CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 16394
FECHA :Febrero 23 de 2000
CONSEJERO PONENTE : Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
<NOTA: Parte en proceso de digitación. Recomendamos ver el texto completo del expediente a continuación. (utilice el icono del "libro abierto")>.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- SECCION TERCERA -
CONSEJERO PONENTE: Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Santafé de Bogotá, D.C. veintitres (23) de febrero del dos mil (2000)
REF: EXPEDIENTE No. 16394 - LAUDO ARBITRAL
ACTOR: CONSORCIO HISPANO-ALEMAN
DEMANDADA: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE
DE ABURRA - LTDA "ETMVA"
Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá (ETMVA), contra el laudo arbitral proferido el 19 de febrero de 1999, (cdnos. 15.1 y 15.2), mediante el cual se hicieron las siguientes:
"...1o. Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la parte provocada en el arbitraje denominadas inexistencia de la obligación, contrato no cumplido, compensación, restablecimiento del equilibrio económico y financiero, culpa exclusiva del contratista y pago anticipado.
"2o. Por lo expuesto en la parte motiva, no hay lugar a pronunciamiento en relación con la excepción propuesta por la parte provocada en el arbitraje denominada improcedencia en la actualización de intereses.
"3o. Se declara que prospera parcialmente, conforme a los términos de la motivación de este laudo, la excepción propuesta por la parte provocada en el arbitraje, denominada imputación de pagos a capital.
"4o. Se declara que no prospera la objeción por error grave planteada por la ETMVA al dictamen pericial inicialmente practicado en el proceso y a la adición al mismo.
"5o. Se declara que la ETMVA incumplió la obligación de pagar oportunamente las obligaciones monetarias que estaban a su cargo, nacidas del contrato No. 49, vinculadas a las 1882 facturas objeto de la demanda.
"6o. Se condena a la parte provocada, por consiguiente, con fundamento en dicho incumplimiento, a indemnizar a la provocante los perjuicios causados por la mora en el pago de dichas obligaciones monetarias, mediante el pago de las sumas que por concepto de intereses moratorios fueron probados en el proceso y en las cifras y de la manera que aparecen discriminadas y explicadas en la parte motiva, en los montos que a continuación se detallan frente a cada una de las demandantes:
MAN INTERESES
1 MARCOS- glosa 1773
2 PESOS - glosa 62.615.376
2.1 NACIONALIZACION 1.446.754.782
3 PESETAS 83.797.601
SIEMENS INTERESES
4.1 MARCOS. ARLA 1.897
4.2 MARCOS. ARLA 0
5.1 PESOS. ARLA 203.784.800
5.2 PESOS. ARLA 7.408.617
6.1 PESETAS. ARLA 88.391.420
6.2 PESETAS. ARLA. 6 Fras (sic) 0
7 DOLARES 3.432
ATEINSA INTERESES
8 PESOS 504.190.974
8.1 NACIONALIZACION ($) 141.848.156
9 PESETAS 661.253.638
9.1 US 20 mil. (En pesos) 1.638.885.937
OBRAS CIVILES INTERESES
FACTURAS EN MARCOS
11.1 KFW I- MARCOS 4.747
11.2 KFW II- MARCOS 257.135
11.2.1 dyckenhoff. KFW II 0
11.3 KFW III - MARCOS 3.720
11.3.1 dickenhoff. KFW II 0
11.3.2 dickenhoff. KFW II 4.808
11.4 DOLARES 7.456
TOTAL MARCOS 277.766
PAGADAS EN PESOS INTERESES
12.1 Facturadas en Marcos 908.840.600
12.2 Facturadas en Pesetas 3.029.736.828
12.3 Facturadas en Pesos 1.234.236.955
12.4 Facturada en Dolares (sic) 3.038.196.898
12.5.1 Nacionalización 591.673
12.5.2 Nacionalización 1.822.079.799
TOTAL PESOS 10.033.682.753
PAGADAS EN PESETAS INTERESES
13.1 PESETAS. BEE 27.445.550
13.2 PESETAS. BEE 18.112.251
13.3 PESETAS. ICO 678.546
13.4 Facturada en Dolares (sic) 21.208.702
TOTAL PESETA (sic) 67.445.319
14 DOLARES INTERESES
14.1 DOLARES. BEU 2.024
14.2 DOLARES. C. comprador 664
14.3 ICO - FAD US 339
14.4 Otros pagos en Dolares (sic) 28.682
TOTAL DOLARES 31.709
"7o. Condénase a la parte provocada al pago de las costas del proceso en la cuantía liquidada en la parte motiva del presente laudo.
"8o. De conformidad con lo ordenado por el artículo 168 del Decreto 1818 de 1998 y por el artículo 44 del Decreto 2279 de 1989, la Presidenta del Tribunal hará la liquidación final de los gastos; entregará a los árbitros y al secretario la segunda mitad de sus honorarios, cubrirá los gastos pendientes, y previa cuenta razonada, devolverá el saldo a las partes, si lo hubiere.
"9o. Comuniquese (sic) el presente laudo al señor Gerente de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. y al señor Personero Municipal de Medellín, de conformidad con los artículos 173 y 177 del Código Contencioso Administrativo y para los fines allí previstos.
"10o. Ordénase protocolizar el expediente del proceso arbitral en alguna de las notarías de Medellín. Por la Presidenta, procédase de conformidad," (fls. 363 a 366 cdno. No. 15.2).
II- COMPLEMENTACION, ACLARACION Y CORRECCION DEL LAUDO.
Mediante proveído de 5 de marzo de 1.999 (cdno. No. 16), el Tribunal de Arbitramento resolvió la objeción a la liquidación de costas hecha por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda y las solicitudes de complementación, corrección y aclaración del laudo, presentadas por el consorcio demandante.
