes.  Por ello acude a la contratación con los particulares, ante la evidente imposibilidad en que se encuentra el aparato estatal de asumir por sí mismo las tareas indispensables para lograr sus numerosos y apremiantes encargos.  Ahora bien, el particular que contrata con el Estado se compromete a colaborar con éste en la consecución de tales fines y lo hace motivado no sólo por una finalidad simplemente altruista, sino por el de obtener un beneficio, de orden económico, en su favor.  Así, pues, como lo ha señalado acertadamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, "desde la propia génesis del contrato, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo.  Para la administración, el logro de los fines esenciales del Estado, y para el contratista, la obtención de un provecho económico en su favor.  Es en ese momento cuando surge la regulación económica del convenio, al cual debe ser referida la 'ecuación financiera del contrato'.  Será entonces dicho momento el que marca el punto de partida de la regulación financiera del negocio, directriz que habrá de guiarlo durante toda su existencia.  Resulta de vital importancia determinar que dicha ecuación financiera clama aplicación en los llamados contratos 'conmutativos' y, con mayor razón, en aquellos que deben ser ejecutados en plazos mas o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de éstos, durante su vigencia, rompe el equilibrio convenido.

Ahora bien: independientemente de cuál sea la causa determinante del rompimiento de la ecuación contractual, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en armonía con otros preceptos del mismo estatuto legal, tales como los artículos 30, 40 numeral 80, 50 numeral 10, 25 numerales 13, y 14 y 28, dispone que cuando quiera que el equilibrio inicial del contrato resulte roto o alterado por causas no imputables al contratista, éste tiene pleno derecho a que la entidad contratante se lo restablezca a un punto de no pérdida.  No se trata, como lo puntualizó el Consejo de Estado en la ya citada sentencia del 9 de mayo de 1996, de que "la administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que éste pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes.  De ninguna manera.  Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para lograr la ejecución del contrato" (destaca el Tribunal).

Y en orden a precisar aún más tal planteamiento, agregó la citada sentencia de 1996, las siguientes consideraciones que el Tribunal hace suyas, porque reflejan el cabal entendimiento que ha de darse al principio del equilibrio económico financiero de todo contrato estatal, particularmente de los bilaterales y conmutativos, cuya ejecución está llamada a cumplirse a largo plazo, cual acontece en el de Concesión 448 de 1994:

"En el anterior orden de ideas, se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad....

Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia de que el contrato de concesión de obra pública, conforme a su definición legal, sea por cuenta y riesgo del concesionario, no implica  que el equilibrio económico del contrato como principio contractual no sea aplicable, porque en sentir del Tribunal la locución destacada tan solo debe interpretarse en el sentido de que las aleas normalmente previsibles en la ejecución del contrato, dejan de estar a cargo de la entidad pública concedente para trasladarlas al concesionario.  Mas los eventos imprevistos e imprevisibles, aún para el más hábil, experto e idóneo de los contratistas, no pueden serle asignados a este último, porque aceptar semejante interpretación conduciría a hacer absolutamente nugatorio el principio cardinal que gobierna los contratos estatales, claramente salvaguardado por el Estatuto General de la Contratación Pública contenido en la Ley 80 de 1993, consistente en la preservación del equilibrio económico del contrato, y absolutamente inane el mandato del propio legislador que dispuso que en todo contrato estatal corresponde a la entidad pública contratante restablecer esa ecuación, cuando quiera que ella se vea desquiciada por causas no imputables al contratista, máxime cuando se trata de contratos de carácter bilateral y conmutativo

En conclusión: el equilibrio económico y financiero del contrato objeto de la presente litis que a juicio del Tribunal, ha de ser tomado en cuenta, no radica solamente en la ecuación contractual que dimana del flujo derivado del Tráfico Promedio Diario (TPD) mínimo con el cual se comprometió el INVIAS, ni con la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto estimada por el concesionario, que son tan sólo unos de los factores a tener en cuenta para el establecimiento del mencionado equilibrio, sino que está constituido por todos aquellos elementos que se tuvieron en cuenta por las partes como determinantes del acuerdo de voluntades que plasmaron en el contrato que suscribieron.  De ahí por qué, como se verá más adelante, el Tribunal reconocerá que las sociedades convocantes integrantes del consorcio concesionario, tienen pleno derecho a que se les restablezca el equilibrio económico del contrato, quebrantado por razón del gravamen sobre las transacciones financieras que se vieron precisadas a sufragar, aspecto éste que no guarda relación alguna de conexidad, próxima o remota, con el mencionado factor del TPD presupuestado por la entidad convocada, ni con la TIR del proyecto estimada por el concesionario.

Lo anteriormente dicho no implica, en forma alguna, que el Tribunal estime que sea preciso que se alteren todas las bases económicas del contrato, o que se afecten absolutamente todos los extremos de la relación negocial, porque estima suficiente, para que la alteración se produzca, que se presente un desequilibrio, no imputable al contratista, en cualquiera de las prestaciones o contraprestaciones acordadas por las partes.  A ello conviene añadir que el contrato de concesión de obra pública, como el que se debate en este proceso, es por su esencia de carácter conmutativo, que no aleatorio, lo que impone tener en cuenta las consecuencias propias de esa calidad, entre las cuales ha de resaltarse aquella que determina que las prestaciones que las partes recíprocamente se prometen, han de mirarse como equivalentes entre sí (Código Civil, artículo 1498).

6. LAS TASAS DE INTERES CORRIENTE Y MORATORIA

El parágrafo de la cláusula trigésima sexta del Contrato 448 establecía originalmente, para las situaciones allí normadas, en materia de tasas de intereses lo siguiente:

"CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA. ... Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo de que se demore el pago, la tasa 8/85 bancaria de colocación para créditos a doce (12) meses, para períodos de doce (12) meses contados a partir de la fecha en que se estableció el déficit.  Si transcurrido este término no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la ley."

Lo primero que se debe aclarar en el tema de las tasas de interés es lo relativo a la interpretación y supresión que hicieron las partes de la fracción 8/85 del interés del plazo para doce (12) meses.  Las partes mediante otrosí de fecha mayo 26 de 1999 decidieron para todos los efectos contractuales suprimirlo en vista de que "el interés corriente así descrito, no expresa una tasa representativa del mercado para liquidaciones en este tipo de contratos de concesión...".

En consecuencia, las partes suprimieron la aludida fracción para todos los efectos legales y contractuales en que hubiere necesidad de acudir a la tasa de interés del plazo de doce (12) meses, pactada en la citada cláusula, y así lo aplicará el Tribunal.                                                          

Establecido lo anterior, considera el Tribunal que el interés de plazo, hasta 12 meses, convenido en la cláusula trigésima sexta para las situaciones allí reglamentadas, es la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12) meses, como meridianamente lo expresa la cláusula 36 del Contrato 448.

Respecto del interés moratorio, la parte demandante considera que este debe calcularse con un 50% de incremento sobre la tasa bancaria de colocación para créditos a 12 meses.

En efecto, dicha parte ha planteado que "... la tasa de interés moratoria es aquella (tasa de interés corriente prevista en el contrato) incrementada en un 50% no solo porque así lo prevé nuestra legislación, sino también porque, siendo el interés moratorio una sanción para el incumplido, no resulta razonable que su tasa sea inferior a la prevista por las partes para el plazo, como ocurre con la aplicación que ha efectuado el Instituto Nacional de Vías" (página 28 de la demanda inicial).

En el caso que ocupa la atención del Tribunal, estima la parte demandante que en el Contrato de Concesión 448 de 1994 no se pactó la tasa de interés moratoria, por lo que, en su opinión, debe acudirse al artículo 884 del Código de Comercio que regula la tasa para dicho tipo de interés, en vista de que, de aceptarse el método previsto en la ley 80, al INVIAS le resultaría menos oneroso el pago de los intereses, premiándose así su demora en los pagos.

Debe entonces el Tribunal determinar cuál es la ley por la cual debe regirse el contrato en materia de intereses moratorios.

El Tribunal en primer lugar, recuerda que el Contrato de Concesión 448 de 1994 está gobernado por la ley 80 de 1993, no solo por la naturaleza jurídica de las partes que intervienen en el contrato, sino porque, además, en la cláusula primera del contrato se establece nítidamente que éste se regirá por la citada disposición.

Por otra parte, es preciso traer a colación que, de conformidad con el artículo 13 inciso primero de la ley 80 de 1993 "Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 21 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley" (destaca el Tribunal).

Pues bien, en tratándose de la regulación de los intereses moratorios, el inciso segundo del numeral 8" del artículo 4 de la ley 80, señaló que "Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado."

Lo anterior tiene varias connotaciones: en primer lugar, en materia de intereses moratorios no puede aplicarse la legislación comercial y civil toda vez que la ley 80 reglamenta particular y expresamente la materia; en segundo lugar, la reglamentación a la que el Tribunal hace mención es supletorio por cuanto permite a las partes del contrato, determinar libremente la tasa de interés moratorio, pero si ellas no la fijan, la ley determina el procedimiento para su cuantificación.

Así las cosas, para el Tribunal, los argumentos esgrimidos por el demandante no pueden ser acogidos.  Si las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, guardaron silencio respecto de la determinación de los intereses moratorios, por mandato legal se debe acudir al mecanismo supletorio previsto en el estatuto de contratación estatal, independientemente de que le sea más o menos oneroso al contratante o al contratista.

Es abundante la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el sentido de que en los contratos estatales a falta de estipulación contractual, el interés moratorio se debe fiar bajo los parámetros previstos en la ley 80 de 1993 (artículo 4o, numeral 8º y su Decreto Reglamentario 679 de 1994)

....

Por consiguiente, la liquidación de los intereses moratorios aún pendientes de pago deberá efectuarse bajo los parámetros aquí fijados.

7.  LOS PRECIOS CONTRACTUALES

El Tribunal considera, por las razones que se exponen al resolver la Pretensión Primera relativa a la aplicación de la forma de actualización sobre los montos básicos de este laudo y en aplicación de la cláusula cuarta del contrato, que para los efectos legales y contractuales los precios se toman a la fecha de entrega de la oferta para la negociación directa, esto es, precios de julio de 1994 y no de junio de 1994 como lo pretende la parte demandante.

D. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE CADA UNA DE LAS PRETENSIONES

1. Diferencias por la indebida aplicación de la fórmula de actualización de los montos básicos reconocidos al concesionario por razón de mayores cantidades de obra, obras de infraestructura de operación adicionales, mayores costos de administración de operación e ingreso mínimo garantizado (pretensión 3.1).

Solicita la parte demandante a este Tribunal que se establezcan las "diferencias por la indebida aplicación de la fórmula de actualización de los montos básicos reconocidos al concesionario por razón de mayores cantidades de obra, obras de infraestructura de operación adicionales, mayores costos de administración de operación e ingreso mínimo garantizado".

Sustenta esta pretensión en la circunstancia de que los precios de origen del contrato contenidos en la oferta presentada el 11 de julio de 1994 son los de junio de 1994 puesto que "... tuvo en consideración necesariamente, el nivel de precios del mes anterior, junio de 1994, toda vez que el DANE certifica el IPC el día final de cada mes".

Considera el Tribunal que la cláusula cuarta del Contrato 448 dispone claramente que los precios de origen son los de julio de 1994 y no los de junio de 1994 como lo pretende la parte demandante.  Ello obedece a que la citada cláusula, al determinar dicha fecha no lo hizo con referencia al IPC; simplemente las partes acordaron precios del mes de julio para todos los efectos legales y fiscales como allí se expresa.  Lo pretendido por la parte demandante conduciría a interpretar el contrato en el sentido de que este obligaría a los proponentes a ofertar con un IPC inexistente al momento de proponer.

Por las razones expuestas el Tribunal considera que el contrato es claro en esta materia y que no hay lugar a acudir a ninguna regla de interpretación para establecer su correcto sentido. Por consiguiente, para todos los efectos legales los precios de origen del Contrato 448, son los de julio de 1994 tal y como se lee en la citada cláusula cuarta, por lo cual se negará esta pretensión.

2. Costos financieros incurridos por el Concesionario durante la Etapa de Construcción por razón de las mayores cantidades de obra y las obras complementarias ejecutadas (pretensión 3.2).

Esta pretensión la fundamenta la parte demandante en "Los costos financieros incurridos por el Concesionario durante la Etapa de Construcción por razón de las mayores cantidades de obra y las obras complementarias ejecutadas."

Argumenta que durante la etapa de la construcción el concesionario se vió precisado a ejecutar mayores cantidades de obra y obras complementarias no contempladas ni en la propuesta ni en el contrato.  Por consiguiente, se le debe dar aplicación a la cláusula vigésima del contrato en virtud de la cual si se establecía la existencia de mayores cantidades de obra ejecutadas por el concesionario, se le debía reconocer su valor junto con los correspondientes costos financieros...

Por su parte, la demandada se opone a esta pretensión aduciendo en reconocer los costos financieros en que hubiere incurrido el concesionario siempre y cuando estos estuvieron demostrados, y, en segundo lugar, por cuanto "No es cierto que el Concesionario se haya visto precisado a ejecutar mayores cantidades de obra y obras complementarias no contempladas ni en su propuesta ni en el contrato" (contestación de la demanda punto 3.4.1.)...

Considera el Tribunal, en primer término, que no cabe discusión respecto a la existencia de mayores cantidades de obra y de obras adicionales o complementarias, por la elemental razón de que ellas fueron reconocidas y pagadas por la demandada.  Desde este punto de vista, si la entidad reconoció y pagó tales obras quiere ello significar que se cumplieron las condiciones a que hacen alusión las cláusulas vigésima y vigésima primera, esta última reglamentaria de las obras complementarias.

Respecto de los costos financieros reclamados en esta pretensión, es necesario distinguir si se trata de las mayores cantidades de obra a que alude la cláusula vigésima del Contrato de Concesión 448, o si se trata de las obras complementarias o adicionales a las que se refiere la cláusula vigésima primera del referido contrato, por cuya razón el Tribunal las tratará por separado.

En cuanto a los costos financieros generados durante la construcción, correspondientes a las Mayores Cantidades de Obra, estima el Tribunal que su reconocimiento es procedente si se demuestra que se causaron tal y como se estipuló contractualmente.

Sobre el particular, el acervo probatorio le muestra al Tribunal que el Fideicomiso Concesión La Calera adquirió compromisos de crédito con diversas instituciones financieras que tenían como finalidad inyectar recursos económicos al proyecto durante la construcción, no solo de las obras proyectadas sino también de las mayores cantidades de obra.

En el acta de finalización de la etapa de construcción del 7 de febrero de 1997 se establece que las mayores cantidades de obra, ascendieron a la suma de $1.710'044.888,oo (folios 612 a 617 del Cuaderno de Pruebas 2).

Para el Tribunal resulta claro que si el monto de dinero requerido en financiación durante la construcción ascendió a una suma cercana a los nueve mil millones de pesos (según se estableció en la inspección judicial en las oficinas de la Fiduciaria de Occidente con la copia de pagarés suscritos con entidades financieras por el Fideicomiso durante la etapa de construcción, copias que luego se incorporaron al expediente), allí se incluyen los dineros que el concesionario requirió para sufragar las mayores cantidades de obra y obras complementarias.  Toda vez que las obras básicas del contrato ascendieron a la suma de $5.705'084.250.oo, según se lee en el acta de liquidación de la etapa de construcción de 7 de febrero de 1997 queda probado que la financiación de las mayores cantidades de obra le representó a la parte demandante un costo financiero que de acuerdo con la cláusula vigésima del Contrato de Concesión no tiene por qué asumir el concesionario.  Por consiguiente la pretensión está llamada a prosperar.

Para efectos de determinar el monto del costo financiero a reconocer, sobre las mayores cantidades de obra se debe partir del valor establecido para éstas en el Acta de Liquidación de la etapa de construcción de 7 de febrero de 1997 en cuantía de $1.710'044.888.oo a precios de julio de 1994.  A dicha suma se le aplican las fórmulas de reajuste.

Sobre dicha suma reajustada, se liquidan intereses de plazo a partir del Acta Mensual de Obra número 14, es decir, una vez terminadas las obras básicas de construcción, sobre los valores mensuales, teniendo en cuenta la proporción entre las mayores cantidades de obra y las obras complementarias (59.76%) equivalente a dividir la suma de $1.710.044.888 entre $2.861.728.930 valor establecido por los peritos para mayores cantidades de obra complementarias y adicionales en el Tomo 1, páginas 41 y 42, del dictamen pericial integrado), hasta el Acta de Finalización de la obra básica, el 7 de febrero de 1997.

La liquidación así practicada arroja la cifra de $221.711.496 por concepto de intereses los cuales, actualizados a octubre 31 de 2002, se convierten en $404.773.609 y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

En relación con el costo financiero reclamado sobre el valor de las Obras Complementarias, la situación es diferente, toda vez que el Tribunal estima que no procede su reconocimiento, por las razones que se explican a continuación:

Las obras complementarias se encuentran reguladas en la cláusula vigésima primera del Contrato 448 de 1994, cuyo texto es el siguiente-.

"Si durante la etapa de construcción, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS autoriza la ejecución de una obra no incluida dentro del alcance físico establecido en el anteproyecto entregado en los pliegos de condiciones, el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS pagará al CONCESIONARIO la ejecución de dicha obra complementada, previa suscripción de un documento en el que conste las cantidades y los precios unitarios, relacionados con dicha obra.  Si los ítems contemplados en las obras complementadas corresponden a ítems establecidos en la propuesta, el precio unitario con el que se pagará será el establecido para el ítem respectivo, ajustado a la fecha de suscripción del documento respectivo.  El ajuste del precio unitario será efectuado con el aumento porcentual en el índice de precios al consumidor del DANE entre la fecha de invitación al CONCESIONARIO a presentar oferta y la fecha de suscripción de este documento.  Si la ejecución de la obra complementaria, incluye un ítem no previsto en la propuesta, el precio unitario debe ser acordado conjuntamente entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS y el CONCESIONARIO."

