INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Normatividad Decreto ley 222 de 1983 y Ley 80 de 1993 / MULTA CONTRACTUAL - No comporta exorbitancia / PLAZO DEL CONTRATO - Mora / POTESTADES EXCEPCIONALES - Competencia temporal
En cualquier tipo de contrato que celebre la administración pública, se establece un plazo, de conformidad con su objeto, en el cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y una vez vencido la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias frente al incumplimiento del cocontratante. De manera que el vencimiento del plazo previsto en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura el incumplimiento contractual. En estos casos, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación para que el contratista cumpla la prestación de conformidad con lo previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil (dies interpellat pro homine). En el régimen contractual anterior al previsto por la ley 80 de 1993, la administración pública podía sancionar al contratista por incumplimiento durante la vigencia del contrato; así, si el incumplimiento era parcial y no hacía imposible su ejecución, se imponían multas como medida coercitiva provisional para constreñir el cumplimiento, pero si ese incumplimiento era de mayor entidad, la administración podía darlo por terminado unilateralmente, en forma anticipada, caso en el cual podía declarar la caducidad del contrato, o el incumplimiento del mismo y hacer efectiva, en ambos casos, la cláusula penal pecuniaria. Ello se desprendía de los artículos 71,72 y 73 del decreto ley 222 de 1983. Con la expedición de la ley 80 de 1993, ante las previsiones de su art. 18, en el sentido de que los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista darían lugar a la caducidad del contrato, siempre y cuando aquél afectare de manera grave y directa su ejecución y evidenciare paralización, y frente al art. 14, que no contempló las multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, entre los poderes excepcionales que podían ejercer las entidades estatales, la jurisprudencia de la sección definió que dichos medios no desaparecieron de la contratación estatal. Así, al examinar el alcance del art. 14 de la ley 80 de 1993, la sala consideró, en lo referente a la cláusula de multas, que estipularlas en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son propias del derecho común, están previstas en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y por consiguiente, son aplicables a la contratación estatal por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto Contractual. Según esas disposiciones, las partes de un contrato pueden establecer obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal" (Art. 1592 citado). Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993). También fue motivo de precisión jurisprudencial la competencia "ratione temporis" para el ejercicio de los poderes excepcionales o exorbitantes que posee la entidad estatal para el control y dirección del contrato, al señalar que la administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de que hubiera vencido el plazo contractual, como medida orientada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando aquél no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo y podía ejercitar otros de sus poderes sancionatorios hasta tanto el contrato no se hubiera liquidado, en razón de que la liquidación está comprendida dentro de la vigencia del contrato. Por último, ha precisado la sala, que el acto que expide la administración pública con el fin de hacer efectiva alguna de las garantías que prestó el contratista para amparar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no es en estricto sentido el ejercicio de una potestad exorbitante en la actividad contractual, como quiera que el acto es la forma de acreditar el siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo, en los términos del art. 68 del c.c.a. Nota de Relatoría: Ver Exps. 13988 del 4 de junio de 1998, 12724 del 3 de mayo de 2001 y 21921 del 15 de agosto de 2002
TEORIA DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS - Requisitos para su aplicación y reconocimiento / EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Incumplimiento bilateral
No es posible examinar la teoría de la exceptio non adimpleti contractus, sugerida en la demanda, por cuanto para su aplicación y reconocimiento se requería que se hubiere demostrado un incumplimiento de la administración grave y de gran significación del que pudiera predicarse "una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista" y que impidiera a la entidad contratante ejercitar los poderes exorbitantes. Nota de Relatoría: Ver Exps. 8790 del 17 de octubre de 1995, 13530 del 14 de septiembre de 2000 y 6030 del 6 de febrero de 1992
RENUNCIA TACITA DE LA CLAUSULA COMPRMISORIA - Acudir a la jurisdicción / CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tácita
Que el demandante hubiera iniciado el trámite arbitral con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios causados por el municipio con la declaratoria de caducidad del contrato, no implica la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de esa controversia, como lo sugiere el Ministerio Público, por cuanto la sala ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a ese acuerdo. La renuncia tácita se presenta para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada, cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromiso. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14097 del 19 de marzo de 1998
INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Declaratoria de caducidad del contrato estatal / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Sanción legal / INHABILIDAD POR DECLARATORIA DE CADUCIDAD - No se derivan perjuicios / DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Anulación del acto / NULIDAD DEL ACTO DE CADUCIDAD - Derecho a reclamar perjuicios
Ha dicho la sala, que la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6º Código Civil), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma. Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad. Este resarcimiento de los daños causados es procedente "siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración", los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño. Considera la sala que si bien es cierto de esas constancias no queda duda de que el demandante tenía un ritmo normal de trabajo como ingeniero al servicio de las entidades oficiales de la ciudad de Ibagué, también lo es, que tenía que ser más exigente con la prueba que demostrara su realidad económica durante los meses en que estuvo inhabilitado para contratar. Y esa situación la pudo acreditar con la demostración de sus estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, sus libros de contabilidad, sus estados de cuenta, etc., en los que constara el movimiento económico de su oficina o del ejercicio de su profesión de ingeniero al servicio fundamentalmente de esas entidades, durante los meses de agosto de 1994, cuando se declaró la caducidad del contrato y el mes de septiembre de 1996 cuando se revocó esa medida, los cuales permitieran a la sala comparar el material probatorio que se echa de menos, con la situación particular que tenía el demandante antes de estar inhabilitado para contratar. Ello pudo ser tarea de los peritos o de una inspección judicial, como quiera que para el año en que se practicó la primera de las pruebas, marzo de 1998, ya el demandante podía contar con dichos medios de prueba que permitían hacer una comparación rigurosa y cierta de la magnitud del perjuicio que le significó la declaratoria de caducidad del contrato. Como corolario de lo anterior, debe negarse la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante, por insuficiencia del material probatorio con el que pretendió demostrar el daño. Nota de Relatoría: Ver Exps. 9206 del 13 de octubre de 1994, 10196 del 11 de mayo de 1999, 10538 del 26 de marzo de 1998 Exp. 10538