En relación con tales aspectos, dispuso:
"1) No se acoge la objeción a las costas presentada por la parte provocada.
"2) Niégase la complementación del laudo y su aclaración formulada por la parte provocante.
"3) Corrígese el error aritmético que existe en la parte resolutiva del laudo y referido a la fecha hasta la cual se hicieron los cálculos de los intereses adeudados por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá a las sociedades que integran el Consorcio Hispano Alemán, para que en su lugar se tenga como tal el día diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999) y, consiguientemente, las cifras definitivas son las que aparecen en el cuadro que hace parte de esta providencia.
"4) Corrígense, asimismo, los cálculos de los intereses por errores en los cálculos practicados, exclusivamente respecto de las sociedades provocantes mencionadas en esta decisión (Grupos de Obras Civiles, Siemens), por los conceptos identificados en la petición de las interesadas (gastos de nacionalización, ARLA, fecha relativa al supuesto de la representación legal) y en los casos determinados en las tablas 11.3.1, 11.3.2, 11.2.1; 4.1 y 4.2; 5.1 y 5.2; 6.1 y 6.2; y 7, que se sustituyen por las que a continuación aparecen y de la siguiente manera: las tablas o cuadros números 11.3.1, 11.3.2, 11.2.1, cambian por el número 11.5; las tablas o cuadros números 4.1 y 4.2, cambian por le número 4.3; las tablas o cuadros números 6.1 y 6.2, cambian por el número 6.3; y el cuadro número 7, por le número 7.3. Igualmente, la condena por intereses, cuyo resumen se incorporó en el numeral sexto de la parte resolutiva del laudo dictado en diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), es en definitiva la que se consigna en el resumen siguiente que reemplaza aquél:
MAN.
"1 Cifras dadas en Marcos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde el cumplimiento de la glosa hasta la fecha del desembolso.
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre la base 365 dias (sic).
"Imputación de pago: intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha del desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por al ETMVA 1.777 Marcos
"2 Cifras dadas en Pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde el cumplimiento de la glosa hasta la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Calculo (sic) intereses al capital no cubierto: desde la fecha del desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA $62.858.977 (Pesos).
"2,1 Intereses sobre Gastos de Nacionalización
"Cifras dadas en pesos.
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: Desde la fecha de vencimiento de la factura, hasta la fecha de desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Capital - Intereses
"Actualización hasta el 31 de enero de 1999
"Valores (sic) intereses adeudados por la ETMVA $1.446.754.782 (pesos)
"3 Cifras dadas en Pesetas
"Calculo (sic) dias (sic) de mora. Desde la fecha del vencimiento de la factura, hasta la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - Capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA Ptas. (sic) 83.901.041
"Liquidación intereses - SIEMENS.
"Reemplaza el 4.1 y 4.2
"4.3. Cifras dadas en Marcos
"Calculo factor diario del interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Dias (sic) mora: desde fecha de vencimiento hasta 18 julio de 1994
"desde (sic) 17 abril 1995 hasta fecha de desembolso
"desde (sic) la fecha del desembolso hasta 19 de febrero de 1999
"Valores intereses adeudados por la ETMVA. Marcos 361.385
"Reemplaza el 5.1 y 5.2
" 5.3 Cifras dadas en pesos
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Dias (sic) mora: desde fecha de vencimiento hasta 18 julio de 1994
"desde (sic) 17 de abril de 1995 hasta fecha de desembolso
"desde (sic) fecha de desembolso
"desde (sic) la fecha del desembolso hasta 19 de febrero de 1999
"Valores intereses adeudados por la ETMVA. $532.199.891 (pesos)
"Reemplaza 6.1. Y 6.2 (sic)
" 6.3 Cifras dadas en Pesetas
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, hasta la fecha de desembolso.
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago. Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valores intereses adeudados por la ETMVA. Pestas (sic) 269.809.664
"Reemplaza el 7
" 7.3 Cifras dadas en Dolares (sic)
"Calculo (sic)factor diario de intereses: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Dias (sic) mora: desde fecha vencimiento hasta 18 julio de 1994
"desde (sic) 17 abril de 1995 hasta fecha desembolso
"desde(sic) la fecha del desembolso hasta el 19 de febrero de 1999
"Valores intereses adeudados por la ETMVA. U$ 2.732 (sic)
Liquidación intereses - Ateinsa.
"8 Cifras dadas en pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, hasta la fecha de desembolso
"Cálculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: $505.339.375
"8.1 Gastos de Nacionalización
"Cifras dadas en Pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, hasta le fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Capital - intereses
"Intereses actualizados a 31 de enero de 1999
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: $ 141.848.156
"9 Cifras dadas en Pesetas
"Calculo (sic) dias (sic) de mora desde la fecha de vencimiento de la factura hasta fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valores (sic) intereses adeudados por la ETMVA Pstas. (sic) 662.068.635
"9.1 Liquidación especial
"Cifras dadas en Pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde fecha de vencimiento a fecha de desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago. Capital - intereses
"Pesos actualizados a 31 de enero del 99
"Valores intereses adeudados por la ETMVA $1.638.885.937
"Liquidación intereses Obras Civiles.
"11.1 Cifras dadas en Marcos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, ala fecha de desembolso
"Calculo factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha del desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 4.750 marcos
"11.2 Cifras dadas en Marcos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha del desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 257.302 marcos
"11.3 Cifras dadas en Marcos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 3.725 Marcos
"11.4 Cifras dadas en Marcos (Facturado en dolares (sic))
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 7.461 marcos
"Dyckerhoff (Según acuerdo exportadores alemanes).