Obsérvese que esta cláusula, a diferencia de la vigésima anterior, no hace alusión a un supuesto reconocimiento de sobre-costos financieros al concesionario, como consecuencia de la ejecución de obras complementarias como lo afirma la parte demandante en su demanda.  Por el contrario, tanto en la cláusula vigésima primera del contrato, como en el "Otrosí" del 12 de junio de 1996, las partes omiten esta previsión que tan solo se pactó para las mayores cantidades de obra.

La cláusula vigésima primera y el "Otrosí" de junio 12 de 1996 son acuerdos de las partes con miras a preservar el equilibrio económico contractual.  La no inclusión de tales costos sólo puede indicar que en los estudios financieros de las partes no se dio relevancia a este costo dentro de la determinación de la TIR del proyecto o que este no incidía en el equilibrio económico del contrato o que los incluían los precios acordados, para la fecha de terminación de la construcción.  Si era necesario incluirlos, como ahora se alega, su no inclusión sería un hecho perfectamente imputable al concesionario, quien no puede, so pretexto de la aplicación del principio de "La Equivalencia Económica del Contrato", alegar a su favor su propia culpa.  Es evidente que no se trata de una situación imprevista y que, si este hecho de alguna manera rompió el equilibrio económico contractual, es absolutamente imputable al contratista.

Por lo tanto, al momento de resolver, esta pretensión será denegada por las razones antes expuestas.

3. Intereses sobre los valores correspondientes a mayores cantidades de obra y obras complementarias, a partir de la liquidación de la Etapa de  Construcción (pretensión 3.3).

Esta pretensión la hace consistir la parte demandante en que se le deben reconocer los "Intereses sobre los valores correspondientes a mayores cantidades de obra y obras complementarias, a partir de la liquidación de la Etapa de construcción.

Se afirma en la demanda que a partir de la firma del acta de liquidación de la etapa de construcción, quedó plenamente determinado el monto correspondiente a las Mayores Cantidades de Obra y Obras Complementarias ejecutadas por el Concesionario, y que tales valores fueron pagados tardíamente por el INVIAS.

Así las cosas, agrega la parte demandante que "el Instituto Nacional de Vías adeuda al 'Consorcio La Calera' la diferencia entre las sumas de dinero que ha abonado por concepto de intereses corrientes y moratorios y las cantidades que resultan de efectuar su liquidación con base en las estipulaciones del Contrato de Concesión 448 de 1994 y las disposiciones aplicables del ordenamiento jurídico colombiano."

"Como atrás se anotó, en la cláusula trigésima sexta del contrato de concesión No. 448 de 1994 las partes convinieron que para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocería como interés corrientes durante el período de doce meses (12) contados a partir de la fecha del establecimiento del déficit, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce meses, y se dispuso que transcurrido este año sin que se hubiere producido el pago, el Instituto Nacional de Vías incurriría en mora."

Por su parte, la demandada manifiesta su inconformidad respecto de la tasa de interés moratoria por cuanto "... considera que a falta de pacto expreso sobre la tasa de interés moratoria en un contrato estatal, la ley prevé la aplicación de la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado" (contestación de la demanda punto 3.4.1).

Solicita adicionalmente la parte demandante que "... los intereses corrientes causados durante dicho año deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, lo mismo que deben actualizarse los intereses moratorios que mes a mes se hayan causado sobre la misma obligación principal, una vez transcurrido más de un año de existencia de la misma."

Sobre esta pretensión manifiesta la demandada su oposición, "... porque considera que las actualizaciones que solicita el concesionario no fueron pactadas en el contrato ni tienen fundamento legal alguno".

Pretende la parte demandante que "Finalmente, el Instituto Nacional de Vías debe pagar al Concesionario los intereses causados en relación con el último saldo de obras complementarias por valor de $288.824.446 (pesos de junio de 1994), equivalentes a $456.108.677.oo (pesos de enero de 1997), desde la fecha de suscripción del acta de finalización de la etapa de construcción (7 de febrero de 1997) hasta la fecha de su pago efectivo, esto es, 30 de mayo de 1997, junto con su correspondiente actualización".

En primer término, para el Tribunal resulta claro que la obligación de pagar las sumas de dinero correspondientes a las Mayores Cantidades de Obra y Obras Complementarias se hizo exigible desde el día en que se suscribió el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción, esto es desde el 7 de febrero de 1997, fecha en la cual se reconocieron tales obras.  Como el pago se produjo de manera tardía, debe restablecerse el equilibrio económico del contrato reconociendo el costo financiero en que incurrió el contratista con ocasión de la mora del Instituto Nacional de Vías.

Para efecto de determinar los aludidos costos se hace necesario actualizar las mayores cantidades de obra, cuya cuantía quedó establecida en el Acta de 7 de febrero de 1997 en la suma de $1.710.044.888, con el IPC de julio de 1994 y hasta el 31 de enero de 1997, el cual arroja la cifra de $2.656.452.131. Sobre esta suma, a partir del 7 de febrero de 1997, se deben liquidar intereses corrientes durante los doce meses siguientes, a la tasa establecida en la cláusula trigésima sexta, es decir, a la tasa bancaria de colocación para créditos a doce meses, y de allí en adelante y hasta octubre 31 de 2002, conforme a lo ya expresado por el Tribunal, intereses moratorios equivalentes al doble del interés legal civil sobre los valores históricos actualizados, siguiendo la metodología de cálculo contenida en el dictamen pericial solicitado de oficio, el cual incluye los abonos realizados durante estos períodos.

Así las cosas, y conforme a lo establecido en dicho dictamen, la suma a reconocer por este concepto asciende a la cantidad de $268.544.467.

Respecto de las Obras Complementarias establecidas en la suma de $456.108.677.oo, pesos de enero de 1997, fecha de la suscripción del acta de finalización de la etapa de construcción (Dictamen Pericial Integrado, tomo 1 de 3, página 53), a partir del acta de liquidación de las obras se deberán reconocer los intereses de plazo establecidos en la cláusula trigésima sexta del Contrato 448, desde el 7 de febrero al 30 de mayo de 1997 y desde esa fecha hasta el 31 de octubre de 2002, se actualizarán los intereses con el IPC.

Así las cosas, conforme a lo establecido por el dictamen pericial mencionado, los costos financieros allí establecidos ascienden a la suma de $43.715.700 la cual, actualizada a Octubre 31 de 2002 se convierte en $74.743.357, y así lo dispondrá el Tribunal en la parte resolutiva de este Laudo.

Finalmente el Tribunal negará la solicitud de actualización de intereses corrientes y moratorios, por cuanto la liquidación de los intereses se efectuó hasta el día 31 de octubre de 2002.

4. Reclamaciones de la parte demandante relativas a mayores cargas fiscales (pretensiones 3.4, 3.7 y 3.8).

En la segunda de las pretensiones de su demanda reformada, solicita la parte demandante que el Tribunal declare que en desarrollo del Contrato de Concesión 448 de 1994 se presentaron situaciones, no imputables a aquélla, que le crearon una situación de mayor onerosidad en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, que alteraron la ecuación económico financiera del contrato.

En la tercera pretensión, solicita que el Tribunal declare que, en consecuencia, se condene al INVIAS al reconocimiento y pago de los sobre-costos y perjuicios de todo orden sufridos por las consorciadas derivadas de tales las situaciones, por las causas que en lista y dentro de las cuales se destacan, para los efectos de este aparte del laudo, las siguientes:

"4. IVA sobre los valores de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el

Concesionario durante la etapa de construcción;

"7. Impuesto sobre las transacciones financieras;

"8.  Impuesto al Valor Agregado -IVA."

Dentro del capítulo destinado en la demanda inicial a la exposición de los hechos básicos de la acción, la parte demandante expresa respecto del Impuesto al Valor Agregado -IVA y al Gravamen sobre las Transacciones Financieras, lo que el Tribunal resume a continuación:

a. En cuanto al IVA

En lo concerniente al Impuesto sobre el Valor Agregado -IVA, la posición de la parte demandante puede resumirse así:

De una parte, aspira a que la entidad pública demandada sea condenada a pagar a las demandantes los mayores valores que éstas se vieron obligadas a sufragar por concepto de IVA, toda vez que al momento de estructurar su propuesta económica tuvieron en cuenta la tarifa general del 14%, vigente cuando presentaron su propuesta, de conformidad con lo que disponía la Ley 6a de 1992.  Con posterioridad y durante la ejecución del contrato, el legislador (Ley 223 de 1995) incremento esa tarifa general al 16% a partir del 10 de enero de 1996, si bien posteriormente la Ley 488 de 1998 la redujo al 15%, lo que, en todo caso, continuó representando un incremento sobre las previsiones de la ingeniería financiera del proyecto.  Tal incremento de las tarifas del IVA -sostiene- constituyen un desequilibrio económico financiero del contrato que, de conformidad con la ley, ha de ser restablecido por el INVIAS, el cual debe hacer las compensaciones correspondientes y, además, retribuir también los costos financieros en que por este concepto incurrieron, mediante el reconocimiento a favor de ésta de intereses a las tasas previstas en el contrato.

De otra parte, pretende que el INVIAS sea condenado a reconocer y pagarle el IVA sobre los valores de las mayores cantidades de obra ejecutadas por las consorciadas durante la etapa de construcción.

Sostiene, además, que el INVIAS le adeuda el IVA correspondiente a los sobre-costos de operación en que incurrió durante el período comprendido entre julio de 1997 y diciembre de 1998, junto con los correspondientes intereses corrientes y moratorios.

Afirma, por último, que el INVÍAS le debe el IVA que según el artículo 447 del Estatuto Tributario, se causa sobre los intereses corrientes y moratorios correspondientes al IVA por sobre-costos de operación.

b. En cuanto al Gravamen sobre las Transacciones Financieras:

Indica la parte demandante que el Gobierno Nacional expidió el Decreto número 2331 del 16 de noviembre de 1998, mediante el cual implantó un impuesto de dos pesos por cada mil pesos sobre las transacciones financieras que impliquen disposición de recursos depositados en cuentas corrientes o cuentas de ahorro, como un tributo a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman, tributo que merced a lo dispuesto por la Ley 508 de 1999 continúa vigente; expresa que a partir de la creación del gravamen en cuestión, las consorciadas han incurrido en un sobre-costo imprevisto en relación con sus movimientos bancarios, que les han representado una erogación, por los años de 1998 y 1999, cercana a los treinta millones de pesos.  Consideran que esa suma y los valores que hasta el momento del laudo se demuestren como sufragados por ellas, deben serle compensados por el INVIAS, junto con los intereses causados, a las tasas previstas en el contrato.

Como fundamento jurídico de sus pretensiones, la parte demandante aduce en el libelo inicial la alteración de la ecuación contractual por obra del denominado "hecho del príncipe", el cual hace consistir, de una parte, en los aumentos de la tarifa general del Impuesto al Valor Agregado -IVA ordenados por las Leyes 223 de 1995 y 488 de 1998, y, de la otra, en el establecimiento del gravamen sobre las transacciones financieras instituido mediante el Decreto No 2331 de 16 de noviembre de 1998, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades derivadas del estado de emergencia económica y social declarado mediante el Decreto No. 2330 de 1998, e invoca las disposiciones contenidas en los artículos 3, 4 numeral 81, 5 numeral 11, 25, numerales 13 y 14, 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, las cuales -en su opinión- explican "el sentido que tiene y ha tenido, desde su recepción jurisprudencial, el principio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato o "ecuación contractua", en el que se fundamentan las solicitudes que hacemos sobre el restablecimiento económico del Contrato de Concesión 448 de 1994, lesionado por todos aquellos sucesos que han alterado su economía" (folio 84 de la demanda inicial).

d. Consideraciones del Tribunal

Para resolver sobre los extremos de la litis que se han dejado esbozados, el

Tribunal estima conducentes las siguientes consideraciones:

Ante todo, conviene reiterar, como quedó claramente sentado al comienzo de la parte motiva de este laudo, que en el escrito mediante el cual se reformó la demanda, la parte demandante precisó, de una parte, que en esa pieza procesal presentaba "en forma integrada la totalidad de las pretensiones de la demanda con las modificaciones y adiciones incorporadas" y, de otra, que en el mismo documento puntualizó que se limitaba a solicitar que "las indemnizaciones o compensaciones que se decreten por el H. Tribunal de Arbitramento, contemplen los sobrecostos y perjuicios ocurridos desde los inicios de la ejecución del Contrato de Concesión 448 de 1994 hasta el 30 de abril de 2001" (destaca el Tribunal).

Así las cosas, el Tribunal entiende que su competencia está claramente delimitada, por voluntad de la parte demandante, por el límite temporal a que acaba de hacerse referencia (sobre-costos y perjuicios causados desde la iniciación de la ejecución del Contrato de Concesión 448 dé 1994 y hasta el 30 de abril del año 2001) y por la materia, esto es, por las pretensiones expresamente formuladas en el escrito de reforma de la demanda respecto de las materias abarcadas por el rubro bajo el cual se desarrollan las presentes consideraciones, y que no son otras que las siguientes: (i) Variaciones de la tarifa general del Impuesto al Valor Agregado -IVA, ocurridas durante la ejecución del contrato; (ii) Establecimiento del gravamen sobre las transacciones financieras también la ejecución del contrato, y (iii) Impuesto al Valor Agregado -IVA sobre los valores de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el Concesionario durante la etapa de construcción.

(...)

l) Las variaciones de la tarifa general del IVA que se presentaron durante la ejecución del Contrato de Concesión 448 de 1994 y su posible incidencia sobre este desde su celebración y hasta el 30 de abril de 2001

 Como quedó reseñado anteriormente, la parte demandada no controvierte, antes bien, lo acepta plenamente, que el consorcio estructuró su propuesta económica tomando en consideración que para las fechas en que la preparó Junio de 1994, la presentó al INVIAS (11 de julio de 1994) y para cuando suscribió con el Instituto el Acta única de Negociación (1 de agosto de 1994), regía la Ley 6a de 1992 que establecía una tarifa general del Impuesto al Valor Agregado -IVA del 14%, aplicable a la construcción y operación del proyecto.  Tal fue, pues, el supuesto del cual partió, en materia de costos tributarios por concepto de IVA, el cálculo financiero que sirvió de sustento a la propuesta del consorcio o, para usar los términos empleados por el apoderado de la parte demandante, "la ingeniería financiera del concesionario".

Esa era, por lo demás, la norma que en materia de IVA se encontraba vigente cuando se firmó el Contrato de Concesión 448 de 1994 (2 de agosto de 1994), contrato que en su cláusula décima sexta contempló que la ejecución del mismo se sujetaría al Estatuto Tributario vigente.  Dicho contrato y en ello tampoco existe controversia entre las partes es un contrato estatal, previsto expresamente por el artículo 32 numeral 41 de la Ley 80 de 1993, que se rige por las disposiciones de dicho estatuto y por las normas especiales contenidas en la Ley 105 de 1993, pues se celebró el 2 de agosto de 1994, cuando tales estatutos legales se encontraban en plena vigencia, normas que según lo dispone la Ley 153 de 1887 en su artículo 38, se entienden incorporadas al referido contrato.

También es hecho conocido y no discutido, que ya en ejecución del Contrato de Concesión 448 de 1994, cuya Acta de Iniciación en la Etapa de Construcción se suscribió el 15 de junio de 1995, sobrevino la expedición de la Ley 223 de 1995, publicada en el "Diario Oficial" No 42.160 del 22 de diciembre de 1995, en cuya virtud se modificó el Estatuto Tributario y se elevó la tarifa general del Impuesto al Valor Agregado -IVA a la tasa del 16%, con vigencia a partir del 1 de enero de 1996.  Con posterioridad, se produjo una nueva reforma del Estatuto Tributario mediante la Ley 448 de 1998 que, esta vez, redujo la tarifa general del IVA fijándola en un 15%, con vigencia a partir del mes de noviembre de 1999.

Como es claro, el Contratista, en cumplimiento de las nuevas disposiciones legales, debió ajustar su facturación incluyendo en ella tales diferencias porcentuales, así: la que elevó la tarifa general del IVA del 14% al 16%, entre el 1 de enero de 1996 y el mes de octubre de 1999 y la que redujo tal tarifa general del 16% al 15% entre el mes de noviembre de 1999 y hasta el 30 de abril del año 2001.                                                                     

Según los planteamientos de la parte demandante, como ya se vio, tal intervención del legislador constituyó un "hecho del príncipe" que vino a alterar el equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión 448 de 1994, en tanto que para la parte demandada, tal intervención legislativa, plenamente legítima, no puede tener esa connotación ni los alcances perturbatorios que la demandante le asigna, por las razones que ya el Tribunal resumió anteriormente.

El Tribunal opina que, efectivamente, le asiste razón a la parte demandada, porque es claro, a juicio del Tribunal, que aún intervenciones Plenamente legítimas, como sin lugar a dudas lo son las que la parte demandante aduce, pueden tener como consecuencia el rompimiento del equilibrio inicialmente existente entre derechos y obligaciones de las partes en contratos que, como el debatido, son bilaterales de carácter conmutativo, sin que el argumento de la soberanía tributaria del Estado sea óbice para que, en la práctica, el anotado quebranto de la ecuación contractual se produzca.  Las razones tienen como fundamento, en materia de variaciones de la tarifa general del Impuesto al Valor Agregado- IVA, la mecánica propia de tal gravamen establecida por la ley colombiana en el Estatuto Tributario y normas posteriores a su expedición que lo han reformado, adicionado y complementado.

En efecto, es bien sabido que en materia de IVA, quien factura el gravamen,  establecido por la ley en su momento vigente, es tan solo una especie de intermediario entre el Estado, representado por la administración tributaria, y el verdadero responsable del impuesto, que no es otro que quien debe pagar por las obras, bienes o servicios que recibe.  En otros términos, quien factura  o cobra por las obras que construye para otro, por los bienes que le suministra o provee o por los servicios que le presta, es un simple recaudador del impuesto, gravamen que en realidad recae sobre quien ha ordenado construir las obras o dispuesto, el suministro de los bienes o la prestación de los servicios de que se beneficia.