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORALES DERIVADOS DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL - Evolución jurisprudencial / PERJUICIOS MORALES CONTRACTUALES - Prueba en el proceso
En una primera etapa, la sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que "estos sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto". Posteriormente, la sala modificó su posición y concluyó que no existía razón para excluir la indemnización de dichos perjuicios, ya que el legislador garantiza la indemnización de todo daño, sin distinguir su clase, en consecuencia, debe ser indemnizado todo perjuicio causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo cual, como en cualquier clase de perjuicio, está condicionado a que ellos sean demostrados en el proceso. En el presente caso, la solicitud de los perjuicios morales sí que se quedó en una mera afirmación. El dictamen pericial nada dijo sobre ellos; tampoco la única prueba testimonial recibida en el proceso. La sala ha dicho que es procedente reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto. Sin embargo, en este proceso no existe nada sobre el particular. Nota de Relatoría: Ver Exps. 2963 del 25 de julio de 1985 y 4039 del 24 de septiembre de 1987
CONDENA EN COSTAS - Norma procesal
La Sala revocará la condena en costas impuesta por el Tribunal a la parte actora, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 2º del art. 75 de la Ley 80 de 1993 y el art. 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, según el cual: "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil". Se acoge así la posición planteada por la Sala en relación con la procedencia de la condena en costas, según la cual "no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora". En el presente proceso no se encontró de parte del demandante, que resultó vencido, una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a cuestionar la legalidad de un acto que se profirió en su contra, lo cual impide la condena por este concepto. Nota de Relatoría: Ver Exp. 10775 del 18 de febrero de 1999
Sentencia 05495 del 04/03/18: Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Actor: ANTONIO MARIA ESCOBAR HENRIQUEZ. Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05495-01(15936)
Actor: ANTONIO MARIA ESCOBAR HENRIQUEZ
Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 25 de septiembre de 1998, mediante la cual resolvió:
"1º) -NEGAR las pretensiones formuladas en la demanda.
2º) - CONDENAR en costas del proceso al demandante Antonio María Escobar Henríquez…"
ANTECEDENTES PROCESALES
1. La demanda
El señor Antonio Maria Escobar Henríquez, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., presentó demanda ante la Oficina Judicial del Distrito de Ibagué, el 1 de agosto de 1997, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"1. Que se declare la nulidad del ARTÍCULO SEGUNDO de la parte resolutiva de la resolución No. 508 del 22 de agosto de 1996 del Sr. Alcalde de la Ciudad de Ibagué, lo mismo que las partes correspondientes de la parte motiva de la misma, en las cuales se habla de que mi poderdante incurrió en incumplimiento, con lo cual, quedará fuera del mundo jurídico las afirmaciones de la entidad demandada en las que declara que mi poderdante incurrió en incumplimiento.
2.Que se le declare que no hubo incumplimiento del contrato 039 de 1994 que nos ocupa por parte de mi poderdante y que si lo hubo por parte de la entidad demandada.
3. Que se condene, a la entidad demandada a pagar a mi poderdante las sumas a que haya lugar para indemnizarle los perjuicios materiales y morales que le ha causado, según los hechos mencionados en esta demanda y según los conceptos y cuantía que adelante se relacionan, mencionados en el capítulo "I.I.2. Indemnización de Perjuicios" de esta demanda.
2. Los hechos
2.1 Con la celebración del contrato 039 de marzo 19 de 1994, el municipio de Ibagué y el demandante, acordaron la realización de reparaciones estructurales en el estadio Manuel Murillo Toro, por un valor de $23'555.141, en un plazo de 60 días calendario. El acta de iniciación sólo pudo suscribirse el 11 de abril de 1994, por cuanto el municipio no había contratado la interventoría.
2.2 Durante la ejecución de las obras se presentaron diversos problemas que menguaron el rendimiento de la obra e impidieron que se cumpliera con el plazo establecido, lo cual llevó a que el plazo del contrato se prorrogara en 30 días. No obstante lo anterior, las dificultades continuaron y entorpecieron la ejecución de los trabajos.
2.3 Debido a errores en la estimación de las cantidades de obra y en el diseño, el valor del contrato se redujo de $23'555.141 a $16'000.000, lo cual deterioró el programa de realización de obras y generó perjuicios al demandante al disminuirse notablemente la utilidad esperada.
2.4 Vencido el plazo del contrato, el municipio de Ibagué, contra derecho, declaró la caducidad administrativa del mismo, por medio de la resolución No. 1462 del 5 de agosto de 1994 y negó la revocatoria directa de dicho acto, mediante la resolución No. 2334 del 14 de diciembre de ese mismo año.
2.5 El valor de las obras ejecutadas fue de $15'.500.000, pero el municipio sólo canceló $14'000.000. Adicionalmente, el contratista acumuló en el sitio de trabajo materiales por más de $3'000.000, los cuales se apropió el municipio y por los que no reconoció su valor.
2.6 Por la ocurrencia de lo anterior, el contratista presentó demanda ante el tribunal de arbitramento de la Cámara de Comercio de Ibagué y en la audiencia de conciliación el municipio se comprometió a revocar la resolución No. 1462 de 1994, por la cual había declarado la caducidad del contrato, dada la extemporaneidad de esa decisión.
2.7 Mediante resolución No. 508 del 22 de agosto de 1996, el municipio revocó dicho acto administrativo, pero allí mismo declaró el incumplimiento del contratista.
2.8 Durante el tiempo que estuvo vigente la declaratoria de caducidad del contrato, se impidió al contratista continuar con la ejecución de contratos por un valor anual de $50'000.000, lo que le hubiera producido una utilidad de $8'000.000. Además, le causó un daño moral, consistente en el dolor y la pena sufrida, al ver que toda una vida de trabajo honesto quedaba empañada con la declaratoria de caducidad.