"Reemplaza el 11.2.1, 11.3.1 Y (sic) 11.3.2
"11.5 Cifras dadas en Marcos
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Dias (sic) mora: desde fecha de vencimiento hasta 18 julio de 1994
"desde (sic) 17 abril de 1995 hasta fecha de desembolso
"desde (sic) la fecha de desembolso hasta 19 de febrero 1999
"Valores (sic) intereses adeudados por la ETMVA. Marcos 215.661
Liquidación intereses - Obras Civiles.
"12.1 Cifras dadas en pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 911.298.140 pesos
"12.2 Cifras dadas en pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 3.036.648.513
"12.3 Cifras dadas en pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA $1.236.406.953
"12.4 Cifras dadas en pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha del desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA $3.043.726.285
"12.5.1 Gastos de Nacionalización
"Cifras dadas en Pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, hasta la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - Capital.
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha del desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: $649.608.135
"12.5.2 Gastos de Nacionalización
"Cifras dadas en Pesos
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, hasta la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Capital - intereses
"Intereses actualizados a 31 de enero de 1999
"Valor intereses adeudados por la ETMVA $1.822.079.799 pesos
"Liquidación intereses - Obras Civiles.
"13,1 Cifras dadas en pesetas
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Se calculan intereses al capital no cubierto hasta el 19 de febrero de 1999
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 27.463.173 pesetas
"13,2 Cifras dadas en pesetas
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha de desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Se calculan intereses al capital no cubierto hasta el 19 de febrero de 1999
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 18.122.935 pesetas
"13,3 Cifras dadas en pesetas
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Se calculan intereses al capital no cubierto hasta el 19 de febrero de 1999
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 679.407 pesetas
"13,4 Cifras dadas en pesetas
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Se calculan intereses al capital no cubierto hasta el 19 de febrero de 1999
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: 21.226.727 pesetas
"Liquidación intereses - Obras Civiles.
"14,1 Cifras dadas en dolares (sic)
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: US 2.025
"14,2 Cifras dadas en dolares (sic)
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha del desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: US 665
"14,3 Cifras dadas en dolares (sic)
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: US 339
"14,4 Cifras dadas en dolares (sic)
"Calculo (sic) dias (sic) de mora: desde la fecha de vencimiento de la factura, a la fecha del desembolso
"Calculo (sic) factor diario de interés: sobre base 365 dias (sic)
"Imputación de pago: Intereses - capital
"Intereses al capital no cubierto: desde la fecha de desembolso hasta el 19 de Feb. 99 (sic)
"Valor intereses adeudados por la ETMVA: US 28.702
Cifras del laudo Cifras corregidas
MAN INTERESES INTERESES
1 MARCOS - glosa 1.773 1.777
2 PESOS - glosa 62.615.376 62.858.977
2,1 NACIONALIZACION - pesos 1.446.754.782 1.446.754.782
3 PESETAS 83.797.601 83.901.041
SIEMENS INTERESES INTERESES
4.3 MARCOS. ARLA 1.897 361.385
5.3 PESOS. ARLA 211.193.417 532.199.891
6.3 PESETAS 88.391.420 269.809.664
7 DOLARES 3.432 2.732
ATEINSA INTERESES INTERESES
8 PESOS 504.190.974 505.339.375
8.1 NACIONALIZACION ($) (sic) 141.848.156 141.848.156
9 PESETAS 661.253.638 662.068.635
9.1 US 20 mill. (sic) (En pesos) 1.638.885.937 1.638.885.937
OBRAS CIVILES
11 FACTURAS EN MARCOS INTERESES INTERESES
11.1 KFW I - MARCOS 4.747 4.750
11.2 KFW II - MARCOS 257.135 257.302
11.3 KFW III - MARCOS 3.720 3.725
11.4 DOLARES 7.456 7.461
277.866 215.661
12 FACTURAS EN PESOS INTERESES INTERESES
12.1 PESOS 908.840.600 911.298.140
12.2 MARCOS 3.029.736.828 3.036.648.513
12.3 PESETAS 1.234.236.955 1.236.406.953
12.4 DOLARES 3.038.196.898 3.043.726.285
12.5.1 Naciona. ($) Con impu (sic) 591.673 649.608.135
12.5.2 Naciona. ($) Sin impu (sic) 1.822.079.799 1.822.079.799
10.033.682.753 10.699.767.825
13 FACTURAS EN PESETAS INTERESES INTERESES
13.1 PESETAS. BEE 27.445.550 27.463.173
13.2 PESETAS. BEE 18.112.521 18.122.935
13.3 PESETAS. ICO 678.546 679.407
13.4 DOLARES 21.208.702 21.226.727
67.445.319 67.492.242
14 DOLARES INTERESES INTERESES
14.1 DOLARES. BEU 2.024 2.025
14.2 DOLARES. C. comprador 664 665
14.3 ICO - FAD US 339 339
14.4 otros pagos 28.682 28.702
31.709 31.731
"5) Niéganse las demás solicitudes de corrección del laudo presentadas por el apoderado de la parte provocante...." (fls. 1 a 68 cdno. No. 16).