Así las cosas, el aumento de la tarifa general del IVA no incide patrimonialmente sobre quien construye las obras, suministra los bienes o presta los servicios contratados, porque éste, de conformidad con lo que disponen las leyes tributarias, trasladará la diferencia, mediante su facturación, a la persona entidad que encargó aquéllas o dispuso suministrar o prestar éstos.  Tal incidencia patrimonial sólo se presentaría en caso de que, por ejemplo, el constructor de la obra, el suministrador de los bienes o el prestador de los servicios incluyera en su factura el IVA a la tarifa general más alta establecida en la nueva ley y el destinatario de las obras, los bienes o los servicios prestados no reconociera y pagara el tributo o solo lo reconociera y pagara a la antigua tarifa mas baja.

En hipótesis planteada sí podría hablarse de un detrimento patrimonial, que consistiría en que el primero se vio precisado a declarar y pagar un IVA, por decir algo, del 16%, en tanto que el último no reconoció ni pago suma alguna a tal título o sólo reconoció y pagó al primero un IVA de, por ejemplo, el 14%.

Mas en el caso concreto que ocupa la atención del Tribunal no es tal la hipótesis que se ha planteado por la parte demandante; no es eso lo que la demanda solicita, ni es eso lo que aparece demostrado dentro del proceso.  La demandante únicamente solicita que el Tribunal declare que las intervenciones del legislador de 1995 y 1998, que elevaron la tarifa general del IVA del 14% al 16% primero, y la redujeron del 16% al 15% después, tarifas éstas en todo caso superiores a la que regían cuando elaboró y presentó su propuesta, constituyeron un "hecho del príncipe", un acontecimiento no imputable a ellas, que vino a alterar, en su detrimento, el equilibrio contractual.  Y ya quedó explicado por qué, a juicio del Tribunal, ello no ocurrió de esa guisa.  Si algún desequilibrio se produjo en razón de la expedición de las Leyes 223 de 1995 y 488 de 1998 sobre la economía del Contrato de Concesión 448 de 1994, él habría afectado patrimonialmente no a las sociedades consorciadas sino al INVIAS, que fue, en últimas, quien debió asumir los impactos económicos del alza de la tarifa general del Impuesto al Valor Agregado -IVA por aquellas dispuesto.  Mas la parte demandada no ha planteado dentro del presente proceso arbitral esa pretensión por ninguna de las vías procesales adecuadas establecidas por la ley al efecto.

Por las razones antedichas, no habrá de prosperar esta pretensión de la parte demandante, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

2) Establecimiento del gravamen sobre las transacciones financieras durante la ejecución del Contrato de Concesión 448 de 1994 y su posible incidencia sobre este desde su celebración y hasta el 30 de abril de 2001

Tal como se señaló en apartes anteriores, la parte demandada no discute que el consorcio, cuando estructuró su propuesta económica, tomó en consideración que para la fecha en que la preparó y presentó al INVÍAS. (junio de 1994) no regía en Colombia el gravamen sobre las transacciones financieras, el cual fue establecido por el Gobierno Nacional mediante el Decreto No 2331 del 16 de noviembre de 1998 dictado en ejercicio de las facultades constitucionales del estado de emergencia económica y social.

Para la parte demandante tal gravamen, conforme al cual quedaron gravadas todas las transacciones que impliquen disposición de recursos depositados en las entidades del sector financiero en cuentas corrientes o de ahorros y que continúa vigente en virtud de lo dispuesto por la Ley 508 de 1999, representó para el consorcio concesionario incurrir en un sobre-costo imprevisto respecto de sus movimientos bancarios, que para los años de 1998 y 1999 le significaron pagos cercanos a los $30,000,000.oo. Solicita que tales valores y los que se demuestre que ellas han sufragado hasta el momento del laudo, deben serle compensados por la parte demandada, junto con los intereses causados, liquidados a las tasas previstas en el contrato, toda vez que constituyen un típico "hecho del príncipe", esto es una actuación del Estado en ejercicio de sus atribuciones de poder público, no imputable a las consorciadas, que alteró, en detrimento suyo, el equilibrio económico del Contrato de Concesión 448 de 1994, equilibrio que debe ser restablecido por el INVIAS.

A diferencia de lo expuesto precedentemente respecto de las variaciones  porcentuales de la tarifa general del Impuesto al Valor Agregado -IVA, el Tribunal opina que en el reclamo que ahora se analiza le asiste plena razón a la parte demandante en cuanto a los alcances perturbadores del equilibrio económico financiero del Contrato de Concesión 448 de 1994 determinado por el establecimiento del gravamen sobre las transacciones financieras, si bien considera que la calificación del fenómeno como "hecho del príncipe" carece de trascendencia práctica a la luz de la regulación contenida en la Ley 80 de 1993.

En efecto: como ya se advirtió, la Ley 80 de 1993 es uno de los estatutos legales aplicables al Contrato de Concesión 448 de 1994.  Así las cosas y habida cuenta de lo dispuesto por el artículo 27 de dicha Ley, disposición ésta que preserva el principio del equilibrio contractual y ordena restablecerlo cuando quiera que este se rompa por causas no imputables a quien resulte afectado para el Tribunal es claro que el establecimiento del gravamen sobre las transacciones financieras por virtud de las disposiciones contenidas en el Decreto No. 2331 de 1998 y en la Ley 508 de 1999 antes mencionadas, las cuales no existían cuando el consorcio contratista formuló su oferta económica ni cuando se firmó el aludido contrato, vinieron a trastocar el equilibrio inicialmente existente entre los derechos y obligaciones surgidos entre las partes al momento de celebrar el contrato.  Y también es claro, a juicio del Tribunal, que dicha alteración no es en modo alguno imputable al Contratista, toda vez que el desequilibrio se produjo durante la ejecución del contrato en virtud de las intervenciones del legislador ordinario o extraordinario, legítimas por demás, el cual resolvió crear y organizar el pago de un tributo que no existía cuando el contrato se celebró y, menos aún, para la época en que las sociedades consorciadas formularon su oferta de contratación.

Sin embargo, considera oportuno señalar el Tribunal que la caracterización del fenómeno como un "hecho del príncipe" o álea administrativa o como constitutivo de una causal de mayor onerosidad sobreviniente (lo que, en teoría, lo emparentaría más con un fenómeno propio de la imprevisión), es algo circunstancial que, en manera alguna tiene incidencia sobre lo que en realidad tiene en cuenta la legislación colombiana en materia de contratos que, como el debatido, están definidos como estatales, y de modo particular a la luz de lo que preceptúa el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en armonía con lo dispuesto en normas del mismo estatuto legal, tales como los artículos 3, 4, numeral 8, 5 numeral 11, 25, numerales 130 y 140, y 28, justamente invocados por la demandante como fundamento jurídico de la pretensión que se analiza.

Así las cosas y en resumen, el Tribunal considera que le asiste la razón a la parte demandante en cuanto a su reclamo por desequilibrio económico del Contrato de Concesión 448 de 1994 derivado de las intervenciones del legislador extraordinario, primero, que mediante la expedición del Decreto No. 2331 del 16 de noviembre de 1998 creó y organizó el cobro del gravamen sobre las transacciones financieras con una tarifa del dos por mil (2 X 1.000) y, luego, del legislador ordinario que mediante la Ley 508 de 1999, no solo prorrogó la vigencia del aludido gravamen sino que elevó su tarifa de la mencionada tasa a la actualmente en vigor del tres por mil (3 X 1.000).

Y ello porque para cuando las sociedades consorciadas estructuraron su oferta económica, la presentaron a la entidad pública contratante y suscribieron el referido contrato, lo hicieron tomando en consideración la legislación tributaria a la sazón vigente, que no preveía la existencia del aludido gravamen.  Esa fue la base sobre la cual se estructuró la "ingeniería financiera del concesionario", uno de los pilares fundamentales de la propuesta que las sociedades consorciadas formularon al INVÍAS y uno de los factores constitutivos del centro de gravedad que se tuvo en cuenta para celebrar el Contrato de Concesión 448 de 1994, que determinó el equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes surgidos al momento de contratar.  Es entonces, natural, equitativo y justo, además de legal, que el Estado, representado en este caso por la parte demandada, sea llamado a asumir el quebrantamiento experimentado por las sociedades consorciadas, derivado de la instauración y consecuente pago de un gravamen que no existía en la legislación colombiana para cuando se estructura la propuesta que condujo a la suscripción del contrato debatido dentro de este proceso, tal como lo contemplan y ordenan las disposiciones del Estatuto Contractual de la Administración Pública que se han dejado mencionadas.

"...."

La relación de causalidad entre los pagos anteriormente relacionados y la mayor onerosidad que para las sociedades integrantes del consorcio contratista implicó su pago, que es lo que constituye el rompimiento del equilibrio económico del contrato alegado por las convocantes, está suficientemente acreditada, a juicio del Tribunal, con las certificaciones que al respecto expidieron las fiduciarias UCN y Fiduciaria de Occidente, entidades encargadas del manejo de los fondos del Contrato de Concesión 448 de 1994, según aparece acreditado dentro del expediente, certificaciones que las convocantes allegaron oportunamente al proceso.

Sobre las sumas arriba detalladas se liquidarán intereses corrientes a la tasa bancaria de colocación para créditos a 12 meses, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del contrato, tal como quedó modificado en virtud del otrosí aclaratorio del 26 de mayo de 1999, y de conformidad con las pautas señaladas en apartado precedente de este laudo.

Efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes, con aplicación de los datos que están expresados en los cuadros visibles a páginas 9 a 11 de las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial rendido por los doctores Jorge Torres Lozano y Ana María Díaz-Granados Tribín, el Tribunal encuentra que la totalidad de las sumas pagadas por concepto del gravamen sobre las transacciones financieras por el período comprendido entre el 16 de noviembre de 1998, fecha de expedición del Decreto 2331 de ese año y el 30 de abril de 2001, fecha límite señalada en la corrección de la demanda, ascendió a un total de $ 76,535,600.oo. Como los pagos fueron realizados mes tras mes durante el anotado período, los intereses corrientes, a la tasa prevista en el parágrafo de la cláusula 36 del contrato, deben liquidarse en igual forma, a partir del mes de diciembre de 1998 y hasta el mes de abril de 2001 inclusive, Tal liquidación arroja un total de $19'915.598,oo.

Ahora bien: ante la ausencia de pacto expreso relativo a los intereses moratorias que deben devengar las sumas en cuestión, el Tribunal dará aplicación al artículo 4o numeral 8o de la Ley 80 de 1993 y al artículo 10 del Decreto Reglamentario 679 de 1994.  En consecuencia, los intereses moratorias se liquidarán a la tasa del 12%, equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.  Los intereses moratorias de que se trata, conforme a los datos que se desprenden de los cuadros que obran a páginas 4, 5, 18,19, 44, 45 y 46 del dictamen pericial rendido por los expertos Ana María Díaz-Granados Tribín y Jorge Torres Lozano ascienden a la cantidad de $22'573.8135,co, suma que incluye el ajuste o actualización del valor histórico.

3) IVA sobre los valores de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el Consorcio durante la etapa de construcción

A este respecto debe tenerse en cuenta que la parte demandante, en el escrito de su demanda inicial (página 29 de esa pieza procesal) parte de la base de que en el análisis de precios unitarios para las obras que construyó en ejecución del Contrato 448 de 1994, estimó sus costos indirectos en los siguientes porcentajes de los costos directos: 15% por concepto de administración; 7% por imprevistos, y 5% a título de utilidad, y que la parte demandada, al contestar la demanda, aceptó íntegramente ese planteamiento.

De otra parte, es hecho debidamente acreditado en el plenario, como fluye claramente tanto del Otrosí del contrato de fecha 6 de enero de 1999, como del documento que le sirvió de soporte (oficio de 3 de mayo de 1999 dirigido por la interventoría del contrato a cargo de "Ponce de León & Asociados" al INVÍAS), que la suma de $1.710'044.888,oo, en pesos de julio de 1994, que la demandada admitió adeudar a las concesionarios como valor total de las mayores cantidades de obra ejecutadas durante la etapa de construcción no incluye el correspondiente Impuesto al Valor Agregado -IVA, a la tasa del 14% liquidado sobre la utilidad (5%) de dicho valor total,

Según la demanda inicial (página 29), este valor corresponde a $9'425.444,oo en pesos de 1994, resultante de aplicar la tarifa del IVA del 14% al porcentaje de utilidad (5%) del costo directo de la construcción de las mayores cantidades de obra, suma que con ajuste monetario a precios de enero de 1997, monta a la cantidad de $14'641.862,oo.

La parte demandada, en sus alegatos de conclusión (página 28 de esa pieza procesal) expresa, de una parte, que no está obligada a pagar suma alguna por este concepto pues -dice- el consorcio concesionario no ha facturado el IVA.  Ese argumento no es atendible por el Tribunal, pues el IVA en cuestión fue debidamente facturado por el concesionario, como se desprende de las certificaciones expedidas por las sociedades fiduciarias UCN S.A. y Fiduciaria de Occidente S.A. (folios 1172 a 1179 del Cuaderno de Pruebas 4 y últimos dos folios del Tomo 3 del dictamen pericial integrado con las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes y rendido por los peritos Esperanza Ortiz Bautista y Antonio Pinzón Ballén).

De otra parte, la demandada alega no deber nada por tal concepto pues, dice, le fue pagado a las sociedades consorciadas contratistas, es decir, que aduce la extinción de la obligación reclamada.  Así las cosas, las preguntas que deben resolverse son, entonces, si el INVÍAS pagó al concesionario el IVA que éste facturó y si demostró los pagos que invoca.  El Tribunal no encuentra, dentro de la probanza aportada al proceso prueba alguna que acredite los pagos aducidos.  Correspondía a la parte demandada demostrar el medio extintivo que invocó, como era su deber hacerlo, de conformidad con el artículo 1757 del Código Civil, a cuyos términos incumbe probar la existencia de la obligación o su extinción, a quien alega aquélla o ésta.  Y, lo reitera el Tribunal, en ninguno de los "Otro sí" celebrados por las partes con posterioridad a la suscripción del contrato principal se dejó constancia del aludido pago, ni obra en el proceso documento o probanza alguna que así lo acredite.  Por consiguiente, habrá de declararse, y así se hará en la parte resolutiva del laudo, que el INVIAS adeuda y deberá pagar a la parte demandante el Impuesto al Valor Agregado -IVA sobre el cinco por ciento (5%) de la utilidad del consorcio contratista, calculada ésta sobre el valor de las mayores cantidades de obra que éste ejecutó, pero deduciendo de las sumas que resultaron, el abono de $30'364.262,oo, efectuado por el INVIAS al concesionario en el mes de diciembre de 2000.

Así las cosas, el Tribunal condenará al INVÍAS al pago de la suma reclamada, por el concepto que se analiza ($14'641.862,oo que está - ya actualizada hasta el 31 de enero de 1997), junto con sus intereses de plazo y moratorias de conformidad con los criterios que sobre el particular se han expuesto en otro lugar de este laudo.

Hechas las operaciones correspondientes, con aplicación de los datos que fluyen de los cuadros obrantes a folios 4, 5, 6, 24 y 28 del dictamen pericial rendido por los expertos Ana María Díaz Granados Tribín y Jorge Torres Lozano, y descontado el abono en antes referido, el monto de este reconocimiento asciende a la suma de $5'876.946,oo, la cual incluye tanto los intereses corrientes liquidados de conformidad con el parágrafo de la cláusula trigésima sexta del Contrato, como los intereses moratorios liquidados con arreglo a lo dispuesto por el artículo 41, numeral 80 de la Ley 80 de 1993 y su Decreto reglamentario No 679 de 1994.  El cuadro que a continuación se inserta explica los cálculos efectuados por el Tribunal.

"...."

No se accederá a condenar al INVÍAS al pago del IVA liquidado sobre los intereses comerciales y moratorios devengados por la suma equivalente al porcentaje de utilidad de las mayores cantidades de obra ejecutadas durante la etapa de construcción, de conformidad con el artículo 447 del Estatuto Tributario, toda vez que tal petición, contenida en la demanda inicial (folio 30 de esa pieza procesal) no fue expresamente incorporada dentro de las pretensiones contenidas en el escrito de reforma de la demanda que, como se advirtió al comienzo de las consideraciones del Tribunal, delimitan su órbita de competencia.  Y, además, porque, aún en el evento de que ello no fuese así, dicho IVA todavía no se ha causado, puesto que su valor deberá ser incluido por el consorcio contratista en las facturas o cuentas de cobro que presente al INVÍAS como resultado de las declaraciones y condenas que el Tribunal hará en la parte resolutiva del presente laudo, y pagado por el Instituto convocado dentro del término que allí se señale.

1. Intereses correspondientes a los sobrecostos de Infraestructura de Operación (pretensión 3.5).

                                            

La parte demandante en esta pretensión solicita el reconocimiento de los "intereses correspondientes a los sobrecostos de infraestructura de operación".

Afirma que en desarrollo del contrato de concesión incurrió en sobrecostos relacionados con la construcción de la infraestructura de operación de la caseta de recaudo de peaje ubicada entre las poblaciones de La Calera y Guasca en vista de que se hacía necesario dividir dichas instalaciones en dos puntos. Agrega que:

"En el otrosí suscrito el 26 de mayo de 1999 el Instituto Nacional de Vías se obligó a pagar al concesionario la suma de $96'356.376,oo (precios de septiembre de 1996) liquidado con el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE para el mes de agosto de 1996, por concepto de obras de infraestructura de operación adicionales, suma que pago el 18 de noviembre de 1999.  Las obras de infraestructura de operación adicionales que el concesionario ejecutó con anterioridad a Septiembre de 1996 y cuyo valor en pesos de dicha época fue posteriormente definido por las partes en la suma de $96'356.376,oo, debieron ser pagadas por el Instituto Nacional de Vías en el mismo mes de noviembre de 1996, de manera que los intereses corrientes se causaron a partir de entonces y hasta agosto de 1997 y desde ahí hasta el 18 de noviembre de 1999, se generaron intereses moratorios."