2.9 A la fecha de la presentación de la demanda no se había liquidado el contrato.
3. La sentencia del tribunal
El a quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que
"Si el accionante no demanda decisión (sic) contractual de caducidad no puede la Corporación considerar aspectos jurídicos y fácticos referentes a ésta, como la violación del artículo 18 de la ley 80 de 1993, pues esta jurisdicción es rogada que impide al juzgador contencioso entrometerse en asuntos que no han sido sometidos a juzgamiento.
En cuanto a la declaratoria de nulidad del artículo 2o. de la Resolución No. 00508 de 1996 es poco lo que hay que decir porque el actor de esta litis no desvirtuó los argumentos dados en la decisión administrativa contractual.
No hay prueba que el contratista haya cumplido con todas las obligaciones pactadas en el contrato 039 del 10 de marzo de 1994 y su prórroga estipulada el día 7 de junio del mismo año. Si había satisfecho los compromisos contractuales debió probarlo certeramente, a quien correspondía demostrar los supuestos fácticos en los cuales fundamenta sus pretensiones, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo.
En este asunto se relacionaron varios hechos de incumplimiento de la parte demandada "Contratante", pero se quedaron simplemente enunciados en el líbelo introductorio. No eran notorios, ni hay afirmaciones o negaciones indefinidas que no requieran de prueba, reiterándose que los supuestos fácticos en los cuales el accionante soporta sus pretensiones (sic) debió probarlos plenamente."
4. El recurso de apelación
El actor manifestó que ante el tribunal solicitó la incorporación de pruebas documentales que no fueron allegadas al proceso por maniobras omisivas del municipio, lo que demuestra la inexistencia de los planos y proyectos y, por consiguiente, la negligencia de la entidad, ya que sin ellos era imposible la realización de las obras.
Expresó que no solicitó la nulidad de la resolución que declaró la caducidad del contrato, por cuanto al momento de la presentación de la demanda ese acto administrativo ya había sido revocado por la administración, mediante resolución 508 del 22 de agosto de 1996, que es la que impugna, en la cual el municipio dejó constancia de que la declaratoria de caducidad había sido contraria a derecho.
Indicó que a pesar de haber solicitado la indemnización de perjuicios sufridos como consecuencia de la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas por más de dos años, no entiende cual fue el motivo por el cual el tribunal de primera instancia no condenó a la entidad demandada por ese concepto.
5. Alegatos en esta instancia.
Dentro del término legal el actor y el Ministerio Público hicieron uso de este derecho.
5.1 La parte demandante reiteró las razones que adujo en la demanda y en la apelación, e insiste en que lo que pretende es, primero, que se declare que no incumplió el contrato 039 de 1994 y por consiguiente, se anule la parte resolutiva de la resolución 508 de 1996, en la que se declaró tal incumplimiento. La dificultad para obtener la prueba que así lo demostrara se debió a las maniobras del municipio de no allegar al proceso las pruebas solicitadas por el tribunal; "sin embargo, tiene gran interés moral" que se le restablezca su derecho.
Y segundo, que se le indemnicen los perjuicios que le causó la declaración ilegal de caducidad del contrato, ya que esta decisión se mantuvo vigente por espacio de 25 meses, lo cual lo inhabilitó para contratar con entidades públicas, hasta tanto fue revocada y le causó un grave perjuicio económico, puesto que no pudo trabajar como ingeniero contratista del Estado, perjuicios que fueron demostrados con la prueba pericial por valor de $29'934.238,60.
5.2 El Ministerio Público solicita que se confirme la sentencia impugnada, en cuanto negó la anulación del acto parcialmente demandado, "habida consideración al hecho de que no se probó su ilegalidad" y que se declare "la inhibición en cuanto al estudio de los perjuicios causados con el acto de declaratoria de caducidad, dado que la reclamación para el efecto debió hacerse ante Tribunal de Arbitramento, por haberse estipulado así en la cláusula 36 del contrato," en la cual, "se estableció que las diferencias de orden jurídico que no se pudieran dirimir por las partes y que pudieran surgir por razón de la celebración del contrato, de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación se sometían a consideración de lo establecido en el artículo 70 de la ley 80 de 1993, es decir, a la decisión de árbitros".
Circunscrita la litis sólo a la revisión de legalidad del numeral 2 de la resolución 0508 del 22 de agosto de 1996, le correspondía al demandante demostrar que no era cierto que hubiera incumplido, que tampoco demostró la reducción del valor del contrato, "menos aún de la causa misma, que bien pudo haber obedecido al hecho del abandono del trabajo por parte del contratista, antes de su terminación".
Sobre el cargo de violación del artículo 18 de la ley 80 de 1993, la delegada estima que hizo bien el a quo en considerar que esa norma no viene al caso, ya que allí se reglamenta la cláusula excepcional de caducidad, lo cual es ajeno a la controversia sobre la legalidad de la resolución 0508 que se plantea en el presente proceso.
CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La sala confirmará la sentencia del tribunal por las razones que a continuación expone.
1. El objeto de la controversia.
Solicita el demandante la nulidad del artículo segundo de la resolución No. 508 del 22 de agosto de 1996, a través de la cual el alcalde de Ibagué declaró el incumplimiento del contrato 039 de 1994, ya que, a su juicio, no hubo incumplimiento de su parte sino de la entidad demandada.
Su otra pretensión se dirige a que se le indemnicen los perjuicios de orden económico y moral que la entidad demandada le causó con la declaratoria de caducidad del contrato, la cual revocó 25 meses después de haberla proferido, con el argumento de que esa decisión era ilegal por haber sido extemporánea; revocatoria que sustituyó por la declaratoria de incumplimiento del contrato.
2. Los actos que expidió la administración y el contrato del que se derivan.
Entre el municipio de Ibagué y Antonio María Escobar Henríquez se celebró el contrato de obra pública No. 039 del 10 de marzo de 1994, por medio del cual éste se comprometió a realizar reparaciones estructurales en el estadio Manuel Murillo Toro de ese municipio, por el sistema de precios fijos, por un valor de $23'555.141(fls. 11 a 20 c. 2).
En la cláusula décima quinta del contrato se estableció que el municipio podía declarar la caducidad administrativa del mismo, sin requerimiento previo y sin que hubiera lugar a la indemnización del contratista de conformidad con el artículo 18 de la ley 80 de 1993 y además por las siguientes causales:
"a) Si la calidad de la obra ejecutada no fuere aceptable a juicio del MUNICIPIO; b) Si el CONTRATISTA no da inicio a los trabajos dentro de los términos convenidos, por causas imputables a él; c) si el CONTRATISTA se niega a ejecutar las correcciones de obra que indique el interventor; d) Si, iniciados los trabajos, se suspende sin causa justificada y sin autorización de la Entidad ejecutora; e) Por mala organización de la obra, si a juicio del MUNICIPIO, esto incide en forma peligrosa para la ejecución del contrato; f) Por incumplimiento grave, a juicio del MUNICIPIO, por parte del CONTRATISTA de cualquiera de las obligaciones y por causas imputables exclusivamente a él, si con ello afecta de manera grave y directa la ejecución del Contrato y se evidencia que puede conducir a su paralización." (fls. 15 y 16 c. 2.).
En la cláusula décima cuarta se dijo:
"Si el contratista faltare a alguna o algunas de las obligaciones que contrae en virtud del presente contrato, el MUNICIPIO podrá sancionar con multas hasta por el dos por ciento (2%) del valor del mismo. Estas sanciones podrán ser impuestas con relación a cada unas de las obligaciones incumplidas, todas las veces que ellas ocurra (sic) durante la vigencia del contrato; pero, en caso de no terminar ni entregar las obras dentro del plazo pactado y se solicitare prórroga sin causa justificada, la multa será del uno por mil (0.001) del valor del contrato por cada día de prórroga solicitada durante un lapso de sesenta (60) días calendario..."
Así mismo, en la cláusula décima séptima se pactó la CLAUSULA PENAL PECUNIARIA, en los siguientes términos:
"Además de las multas establecidas en la cláusula anterior (sic), el MUNICIPIO podrá imponer al contratista a títulos de indemnización de perjuicios, una pena pecuniaria, equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, en caso de declaratoria de caducidad. PARÁGRAFO: El CONTRATISTA autoriza al MUNICIPIO para que descuente el valor de las multas y/o el de la sanción pecuniaria, si las hubiere, de cualquier saldo que tenga el MUNICIPIO a favor del CONTRATISTA o mediante cobro a la correspondiente entidad aseguradora que haya otorgado la garantía de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. (se destaca) (fl. 16 c.2).
Para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones del contrato, en la cláusula vigésima primera, se estableció que el contratista estaba obligado a otorgar a favor del municipio una garantía única, bancaria o de compañía de seguros, que tendría entre otros amparos, el siguiente:
"a) Cumplimiento: Para garantizar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que adquiere en virtud del presente contrato, así como para garantizar el pago de multas, indemnizaciones, etc. en una cuantía equivalente al diez (10%) (sic) de su valor total."
Con fundamento en estas cláusulas, el ente público demandado expidió los siguientes actos administrativos:
a) Mediante la resolución 01462 del 5 de agosto de 1994, el alcalde de Ibagué declaró la caducidad del contrato, lo dio por terminado, ordenó su liquidación e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento. (fl. 8 C.1)
Motivó este acto de la siguiente manera:
"Que de acuerdo con diferentes informes de interventoría, los cuales constan en los archivos de la Secretaría de Obras públicas Municipales, el contratista ANTONIO MARIA ESCOBAR HENRIQUEZ, desde el día 2 de junio de 1994, incumplió las obligaciones inherentes al contrato, en relación con no poner a disposición de la obra el personal necesario y suficiente para sujetarse estrictamente al plazo establecido; y por otro lado a partir del día 20 de junio del presente año, abandonó totalmente la ejecución de los trabajos en el Estadio Manuel Murillo Toro, fecha desde la cual ha sido requerido verbal y por escrito sin obtener resultados positivos, ni respuesta alguna que justifique la mora y abandono de la obra. (...)
Las circunstancias informadas tanto por la interventoría, como por el Secretario de Obras Públicas Municipales de esta ciudad, son hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que afectan de manera grave y directa la ejecución del contrato...y evidenciaron que condujeron a la paralización de las obras, por lo tanto esta Alcaldía considera procedente y legal, así como ajustado a las condiciones del contrato, dar aplicación al artículo 18 de la ley 80 de 1993...
Que en aplicación de la disposición legal antes citada y con arreglo a las cláusulas del contrato... el contratista... incumplió de manera expresa por circunstancias ya probadas... las siguientes cláusulas:...
Todo lo anterior significa que efectivamente el contratista... incumplió de manera expresa y ostensible las obligaciones del contrato" (fls. 4 y 7 c. 1)
b) Mediante la resolución 02334 del 14 de diciembre de 1994, negó la revocatoria directa del anterior acto solicitada por el contratista, con el argumento de que estaba pendiente la liquidación del contrato (fls. 9 a 13 c. 1).
c) Mediante la resolución 00508 del 22 de agosto de 1996, el alcalde revocó la resolución No. 1462 del 5 de agosto de 1994 y en su lugar, declaró el incumplimiento del contrato 039 de 1994, al advertir que
"4. ... revisado oficiosamente el acto en aplicación de lo preceptuado en el art. 69 del C.C.A., es menester que la administración analice en forma directa la validez del mismo, para apartarlo de la vida jurídica si el presupuesto fáctico de expedición dentro del plazo contractual resulta en efecto extemporáneo, atendiendo la jurisprudencia sobre la materia y la redacción del precepto normativo contenido en la ley 80 de 1993. La administración tiene imperativos de legalidad, en donde sus actuaciones se presumen sujetas al bloque normativo de derecho público que delimita su acción, pero ello no impide que en forma directa valore las circunstancias fácticas que motivan la actuación, para que ajuste al máximo la decisión a la equidad y el derecho, por este hecho se advierte, que acorde con lo expuesto por el Consejo de Estado en pronunciamiento de la Sección Tercera en sentencia de marzo 27 de 1.996..., la potestad para la caducidad que tiene la administración tiene limitaciones, fijando conceptualmente que dentro de tales límites se encuadra el del tiempo "ratione temporis", pues las "autoridades pueden actuar dentro de la oportunidad que ha señalado la ley, y en materia de caducidad de contratos, de ella solamente puede hacerse uso mientras el término de los mismos esté vigente y no después del vencimiento de los plazos pactados. (...)