Para el tribunal, el INVIAS ha debido cancelar el valor de las mayores obras de infraestructura en el mes de noviembre de 1996, tal y como fue reconocido en el otrosí de 26 de mayo de 1999.  Como su pago solo se produjo el 18 de noviembre de 1999, sobre la citada suma, es decir, $96'356.376,oo se le deberán reconocer intereses hasta el mes de noviembre de 1997, es decir, durante los doce meses siguientes a la fecha en que se hizo exigible, a la tasa establecida en la cláusula trigésima sexta, esto es a la tasa bancaria de colocación para créditos a doce meses, y de allí en adelante y hasta el 31 de octubre de 2002, teniendo en cuenta los abonos realizados, intereses moratorias equivalentes al doble del interés legal civil sobre los valores históricos actualizados, de acuerdo con el criterio plasmado por el Tribunal para el reconocimiento de intereses moratorios.

"..."

Para el presente cálculo se tuvo en cuenta el Dictamen Pericial Integrado,  asi:

Los intereses corrientes, actualizados a Noviembre 18 de 1999 (fecha del primer abono) se tomaron del Tomo 1, página 62 del mencionado dictamen, en el cual utilizan la tasa bancaria de colocación para créditos a doce meses.

Los intereses moratorias y el saldo de capital a Noviembre 18 de 1999 se tomaron del Tomo 2, página 73 de dicho dictamen, para cuyo cálculo los peritos utilizaron lo dispuesto por la ley 80, norma aplicable a este contrato según lo acordado por el Tribunal.

De Noviembre 19 de 1999 a octubre 31 de 2002, se calcularon intereses de mora a la misma tasa (ley 80) utilizando el procedimiento del mencionado dictamen en el tomo 2.

El saldo correspondiente a los sobrecostos de infraestructura de operación a que se refiere esta pretensión, conforme a lo aquí descrito, asciende a la suma de  $1'101.422,oo y así se reconocerá en la parte resolutiva de este laudo.

En la misma pretensión solicita el demandante "el valor del IVA sobre los intereses comerciales y moratorios devengados por el monto equivalente al porcentaje de la utilidad de las obras de infraestructura de operación adicionales."Por no encontrarse probado este hecho, esta pretensión se negará.

7. Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación (pretensión 3.9).

La parte demandante expresa en esta pretensión que incurrió en "Mayores costos de Administración en la etapa de operación", respecto de los cuales el INVIAS no le ha reconocido los valores mensuales en unos casos y los intereses en otros.

(...)

Para resolver esta pretensión, el Tribunal entiende que los mayores costos de administración en la etapa de operación, entre octubre de 1996 y junio de 1997 fueron pagados tardíamente por el INVIAS el día 29 de octubre de 1998.  Por consiguiente, al concesionario se le deben reconocer los intereses comerciales desde el 1 de mayo hasta el 29 de octubre de 1998, calculando intereses corrientes a la tasa bancaria de créditos de colocación a doce meses, y moratorias liquidados conforme lo dispone la ley 80 de 1993 descontando los abonos efectuados, los cuales aparecen determinados en el dictamen pericial decretado de oficio.

Así las cosas, los intereses sobre los mayores costos de administración para este periodo ascienden a la suma de $3.428.435, liquidados hasta octubre 29 de 1998 y actualizados hasta octubre 31 de 2002, según aparece en la página 23 del mencionado dictamen, y así se reconocerá en la parte resolutiva de este laudo.

En cuanto al periodo comprendido entre julio de 1997 y diciembre de 1998 se ha establecido que los mayores costos de administración en la etapa de operación, fueron pagados tardíamente por el INVIAS el día 18 de noviembre de 1999.  Por consiguiente, al concesionario se le deben reconocer los intereses comerciales desde agosto de 1997, a la tasa bancaria de créditos de colocación a doce meses, y moratorios liquidados conforme lo dispone la ley 80 de 1993 sobre los saldos insolutos de capital.

El monto por este concepto que aparece en la página 26 del dictamen pericial decretado de oficio, asciende a la suma de $44'648.528,oo con intereses liquidados hasta el 1 8 de noviembre de 1 999 y actualizados a partir de allí hasta el 31 de Octubre de 2002.  No obstante, como al 18 de noviembre de 1999 aparece aún un saldo insoluto de capital, el Tribunal, en lugar de actualizar, liquidará intereses moratorios a partir de esa fecha y hasta el 31 de octubre de 2002 utilizando la misma metodología del dictamen citado.  La suma así obtenida a reconocer en la parte resolutiva del Laudo es de $68'746.577,oo.

En cuanto hace relación a los sobrecostos financieros causados por el retraso en los pagos correspondientes al año de 1999, vale decir, entre enero y diciembre de ese año, el cálculo se efectuó liquidando intereses mensuales del plazo a la tasa de colocación para créditos a doce meses y moratorios liquidados conforme lo dispone la ley 80 de 1993, hasta el 31 de octubre de 2002.

No obstante, según se establece en el calculo realizado por el dictamen pericial decretado de oficio (páginas 27 y 28), no aparece establecida suma alguna a favor de la convocante por este concepto.

Entre enero de 2000 y abril de 2001, conforme a lo pedido en la reforma de la demanda, parágrafo correspondiente a la tercera pretensión, al Concesionario se le deben reconocer los intereses comerciales mes a mes desde enero a la tasa bancaria de créditos de colocación a doce meses, y moratorios hasta el 31 de octubre de 2002.

Al igual que lo ocurrido para el periodo anterior y debido a la limitación establecida en la demanda según la cual se hace corte a Abril de 2001, en el cálculo realizado por el dictamen pericial decretado de oficio (páginas 29 y 30), no aparece establecida suma alguna a favor de la convocante por este concepto.

Respecto de los valores reclamados por concepto del IVA, se reconocen las liquidaciones contenidas en el dictamen pericial decretado de oficio, así:

Saldo IVA por mayores costos de administración

PERIODO	SALDO A OCTUBRE  2002
JULIO 1 -97 - DIEMBRE 31-98	4.482.342
ENERO 1 - DICIEMBRE  31-99	7.179.168
ENERO 1-00 - ABRIL 30-01	80.752.364
TOTAL	92.413.874

8. Modificaciones tarifarías realizadas por el Instituto Nacional de Vías (pretensión 3.10).

La parte demandante funda su reclamo en que la rebaja del 50% en la tarifa para los vehículos categoría l, se debió a las protestas de la comunidad y que por tanto, si el INVÍAS accedió a ello, es asunto que únicamente compete al citado Instituto, siendo por completo ajeno al Consorcio demandante.  En otras palabras, la demandante ha invocado que, en el punto de la modificación de la tarifa, simplemente fue un convidado de piedra, que únicamente tuvo el carácter de mero asistente a las reuniones.  La parte demandada rechaza la pretensión basado en que el representante legal del Consorcio suscribió el Acta que contiene el acuerdo al cual se llegó con la comunidad de La Calera.

Lo que en realidad ocurre es que las partes, Consorcio e lnvías, suscribieron el Otrosí de fecha 27 de septiembre de 1996, en el cual acordaron:

"Por lo anterior, las partes acuerdan:

"Modificar la cláusula Quinta "Tarifas de Peaje" del contrato principal citado, la

cual para todos los efectos legales quedará así:

(...)

"SEGUNDO.  De conformidad con el Acta de Acuerdo del 26 de julio de 1996, anexa, suscrita por representantes del INSTITUTO, del CONCESIONARIO y por el señor Alcalde del Municipio de La Calera, se establece una tarifa del cincuenta por ciento (50%) de la tarifa vigente a favor de los habitantes del Municipio de La Calera, en el peaje ubicado en el Kl. 0 + 185, que posean vehículos de la categoría uno (automóviles, camperos y camionetas)..."

Lo anterior indica que la modificación no fue un acto unilateral de INVÍAS, sino que las partes acordaron modificar la tarifa correspondiente a los vehículos categoría 1 pertenecientes a residentes en La Calera y así, siendo un acuerdo entre los contratantes. No se puede reclamar contra lo liquidado de conformidad con lo convenido en el precitado Otrosí de 27 de septiembre de 1996.  Por lo demás, la parte demandante no ha formulado ninguna pretensión de nulidad relacionada con el mismo Otrosí, por lo cual se encuentra en plena vigencia, y no puede el Tribunal oficiosamente pronunciarse sobre él.

Por consiguiente, como la demandante pretende aquí el reconocimiento de las tarifas contractuales plenas, habrá de negarse su reclamo y así se indicará en la parte resolutiva de éste Laudo.

9. Evasión del pago de peaje en la estación Los Patios (pretensión 3.11).

a. El reclamo del concesionario

La parte demandante reclama también el reconocimiento de aquellos valores que dejó de percibir como consecuencia de la evasión del pago de peaje en la estación de Los Patios (reforma de la demanda, pretensión tercera, numeral 11.

c. La intervención de las autoridades para el control de la evasión:

Como medidas de autoridad frente a la evasión, el INVIAS, como ya se indicó, le solicitó al Ministerio de Transporte y a la Policía de Carreteras su concurso para el control de la evasión (comunicaciones SCO 02899 de 4 de febrero y SCO 13854 de 3 de junio de 1997, cuadernos de pruebas 8, folio 1 1 7, y 3, folio 828), mientras que el propio Ministerio de Transporte suspendió en forma indefinida el tránsito de vehículos pesados por el carreteable (Resolución 1039 de 3 de abril de 1998, cuaderno de pruebas 3, folio 834).

Para el mes de julio de 2001, y luego de las múltiples y reiteradas solicitudes del concesionario, el INVIAS autorizó la construcción de un separador antes de la llegada a la estación de Los Patios.  Dicho separador fue inicialmente derribado por algunos vecinos del sector en el mes de septiembre (comunicación CLC 343 de 27 de septiembre de 2001, cuaderno de pruebas 8, folio 459), y luego levantado nueva y definitivamente.

Dichas medidas responden al cumplimiento de aquellas tareas que les han sido asignadas tanto al Ministerio de Transporte como al INVIAS en materia de regulación del tránsito automotor en general, y del control de la evasión del pago de los peajes en particular (Ley 105 de 1993 y Decretos 288 y 1893 de 1995, 426 y 1947 de 1996 y 81 de 2000, normas vigentes en distintas épocas durante la 1 o ejecución del Contrato 448).

De la lectura del material probatorio el Tribunal advierte que el INVIAS fue negligente en la atención y solución de la evasión, en particular al haber retardado considerable e injustificadamente la adopción de decisiones, muchas de las cuales, incluso, le fueron sugeridas en forma reiterada por el concesionario.

d. La actuación del concesionario en los términos del Contrato 448

El concesionario, al advertir la evasión, puso el hecho en conocimiento del INVIAS, a fin de que éste adoptara las decisiones a que hubiere lugar (en especial, comunicaciones CLC 785 de 30 de octubre de 1996, 068 de 23 de febrero, 841 de 24 de agosto, 462 de 21 de octubre y 542 de 4 de diciembre de 1998, cuaderno de pruebas 3, folios 819, 832, 841, 853 y 856, respectivamente), planteándole incluso, en forma reiterada y desde finales de 1996, distintas alternativas para su control (comunicaciones de 4 de diciembre citada y CLC 274 de 2 de agosto de 1999, cuaderno de pruebas 8, folio 281, entre otras muchas otras).

Dichas acciones corresponden de modo general a sus obligaciones contractuales, particularmente a aquella relativa al recaudo del peaje (Contrato Ninguna de las restantes estipulaciones contractuales tiene relación alguna con el pago del peaje, mucho menos con el control de su evasión.  Aquella relativa al cuidado de la vía, quizás la única siquiera cercana al tema, se contrae a casos en que "se produzca daño, pérdida o desperfecto de algún elemento constitutivo del proyecto" (Contrato 448, cláusula vigésima quinta), situación que en modo alguno puede comprender la evasión del pago del peaje.

Así, el contrato no tuvo la virtualidad de trasladarle al concesionario facultades específicas en materia de control de la evasión, Y, además, no podía haberlo hecho, como que el control de la evasión supone el ejercicio de funciones eminentemente policivas, que ciertamente no pueden atribuírsela a un particular por la vía convencional.

e. La prueba de la existencia y de la magnitud de la evasión, así como del consiguiente detrimento patrimonial para el concesionario

Dentro del proceso quedó suficientemente acreditada la existencia de la evasión del pago del peaje en la estación de Los Patios (contestación a la demanda, respuesta a los hechos 173 y siguientes, declaraciones de Jaime Sicard Ramírez y de Luis Alejandro Tovar Arias, cuaderno principal 2, folios 238 y siguientes, 291 vuelto a 293, comunicaciones de Jaime Sicard Ramírez de 11 de octubre de 1996 y de 15 de enero de 1997, cuaderno de pruebas 3, foiios 813 y 822, y Resolución 019197 de la Alcaldía Municipal de La Calera, cuaderno de pruebas 3, folio 823, entre otros muchos documentos).

En cuanto a la prueba acerca de su magnitud vale la pena destacar:

1. La declaración de Jaime Sicard Ramírez, quien afirmó que "Los estimativos que los vecinos hicimos es que aproximadamente más del 50 o 60% de los vehículos livianos pasan por ahí", y que "cuando en alguna oportunidad no se cobró el peaje por algún motivo, no estaban en obra o algo así, por algún motivo no hubo peaje y desaparecieron los carros de¡ camino, cuando volvió a instalarse el peaje volvieron a pasar' (cuaderno principal 2, folios 238 y siguientes).
2. Uno de los informes de la interventoría financiera del contrato, de 23 de mayo de 1997, en el que se señaló que "existe una evasión diaria de aproximadamente 500 vehículos" (cuaderno de pruebas 3, folio 826).
3. Un informe que contiene "conteos de la Regional de lnvías de Cundinamarca", que dan cuenta de una evasión que, "con respecto a la categoría 1 es de 845 vehículos = 35.4%" para el mes de agosto, y "de 841 vehículos" para el mes de septiembre de 1998" (cuaderno de pruebas 3, folio 855).
4. Un estudio de Consultoría Colombiana preparado a finales de 1999, en el cual aparecen cálculos sobre el número de vehículos de la categoría 1 que diariamente habrían evadido el pago del peaje desde entre el mes de octubre de 1996 y el de octubre de 1999, con resultados que oscilan entre los 521 y los 1.285 vehículos (cuaderno de pruebas 3, folios 869 y siguientes).
5. Distintas comunicaciones remitidas por el concesionario al INVIAS, en las cuales se calculaba el número de vehículos que diariamente evadían el pago del peaje en 1.000 y 712 (CLC 274 de 2 de agosto y 268 de 6 de agosto de 2001, cuaderno de pruebas 8, folios 281 y 405, respectivamente), así como aquella en la que se ponderó el promedio, para el período comprendido entre 1996 y el mes de julio de 2001, en el 53% (CLC 184 de 6 Junio de 2001, cuaderno de pruebas 8, folio 370).
6. De esas pruebas, así como de otros documentos adicionales que las mismas partes le suministraron directamente a los peritos, resultó la información relativa al número de vehículos que diariamente habría evadido el, pago del peaje, a partir de la cual se efectuaron los cálculos que fueron solicitados.
7. Finalmente, el dictamen pericial ofrece claridad suficiente acerca del detrimento patrimonial que sufrió el concesionario como consecuencia de la evasión.

En efecto, los peritos tomaron primero, ano a año, los montos del ingreso mínimo garantizado y los compararon con los ingresos reales; luego calcularon los ingresos teóricos que el concesionario habría dejado de percibir en razón de la evasión, multiplicando el número de vehículos evasores por las tarifas contractuales, finalmente, el detrimento patrimonial se encontró en aquellos casos en los cuales los ingresos correspondientes a la evasión, sumados a los reales, habrían llevado a que el concesionario hubiera recibido ingresos superiores al mínimo garantizado (dictamen pericial, numerales 10, tomos 1 y 2).

Sin embargo, según lo definido ya por el Tribunal, para la determinación del detrimento patrimonial por razón de la evasión habrá de tenerse en consideración la tarifa diferencial establecida para ciertos vehículos en la estación de Los Patios, y en ese sentido se ajustarán los valores señalados en el dictamen pericial.

Fecha 1 01-En-98 01-Fe-98 01-Ma-98 01-Ab-98 01-Ma-98 01-Ju-98 01-Ju-98 01-Ag-98 01-Se-98 01-Oc-98 01-No-98 01-Di-98	Fecha 2 31-Ene-98 28-Feb-98 31-Mar-98 30-Abr-98 31-May-98 01-Jun-98 31-Jul-98 31-Ago-98 30-Sep-98 31-Oct-98 30-Nov-98 31-Dic-98	Ingresos según Contrato mínimo garantizado $ 387.193.100 $ 418.359.200 $ 463.183.400 $ 448.242.000 $ 463.183.400 $ 448.242.000 $ 463.183.400 $ 463.183.400 $ 448.242.000 $ 463.183.400 $ 448.242.000 $ 463.183.400	Ingresos trafico real con tarifas contractuales $343.458.800 $296.659.800 $317.227.100 $346.314.700 $346.537.000 $329.462.800 $339.866.200 $333.240.500 $313.894.300 $354.821.700 $348.978.200 $342.247.400	Total Evasión $ 53.999.520 $ 58.934.960 $ 65.249.420 $63.144.600 $ 65.248.420 $ 63.144.600 $ 65.249.420 $ 65.249.420 $ 63.144.600 $ 65.249.420 $ 63.144.600 $ 65.249.420	Diferencia $ 10.265.220 $(62.764.440) $(80.706.880) $(38.782.700) $(51.396.980) $(55.634.600) $(58.067.780) $(64.693.480) $(71.203.100) $(43.112.280) $(36.119.200) $(55.686.580)	Total (tráfico evasor Mes) $53.999.520	Total (tráfico evasor mes) Actualizado a Oct/02 $ 83.818.424
De Enero a Dic/98	$5.377.629.700	4.012.708.500	$ 757.009.400	$(607.902.800)	$53.999.520	$ 83.818.424

f) La discusión acerca de la metodología utilizada por los peritos.