5. De otro lado, en lo que concierne a los hechos que adujo la administración como generadores de la caducidad, como el hecho de incumplimiento del contratista, es materia de ratificación en este acto por cuanto la interventoría ejercida por el profesional Hugo Albarello B., corroboró dicho incumplimiento por el contratista, según expresó al manifestar desde el 2 de junio de 1994 que el contratista ANTONIO MARIA ESCOBAR HENRIQUEZ, incumplió las obligaciones inherentes al contrato, en relación con no poner a disposición de la obra el personal necesario y suficiente para sujetarse estrictamente al plazo establecido; y por otro lado a partir del 20 de junio del presente año, abandonó totalmente la ejecución de los trabajos en el Estadio Manuel Murillo Toro, fecha desde la cual ha sido requerido verbal y por escrito sin obtener resultados positivos, ni respuesta alguna que justifique la mora y abandono de la obra."
6. Que con base en los anteriores antecedentes de carácter técnico y contractual, la interventoría dispuso comunicar al Municipio sobre los hechos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista; con el objeto de que aplicarán (sic) los correctivos legales y las sanciones a que hubiere lugar por el insuceso planteado, estableciendo en sus informes la consignación certera y real de que las circunstancias relacionadas en cada uno de los informes, no tienen la justificación necesaria que permita acceder a cambio en las condiciones contractuales pactadas ni mucho menos ampliar el plazo, con miras a evitar un perjuicio material a los intereses estatales. (fls 14 y 15 c. 1).
Por esas razones, se resolvió:
"ARTICULO PRIMERO: Revocar la Resolución No. 1462 del 5 de agosto de 1.994 por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato No. 39 del 10 de marzo de 1.994, al ingeniero Antonio María Escobar, por las razones expuestas en la parte motiva de este acto.
ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar el incumplimiento contractual del contrato 039 de 1.994, por hechos inequívocos de incumplimiento por parte del contratista Antonio María Escobar, según dan cuenta las pruebas documentales e informes de interventoría obrantes en la administración. Esta declaratoria de incumplimiento se expide para efectos del cobro de las garantías de seguros expedidas con el contrato, por la Compañía Confianza S.A., para la póliza No. GU3446746 del 10 de marzo de 1.994 a favor de este municipio y los demás efectos a que hubiere lugar en cuanto a la responsabilidad derivada de tales hechos." (fl. 16)". (se subraya).
Se observa, pues, que la administración municipal revocó la caducidad del contrato y consideró que los motivos invocados configuraban un incumplimiento del contratista. Por esa razón, cambió la sanción de inhabilidad para contratar con el Estado, prevista en el lit. c) del art. 8º de la ley 80 de 1993, por la sanción pecuniaria que le representaba pagar la pena contemplada en la cláusula décima séptima del contrato.
Las facultades que tiene la administración para tomar medidas como las anteriores, han sido materia de planteamiento ante la sala y sobre las que ha hecho las siguientes precisiones:
3. La declaratoria de incumplimiento del contracto
En cualquier tipo de contrato que celebre la administración pública, se establece un plazo, de conformidad con su objeto, en el cual el contratista debe cumplir con su obligación principal (construir la obra, entregar los suministros, etc.) y una vez vencido la administración podrá ejercer sus potestades sancionatorias frente al incumplimiento del cocontratante. De manera que el vencimiento del plazo previsto en el contrato sin que el contratista haya satisfecho sus prestaciones o las haya atendido tardía o defectuosamente, configura el incumplimiento contractual. En estos casos, opera automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación para que el contratista cumpla la prestación de conformidad con lo previsto en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil (dies interpellat pro homine).
En el régimen contractual anterior al previsto por la ley 80 de 1993, la administración pública podía sancionar al contratista por incumplimiento durante la vigencia del contrato; así, si el incumplimiento era parcial y no hacía imposible su ejecución, se imponían multas como medida coercitiva provisional para constreñir el cumplimiento, pero si ese incumplimiento era de mayor entidad, la administración podía darlo por terminado unilateralmente, en forma anticipada, caso en el cual podía declarar la caducidad del contrato, o el incumplimiento del mismo y hacer efectiva, en ambos casos, la cláusula penal pecuniaria. Ello se desprendía de las siguientes disposiciones del decreto ley 222 de 1983:
"Art. 71.- De la cláusula sobre multas.
En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.
Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el art. 64 de este estatuto. (...)
Art. 72.- De la cláusula penal pecuniaria.
En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. (...)
Art. 73.- De la aplicación de las multas y de la cláusula penal.
El valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria a que se refieren los arts. Anteriores ingresarán al tesoro de la entidad contratante y podrá ser tomado, directamente del saldo a favor del contratista, si lo hubiere, o de la garantía constituida, (...)"
Con la expedición de la ley 80 de 1993, ante las previsiones de su art. 18, en el sentido de que los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista darían lugar a la caducidad del contrato, siempre y cuando aquél afectare de manera grave y directa su ejecución y evidenciare paralización, y frente al art. 14, que no contempló las multas y la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, entre los poderes excepcionales que podían ejercer las entidades estatales, la jurisprudencia de la sección definió que dichos medios no desaparecieron de la contratación estatal.
Así, al examinar el alcance del art. 14 de la ley 80 de 1993, la sala consideró, en lo referente a la cláusula de multas, que estipularlas en el contrato no comportaba ninguna exorbitancia, en tanto las mismas son propias del derecho común, están previstas en los artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio y por consiguiente, son aplicables a la contratación estatal por expresa remisión del artículo 13 del Estatuto Contractual. Según esas disposiciones, las partes de un contrato pueden establecer obligaciones con cláusula penal, definida por la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal" (Art. 1592 citado). Concluyó la sala que
"De estas dos previsiones se desprende que es perfectamente lícito y ello no comporta ninguna exorbitancia, que las partes en un contrato y con miras a asegurar la cabal ejecución del mismo puedan pactar dentro de sus cláusulas una pena (multa), en caso de inejecución o mora en el cumplimiento de una obligación, como una manera de conminar o apremiar al deudor".
Resulta entonces posible que las partes en el contrato estatal estipulen la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenta el retardo o el incumplimiento en la ejecución del contrato por parte del contratista, como las multas o la cláusula penal pecuniaria, con fundamento en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato (artículos 32, 40 inc. 2º Ley 80 de 1993).
También fue motivo de precisión jurisprudencial la competencia "ratione temporis" para el ejercicio de los poderes excepcionales o exorbitantes que posee la entidad estatal para el control y dirección del contrato, al señalar que la administración puede declarar el incumplimiento del contratista luego de que hubiera vencido el plazo contractual, como medida orientada a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria cuando aquél no hubiere ejecutado la totalidad de las prestaciones a su cargo y podía ejercitar otros de sus poderes sancionatorios hasta tanto el contrato no se hubiera liquidado, en razón de que la liquidación está comprendida dentro de la vigencia del contrato. Dijo la sala:
"... vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista" motivo por el cual, "la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo."
Por último, ha precisado la sala, que el acto que expide la administración pública con el fin de hacer efectiva alguna de las garantías que prestó el contratista para amparar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no es en estricto sentido el ejercicio de una potestad exorbitante en la actividad contractual, como quiera que el acto es la forma de acreditar el siniestro y de integrar con la póliza el título ejecutivo, en los términos del art. 68 del c.c.a.
4. Los cargos en contra del acto que declaró el incumplimiento del contrato
Como el procedimiento que aplicó el ente público demandado para modificar la sanción del contratista y el tiempo que transcurrió entre el vencimiento del plazo del contrato y la declaratoria de incumplimiento del mismo no fueron objeto de censura en la demanda, la sala se limitará a examinar lo planteado por el demandante en cuanto sólo pretende desvirtuar los hechos de incumplimiento que se le atribuyen en el acto acusado.
Afirma el demandante que durante la ejecución de las obras se presentaron diversas circunstancias que impidieron la ejecución de los trabajos en el plazo contractual, tales como la dificultad en el suministro de los materiales, por su escasez en el mercado; la redefinición de los métodos y materiales para la ejecución del contrato, lo cual tuvo como consecuencia la disminución de las cantidades de obra, y por consiguiente, del valor del contrato, inicialmente estipulado; las continuas lluvias que se presentaron en el tiempo de ejecución de las obras, lo cual menguó el rendimiento de las mismas; la reducción del valor del contrato, que se debió a que los estudios, diseños y el cálculo de las cantidades de obra era equivocada, ya que la que debía ejecutarse era menor a la proyectada por el municipio; la actitud asumida por los celadores del estadio de desestimular a los trabajadores de la obra, con el argumento de que los trabajos que realizaban no serían cancelados por el contratista y el material acumulado por éste en la obra que no fue pagado por la administración municipal.
Observa la sala que son dos las circunstancias que alega el demandante: aquellas que pueden denominarse simples imprevistos, que pueden presentarse en cualquier contrato de obra, como problemas en el suministro de materiales y los factores climáticos como las lluvias y las que el demandante atribuye al municipio, amenazas a los trabajadores y disminución en las cantidades de obras inicialmente contratadas.
4.1 Los hechos primeramente citados, en principio, no eximían al contratista de la obligación de cumplimiento de entregar la obra, ya que la entidad accedió a prorrogar el plazo del contrato con el fin de permitirle resolver las dificultades. No existe prueba de que el contratista haya gestionado ante el ente demandado otras ampliaciones del plazo, que revelen su intención de terminar los trabajos.
Frente a las otras circunstancias, la sala coincide con el a-quo en que el actor no desvirtuó los motivos que adujo la entidad contratante para declarar el incumplimiento del contrato, y que si se repara en ellos, son los mismos que invocó para tomar la decisión de declarar su caducidad: no poner a disposición de la obra el personal necesario para ejecutar los trabajos y el posterior abandono de la misma.
El demandante no aportó los medios de prueba que indicaran, que efectivamente, existió la disminución en las cantidades de obra y que ello le haya generado traumatismos en la ejecución de los trabajos y en la entrega de la obra. Tampoco probó que sus trabajadores hubieran sido intimidados o amenazados por parte de empleados del municipio, ni el nexo causal de esa circunstancia con la imposibilidad de ejecutar las obras.
Tampoco demostró haber buscado solución a las dificultades que aduce fueron las que entorpecieron la ejecución normal de los trabajos, lo cual evidencia que no las justificó ante la entidad contratante y, por el contrario, conduce a afirmar, como se hizo en el acto atacado, que hubo abandono por su parte de la obra.
La prueba pericial practicada, confirma la pobreza del material probatorio aportado al expediente, como quiera que los peritos manifestaron no haber logrado establecer las cantidades de obra que realmente se requerían cumplir con el objeto del contrato, por cuanto no se allegaron al proceso los antecedentes administrativos.
Tampoco les fue posible calcular las pérdidas que dijo el demandante le ocasionó la ejecución del contrato, en tanto "el valor final reducido del contrato ... no se pudo determinar al no haber actas celebradas por las partes", ni lograron establecer las cantidades de obra que ejecutó el contratista y el monto pagado por el municipio al contratista, a falta de los datos que no suministró el municipio.
El demandante afirmó en sus intervenciones procesales que muchas de las pruebas de carácter documental que pidió con la demanda no fueron aportadas al proceso por "maniobra omisiva imputable a la parte demandada". Ello tampoco lo demostró y, por el contrario, esta entidad le manifestó al tribunal de instancia que las copias de los documentos pedidas por el demandante debían ser sufragados por éste, quien no se presentó para cumplir con esta diligencia (fl. 3).