El reparo del INVIAS se centra en la ausencia de una metodología congruente y sistemática, de acuerdo con los principio de la Ingeniería de Tránsito" (Escrito de objeciones, página 8), lo cual al decir del INVIAS, le impidió a los peritos definir adecuadamente "el concepto de Evasión  en la estación de peaje de Los Patios" (página 9, último párrafo) y llegar con precisión a la "cuantificación del tránsito de vehículos para la determinación de flujos de tránsito en un punto de la red víañ carretera (sic)".

Señala el INVIAS, igualmente, que si los peritos hubieren cumplido  su encargo de manera correcta, habría logrado "construir una adecuada metodología de elaboración de Modelos de Trasporte y encontrar los (sic) diferentes clases de tránsito de vehículos (normal, generado, atraido) de acuerdo con las modificaciones, alteraciones o mejoramientos de la red vial existentes de vías de Ingeniería de Tránsito alrededor de la vía en mención en los estudios de ubicación antes de colocar la estación Manual de recaudo de peaje en el se pueden construir  la (sic) condiciones Normales de Tránsito.

El Tribunal considera que la objeción no está llamada a prosperar, por las razones que se indican a continuación:

El objetante se limitó a enunciar algunas tareas que, a su juicio, los peritos deberían haber realizado a efectos de darle fundamento científico a su dictamen, pero sin ofrecerle al Tribunal  elementos o medios de prueba que le permitieran verificar la veracidad de su dicho, o en todo caso, una falta de consistencia del dictamen.

El Tribunal encuentra que el punto en cuestión el número de vehículos que han evadido el pago del peaje- es eminentemente histórico, lo que llevó a los peritos a tomar para su estudio todos los datos que, sobre el particular y durante la ejecución del contrato, fueron recopilando tanto el concesionario como el propio INVIAS.  No encuentra, en cambio, razón alguna ni para desestimar lo que las propias partes fueron consignando en los documentos que luego aportaron al expediente, ni para considerar errado el proceder de los peritos.

En otros términos, de lo planteado en la objeción el Tribunal no advierte la existencia de error alguno que pudiere restarle mérito a las conclusiones del dictamen, como tampoco un error que se hubiere originado en éstas (numeral 4' del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil

Con su objeción el INVIAS, más que advertir al Tribunal sobre la existencia de errores en el dictamen y acreditarlos, pone de presente su inconformidad con los resultados del dictamen. En ese sentido resulta bien ilustrativo lo afirmado en el escrito correspondiente, en el sentido de que "como conclusión", manifiesto que no estoy de  acuerdo con lo resuelto en la pericia en cada uno de los acápites del numeral 10"

El juez arbitral en providencia de 10 de Diciembre de 2002, complementó el laudo arbitral en ese sentido sostuvo que adicionaría la providencia en el sentido de condenar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS  a pagar los costos financieros e intereses correspondientes por concepto de la diferencia entre el ingreso mínimo garantizado  y  el ingreso real de los años 1998 y 1999.  Sinembargo se abstuvo de reconocer dichos conceptos por el año 2000 en vista de no haber sido solicitado por la parte demandante.   

En consecuencia condenó a la entidad publica demanda a pagar por este rubro la suma de $ 612.816.524.00 en favor del consorcio Demandante.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Oportunamente, el Instituto Nacional de Vías interpuso recurso extraordinario de anulación  y para el efecto formuló trece cargos contra el LAUDO ARBITRAL del 27 de noviembre del 2002 y contra el LAUDO ARBITRAL COMPLEMENTARIO del 10 de diciembre de 2002, con fundamento en las causal segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993, la cual textualmente reza:

"2º. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo."

En ese orden de ideas sostuvo :

PRIMER CARGO:

Con base en las causases (sic) segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993, contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163, numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula Vigésima del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice: "... el Instituto Nacional de Vías reconocerá al Concesionario el sobre costos producido por la mayor cantidad de obra ejecutada en todos los ítems, así como los costos financieros demostrados,...", y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 78 y Laudo Arbitral Complementario del 10 de diciembre de 2002, folio tercero del laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal a) Pagar la suma de $404'773.609,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de los costos financieros, en que éstos presuntamente incurrieron durante la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 448 de 1994, por razón de las Mayores Cantidades de Obra ejecutadas

PREAMBULO

Pretendía la demanda que el Tribunal de Arbitramento, declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato, por los presuntos Costos financieros ¡ocurridos por el Concesionario durante la Etapa de Construcción, por razón de las mayores cantidades de obra y las obras complementarias ejecutadas.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 2 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"2. Costos financieros ocurridos por el Concesionario durante la Etapa de Construcción por razón de las mayores cantidades de obra y las obras complementarias ejecutadas.

El Tribunal de Arbitramento condena la al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de $404.773.609 basando su decisión en dos aspectos fundamentales primero que efectivamente existió mayores cantidades de obras, circunstancia que se encuentra probada en el expediente y segundo que por existir las mayores cantidades de obras el concesionario tuvo que recurrir al crédito en diversas entidades financieras, y como consecuencia de ello incurrió en costos financieros, costos que debían trasladarse al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente      esta pretensión estaba encaminada      al reconocimiento y pago    de    los costos financieros  en que incurrió el

concesionario contratista    al tener que conseguir la financiación de las

mayores cantidades de obras en la etapa de construcción.

......

3 De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento , que el reconocimiento y pago de la pretensión se podía reconocer , si se probada dentro de la litis si esos costos financieros se hubieren causados como estaba estipulado en el contrato 448 de 1994, además manifiesta, que del acervo probatorio arrimado al proceso se encuentra que el concesionario adquirió compromisos de créditos , para inyectarle recursos económicos al proyecto , lográndose establecer los recurso invertidos en $1.710.044.888.00 adicionales a los $ 5.705.084.250.00 presupuestados para las obras básicas, lo que para el criterio del Tribunal necesariamente origino unos Costos Financieros que para establecerlos se debía recurrir como soporte al acta de liquidación de la etapa de construcción del 7 de febrero de 1997, en la cual se estableció en $1.710.044.888.00 de pesos de 1994 , para el cálculo de los costos financieros se recurrió al resultado del experticio integrado en el Tomo 1, paginas 41 y 42.

4.No se entiende como el Tribunal de Arbitramento, toma en una forma simplista una cuantía del acta de liquidación de obras en la etapa de construcción, para estimar los presuntos costo financieros en que incurrió el concesionario, sin ir a fondo probatorio en el sentido de mirar si realmente el concesionario tuvo o no esos costos financieros.

De lo aquí expuesto queda claro que el faliador (Tríbunal de Arbitramento) desvía su atención al momento de valorar la prueba, toda vez que en el acervo probatorio no aparece demostración de esos costos financiero en la forma que lo establece el contrato en la cláusula vigésíma, pues no basta con afirmar, como lo hace el demandante en el libelo demandatorio, que incurrió en costos financieros generales, sino que deben ser probados plenamente, que la causa de esos costos fue la inversión en las mayores cantidades de obra realizada.  No probó las tasas pactadas con los presuntos prestamistas, ni la cuantía, ni el pago de esos costos financieros a los posibles terceros.

(...)

5. Desconoce el Tribunal en el fallo proferido frente a esta pretensión el ACTA UNICA DE NEGOCIACIÓN DE LOS ASPECTOS FINACIEROS suscrita por las partes contratantes el día 01 de agosto de 1994 (Folio 00518 AL 00523 de la carpeta de pruebas documentales, separadores 7 al 40, tomo 2 de 4, septiembre del 2000) la cual estableció contractualmente el esquema financiero, la estructura de capital y las fuentes de recursos que se utilizarían en la ejecución del proyecto en la etapa de diseño y construcción.

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado, que el tribunal debió denegar esta súplica de la demanda y no como lo hizo, condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula vigésima, y el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, que por expresa remisión del artículo 13 de la ley 8º. (sic) de 1993 es aplicable, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este primer cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 20 de la ley 80 de 1993.

SEGUNDO CARGO:

Con base en las causases segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo 1 del contrato 448/94 que en la parte correspondiente     dice: " ... Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 79, y Laudo Arbitral Complementario, folio tercero del Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal b) Pagar la suma de $268'544.467,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Mayores Cantidades de Obra, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción

PREAMBULO

Pretendía la demanda que el Tribunal de Arbitramento, declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato, por los presuntos Costos financieros ¡ocurridos por el Concesionario durante la Etapa de Construcción, por razón de las mayores cantidades de obra y las obras complementarias ejecutadas.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 2 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"3. Intereses sobre los valores correspondientes a mayores cantidades de obra.... A partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes a mayores cantidades de obra.

(...)

Así las cosas, y conforme a lo establecido en dicho dictamen, la suma a reconocer por este concepto asciende a la cantidad de $268.544.467.

3 De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes a las mayores cantidades de obra y que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen pericial decretado de oficio, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio

4. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio oficioso, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el   se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

5. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994 pago la totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el proceso y que fue mostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión.

6. La parte demandante solicitó que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactadas que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuadas por los peritos.

(...)

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, Incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este segundo cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 20 de la ley 80 de 1993.

TERCER CARGO:

Con base en las causales segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993, contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de los acuerdos a que llegaron las partes en el acta No 12 de junio de 1996 (separador 18 folios 000590 a 000594, cuaderno de pruebas documentales, tomo 2 de 4) en y el Otrosí del 25 de septiembre de 1996 (separador 21 , folios 00601 al 00605, cuaderno de pruebas documentales, tomo 2 de 4) parágrafo cuarto de la CLAUSULA PRIMERA se estableció "que la suma compensada por el concepto de obras complementarias no producirá gastos financieros a cargo del proyecto" durante los Primeros 12 meses, y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el Laudo Arbitral y Laudo Arbitral Complementario, no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 79, y Laudo Arbitral Complementario, folio tercero del Lauda, condenó en el literal c) Pagar la suma de $74'743.357,oo, en favor de Cromas S.A., lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Obras complementarias, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato, por el no pago de Intereses sobre los valores correspondientes a obras complementarias a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 3 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"3. Intereses sobre los valores correspondientes a ...... obras complementarias a partir de la liquidación de la etapa de construcción.

(...)

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes a obras complementarias.

(...)

3 De lo anterior se puede deducir que Tribunal de Arbitramento, concluyo que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío de las sumas correspondientes a las obras complementarias, y que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen pericia¡ practicado dentro del proceso, cuantificando a partir del acta de liquidación de las obras, los intereses de plazo a reconocer, conforme la cláusula trigésima sexta del contrato 448 de 1994.

4. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio, en lo referente al caso aquí propuesto, sin que desde el punto de vista legal, se tuviese que reconocer suma alguna por intereses, toda vez, que la suma de $ 456.108.677 (actualización a febrero de 1997 de $ 288.824.446) fue cancelado en mayo 29 de 1997 ( otrosí marzo 19 de 1997 ) dentro del plazo establecido en el acta de aprobación de ¡tems y precios no previstos de fecha 12 de junio de 1996 y el Otrosí del 25 de sep/96 (separador 21 , folios 00601 al 00605, cuaderno de pruebas documentales, tomo 2 de 4) parágrafo cuarto de la CLAUSULA PRIMERA se estableció que "la suma compensada por el concepto de obras complementarias no producirá gastos financieros a cargo del proyecto", dando doce (12) meses de plazo de gracia para pagar el valor determinado en esa acta y del otrosí, adicionalmente se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta parágrafo primero, del contrato 448 de 1994, si hubiere lugar a aplicar, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

5. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en el acta de 12 de junio de 1996 y el otrosí del 25 de septiembre de 1996 , pago la totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el acervo probatorio y que fue mostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión.

6.La parte demandante solicito que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactadas que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuados por los peritos.

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta súplica de la demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial de¡ negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 y el otrosí de 25 de septiembre de 1996 y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano aplicable por expresa remisión del articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este tercer cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 21 de la ley 80 de 1993.

CUARTO CARGO

Con base en las causases segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo primero del contrato 448 de 1994, que en la parte correspondiente dice: " ... Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación pe presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 79, y Laudo Arbitral Complementario, folio tercero del Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal d) Pagar la suma de $5'876.946,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del IVA sobre los valores de las Mayores Cantidades de Obra durante la Etapa de Construcción.

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato por el no pago Intereses sobre los valores correspondientes a mayores cantidades de obra, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.  Pretensión planteada en el acápite " 1 PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 3 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"4. IVA sobre los valores de las mayores cantidades de obra ejecutadas por el Concesionario durante la Etapa de Construcción.

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de  $ 5.876.946.00, fundamentando su decisión en el pago tardío de Valores IVA sobre las mayores cantidades de obra, lo cuales según su criterio se hizo exigible desde el día en que se suscribió el acta de finalización de la etapa de, desde el 7 de febrero de 1997 y acoge para establecer la cuantía a pagar, el calculo hecho en el dictamen pericial decretado de oficio, ( folios 4,5y 6, 24 y 28 )

DESARROLLO:

1.Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes a los valores de IVA producto de las mayores cantidades de obra.

(...)

3. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento  y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes al IVA de las mayores cantidades de obra durante la etapa de construcción y que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen pericia¡ decretado de oficio, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio

4 El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio oficioso, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el  se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial de¡ negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el Tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

5 El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994 pago la totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el proceso y que fue mostrado en los cuadros presentados         en los alegatos de conclusión

6.La parte demandante solicitó que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactadas que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuadas por los peritos.

"..."

8. De lo aquí expuesto queda demostrado que el Tribunal de Arbitramento despacho favorablemente para el demandante una súplica que conforme al contrato 448 de 1994, cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, está fuera de todo contexto, no por que no se debiera reconocer y pagar intereses, sino que le agrega un factor de actualización no acorde con la realidad jurídica y contractual

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la de demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este cuarto cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 20 de la ley 80 de 1993.

QUINTO CARGO

Con base en las causases segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993, contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el Con articulo 163, numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación del decreto 2331 de 1999, que establece el impuesto del 2 por mil sobre las transacciones financieras, reglando cuales son los sujetos del gravamen impositivo.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 78 y Laudo Arbitral Complementario del 10 de diciembre de 2002, folio tercero del laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en literal e) Pagar la suma de $119'025,033,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del impuesto sobre las transacciones financieras, de conformidad con lo expresado al respecto en la parte motiva de este laudo.

PREAMBULO

Pretendía la demanda que el Tribunal de Arbitramento, declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato, por los presuntos Pago del gravamen a las transacciones financieras del 2 y 3 por mil Pretensión planteada en el acápite "PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 7 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, al reconocimiento y pago de los sobre costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"7.  Impuesto sobre las transacciones financieras

El Tribunal de Arbitramento condena la al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago $119'025,033,oo, basando su decisión en que hubo intervención del legislador extraordinario, inicialmente con la expedición del decreto No 2331 de 1998 en el que creo y organizo el gravamen sobre las transacciones financieras con una tarifa del 2 por mil y posteriormente el legislador ordinario con la ley 508 de 1999 prorrogó la vigencia de la medida y paso dicho gravamen al 3 por mil.

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente  esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago del impuesto sobre las transacciones financieras que en la ejecución del contrato el concesionario sufrago al tesoro publico.

(...)

3. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, reconoció y ordeno el pago de este gravamen, trasladando al Instituto Nacional de Vías cuando la obligación de tribulación corresponde por mandato legal a las personas que en desarrollo de sus actividades realizan operaciones financieras.

CONCLUSIÓN:

El Tribunal de Arbitramento al reconocer y ordenar el pago transgredió lo contemplado en el decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998 y la ley 508 de 1999 incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este quinto cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 20 de la ley 80 de 1993.

SEXTO CARGO

Con base en las causases segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo 1 del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice:   " ... Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 79, y Laudo Arbitral Complementario, folio tercero del Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal f) Pagar la suma de $11'101.422,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses correspondientes a los Sobrecostos de Infraestructura de Operación.

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato por el no pago Intereses sobre los valores correspondientes a mayores cantidades de obra, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 5 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"5.  Intereses correspondientes a los sobrecostos de Infraestructura de Operación (pretensión 3.5). "

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago' de $l 1'1 01.422,oo fundamentando su decisión en el pago tardío de las mayores obras de infraestructura de operación, lo cuales según su criterio se hizo exigible desde el mes de Noviembre de 1996 y acoge para establecer la cuantía a pagar, el calculo hecho en el dictamen pericial integrado, (tomo 11 pagina 73 )

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes a mayores costos de infraestructura de operación

"...."

1. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes a los sobrecostos de infraestructura de operación que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen pericial integrado decretado, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio.
2. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio integrado, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, paragrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el Tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.
3. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994 pago la  totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el proceso y que fue mostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión.
4. La parte demandante solicitó que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactad
5. as que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuadas por los peritos.

.......".

8. De lo aquí expuesto queda demostrado que el Tribunal de Arbitramento despacho favorablemente para el demandante una súplica que conforme al contrato 448 de 1994, cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, está fuera de todo contexto, no por que no se debiera reconocer y pagar intereses, sino que le agrega un factor de actualización no acorde con la realidad jurídica y contractual

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este sexto cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 2o de la ley 80 de 1993.

SEPTIMO CARGO

Con base en las causales segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA- SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo 1 del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice: "...Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12) meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 79, y Laudo Arbitral Complementario, folio cuarto del Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal g) Pagar la suma de $3'428.435,oo, en favor de Cromas S.A, Incoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre octubre de 1996 y junio 1997

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato por el no pago Intereses sobre los valores correspondientes a mayores costos de administración, a partir del octubre de 1996 y julio de 1997 liquidación en las actas correspondientes.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 3 que solicita "TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los 1 sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"g.  Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación.