Y del único testimonio que se recibió en la etapa probatoria, declaración del ingeniero Jaime Bautista Cabezas (fl. 9 C.2), se deduce que el contratista sí tuvo dificultades con los pagos a sus trabajadores, pero de allí mismo no se desprende que lo haya sido por mora en el pago de la entidad demandada.
Con respecto a los cambios en las cantidades de obra, el testigo manifestó que "se produjeron cambios en alguno de los items contratados inicialmente", pero no le consta que el demandante le haya solicitado a la entidad contratante la aprobación de esos cambios para la determinación del valor mediante las actas de precios no previstos. Afirmó no conocer en sus 30 años del ejercicio de la profesión "que un contrato se haya desarrollado en su totalidad de acuerdo a las condiciones originales propuestas por el contratista", pero del testimonio no se desprenden los perjuicios y sobrecostos que los cambios en la obra alega el demandante.
4.2 No es posible examinar la teoría de la exceptio non adimpleti contractus, sugerida en la demanda, por cuanto para su aplicación y reconocimiento se requería que se hubiere demostrado un incumplimiento de la administración grave y de gran significación del que pudiera predicarse "una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista y que impidiera a la entidad contratante ejercitar los poderes exorbitantes
En el presente caso, el demandante imputa una serie de incumplimientos de parte del municipio, pero no logró probar que de ellos dependiera el cumplimiento de sus obligaciones.
Por todo lo anterior, la sala concluye, que debe mantenerse el acto administrativo impugnado, como quiera que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara.
5. Los perjuicios reclamados por el demandante en razón de la declaratoria de caducidad del contrato.
Es cierto, como lo manifestó el Ministerio Público, que las partes pactaron la cláusula compromisoria con el fin de que "las diferencias de orden jurídico que no se puedan dirimir directamente por las partes y que puedan surgir por razón de la celebración del contrato, de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación", se someterían a la decisión de árbitros. Pero esta sola estipulación no es suficiente para afirmar que los perjuicios reclamados debieron solicitarse ante los árbitros y no ante el juez natural del contrato.
Sin embargo, sí debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, el demandante sometió al trámite arbitral sus diferencias con la entidad contratante ante la Cámara de Comercio de Ibagué, según se desprende de las acta de la audiencia de conciliación celebrada en el trámite prearbitral entre el demandante y el apoderado del municipio de Ibagué, de las cuales se destaca lo siguiente:
"Se verificó el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acta anterior, lo que se cumplió parcialmente, toda vez que la notificación del acto administrativo proferido por la administración fue hecha el día 23 de agosto de 1996.
El apoderado de la parte convocante se permite hacer un análisis de presentación de los perjuicios económicos que ha sufrido su cliente, estableciéndose en una suma global de treinta y cinco millones de pesos (35.000.000.oo) m.c. sin embargo aclara que es conciente de que el incumplimiento por parte del Contratista pudo causar algún tipo de perjuicio que debe ser valorado económicamente por la administración. En este estado de la reunión hace su intervención el apoderado de la parte convocada quien comparte la posición en el sentido de valorar económicamente los perjuicios sufridos por la administración, pero que desafortunadamente en este momento no tiene los elementos de juicio necesarios para la mencionada valoración, por lo tanto de común acuerdo las partes convienen en suspender hasta el día 10 de septiembre del presente año la audiencia de conciliación" (fl. 42).
Que el demandante hubiera iniciado el trámite arbitral con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios causados por el municipio con la declaratoria de caducidad del contrato, no implica la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de esa controversia, como lo sugiere el Ministerio Público, por cuanto la sala ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a ese acuerdo. La renuncia tácita se presenta para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada, cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromis.
Además de existir una decisión sobre los mismos, ya fuera el resultado de un acuerdo conciliatorio o de un laudo arbitral, no fue alegado en el proceso por la entidad demandada, razón por la cual la sala no puede afirmar que existe un pronunciamiento sobre dichos perjuicios, no obstante, la intención que se conoció de las partes de quererlos valorar económicamente ante un tribunal de arbitramento.
Por tal motivo, procede la sala a hacer el análisis correspondiente, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente.
5.1 Los perjuicios materiales reclamados por el demandante
Se afirma en la demanda que haber declarado la caducidad del contrato en forma ilegal y extemporánea, causó perjuicios al demandante que deben ser resarcidos, como quiera que esa decisión lo afectó entre la fecha en que se expidió la resolución No. 01462 del 5 de agosto de 1994, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato y el 4 de septiembre de 1996, fecha en la cual se notificó la resolución que revocó el acto anterior.
Ha dicho la sala, que la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, como quiera que dicha inhabilidad surge de la ley (art. 6º Código Civil), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma
Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que ésta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad Este resarcimiento de los daños causados es procedente "siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño
En el caso que la sala analiza, se dijo en la demanda que el demandante "había ejecutado contratos por valor aproximado de $50.000.000 anuales en años anteriores", lo cual "indica que dentro de una situación de normalidad hubiera continuado teniendo este mismo nivel de contratación con entidades Oficiales, y de no haberse generado la inhabilidad creada por la resolución de caducidad... el ingeniero Escobar Henríquez hubiera seguido celebrando contratos por cuantías semejantes, aumentadas anualmente, al menos por el índice de aumento del costo de vida".
También, que esa decisión impidió al demandante "seguir ejecutando contratos ... que le hubieran generado una utilidad de $8.000.000 anuales durante los dos años y un mes que duró vigente la resolución de caducidad".
Para demostrar lo anterior, se allegaron con la demanda constancias que dan cuenta de que el demandante ejecutó los siguientes contratos:
- Para la Empresa de Telecomunicaciones del Tolima, obras civiles por valor de $7.407.400, las cuales entregó el 2 de agosto de 1993 (fls. 38 y 33 c. ppal).
- Para la Beneficencia del Tolima, el suministro e instalación de adoquines en el parque recreacional de Ibagué por valor de $7.915.210, entre los meses de septiembre a noviembre de 1990 (fl36 c. ppal).
- Para la secretaría de obras públicas municipales, servicios de interventoría en la construcción del puente de la Av. 60 con Av. Jordán, por valor de un millón de pesos; alquiler de buldózer por valor $1.853.000 y cargue y retiro de sobrantes por valor de $2.943.750 (no se especificó la fecha en que fueron prestados los servicios) y diferentes ordenes de servicios de febrero a diciembre de 1993, por la suma de $13.000.000 aproximadamente (fls. 37 y 41 C. ppal).
- Para la alcaldía de Ibagué -oficina de desarrollo rural y ecológico- trabajos en el puente colgante sobre el rio Combeima, por $3.515.000, en diciembre de 1991 (fl. 39).
- Para la secretaría de educación municipal ejecutó el contrato 056 de 1993, para la terminación del segundo piso del colegio Germán Pardo Satélite Clarita Botero por $8.817.350 (fl. 40 c. ppal).
En el dictamen pericial que se presentó al tribunal (fls. 4 a 7 C.2), frente a la pregunta de cual fue el valor de las pérdidas sufridas por el demandante durante los 25 meses que estuvo vigente la inhabilidad para contratar con entidades oficiales, teniendo en cuenta la celebración de contratos con dichas entidades en años anteriores y "la posibilidad de que ese mismo volumen de contratación debidamente ajustado debía continuar ejecutándose en los años subsiguientes", los peritos respondieron lo siguiente:
"Estudiando los contratos que obran en los expedientes (sic) encontramos que a folio 33 aparece uno con Electrolima por valor de $3.762.938; a folio 38 hay uno por valor de $7.407.400 y con empresas municpales por valor final de $13.020.793 lo cual da un valor contratado de $24.191.131 teniendo en cuenta la variación del índice nacional de precios entre agosto de 1993 y agosto de 1994 que es de 22.35% anual obtenemos que el valor ajustado al año de 1994 sería $29.597.848. Con una utilidad del 15% el valor por no poder contratar con entidades oficiales es de $9.249.327 en los 25 meses."(fl. 6 c. 2).
Allí mismo, actualizaron el valor que reportaron por concepto de utilidades ($9.249.327), con base en el IPC entre agosto de 1993 y febrero de 1998, para un total a $29.934.238,60.
Considera la sala que si bien es cierto de esas constancias no queda duda de que el demandante tenía un ritmo normal de trabajo como ingeniero al servicio de las entidades oficiales de la ciudad de Ibagué, también lo es, que tenía que ser más exigente con la prueba que demostrara su realidad económica durante los meses en que estuvo inhabilitado para contratar. Y esa situación la pudo acreditar con la demostración de sus estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, sus libros de contabilidad, sus estados de cuenta, etc., en los que constara el movimiento económico de su oficina o del ejercicio de su profesión de ingeniero al servicio fundamentalmente de esas entidades, durante los meses de agosto de 1994, cuando se declaró la caducidad del contrato y el mes de septiembre de 1996 cuando se revocó esa medida, los cuales permitieran a la sala comparar el material probatorio que se echa de menos, con la situación particular que tenía el demandante antes de estar inhabilitado para contratar. Ello pudo ser tarea de los peritos o de una inspección judicial, como quiera que para el año en que se practicó la primera de las pruebas, marzo de 1998, ya el demandante podía contar con dichos medios de prueba que permitían hacer una comparación rigurosa y cierta de la magnitud del perjuicio que le significó la declaratoria de caducidad del contrato.
Como corolario de lo anterior, debe negarse la indemnización de perjuicios solicitada por el demandante, por insuficiencia del material probatorio con el que pretendió demostrar el daño.
5.2 Los perjuicios morales.
Pretende también el actor que le reconozcan los perjuicios morales, como quiera que "la declaración de caducidad causó al Ingeniero demandante grave daño moral por el dolor y la pena sufrida al ver que toda una vida de trabajo honesto, quedaba empañada por tan injusta ilegal declaración de caducidad" (hecho 20 de la demanda).
En una primera etapa, la sala fue renuente a reconocer indemnización de perjuicios de carácter moral, derivados de la actividad contractual, por cuanto consideró que "estos sólo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto.
Posteriormente, la sala modificó su posición y concluyó que no existía razón para excluir la indemnización de dichos perjuicios, ya que el legislador garantiza la indemnización de todo daño, sin distinguir su clase, en consecuencia, debe ser indemnizado todo perjuicio causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, lo cual, como en cualquier clase de perjuicio, está condicionado a que ellos sean demostrados en el proceso
En el presente caso, la solicitud de los perjuicios morales sí que se quedó en una mera afirmación. El dictamen pericial nada dijo sobre ellos; tampoco la única prueba testimonial recibida en el proceso.
La sala ha dicho que es procedente reconocer la indemnización del daño moral derivado de la imposición de una sanción contractual, cuando se tenga la convicción y la certeza de que la víctima lo padeció; certeza y convicción que debe suministrar quien los reclama, con elementos de prueba que no dejen duda de que debe accederse a una condena por ese concepto Sin embargo, en este proceso no existe nada sobre el particular.
6. Las costas del proceso.
La Sala revocará la condena en costas impuesta por el Tribunal a la parte actora, en aplicación de lo previsto en el parágrafo 2º del art. 75 de la Ley 80 de 1993 y el art. 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., vigente para el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata, según el cual: "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil".
Se acoge así la posición planteada por la Sala en relación con la procedencia de la condena en costas, según la cual "no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora
En el presente proceso no se encontró de parte del demandante, que resultó vencido, una conducta que merezca calificarse de temeraria o dilatoria, puesto que la misma se adecuó al ejercicio de su derecho a cuestionar la legalidad de un acto que se profirió en su contra, lo cual impide la condena por este concepto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la epública y por autoridad de la ley,
F A L L A :
PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal 1o. de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 25 de septiembre de 1998.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal 2o. de la providencia recurrida.
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.
| RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente Sala | MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ |
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Ausente | RICARDO HOYOS DUQUE |
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR | |