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de $3'428.435,oo fundamentando su decisión en el pago tardío de las mayores costos de administración en la etapa de operación , los cuales según su criterio se hizo exigible desde el primero de mayo al 29 de octubre de 1998 y acoge para establecer la cuantía a pagar, el cálculo hecho en el dictamen pericial decretado de oficio (pagina 23 )

DESARROLLO

1. Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes a mayores costos de administración en la etapa de operación .

"...".

3. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes a los mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre octubre de 1996 a junio de 1997 que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen de oficio, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio.

4. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio integrado, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el Tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

5. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994 pago la totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el proceso y que fue mostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión.

6.La parte demandante solicitó que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactadas que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuadas por los peritos....."

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la demanda y no como lo hizo, condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación de¡ laudo arbitral en este séptimo cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 21 de la ley 80 de 1993.

OCTAVO CARGO

Con base en las causases segunda de¡ articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo 1 del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice: " ... Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 80, y Laudo Arbitral Complementario, folio cuarto del Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal h) Pagar la suma de $68'746.577,oo., en favor de Cromas S.A., lncoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período

comprendido entre julio 1997 y diciembre de 1998.

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera de¡ contrato por el no pago Intereses sobre los valores correspondientes a mayores costos de administración en la etapa de Operación, a partir de julio 1997 y diciembre de 1998. liquidación en las actas correspondientes.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 3 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"g.  Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación.

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de $ 68.746.577,00 fundamentando su decisión en el pago tardío de las mayores costos de administración en la etapa de operación, lo cuales según su criterio se hizo exigible desde el primero de agosto de 1997 y acoge para establecer la cuantía a pagar, el calculo hecho en el dictamen pericia¡ decretado de oficio (pagina 26)

DESARROLLO:

1.Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes a mayores costos de administración en la etapa de operación entre julio de 1997 y dic. de 1998.

(...)

3. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes a los mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre julio de 1997 y diciembre de 1998 que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen de oficio, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio.

4. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio integrado, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el Tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

5. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994 pago la totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el proceso y que fue mostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión.

6. La parte demandante solicitó que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactadas que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuadas por los peritos.

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial de¡ negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 de¡ Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este octavo cargo, para lo cu-al solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 20 de la ley 80 de 1993.

NOVENO CARGO

Con base en las causases segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo 1 del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice: "...Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación de¡ articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 80, y Laudo Arbitral Complementario, folio cuarto de¡ Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal 11. Pagar la suma de $4'482.341,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre julio de 1997 y diciembre de 1998.

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato por el no pago Intereses sobre los valores correspondientes a Pagar la suma de $4'482.341,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco de¡ Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre julio de 1997 y diciembre de 1998. liquidación en las actas correspondientes.  Pretensión planteada en el acápite PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 3 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"g.  Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación.

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de $ 4.482.341,00 fundamentando su decisión en el pago tardío del IVA de los mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre julio de 1997 y dic de 1998, lo cuales según su criterio se hizo exigible, y acoge para establecer la cuantía a pagar, el calculo hecho en el dictamen pericia¡ decretado de oficio (pagina 36)

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes al IVA de mayores costos de administración en la etapa de operación entre julio de 1997 y dic. de

1998.

(...)

3. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes a los IVAS de mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre julio de 1997 y diciembre de 1998 que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen de ofício, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio.

4. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio integrado, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el Tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

5. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994 pago la totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el proceso y que fue mostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión.

6. La parte demandante solicitó que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactadas que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuadas por los peritos.

(...)

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este noveno cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo de acuerdo al articulo 72, numeral 20 de la ley 80 de 1993.

DECIMO CARGO

Con base en las causases segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto del Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo 1 del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice: "...Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación del articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 80, y Laudo Arbitral Complementario, folio cuarto del Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal j) Pagar la suma de $7'179.168,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de ¡VA por Mayores Costos de Admínistración en la Etapa de Operación, entre enero y diciembre de 1999.

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera de¡ contrato por el no pago Intereses sobre los valores correspondientes a Pagar la suma de $4'482.341,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco de¡ Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero de 1999 y diciembre de 1999. liquidación en las actas correspondientes.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 3 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes :

"9.  Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación.

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de $ 7.179.168 fundamentando su decisión en el pago tardío del IVA de los mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre enero de 1999 y dic de 1999, lo cuales según su criterio se hizo exigible, y acoge para establecer la cuantía a pagar, el calculo hecho en el dictamen pericia¡ decretado de oficio (pagina 40)

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes al ¡VA de mayores costos de administración en la etapa de operación entre enero de 1999 y dic. de 1999.

"...."

1. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes a los IVAS de mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre enero de 1999 y diciembre de 1999 que para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen de oficio, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio.

4. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad de¡ experticio integrado, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el Tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

5. El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS ajustándose a lo pactado en la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994 pago la totalidad de lo debido por este concepto, como quedo probado en el proceso y que fue mostrado en los cuadros presentados en los alegatos de conclusión.

6. La parte demandante solicitó que los intereses corrientes causados deben actualizarse monetariamente hasta la fecha de pago efectivo, circunstancia que equivocadamente acoge el Tribunal sin que estuviesen pactados en el contrato, ni existiese un fundamento legal que soportara esa decisión.  Con la actualización de los intereses corrientes, se esta reconociendo sumas no pactadas que crean injustos déficit en los pagos hechos por el Instituto, y origina las diferencias entre las liquidaciones realizadas por el Instituto, para los pagos de estas obligaciones y las efectuadas por los peritos.

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este décimo cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 21 de la ley 80 de 1993.

UNDECIMO CARGO

Con base en las causases segunda de¡ articulo 72 de la ley 80 de 1993,contrato de concesión 448 de 1994, CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, PARAGRAFO, en concordancia con el articulo 163 numeral sexto de¡ Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación de la Cláusula trigésima sexta parágrafo 1 del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice: " ... Para las compensaciones con recursos de¡ presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...", y falta de aplicación de¡ articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes, y en el laudo arbitral no se tuvo en cuenta esta premisa legal.

La anterior violación se presento cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 80, y Laudo Arbitral Complementario, folio cuarto del Laudo, condenó al Instituto Nacional de Vías, en el literal k) Pagar la suma de $80'752.364,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero de 2000 y abril de 2001.

PREAMBULO

Pretendía la demanda, que el Tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato por el no pago Intereses sobre los valores correspondientes a Pagar la suma de $80'752.364,oo., a favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de ¡VA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero de 2000 y abril de 2001, liquidación en las actas correspondientes.  Pretensión planteada en el acápite " PRETENSIONES ", pretensión " TERCE,RA, Numeral 3 que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobre - costos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes

"g.  Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación.

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de $80.752.364,00 fundamentando su decisión en el pago tardío del IVA de los mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre enero de 2000 y abril de 2001, los cuales según su criterio se hizo exigible, y acoge para establecer la cuantía a pagar, el calculo hecho en el dictamen pericia¡ decretado de oficio (pagina 41).

DESARROLLO:

1. Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de los intereses correspondientes al IVA de mayores costos de administración en la etapa de operación entre enero de 2000 y abril de 2001.

(...)

3. De lo anterior se puede extractar que Tribunal de Arbitramento, sustentó que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en el pago tardío, de las sumas correspondientes a los IVAS de mayores costos de administración en la Etapa de Operación entre enero de 2000 y abril de 2001 para establecer la suma a reconocer y pagar, se tomaría la metodología de cálculo contenida en el dictamen de oficio, el cual incluye los abonos realizados durante los periodos contemplados en el experticio

4. El Tribunal de Arbitramento erróneamente acoge la totalidad del experticio integrado, en lo referente al caso aquí propuesto, pues en el se está incluyendo la actualización de los intereses corrientes, circunstancia que viola flagrantemente la ley especial del negocio jurídico de la concesión, esto es la cláusula trigésima sexta, parágrafo primero, contrato 448 de 1994, en el cual se acuerda claramente entre los contratantes, los reconocimientos a nivel de intereses para las compensaciones con recursos del Presupuesto General de la Nación.  Luego el Tribunal no se ajusta a derecho, por cuanto hace un reconocimiento el contratista sin ningún soporte legal.

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado que el Tribunal debió, denegar esta suplica de la demanda y no como lo hizo condenado al Instituto Nacional de Vías, al pago de está pretensión en contraposición y violación de la norma especial del negocio contractual, esto es el contrato 448 de 1994 en su cláusula trigésima sexta, parágrafo primero y el articulo 1602 del Código Civil Colombiano por expresa remisión por él articulo 13 de la ley 80 de 1993, incurriendo en un error sustancial, procediendo así la anulación del laudo arbitral en este undécimo cargo, para lo cual solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado, así declararlo, de acuerdo al articulo 72, numeral 2" de la ley 80 de 1993.

DOCEAVO CARGO

Con base en las causases segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993, contrato de concesión 448 de 1994, PARAGRAFO CLAUSULA CUADRAGESIMA-SEGUNDA, en concordancia con el articulo 163 NUMERAL SEXTO, Decreto 1818 de 1998, acuso el laudo arbitral de ser directamente violatorio por falta de aplicación, de la ley general de contratación del Estado, esto es ley 80 de 1993, art.3, inciso 2, que expresa: " De los fines de la contratación estatal.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ella en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones".

D e otro lado para la realización de los fines de que trata el artículo 3" de esta ley, los contratistas pueden acudir directamente a las autoridades, para obtener la protección de los derechos nacidos del contrato y además obtener que las personas que hayan violado dichos derechos, sean sancionadas, así se desprende del, numeral 3o, inciso primero, artículo 50, de la ley 80 de 1993, que en su tenor literal expresa: " Art. 50 De los derechos y deberes de los contratistas :

Para la realización de los fines de que trata el artículo 31 de esta ley, los

contratistas:

30 Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren. ..."

De otro lado con el laudo arbitral se esta violando directamente la norma especial de¡ negocio jurídico de concesión, esto es el pliego de condiciones, adendos, contrato 448 de 1994, CLÁUSULA PRIMERA - PARÁGRAFO PRIMERO, numeral 6, CLAUSULA SEGUNDA, TERCERA, SEXTA ordinales i y h y el reglamento de operación, numerales 4,6 y 13, como anexo y parte del contrato 448 de 1994, y Artículo 1602 del Código Civil Colombiano.

La anterior violación se presentó cuando en el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002, folio 80, ordinal, l), y el laudo Arbitral Complementario del 10 de diciembre folio 4 del laudo , condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, a pagar la suma de $830.059.291.00 a favor del CONSORCIO CROMAS S.A.,INCOEQUIPOS S.A, CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. Y BANCO DEL ESTADO, por concepto de evasión del pago de peaje, en la estación los Patios, dejando del lado la responsabilidad que tenia el concesionario de tomar medidas contundentes y concretas, frente a la presunta evasión que se venia presentando ,ya que como quedo demostrado en el proceso es obligación fundamental del contratista concesionario , la de operación del proyecto , tomando para tal efecto de medidas de control y vigilancia de vehículos , que transitan por la vía concesionada.

PREAMBULO :

Pretendía la demanda, que el tribunal de Arbitramento declararse alterada la ecuación económico financiera del contrato, por el evento de evasión del pago del peaje en la estación de recaudo de los Patios (sentido Bogotá -la Calera), pretensión planteada en el acápite "PRETENSIONES ", pretensión " TERCERA, Numeral 11 " que solicita " TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS al reconocimiento y pago de los sobrecostos y perjuicios de todo orden sufridos por el Concesionario por las situaciones a que se refieren las dos primeras pretensiones, cuyas causas son las siguientes

1 1. Evasión del pago de peaje en la estación Los Patios"

El Tribunal de Arbitramento condena al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS al pago de $830'059.291,oo, fundamentado su decisión en la negligencia del Instituto Nacional de Vías en la atención y solución de la evasión, en particular al haber retardado considerable e injustificadamente la adopción de decisiones, de as cuales muchas le fueron sugeridas por el concesionario.

DESARROLLO:

1 .Como se dijo anteriormente esta pretensión estaba encaminada al reconocimiento y pago de aquellos valores que dejo de percibir como consecuencia de la evasión del pago de peaje en el estación de peaje de los Patios y los intereses corrientes y moratorias desde la fecha en que ocurrieron los hechos generadores de los perjuicios y sobrecostos hasta la fecha de¡ laudo, a la tasa de interés pactada en la cláusula trigésima sexta del contrato 448 de 1994, incrementada en un 50 % .

3. De lo anterior se puede deducir que Tribunal de Arbítramento, concluyo que el reconocimiento y pago de la pretensión, se fundamentaba en la negligencia del Instituto Nacional de Vías, para tomar medidas concretas en la atención y solución de la presunta evasión y para el establecimiento de la suma ha reconocer por este concepto a cogió plenamente las conclusiones del dictamen pericial sobre la materia. y de otro lado plantea que para efectos del control de la evasión supone el ejercicio de funciones Policivas y que según su criterio a un particular(concesionario) no le son atribuibles por vía convencional, olvidándose de que el contratista del Estado queda investido de facultades especiales que si no le dan la posibilidad legal de ejercer esa función Policiva , si le dan la facultad de exigir a los organismos del Estado, que por constitución y ley cumplen esa función, la colaboración necesaria para cumplir con sus obligaciones contractuales.

4. El Tribunal de Arbitramento declaró equivocadamente el desequilibrio Económico financiero del contrato, por el concepto del no pago de peaje (presunta evasión- elusión) de la estación de recaudo de Patios y además condena al entidad publica demandada al pago de una cuantiosa suma de dinero, sin tener en cuanta la responsabilidad que en dicho concepto tenia el concesionario aceptando como prueba una serie de documentos, que contenían simples informaciones sobre una presunta evasión que se venia presentando en la estación de los patios tantas veces nombrada y sin otra prueba diferente, como era la prueba de medidas concretas,. tendientes a evitar que las personas que utilizaban la vía pagaran el peaje autorizado por la resolución del Ministerio de Transporte No 0000451 del 29 enero de 1996, y la cláusula 50 del contrato 448 de 1994.

5. En cuanto a la cesión de los derechos del recaudo del peaje, Numeral tercero cláusula 31, del contrato 448 de 1994, Etapa de Operación, la cual queda a cargo del concesionario   a partir de la fecha de recibo de la Etapa de Construcción, dos de octubre de 1996, hasta que haya reversión del Estado.

6. A partir de la fecha de terminación de la etapa construcción, fecha en que el CONCESIONARIO recibió la vía para operación, inmerso en ella estaba la obligación del cumplir con el reglamento para la operación de la carretera, el cual es anexo y forma parte del contrato 448 de 1994, en especiales con el numeral 40 60 y 130.  En el numeral 40 resaltamos "operación del sitio de cobro del peaje " notándose la obligación de establecer un control operacional del servicio para la comparación entre el transito servido y el propuesto ", con respecto al numeral 6o en el inciso 40 se establece la obligación del concesionario de operar la caseta de cobro empleando equipos de conteo y clasificación de vehículos lo que proporcionaría a las partes contratantes y al interventor un mecanismo para realizar un control permanente y exacto del volumen y tipo de vehículos que hace uso del proyecto: en cuanto al numeral 13 antes indicado, "VIGILANCIA " establece obligaciones al concesionario en el sentido de lograr una cobertura en la operación manteniendo un cuerpo de vigilancia que preste todos los servicios de vigilancia en todas las instalaciones de la vía obligándose a establecer un sistema de coordinación con la Policía vial (actualmente llamada policía de Carretera) de manera que esta pueda desempeñar sus funciones de ley, pudiendo establecer un convenio de operación de soporte logística, para que le cuerpo policial pudiese presta el servicio.

El Tribunal (pag 71) sostiene que "... el contrato no tuvo la virtualidad de trasladarse al concesionario facultades específicas en materia de control de la evasión.  Y, además, no podía haberío hecho, como que el control de la evasión supone el ejercicio de funciones eminentemente Policivas que ciertamente no pueden atribuírsela a un particular por la vía convencional.. Desconoce el Tribunal un hecho real como el que la Policía de Carreteras opera en estrecha relación con el concesionario, pues este último le brinda las instalaciones, le paga directamente los viáticos, le suministra los vehículos y su mantenimiento y por responder por la vía, le indica permanentemente en donde debe incrementar sus actividades.  Además puede incrementar el pie de fuerza, pues tradicionalmente ha operado con un oficial y seis agentes, pues los costos incluidos en la propuesta inicial puede responder por 3 oficiales y 15 agentes.  Es cierto que la policía adscrita a esta vía puede tener iniciativa en sus operaciones, la mayoría de sus operaciones están coordinadas con el concesionario, mientras que el INVIAS no tiene ninguna injerencia y si pretende tenerla es a través del concesionario.

7. Luego el Tribunal de Arbitramento al fundamentar la condena al INVIAS lo hizo con base en que, para evitar la presunta evasión era una función Policiva, que solo podía desarrollar el INVIAS, sin embargo vemos desde la suscripción del contrato 448 de 1994, del cual hace parte el reglamento para la operación de la carretera, al concesionario no solo se le entregó la posibilidad de coordinar el cuerpo policivo con 18 agentes en total o sea 6 por turno,  sino que además se le aprobó unos recursos financieros para la operación del cuerpo policivo en la vigilancia de la vía concesionada en especial en los sitios del cobro de peaje. de acuerdo con la propuesta económica (folios 411 al 516, pruebas documentales separadores 7 al 40 tomo 2 de 4, septiembre de 2000) acápite "7 COSTOS DE OPERACIÓN" cuadro "COSTOS DE PERSONAL TÉCNICO PARA LA OPERACIÓN DE LA CONCESIÓN.

8. En el expediente no aparece prueba concretas, como el de 'anexar comparendos de al posible evasión que se pretende demostrar que hubo en los cinco años de operación, hay una responsabilidad de¡ Concesionario de reportar las Evasiones (registró del vehículo, con su respectiva placa) al INVIAS para ser incluidos en la base de datos que el INVIAS lleva para el control de los Vehículos evasores, con el fin de tener pruebas cuando se ocurren siniestros, para hacer efectivas las pólizas de seguros constituidas por el Concesionario o el INVIAS, para la responsabilidad Civil Extra contractual.

9. Otro aspecto que no tuvo en cuenta el Tribunal, es el estudio juicioso de los antecedentes que motivaron el traslado de¡ sitio del recaudo del peaje en el Sentido Bogotá- Calera- Guasca, originalmente ubicado en la Cabaña KM y al actual sitio de cobro Km 0 +150 Los Patios, el cual se origino por mutuo acuerdo entre el Instituto Nacional de Vías y el Concesionario y el representante de la comunidad por el intermedio del Alcalde del Municipio de la Calera, con la autorización del Ministerio de Transporte, de acuerdo con las pruebas aportadas, documentos modificatorios del contrato, actas de acuerdo de la comunidad y lo solicitado en las objeciones y aclaraciones de los dictámenes periciales.

10. A su vez el Riesgo comercial, uno de los riesgos típicos de esta clase de proyectos, fue asignado de manera compartida en el Contrato de Concesión 448 de 1994, asignación de riesgos que resulta legal y viable en un tipo contractual como es la concesión, la cual -según la ley- se desarrolla "por cuenta y riesgo del concesionario" (tema que profundizaremos más adelante).  En efecto, para mitigar de muy importante forma el riesgo aludido, el INV se obligó a garantizar al Concesionario un monto de ingresos mínimos por peaje durante la Etapa de Operación del proyecto.  El riesgo adicional es, según el contrato y en las palabras de la ley, por cuenta y riesgo del Concesionario.

Pretender, entonces, un cubrimiento o compensación adicional al ingreso minimo garantizado, por el no pago de peaje de vehículos que evitan cruzar por la estación de cobro, es pretender un cubrimiento del riesgo comercial que fue asignado expresamente al concesionario, lo cual es, a todas luces, un irrespeto de las estipulaciones contractuales y un contrasentido de la filosofía y espíritu que orientó la estructuración del proyecto.

Por otra parte, no es aceptable la afirmación de que el INV no ha intentado mejorar las características fácticas del riesgo aludido, dado que la entidad contratante, como se probó en el proceso, ha tomado diversas medidas en pos de controlar de mejor manera ese riesgo.  Lo cual se explica, no sólo porque resulta conveniente para el Concesionario, sino también para el INV, en cuanto reduce la contingencia de pago de los ingresos mínimos garantizados.

TRECEAVO CARGO

Con base en la norma procesal decreto 1818 de 1998, articulo 160,que establece que el del laudo arbitral se debe correr traslado a las partes para ejercer el derecho de la defensa y articulo 29 de la Constitución Política Colombiana, que regia el derecho fundamental de defensa de toda persona, acuso el Laudo Arbitral Complementario del 10 de diciembre de 2002 por ser directamente violatorio de la normas anteriormente descritas, toda vez que en el mismo se produce una nueva condena en contra del Instituto Nacional de Vías (folio 4 ordinal m) por la suma de $ 612.816.524,00 por concepto de costos financieros e intereses correspondientes a la diferencia entre el Ingreso mínimo garantizado y el Ingreso Real del año de 1999, sin que se corriera traslado.

PREAMBULO

Después de una serie de etapas procésales surtidas en el tribunal de Arbitramento, se produce el día 27 de noviembre de 2002 el laudo arbitral donde se decide la controversia planteada por el convocante Cromas S.A y otros contra el Instituto Nacional de Vías, y posteriormente este Laudo Arbitral es complementado el 10 de diciembre del 2002, incluyéndose como se dijo anteriormente, una nueva condena por una cuantiosa suma, sin que se diera la oportunidad al condenado, Instituto Nacional de Vías ejercer el sagrado derecho de defensa, a que tenia derecho por norma procesal y Constitucional

DESARROLLO:

1 . El Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las diferencias surgidas entre Cromas S.A. y Otros y el Instituto nacional de Vías como consecuencia de la ejecución del contrato 448 de 1994, después de un debate procesal y recaudo y discusión de las pruebas aportadas al proceso, en audiencia celebrada el 27 de noviembre de 2002, profirió Laudo Arbitral, condenando en algunas pretensiones al Instituto Nacional de Vías y negando las demás pretensiones formuladas por las sociedades convocantes, al respecto decidió: " CUARTO: Negar las demás pretensiones formuladas por las sociedades convocantes".

2. Dentro del término establecido en artículo 160 del decreto 1818 de 1998, el apoderado del convocante Cromas S.A. y Otros, en memorial del 4 de diciembre de 2002, solicito al Tribunal de Arbitramento Complementación del Laudo Arbitral proferido el 27 de noviembre del 2002. por considerar que en el mismo.  Se dejo sin pronunciamiento sobre una pretensión de la demanda.

3. Acogiendo los planteamientos del apoderado el demandante, los árbitros deciden condenar al Instituto nacional de Vías al pago de $ 612.816.524,00 por concepto de costos financieros e intereses correspondientes a la diferencia entre el Ingreso mínimo garantizado y el Ingreso Real del año de 1999, decisión contenida en el Laudo arbitral complementario de fecha 10 de diciembre de 2002

4. En audiencia del Laudo arbitral complementario de fecha 10 de diciembre de 2002, acta No 29, como apoderado del Instituto nacional de Vías Manifesté al tribunal, que por tratarse de una nueva condena debía correrse traslado con el objeto de dar aplicación al articulo 160 del decreto 1818 de 1998, respecto a aclaraciones o complementaciones y además manifestando de que me reservaba el derecho a presentar en la etapa procesal pertinente esto es en la solicitud de anulación del Laudo arbitral y Laudo arbitral complementario, la posibilidad legal de controvertir tal situación procesal.

5. En auto numero 44 del 10 de diciembre de 2002, contenido en el acta 29 de la misma fecha, el Tribunal manifiesta " El Tribunal Considera que toda vez que en el laudo Complementario dictado en la fecha a decidido la solicitud de Complementación formulada por una de las partes, ha agotado ya su competencia", negándome la posibilidad legal y constitucional planteada de controvertir la Complementación, en uso de derecho de defensa.

CONCLUSIÓN:

Hasta aquí está demostrado, que el tribunal, violo el artículo 160 del decreto 1818 de 1998 y el articulo 29 de la Constitución política colombiana Luego el laudo arbitral Complementario debe anularse, para lo cual pido al Honorable Consejo de Estado así declararlo.

Por todo lo anterior solicito al Honorable Consejo de Estado anular el fallo recurrido y proceder las suplicas de la demanda.

Dentro de la oportunidad respectiva EL CONSORCIO integrado por las sociedades Cromas S.A., Incoequipos Ingeniería y Equipos S.A. Consultaría Colombiana SA., y el Banco del Estado quines integran el Consorcio La Calera presentaron alegatos de conclusión y en esa oportunidad concluyeron lo siguiente:

"4. TEMERIDAD DE LA PARTE RECURRENTE Y SOLICITUDES DE LA

PARTE A LA QUE REPRESENTO

Dado que en el presente caso, resulta de bulto la absoluta falta de vocación de prosperidad de las causases alegadas por el INVIAS como sustento del recurso de anulación que promovió y teniendo en cuenta que esta actuación no hizo más que congestionar infundada e indolentemente los despachos judiciales y perjudicar el propio patrimonio publico por razón de la causación de intereses adicionales sobre las sumas líquidos a cuyo pago fue condenada, así como lesionar el patrimonio de mis representadas, a quienes, sin ninguna justificación dilató el pago de la condena; con todo respeto solicito que, en los términos del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil, se declare que existió temeridad en la actuación del INVIAS y que a tal declaración le sigan las sanciones a las que en derecho haya lugar, entre ellas, la prevista en el artículo 22 de la Ley 446 de 1998.

Adicionalmente, solicito que se declare infundado el recurso y se condene al INVIAS al pago de costas y agencias en derecho, conforme dispone el artículo 129 de la Ley 446 de 1998, dando aplicación a lo prescrito en los artículos 392 y 393 del Código, de Procedimiento Civil.

Por su parte  la señora Procuradora Delegada ante esta corporación rindió concepto de fondo y solicito despachar negativamente el recurso extraordinario interpuesto, por considerar que ninguno de los  doce cargos alegados por INSTITUTO NACIONAL DE VIAS tenia vocación de prosperidad.

En ese sentido señaló que el laudo fue proferido en derecho y no en conciencia puesto que en el se hizo referencia al contrato suscrito entre las partes, al contenido de la cláusula compromisoria, a la solicitud de conformación del Tribunal, a los aspectos previos sobre la integración del tribunal, a las pretensiones, pruebas y los alegatos de conclusión en ese orden de ideas acudió a la normatividad que regulaba cada uno de los tópicos tratados a la jurisprudencia y doctrina respectiva .

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El 2 de agosto de 1994 el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y el denominado "Consorcio La Calera" celebraron el contrato No. 448 para la realización, por el sistema de concesión, de los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento de la carretera Santa Fe de Bogotá Gachetá, sector Los Patios - La Calera - Guasca y el Sector Briceño - Sopó - El Salitre, en el Departamento de Cundinamarca.

El 7 de febrero de 1997, se suscribió el acta de Finalización  de la Etapa de Construcción de la  vía entregada en concesión.  Se dejó constancia de que las obras básicas en su totalidad fueron recibidas por la interventoría el 31 de enero de 1997. Una vez recibidas la totalidad de las obras básicas y recibido el oficio No.  970354 de 5 de febrero del mismo año, se advirtió que las mismas se encontraban ajustadas a las especificaciones técnicas contenidas en los términos de referencia y en el contrato de concesión.

En cuanto al estado financiero  relacionado con la ejecución del contrato se  consignó lo siguiente (fl. 612. Cuad. 2) :

1. Valor inicial de la Etapa de Construcción              $      5.705.084..250,oo
2. Valor Básico ejecutado                                          $      5.705.062.244,oo
3. Valor Obras Mayores                                             $      1.710.044.888,oo
4. Valor Obras Complementarias Iniciales                 $         850.411.639,oo
5. Valor Otras Obras Complementarias                     $         301.272.404,oo
6. Valor Reajustes                                                      $       3.494.011.442,oo
7. Valor Obra Ejecutada más ajustes                         $     12.060.802.616,oo

        

Revisado el contenido del contrato se observa que las partes expresa y voluntariamente se sometieron a la justicia arbitral, con el propósito de que las controversias de carácter transigible que pudieran suscitarse con ocasión de la ejecución del contrato debían resolverse por árbitros designados por las partes. En efecto, en la CLAUSULA CUADRAGÉSIMA SEGUNDA se acordó lo siguiente:

"SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA Y RENUNCIA A LA RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA (...). Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de comercio de Bogotá.  Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Santafé de Bogotá.  Las partes convienen en que cuando el laudo infrinja normas de derecho se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación expedido en la ley."

En los términos que se deja expuesta la cláusula compromisoria,  no fue limitada la competencia de los árbitros para resolver la controversia dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. En ese sentido, el inciso 4º del artículo 116 de la C.P. prevé que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la Ley.

Los árbitros como lo definió la norma constitucional son particulares  investidos transitoriamente para ejercer la función de administrar justicia habilitados por las partes en un asunto en particular para proferir una decisión llamada laudo en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Los árbitros ejercen funciones jurisdiccionales, pero dicha función jurisdiccional la ejercen por ministerio de la ley y  son habilitados mediante un acuerdo de voluntades contenido en un contrato o compromiso o en una cláusula compromisoria contenida en un contrato estatal por las partes para la resolución de un conflicto determinado.

Por su parte, la doctrina ha considerado el arbitraje como "la institución de justicia privada gracias a la cual se sustrae de las jurisdicciones de derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos para el caso, de la misión de juzgar', y se agrega que la ley determinara las modalidades de ejercicio y por lo mismo favorece su existencia, teniendo en cuenta que para comprometer, es decir para confiar a los árbitros la misión de resolver un conflicto, se debe ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación en el caso particular, y el poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho.

Sin embargo, antes de entrar a analizar los cargos invocados en el recurso de anulación, cabe destacar que en la cláusula compromisoria transcrita, las partes convinieron que cuando el laudo infringiera  normas de derecho se consideraría que había sido expedido en conciencia y  por lo tanto procedía el recurso de anulación.

La Sala llama la atención al acuerdo citado, puesto que, así como aparece redactada la  cláusula cuadragésima segunda,  las partes se apartaron del contenido legal y olvidaron que en desarrollo de la norma constitucional compete al legislador señalar su procedencia y el alcance del recurso. En efecto, las taxativas causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias surgidas de contratos estatales, están contenidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y fueron recogidas por el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998, que establece como tales:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

En estas condiciones, los laudos arbitrales no puede ser atacados o impugnados en vía del recurso extraordinario de anulación, por razones que no encajen en alguna de las causales enumeradas, las cuales deberán ser expresamente alegadas por el recurrente y no pueden ser aplicadas por analogía a otras circunstancias ni extendidas a situaciones que no correspondan a las previstas por el legislador, ni pueden ser modificadas por las partes.

En este caso, las partes por vía convencional modificaron la ley y pretendieron erigir como causal de anulación el desconocimiento del juez arbitral de las normas superiores, con pleno desconocimiento de las normas que rigen la materia, la naturaleza y orientación del recurso extraordinario de anulación.   

EXPOSICIÓN DE CARGOS.

  Como quedó expuesto el Instituto Nacional de Vías interpuso recurso extraordinario de anulación  y para el efecto formuló trece cargos contra el LAUDO ARBITRAL del 27 de noviembre del 2002 y contra el LAUDO ARBITRAL COMPLEMENTARIO del 10 de diciembre de 2002, con fundamento en las causal segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993, la cual textualmente reza:

"2º. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo."

En el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Instituto Nacional de Vías, la entidad pública recurrente, no solo invocó la misma causal para los trece cargos planteados, sino que el esquema y los argumentos que adujo fueron los mismos para la prosperidad de sus pretensiones.

Ahora bien, la impugnación se abordará conjuntamente el análisis de once de los trece cargos planteados, pues, el recurrente solicitó la nulidad del laudo arbitral por aparecer configurada la causal segunda del articulo 72 de la ley 80 de 1993, en vista que el Tribunal de Arbitramento falló en conciencia y no en derecho. Además, acusó el laudo arbitral de violar la  Cláusula Vigésima del contrato 448/94 en cuanto dispuso que  "... el Instituto Nacional de Vías reconocerá al Concesionario el sobre costo producido por la mayor cantidad de obra ejecutada en todos los ítems, así como los costos financieros demostrados,...", Además, que desconoció la Cláusula trigésima sexta en cuanto señala: " ... Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12 meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficits.  Si transcurrido esté término, no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...". Igualmente, sostuvo que se inaplicó el articulo 1602 del Código Civil Colombiano que establece que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes.

Para el recurrente,  el Laudo Arbitral del 27 de Noviembre de 2002 y  el Laudo Arbitral Complementario del 10 de diciembre de 2002, desconoció dichas cláusulas al condenar al Instituto Nacional de Vías a pagar :

a)  La suma de $404'773.609,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de los costos financieros, en que éstos presuntamente incurrieron durante la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 448 de 1994, por razón de las Mayores Cantidades de Obra ejecutadas

b)  La suma de $268'544.467,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Mayores Cantidades de Obra, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción

c)  La suma de $74'743.357,oo, en favor de Cromas S.A., lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los valores correspondientes a Obras complementarias, a partir de la liquidación de la Etapa de Construcción.

d)  La suma de $5'876.946,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del IVA sobre los valores de las Mayores Cantidades de Obra durante la Etapa de Construcción.

e)  La suma de $119'025,033,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto del impuesto sobre las transacciones financieras, de conformidad con lo expresado al respecto en la parte motiva de este laudo.

f)  La suma de $11'101.422,oo, en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses correspondientes a los Sobrecostos de Infraestructura de Operación.

g)  La suma de $3'428.435,oo, en favor de Cromas S.A, Incoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre octubre de 1996 y junio 1997.

h)  La suma de $68'746.577,oo., en favor de Cromas S.A., lncoequipos S.A., Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre julio 1997 y diciembre de 1998.

i)  La suma de $4'482.341,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre julio de 1997 y diciembre de 1998.

j)  La suma de $7'179.168,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos del IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero y diciembre de 1999.

k)  La suma de $80'752.364,oo., en favor de Cromas S.A, lncoequipos S.A, Consultoría Colombiana S.A. y Banco del Estado S.A., por concepto de intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero de 2000 y abril de 2001.

Para el instituto Nacional de Vías dichos reconocimientos se hicieron a pesar que no fueron acreditados por el Consorcio demandante y en ese sentido arguyó que el juez arbitral no podía reconocer los costos financieros, ni los intereses por el pago tardío de las mayores cantidades de obra o por el pago tardío de  las obras complementarias, o las sumas a que fue condenada la entidad pública  por concepto de evasión del pago de peaje o por los costos financieros e intereses correspondientes a la diferencia entre el Ingreso mínimo garantizado y el Ingreso Real del año de 1999. En ese orden de ideas, señaló que no bastaba el acta de liquidación donde se reconocieron estos conceptos, ni el dictamen pericial, para acceder a los presuntos costos en que incurrió el concesionario, porque en realidad el juzgador tenía la carga de verificar sobre los elementos de juicio arrimados a la actuación si el Consorcio la Calera incurrió en todos y cada uno de los costos y rubros reconocidos. Igualmente, sostuvo que el Tribunal de Arbitramento erróneamente acogió la totalidad del experticio en lo referente a los puntos reclamados, inclusive en la actualización de los intereses corrientes y el reconocimiento de los intereses de mora, lo cual violaba flagrantemente la ley especial del negocio jurídico.

Concluyó el recurrente que la afirmación del actor no era suficiente para acceder a las súplicas de la demanda; bajo dicho contexto, la apreciación hecha por el Tribunal resultó equivocada, toda vez que en el acervo probatorio no aparece demostración de esos  sobrecostos en la forma que lo establecía el contrato, de tal manera que en modo alguno el demandante acreditó dichos rubros por la supuesta inversión sobre las mayores cantidades de obra realizada u obras complementarias, ni tampoco acreditó las tasas pactadas con los presuntos prestamistas, la cuantía y el pago realizado, ni los pagos efectuados por concepto del IVA o por el impuesto a las transacciones financieras .

Sin duda, para el Instituto Nacional de Vías, la citada sentencia incurrió en una manifiesta falta de apreciación de algunas pruebas y equivoco el análisis de otras y en últimas desconoció las normas sustantivas aplicables al caso.

En ese sentido, concluyó el Instituto Nacional de Vías de manera similar para cada uno de los cargos expuestos,  que el laudo recurrido desconoció los acuerdos contractuales y el articulo 1602 del Código Civil, en cuanto prevé que el contrato es una ley para las partes, incurriendo el fallo en un error sustancial. Finalmente, estimó que el desconocimiento las normas sustanciales imponía la anulación del laudo arbitral.

 PROSPERIDAD DEL RECURSO FRENTE A LOS CARGOS PLANTEADOS EN LOS LITERALES a), b), c), d), e), f), g), h) i) j) y k).

Prima facie, la Sala advierte que el esquema planteado por el recurrente y los argumentos que adujo fueron los mismos para la prosperidad de los once cargos invocados y la causal de anulación fue la misma para cada uno de ellos.

En efecto, el recurrente advirtió que el laudo arbitral inaplicó la Cláusula Vigésima del contrato 448/94 que en la parte correspondiente dice: "... el Instituto Nacional de Vías reconocerá al Concesionario el sobre costos producido por la mayor cantidad de obra ejecutada en todos los ítems, así como los costos financieros demostrados,...". Además, que desconoció la Cláusula trigésima sexta en la parte que dice: " ... Para las compensaciones con recursos del presupuesto general de la Nación se reconocerá como tasa de interés durante el tiempo que se demore el pago, la tasa bancaria de colocación para créditos a doce (12) meses, para el periodo de doce meses (12) contados a partir de la fecha en que se estableció el déficit.  Si transcurrido esté término, no se ha cancelado, el Instituto incurrirá en mora de su obligación y deberá cancelar los intereses que por este concepto autoriza la Ley...". Igualmente, sostuvo que inaplicó el articulo 1602 del Código Civil Colombiano el cual prevé que el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes.

Afirmó que el juez arbitral no tuvo en cuenta el contenido obligacional del contrato, cuando condenó al Instituto Nacional de Vías a reconocer y pagar los costos financieros por razón de las Mayores Cantidades de Obra, los intereses sobre los valores correspondientes a Mayores Cantidades de Obra, los intereses sobre los valores correspondientes a Obras complementarias, el IVA sobre los valores de las Mayores Cantidades de Obra durante la Etapa de Construcción, lo correspondiente al valor deducido por el impuesto sobre las transacciones financieras,  los intereses correspondientes a los Sobrecostos de Infraestructura de Operación y los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre octubre de 1996 y junio 1997, los intereses sobre los Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, para el período comprendido entre julio 1997 y diciembre de 1998, los intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre julio de 1997 y diciembre de 1998, los intereses sobre saldos del IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero y diciembre de 1999, los intereses sobre saldos de IVA por Mayores Costos de Administración en la Etapa de Operación, entre enero de 2000 y abril de 2001.

Para llegar a esta conclusión señaló que el Tribunal de Arbitramento debió adoptar esta decisión, siempre que todos los sobrecostos indicados estuvieran efectivamente acreditados, pero equivocadamente acogió la totalidad del experticio, con desconocimiento de las cláusulas contractuales invocadas, como también desconoció el  acta única de negociación de los aspectos financieros suscrita por las partes contratantes el día 01 de agosto de 1994.

Así, para la prosperidad del recurso insistió que el Tribunal desconoció el contenido obligacional del contrato y sus acuerdos posteriores.

En relación con la causal alegada, consistente en  haberse fallado en conciencia y no en derecho fundada en los once cargos expuestos por la entidad pública, cabe resaltar la finalidad de dicha institución, la filosofía que cobija el recurso extraordinario de anulación y la orientación en esta materia.

En efecto, el Consejo de Estado  ha sostenido que el recurso de anulación está concebido para proteger el derecho constitucional de defensa, por errores en el trámite del arbitramento que constituyan vicios procesales,  por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo. A diferencia de lo que ocurre con el recurso de apelación, este recurso no otorga competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, es decir, si hubo o no errores in-judicando, ni abre la posibilidad de un nuevo debate probatorio, para por dicha vía llegar a la conclusión que hubo una equivocada apreciación de las pruebas.

La Sala en este punto en particular ha sostenido :

…..

"a) El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores inprocedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, que tiendan a establecer si el Tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuesta.. ( Sentencia de octubre 24 de 1996, Exp.: No. 11632.)

Ahora bien, en el caso concreto, se desprende del contenido de los once  cargos formulados por el Instituto Nacional de Vías, que en realidad se busca otra valoración probatoria, de tal manera que se sustituyan los elementos de juicio previstos en el laudo con pleno desconocimiento de la filosofía que orienta este recurso de naturaleza extraordinaria.

Pero, bajo esta perspectiva no es posible modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada uno de los elementos de juicio recaudados en la actuación, pues este recurso no otorga competencia para revisar si hubo o no errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, de este modo, el juez del recurso extraordinario, no tiene competencia para sustituir ni modificar la decisión del fallo arbitral.

De otro lado, se observa que el juez arbitral tanto en la providencia de 27 de noviembre del 2002, como en la complementaria de 10 de diciembre del mismo año dió cumplimiento al artículo 305 del C. de P.C., en cuanto prevé que la decisión deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

En efecto, el juez arbitral se pronunció sobre todas y cada una de las pretensiones y las excepciones propuestas. Igualmente,  se pronunció sobre el alcance de las obligaciones pactadas que constituían la ley del negocio jurídico, abordó el análisis de las pruebas documentales y la misma suerte corrió el dictamen pericial practicado con apoyo de los elementos de juicio reconocidos. Dicha experticia fue controvertida en la oportunidad legal respectiva y esta fue aclarada y adicionada por solicitud de ambas partes; tanto es así que el juzgador valoró la pericia con fundamento en las reglas de la sana critica. Es más, si se observan los argumentos que llevaron al juzgador a hacer dichos reconocimientos, no hay duda que tuvo en cuenta el dictamen pericial, el acta de liquidación y entrega definitiva de las obras. Además, se pronunció respecto de los documentos que acreditaron los pagos de las obligaciones pactadas y confronto dicho material con el contenido obligacional del contrato. Tanto es así, que después del análisis efectuado de las pruebas practicadas, decidió negar unas pretensiones y reconocer el pago de otras.

Ahora bien, si en sentir del recurrente el análisis probatorio no se sujetó a la verdad de lo sucedido y, el alcance que el juzgador le dió al contrato resultaba equivocado; dicho argumento en realidad constituye una inconformidad sustancial con lo decidido, bien porque resultaba equivocada la valoración o la interpretación del contrato. Pero, esta inconformidad no constituye un error in-procedendo que hubiese afectado la validez de la actuación o que hubiese desconocido el derecho de defensa; en realidad, la inconformidad del recurrente obedece simplemente a la intención que tiene el recurrente de que por esta vía procesal se efectúe otro análisis de  las pruebas y del contrato, para lograr una conclusión y una decisión diferente.

Además, se llega a esta conclusión, porque el mismo recurrente en cada uno de los cargos alegados pidió la anulación del laudo arbitral por haber incurrido en un "error sustancial".

  

Sobre el particular, se insiste que el Instituto Nacional de Vías arguyó que el Tribunal, no valoró adecuadamente las pruebas aportadas al proceso, ni le otorgó el valor que merecían cada una de ellas; además, que desconoció las condiciones especiales del contrato,  lo cual, en su sentir determinó que el laudo fuera en conciencia cuando debía ser en derecho.

La Sala observa además que el recurrente pretende cuestionar las conclusiones jurídicas del laudo, el cual, de acuerdo con lo expresado, no puede impugnarse por razones de fondo dirigidas a establecer si el tribunal  obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas, lo contrario conduciría a contribuir a que la jurisdicción contenciosa se convirtiera en una segunda instancia frente las decisiones de los jueces arbitrales.

El fallo en conciencia sólo se evidencia cuando la sentencia proferida no se sujeta al marco jurídico vigente y de esta manera se basa en la mera equidad, lo que no ocurre en el caso que ocupa la atención de la Sala, por cuanto los árbitros profirieron la decisión impugnada con apoyo en el acervo probatorio, en cumplimiento de las reglas de la sana crítica, con sujeción a las disposiciones legales y a las normas contractuales. Cosa distinta es que en sentir del recurrente, la valoración y el alcance que el juzgador le dió a cada uno de los medios probatorios sea abiertamente equivocado.

Esta Sala en relación con los fallos en conciencia proferidos por los Tribunales de Arbitramento ha sostenido:

"Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él.  Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

"En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente mas amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et  bono", locución latina que quiere decir 'conforme a la equidad o según el leal saber y entender' (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.).

"Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

"Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial.  Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero - composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo).

…

"Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse.  Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.

"…sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia.  Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.

…

"La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia. y la sicología.  Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción.  La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia).                                                                                

Las razones expuestas son suficientes para concluir que los cargos alegados no tiene vocación de prosperidad.

PROSPERIDAD DEL RECURSO FRENTE AL CARGO PLANTEADO EN EL LITERAL  l)  

Igualmente acusó el laudo arbitral de incurrir en la misma causal segunda del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, esto es haber fallado en conciencia debiendo ser en derecho al inaplicar el numeral 3o, inciso primero, artículo 50, de la ley 80 de 1993, cuya norma señala los derechos y deberes de los contratistas, en especial,  en cuanto previó que el contratista podía acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato.

Para el recurrente, el  concesionario tenía a su cargo el control sobre la evasión del peaje y por lo tanto la decisión del juez arbitral resultó equivocada al ordenar al Instituto Nacional de Vías:

l)  Pagar la suma de $830.059.291.00 a favor del CONSORCIO CROMAS S.A.,INCOEQUIPOS S.A, CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. Y BANCO DEL ESTADO, por concepto de evasión del pago de peaje, en la estación los Patios.

Para el recurrente, el Tribunal declaró equivocadamente el desequilibrio del contrato por concepto del no pago de peaje, sin tener en cuenta la responsabilidad sobre el control que le correspondía al concesionario y el cumplimiento del  reglamento que formó parte del contrato No. 448 para la operación de la carretera. El Dicha disposición el concesionario tenía a su cargo, la obligación de establecer un control operacional del servicio para la comparación entre el transito servido y el propuesto, el de operar la caseta de cobro empleando equipos de conteo y clasificación de vehículos lo que proporcionaría a las partes contratantes y al interventor un mecanismo para realizar un control permanente y exacto del volumen y tipo de vehículos, y además, el contratista tenía la carga de implantar un cuerpo de vigilancia que prestara todos los servicios.

En cambio para el Tribunal el INVIAS fue negligente en la atención y solución de la evasión, pues, el contrato no tuvo la virtualidad de trasladarse al concesionario facultades específicas en materia de control de la evasión.  Consideró que dicho control supone el ejercicio de funciones eminentemente Policivas que ciertamente no pueden atribuírsela a un particular por la vía convencional.

En ese orden de ideas, estimó que está suficientemente acreditada la existencia de la evasión del pago del peaje en la estación de Los Patios y para llegar a esta conclusión tuvo en cuenta las declaraciones de testigos, el informe de interventoría financiera del contrato, de 23 de mayo de 1997, en cual se indicó que "existe una evasión diaria de aproximadamente 500 vehículos", un informe que contiene "conteos de la Regional de lnvías de Cundinamarca", que dan cuenta de la evasión, un estudio de Consultoría Colombiana preparado a finales de 1999, en el cual aparecen cálculos sobre el número de vehículos de la categoría 1 que diariamente habrían evadido el pago del peaje entre el mes de octubre de 1996 y el de octubre de 1999, distintas comunicaciones remitidas por el concesionario al INVIAS, en las cuales se calculaba el número de vehículos que diariamente evadían el pago del peaje, así como el dictamen pericial que ofreció claridad suficiente acerca del detrimento patrimonial que sufrió el concesionario como consecuencia de la evasión.

Bajo estas circunstancias, no hay duda que el recurrente se aparta de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal y de la interpretación dada al contrato frente a las cargas y obligaciones de ambas partes. Igualmente, tampoco compartió la argumentación jurídica que condujo al Tribunal a considerar que en este punto hubo un desequilibrio financiero del contrato y por esa razón condenó al Instituto Nacional de Vías a pagar el monto señalado por concepto de la evasión del pago del peaje.

 

Frente a este cargo en particular, la Sala acoge los mismos razonamientos planteados. En ese sentido, tampoco prosperara la causal invocada, en vista de que  el Tribunal Arbitral profirió la decisión con fundamento en las normas superiores, en  los acuerdos de las partes y en las pruebas allegadas. De esta manera dió cumplimiento al mandato del art. 187 del Código de Procedimiento Civil y aplicó dentro del sistema inquisitivo las reglas de la sana critica.

No existe causal de anulación de los laudos arbitrales fundada en las objeciones que las partes hagan a la valoración probatoria, se insiste que la revisión que hace el juzgador extraordinario del laudo, se limita a los errores in procedendo y no a la materia de fondo del fallo y bajo esta perspectiva no puede modificar el valor probatorio que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Ni tampoco es causal de anulación la equivocada interpretación que el juzgador haga sobre las disposiciones contractuales y las normas sustanciales que rigen la materia, de modo que el recurso tiene un alcance limitado fijado por la ley..  

En consecuencia, esta causal tampoco está llamada a prosperar por las razones expuestas.

PROSPERIDAD DEL RECURSO FRENTE AL CARGO PLANTEADO EN EL LITERAL  m)  

Así mismo, el Instituto Nacional de Vías acusó el Laudo Arbitral Complementario del 10 de diciembre de 2002 de incurrir en la causal segunda del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Consideró que el laudo complementario fue fallado en conciencia y no en derecho al condenar a la entidad demandada a pagar la suma de $ 612.816.524,00 por concepto de costos financieros e intereses correspondientes a la diferencia entre el Ingreso mínimo garantizado por peaje y el Ingreso Real del año de 1999, sin que previamente a la expedición de la sentencia complementaria se "corriera traslado" a la entidad.

Sostuvo que no se dió cumplimiento al artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, pues, una vez expedida la sentencia de 27 de noviembre de 2002, debía correrse traslado a las partes por el término de cinco para ejercer el derecho de defensa. En su sentir, la decisión complementaria desconoció el artículo 29 de la C.P. que consagra el derecho fundamental al debido proceso. Con todo, el recurrente para la prosperidad de este cargo alegó que dicha decisión también incurrió en la causal prevista en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, es decir,  "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo"

El laudo arbitral fue proferido el 27 de noviembre de 2002, decisión que fue notificada en Estrados. A continuación, el Consorcio demandante dentro de la oportunidad legal respectiva, esto es, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, solicitó la complementación de la providencia. El Juez Arbitral accedió a la petición y en providencia de 10 de diciembre del mismo año complementó la decisión y condenó  a la entidad demandada a pagar la suma de $ 612.816.524,00 por concepto de costos financieros e intereses correspondientes a la diferencia entre el Ingreso mínimo garantizado por peaje y el Ingreso Real del año de 1999.

Prima facie, se observa que en modo alguno se desconoció el derecho de defensa, puesto que la sentencia fue proferida en la audiencia llevada a cabo el 27 de noviembre del 2002 y esta decisión fue notificada en estrados a las partes interesadas en la controversia . En ese sentido, ambas podían solicitar dentro de los cinco días siguientes la complementación, corrección o aclaración del laudo arbitral, de conformidad con lo previsto en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998.

Una vez solicitada la complementación del laudo arbitral por parte del Consorcio contratista, lo propio era resolver la petición como lo hizo el Tribunal en providencia de 10 de diciembre del 2002, pues, la norma procesal no prevé el traslado a la parte contraria de la solicitud de adición de la sentencia, como lo refiere el recurrente y,  en ese sentido no se ve como se desconoció la norma procesal y como se vulneró el debido proceso alegado por el INVIAS.

Por su parte, oportunamente el Instituto Nacional de Vías, interpuso el recurso extraordinario de anulación que ahora se decide, lo cual permite concluir que en modo alguno se desconoció el derecho de defensa; en cambio, ejerció el recurso extraordinario de anulación el cual procede por las especificas causales señaladas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, es decir, está concebido para proteger el derecho constitucional de defensa, por errores en el trámite del arbitramento que constituyan vicios procesales,  por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo.

Con todo, el cargo alegado tampoco encaja dentro de la causal segunda del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y en ese orden de ideas resulta válido concluir que la decisión no fue proferida en conciencia sino en derecho.

  

COSTAS

En cumplimiento del artículo 129 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989,  se condenará en costas el recurrente cuando no prospere ninguna de las causales invocadas, tal y como ocurrió en el caso concreto.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A

PRIMERO : DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Instituto Nacional de Vías contra el laudo arbitral  proferido por el Tribunal de Arbitramento, constituido por el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio CROMAS S.A., INCOEQUIPOS S.A., CONSULTORIA COLOMBIANA S.A. y BANCO DEL ESTADO el 27 de noviembre del 2002 complementado el 10 de diciembre del mismo año, por las razones expuestas en la parte motiva.

CONDENASE al Instituto Nacional de Vías a pagar COSTAS, por Secretaría TÁSENSE.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase la actuación a la Cámara de Comercio de Bogotá.

COPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ        ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE RAMIRO SAAVEDRA BECERA