1.- El 19 de julio de 1984, entre la Empresa Metropolitana de Transporte Masivo del Valle de Aburrá --ETMVA-- y las empresas integrantes del Consorcio Hispano Alemán se celebró el contrato No. 49, cuyo objeto se pactó así:
"CLAUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO.----------------
"La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, encarga a EL CONTRATISTA la realización del diseño detallado, construcción, suministro, transporte, nacionalización, entrega en funcionamiento, capacitación del personal del Metro para el Valle de Aburrá incluyendo las obras complementarias y accesorias, a los precios unitarios firmes cotizados en la Propuesta (sic) presentada a LA EMPRESA por EL CONTRATISTA, los cuales se incluyen en los Anexos No. 1 y No. 2, en estricta concordancia con los documentos de este Contrato y que se relacionan en la Cláusula Segunda.---------------------------------------------------------
"Las obras a cargo de EL CONTRATISTA y que son objeto de este Contrato son las que se enumeran a continuación:-------------------
"1. Diseño detallado del Metro, de todo el sistema y cada una de sus partes. Comprende por lo tanto, entre otros, la ingeniería y el diseño detallado de todas las obras civiles, eléctricas, mecánicas, de señalización, de telecomunicaciones y de todas las demás obras necesarias para la construcción y puesta en funcionamiento comercial del Metro para el Valle de Aburrá. Incluye también los documentos de diseño, construcción, operación y mantenimiento del sistema y de cada una de sus partes.
"2. Construcción de obras civiles de infraestructura de acuerdo con planos y especificaciones aprobados, incluyendo los trabajos y obras complementarias requeridas para garantizar la continuidad de los servicios públicos y la estabilidad de las estructuras adyacentes. Comprenden básicamente:
"a. Localización de las líneas, estructuras, subestructuras, drenajes y obras complementarias, de acuerdo con lo indicado en los planos. En caso de proponerse alguna variante, deben presentarse planos completos de localización con el visto bueno de Planeación Metropolitana, sobre amarres horizontales y verticales, elementos de alineamientos horizontales y verticales, etc.
"b. Demoliciones, explanaciones, construcción, relocalización y/o reconstrucción de canalizaciones, andenes, cunetas, placas de canalización, puentes, vías, línea férrea de los Ferrocarriles Nacionales, líneas de oleoducto, de energía, acueducto, alcantarillado y teléfonos.
"c. Construcción de la vía del Metro, a nivel, elevada y subterránea, de acuerdo con los alineamientos horizontales y verticales aprobados, incluyendo obras de movimiento de tierras e infraestructura, sub-base, base, balasto y líneas de rieles con sus cruces y pasos a desnivel.
"d. Construcción de estaciones elevadas, a nivel y subterráneas con todos sus accesos y obras complementarias.
"e. Construcción de edificio para administración, talleres, mallas de defensa y seguridad, y demás obras complementarias como accesos, parqueaderos y obras de urbanismo.
"3. Suministro para el Metro. Comprende:----------------------------
"a. Suministro, instalación y puesta en funcionamiento del material rodante.
"b. Suministro e instalación y puesta en funcionamiento de las líneas de energía para tracción y de todo el sistema energético y los sistemas de señalización, control y telecomunicaciones para el funcionamiento del Metro.
"c. Suministro, instalación y puesta en servicio de todos los sistemas eléctricos y mecánicos requeridos para el funcionamiento de edificios, estaciones, talleres para mantenimiento y demás obras.
"d. Capacitación y entrenamiento del personal para manejo y mantenimiento del sistema.
"e. Transportes con todas sus implicaciones y nacionalización.
"f. Puesta en marcha del sistema.
"4. Además, el presente contrato incluye todas las obras accesorias y trabajos complementarios necesarios para ejecutarlo debidamente de acuerdo con los planos y demás documentos del Contrato." (fls. 86 a 88 cdno No. 1)
2.- En el mismo contrato se estableció la siguiente cláusula compromisoria
"CLAUSULA CUADRAGESIMO CUARTA: CLAUSULA COMPROMISORIA: Sin perjuicio de las facultades consagradas para LA EMPRESA en el decreto 222 de 1983 y las estipuladas en la cláusula Trigésima Sexta sobre declaratoria administrativa de caducidad del Contrato, las diferencias que se presenten durante su ejecución y hasta la liquidación definitiva, sobre materias distintas a las contempladas en la Cláusula antes mencionada y en las cuales LA EMPRESA y EL CONTRATISTA no se pongan de acuerdo, se someterán a un tribunal de arbitramento. El tribunal de arbitramento será integrado y funcionará de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio, se someterá del todo a las disposiciones que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil y su decisión será en derecho y obligatoria para las partes. El tribunal de arbitramento funcionará en la ciudad de Medellín, República de Colombia. Mientras el tribunal esté integrado, los plazos correrán normalmente hasta producirse el fallo. Los efectos de la Cláusula de Caducidad, así como las causales que den lugar a su aplicación, no serán susceptibles de decisión arbitral..." (fl. 155 cdno 1).
3.- Para la ejecución de la obra contratada, las partes fijaron un término de cincuenta y cuatro (54) meses, contados a partir del 30 de abril de 1985, en que se expidió la orden de iniciación de los trabajos.
4.- Dicho plazo fué adicionado en tres (3) meses, según acta de acuerdo de cambio número 1 de 30 de septiembre de 1985 (fls. 41 a 48 cdno 9 anexo 9.3).
5.- La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, declaró la caducidad del contrato número 49 mediante resolución 975 de 29 de noviembre de 1991 (fls. 52 a 57 cdno 9 anexo 9.6), acto administrativo que fué revocado, por razones de interés público, mediante resolución 1145 de 8 de junio de 1992 de la empresa referida (fls. 97 a 99 cdno 9 anexo 9.6).
6.- El 27 de enero de 1990, las partes suscribieron una nueva ampliación de la vigencia del contrato (fls 65 y 66 cdno 9 anexo 9.5), la que posteriormente se extendió hasta el día 13 de febrero de 1992. Acta de Acuerdo No. 20 de 20 de diciembre de 1991 (fls. 110 y 111 cdno. 9 anexo 9.5).
7.- El 13 de febrero de 1992, se celebró otro contrato adicional al número 49 de 1984, para prorrogar su vigencia por un término de treinta y ocho (38) meses, contados a partir del 14 de febrero de 1992, término cuyo vencimiento se daría el 13 de abril de 1995 (fls. 83 a 89 cdno. 9 anexo 9.6).
8.- El 4 de junio de 1993, mediante acta suscrita en Madrid (España), se fijó como plazo para la terminación de trabajos y entrega de las obras el día 31 de agosto de 1995 (fls. 107 a 115 cdno. 9 anexo 9.6).
9.- Mediante contrato adicional fechado el 27 de julio de 1995, nuevamente se amplió el plazo para el cumplimiento del contrato hasta el 30 de septiembre de 1996 (fls. 159 a 160 cdno. 9 anexo 9.6).
10.- El 24 de noviembre de 1995, se levantó el acta de entrega y recepción parcial del tramo Niquía - Poblado, documento en el cual se dejó constancia sobre las actividades por ejecutar y/o adecuar, así:
"No. 1. "Obras Civiles (1 de 2): Edificio Talleres, Torre de Control, Estaciones (desde Niquía hasta Poblado), PCC, Subestaciones Poblado, _San Diego y Zamora" (Folios 01-261).
"No. 1. "Obras Civiles (2 de 2): Tramos entre estaciones, instalaciones eléctricas y luminarias" (Folios 01-88).
"No. 2 "Vía Permanente ( folios 01 a 141).
"No. 3. "Suministro eléctrico, catenaria, comunicaciones, supervisión del suministro eléctrico" (Folios 01-47).
"No. 4. "Señalización" (Folios 01-111)
"No. 5. "Escaleras mecánicas, espejos, barreras y codificadoras, montaje de vía, edificios y estaciones, patio y talleres, instalaciones físicas del patio, vehículos de pasajeros, vehículos auxiliares" (Folios 01-87)." (fl. 456 c.p.).
11.- En el Acta de 27 de febrero de 1996, el contratista reconoció y admitió la existencia de problemas en la vía permanente y en los trenes (fls. 262 a 266 cdno 2).
12.- Con fecha 21 de agosto de 1996, mediante otro contrato adicional se prorrogó la vigencia del contrato número 49 de 1984, hasta el 31 de marzo de 1997 (fls. 166 a 169 cdno 9 anexo 9.6).
13.- Mediante resolución 1938 de 20 de marzo de 1997, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, declaró el incumplimiento del contrato número 49 de 1984 y dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $813.650.758.601 (fls. 451 a 468 c.p.).
14.- El 30 de septiembre de 1998 se suscribió el acta de entrega y recibo parcial del tramo Poblado-Itagüi dejándose constancia de las actividades u obras faltantes y/o parcialmente concluidas, y/o indebidamente ejecutadas por el contratista, así:
"No. 1. Acta de reunión del 28.09.96: SEO 63.000, Señalización y control de trenes. Pendientes de recepción. (Folios 01 a 03).
"Anexo No 1: Obras civiles.
"Anexo No 2: Material Rodante y Equipos Fijos.
"Enviado al Consorcio con ID-IMI-19085 del 01.10.96
"No. 2. Interfases vía-vehículos (folios de 04 a 07)
"Enviado al Consorcio con ID-IMI-19085 del 01.10.96
"No. 3. Pendientes
"Parte 1. Obras Civiles (folios 01 a 47)
"Parte 2. Suministro eléctrico, catenaria, señalización, comunicaciones y control del suministro eléctrico. (Folios 01 a 38).
"Parte 3. Vía, trenes, vehículos auxiliares, equipos de estaciones, taller (incluye pendientes de los tramos Niquía-Poblado y Línea B, a septiembre 30/96). (Folios 01 a 163).
"Enviado al Consorcio con ID-IMI-19085 del 01.10.96
"No. 4. Recepción final del sistema (folios No. 08 y 09)
"Enviado al Consorcio con comunicación ID-IMI-19096 del 02.10.96" (fls 458 y 459 c.p.).
15.- A través de la resolución número 1958 de 30 de junio de 1997, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada al decidir sobre los recursos de reposición interpuestos por los miembros del consorcio y las compañías aseguradoras, mantuvo su resolución 1938 de 1997, modificándola sólo en su artículo tercero, para precisar, en relación con la póliza número CU-5-0609 de Interamericana Compañía de Seguros Generales, que el valor a cancelar por concepto de la cláusula penal era de $11.346.060.799 (fls. 469 a 516 c.p.).
Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín (fls. 4 a 21 cdno. 1), el denominado Consorcio Hispano - Alemán, conformado por las siguientes empresas: FOMENTO CONSTRUCCIONES y CONTRATAS S.A.; MAN AKTIENGELLSCHFT sucursal Colombia; APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES D.S.; SIEMENS AKTIENGESELLLSCHAFT, ENTRECANALES Y TAVORA S.A.; DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESERLLSCHAFT, presentó demanda arbitral contra la EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LIMITADA (ETMVA), para que se hicieran las siguientes declaraciones:
"Primera.- Que en múltiples ocasiones, dentro del desarrollo del contrato No. (sic) 49 suscrito en la ciudad de Medellín el 19 de Julio de 1.984, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada -ETMVA- incumplió la obligación de pagar oportunamente las obligaciones monetarias que estaban a su cargo.
"Segunda.- Que para indemnizar al contratista los perjuicios causados por la mora en el pago de sus obligaciones monetarias, la ETMVA deberá pagar los intereses pactados en el contrato para esa eventualidad. El pago se hará a cada una de las empresas integrantes del Consorcio, en la cuantía que en el proceso resulte probada.
"Tercera.- Que para establecer el valor de los intereses moratorios, se imputarán los pagos efectuados tardíamente, en primer lugar a los intereses causados hasta cada fecha de pago y en segundo lugar al capital adeudado, quedando pendiente la porción de capital que servirá de base para la liquidación de los dichos intereses de mora.
"Petición subsidiaria de la Tercera.- Si el Honorable Tribunal no considerase pertinente ordenar la imputación de intereses de la manera dispuesta en la petición tercera, dispondrá que los intereses insolutos se actualicen según el índice de precios al consumidor, de modo que conserven su valor constante.
"Cuarta.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, la ETMVA pagará a la sociedad Aplicaciones Técnicas Industriales S.A. - ATEINSA - de España, la suma de siescientos (sic) setenta y tres millones ochocientos veintidos mil cuatrocientos noventa y cuatro pesos pesos (sic) colombianos ($673.822.494) y la suma de mil setecientos setenta y un millones quinientos once mil sesenta y dos pesetas españolas (1.771.511.062 Pts), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de intereses moratorios insolutos, liquidados al 30 de Abril de 1997. Esta suma se acrecentará con la liquidación que corresponda al día en que la ETMVA haga efectivamente el pago, de acuerdo a las tasas y métodos de cálculo que determine el Tribunal. Las partidas en moneda extranjera se liquidarán a moneda colombiana teniendo en cuenta la tasa de cambio llamada representativa del mercado vigente a la fecha del laudo arbitral a la fecha de pago efectivo, según lo disponga el Tribunal en este punto.
"Quinta.- Que como consecuencia de las declaraciones primera a tercera, la ETMVA pagará a la sociedad Siemenes Aktiengesellschaft, de Alemania, la suma de setecientos veintinueve millones trescientos mil ciento treinta y seis pesos colombianos ($729.303.136), la suma de quince mil quinientos diecisiete dólares (15.517 US), la suma de un millón setecientos ocho mil ciento cuarenta y un marcos alemanes (1.708.141 marcos) y la suma de seiscientos treinta millones cuatrocientos treinta y tres mil setecientas siete pesetas (630.433.707 Pts.), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de capital pendiente de pago e intereses moratorios insolutos, liquidados al 30 de Abril de 1997. Esta suma se acrecentará con la liquidación que corresponda al día en que la ETMVA haga efectivamente el pago, de acuerdo a las tasas y métodos de cálculo que determine el Tribunal. Las partidas en moneda extranjera se liquidarán a moneda colombiana teniendo en cuenta la tasa de cambio llamada representativa del mercado vigente a la fecha del laudo arbitral a la fecha del pago efectivo (sic), según lo disponga el Tribunal en este punto.
"Sexta.- Que como consecuencia de las declaraciones primera a tercera, la ETMVA pagará a la sociedad MAN.- Aktiengesellschaft, de Alemania, la suma de veinticinco mil setecientos noventa y nueve mil Marcos alemanes (25.799 Marcos), la suma de doce mil trescientos ochenta y cinco millones quinientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos quince pesos colombianos ($12.385.548.415) y la suma de cuarenta y cuatro millones doscientos treinta y seis mil cientos (sic) sesenta y dos pesetas española (sic) (44.236.162 Pts), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de capital pendiente de pago e intereses moratorios insolutos, liquidados al 30 de Abril de 1997. Esta suma se acrecentará con la liquidación que corresponda al día en que la ETMVA haga efectivamente el pago, de acuerdo a las tasas y métodos de cálculo que determine el Tribunal. Las partidas en moneda extranjera se liquidarán a moneda colombiana teniendo en cuenta la tasa de cambio llamada representativa del mercado vigente a la fecha del laudo arbitral a la fecha de pago efectivo (sic), según lo disponga el Tribunal en este punto.
"Séptima.- Que como consecuencia de las declaraciones primera a tercera, la ETMVA pagará al Grupo Obras Civiles integrado por la sociedades Entrecanales y Tavora S.A. y Fomento y Construcciones y Contratas S.A., ambas españolas, y la sociedad Dyckerhoff & Widmann Aktiengesselllschaft - de Alemania, obrando las tres como si fueses una sola parte, la suma de dos millones ochenta y nueve mil trescientos cuarenta y seis marcos alemanes (2.089.346 Marcos), la suma de doce mil doscientos dieciocho millones ciento veinte mil novecientos cincuenta y nueve pesos colombianos ($12.218.120.959), la suma de cuatrocientos sesenta y nueve millones setecientos veintiseis mil cuarenta y nueve pesetas españolas (469.726.049 Pts) y la suma de ciento dos mil cuatrocientos veintinueve dólares (102.429 US), o la que resulte probada en el proceso, por concepto de capital pendiente de pago e intereses moratorios insolutos, liquidados al 30 de Abril de 1997. Esta suma se acrecentará con la liquidación que corresponda al día en que la ETMVA haga efectivamente el pago, de acuerdo a las tasas y métodos de cálculo que determine el Tribunal. Las partidas en moneda extranjera se liquidará a moneda colombiana teniendo en cuenta la tasa de cambio llamada representativa del mercado vigente a la fecha del laudo arbitral a la fecha del pago efectivo (sic), según lo disponga el Tribunal en este punto.
"Octava.- Que la ETMVA deberá pagar el valor de los costos y costas de este proceso." (fls. 4 a 7 c.1.)
Mediante escrito presentado el 25 de Noviembre de 1997, se adicionó la demanda en los siguientes términos:
"Me permito aclarar que la pretensión N. 6 (sic) de la demanda, en favor de MAN AKTIENGESELLLSCHAFFT en la parte correspondiente a pesetas es de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES QUINCE MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y CINCO PESETAS. ($ PTS (sic) 192.015.295.), lo demás sigue igual" (fl. 15 cdno No. 6)
Anunció, así mismo, que allegaba los documentos "...relativos a la liquidación de pretensión de MAN AG. (sic) en pesetas y factura que sirve de soporte" (fl. 15 cdno. No. 6).
Como sustento de sus pretensiones, la parte actora manifestó que en múltiples oportunidades y por largos períodos de tiempo, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada incumplió la obligación consagrada en el ordinal j) de la cláusula sexta del contrato, que dice:
"CLAUSULA SEXTA: FORMA DE PAGO.-----------------------------
"j. PLAZOS PARA LOS PAGOS. Los pagos en pesos y/o monedas extranjeras según lo estipulado en este contrato se harán dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de la respectiva cuenta de cobro en las oficinas de LA EMPRESA, o en la entidad que LA EMPRESA expresamente autorice para ello debidamente acompañada de los documentos exigidos en este contrato.---------------------------------------------------------------.
"Si LA EMPRESA glosare alguna de las cuentas de cobro, de todas maneras procederá a efectuar el pago de las sumas no disputadas, dentro de los plazos establecidos, sin que la aceptación de este pago implique renuncia de EL CONTRATISTA al saldo en discusión.------------------------------------------------------
"EL CONTRATISTA dispondrá de treinta (30) días a partir de la fecha de la notificación de LA EMPRESA para hacer las aclaraciones correspondientes y si no lo hiciere dentro de tal término se entenderá que acepta la liquidación hecha por LA EMPRESA.--------------------------------------------.
(fls. 96 y 104 cdno. No. 1).
Indicó igualmente, el consorcio accionante cómo en distintas oportunidades había reclamado la cancelación de los intereses moratorios generados por el retardo injustificado en los pagos que debían realizarse de acuerdo con lo pactado en el contrato, "...por consiguiente, en esta demanda se pide el cumplimiento de obligaciones contractuales hasta ahora totalmente desatendidas..." (fl. 8 cdno. No. 1), cumplimiento que considera requisito ineludible para que pueda producirse la liquidación del aludido contrato.
V- CONTESTACION DE LA DEMANDA.
La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, a través de apoderada dió contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones (fls. 1 y ss. cdno. 2). Argumentó en su defensa, que en las cláusulas quinta, sexta, octava y cuadragésima sexta del contrato, se reguló lo concerniente a los requisitos que el contratista debía cumplir para que, a su vez, se le pudieran hacer los pagos correspondientes.
Luego de transcribir los literales j) y k) de la cláusula sexta, concluyó, con base en dichas estipulaciones, que la sola presentación de la factura no era suficiente para que a partir de ese momento comenzara a correr el término de su cancelación, puesto que era "...indispensable que esa factura además de la aprobación de la empresa, esté acompañada de los requisitos contractuales exigidos..." (fl. 2 cdno 2), circunstancias éstas que no tuvieron ocurrencia en los términos que pretende el consorcio accionante, por lo que no existe la posibilidad jurídica de acceder a la condena de pago de los intereses de mora reclamados.
En relación con los pagos por los diferentes conceptos referidos al contrato número 49, expuso:
1.- Pago del anticipo: Por concepto de movilización, señaló que no por el hecho de que "...LA EMPRESA, obrando de buena fé hubiere efectuado desembolsos de sumas de dinero..." (fl. 4 cdno 2), sin que se hubieran satisfecho los requisitos exigidos para hacer tales pagos, dicha circunstancia no puede, por sí sola, sanear el incumplimiento del consorcio, ni generar derechos adquiridos para el consorcio contratista.
2.- Pagos por ejecución de obras civiles: Al respecto anotó que los pagos efectuados en relación con equipos y obras no ajustadas a las especificaciones técnicas del contrato y/o que fueron motivo de rechazo, deben entenderse como "...efectuados con antelación al cumplimiento de las obligaciones del contratista..." (fl. 6 cdno. 2), de donde infiere que no se generaron los intereses moratorios ahora pretendidos.
3-. Pagos por suministro e instalación de equipos: Con respecto a este punto, precisó que para el reconocimiento de intereses de mora por dicho concepto, se hacía indispensable acompañar a las cuentas de cobro, las respectivas facturas comerciales, así como los documentos de embarque, actuación ésta que sólo podía adelantarse cuando los suministros correspondientes se encontraran debidamente embarcados para despacho (fl. 6 cdno. 2).
Indica, además, que los vehículos de pasajeros fueron despachados "...sin que cumplieran las especificaciones técnicas del contrato con problemas de poliéster, puertas, frenos, etc., y aun contra la orden de suspensión dada por la Empresa..." (fl. 7 cdno. 2), y sin embargo la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, autorizó su envío, sólo para facilitar el logro de la solución del problema planteado. Similar situación, afirma, se presentó en relación "... con los vehículos auxiliares, tecla time, LZB, montaje de equipos, pruebas de cargas, torniquetes y demás..." (fl. 7 cdno. 2), los cuales se relacionaron en las actas suscritas los días 27 y 28 de Febrero, 28 y 30 de septiembre y 24 de noviembre de 1995, que posteriormente sirvieron como fundamento a la Resolución número 1938 de 1997.
Por último, hizo las siguientes precisiones:
a- En cuanto al pago exigido por manejo en puerto colombiano y gastos de nacionalización, transporte terrestre y seguro para el equipo extranjero, "...Igual que en el punto anterior, si el pago de los suministros por razones de cumplimiento de las especificaciones contractuales no es exigible, tampoco lo será para éstos ítems." (fl. 8 cdno 2).
b- Sobre los Aranceles de aduana: "...Se remite a los dos puntos anteriores" (fl. 8 cdno. 2).
c- También con relación al Suministro desde fábrica o proveedor nacional hasta el sitio de la obra, consideró que "...rige lo dicho en los puntos anteriores" (fl. 8 cdno 2).
d- Al referirse a la Instalación y montaje de equipos, manifestó que para la realizar el pago por estos conceptos, se requería, luego de instalados aquéllos, que los resultados de las pruebas realizadas sobre los mismos fueran satisfactorias, circunstancia que no se dio; además que la empresa demandante "...tiene pendiente la ejecución de obras..." (fl. 8 cdno. 2); y que una parte de las terminadas fue rechazada. De lo anterior concluyó que no era posible reclamar el pago sobre una obra que no se había terminado a cabalidad.
e- Pago de diseño electromecánico y capacitación de personal. Indica que el diseño electromagnético "...está incluido en los suministros, por lo tanto el derecho a su pago se ejercita frente a los puntos anteriores..." (fl. 8 cdno. 2).
En cuanto a la capacitación, relata que su pago se pactó al finalizar dicha actividad y que tal retribución "...está incluida en los pendientes de la Resolución No. 1938 de 1997..." (fl. 8 cdno. 2), por lo cual se pueden ordenar pagos parciales por este concepto.
4. En relación con los pagos por aplicación de la cláusula escalatoria, expuso:
"Los reajustes proceden sobre los valores básicos, liquidados con base en los correspondientes índices de reajuste que deben ser suministrados por el contratista a quien en este proceso corresponde demostrar en que fecha presentó los documentos en regla. De otra parte, si los valores básicos por los efectos ya expuestos, se encuentran cuestionados, la misma consideración se predica de los reajustes frente a los cuales tampoco cabría hablar de interés moratorio. Rige lo dicho en puntos anteriores" (fl. 9 cdno. 2).
Propuso, además, las siguientes excepciones de fondo:
2.1.- Inexistencia de la obligación. La sustentó, en lo pertinente, así:
"Para el contratista no surgió el derecho de cobrar intereses de mora, porque el pago de las facturas dependía del cumplimiento de requisitos contenidos en el contrato 49 de 1984, cláusulas sexta, octava y demás concordantes, porque las obras le fueron rechazadas, observadas, etc, porque le fué declarado el incumplimiento del contrato y porque las actividades pendientes según anexos de la Resolución No. 1938 de 1997, le fueron canceladas." (fl. 11 cdno 2).
2.2.- Excepción de contrato no cumplido.
Considera la demandada con fundamento en el artículo 1609 del Código Civil, que no se encuentra en mora, por cuanto mediante las resoluciones números 1938 y 1958 de 1997, se declaró el incumplimiento del contrato por parte del consorcio.
2.3.- Compensación.
Al efecto, expone:
"Si de todas las pruebas solicitadas por el actor y la Empresa se establece deudas a cargo del contratista y a favor de la Empresa y viceversa, solicito que éstas (sic) sean compensados conforme al literal y de la cláusula Sexta (sic) del contrato 49 de 1984" (fl. 12 cdno 2).
2.4.- Restablecimiento del equilibrio económico y financiero.
Adujo la demandada con respecto a este punto, que había mantenido en exceso el equilibrio económico del contrato, para lo cual entre otras, asumió conductas tales como suscribir los contratos adicionales No. 1 de 19 de julio de 1983 y No. 2 de 23 de junio de 1986, facilitó el pago al consorcio de reajustes adicionales, hizo un pago anticipadamente de US$30.000.000 por obras civiles, monto éste que posteriormente fué reajustado y pagó, además, extracostos por 14.790.000 pesetas.
2.5.- Culpa exclusiva del contratista.
Sobre el particular precisó, que si hubiera existido alguna demora en el cumplimiento del pago, tal circunstancia obedeció a causas imputables al contratista en aspectos tales como la financiación del proyecto, la entrega de diseños, el cumplimiento tardío e indebido de todas sus obligaciones contractuales, rechazo de obras, suministros y servicios, todo lo cual generó mayores costos para la empresa, agotamiento de créditos y vencimiento del período de utilización de los mismos.
2.6.- Improcedencia de la actualización de intereses.
Sobre este punto en particular, señaló la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, que los intereses moratorios se estipularon expresamente en el literal l) de la cláusula sexta del contrato, de donde resulta improcedente la actualización de los mismos en los términos formulados y pretendidos por el demandante.
Mediante laudo arbitral del 19 de febrero de 1999 (cdnos. 15.1. y 15.2), el Tribunal de Arbitramento decidió el asunto sometido a su consideración.
En primer lugar, se ocupó de precisar algunas cuestiones relacionadas con el término de duración del Tribunal, el lleno de los presupuestos procesales de la demanda, la exigencia de un pronunciamiento en derecho, su obligación de interpretar la demanda y de estudiar las pruebas allegadas al informativo (fls. 10 a 30 cdno. 15.1).
Enseguida procedió a analizar la naturaleza y régimen legal del contrato No. 49 de 1984, para precisar que "... es de obra pública, pues encaja en la definición que del mismo hizo el Decreto Ley 222 en su artículo 81, y, en consecuencia, su naturaleza corresponde a la de un contrato administrativo, a la luz de la clasificación que en su artículo 16 trae aquella regulación..." (fl. 36 cdno 15.1).
También precisó cómo, de acuerdo con los artículos 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la Ley 80 de 1993, las disposiciones aplicables al contrato No. 49 de 1984 son las contenidas en el Decreto 222 de 1983.
Del examen del contrato concluyeron los árbitros, entre otras cosas, que con relación al pago:
"... habiendo celebrado las partes un contrato de obra pública bajo la modalidad de "precios unitarios", la administración estaba obligada al pago del precio convenido, con los respectivos reajustes y dentro del plazo acordado, cada vez que se le presentara una cuenta de cobro con el lleno de los requisitos contractuales, correspondiente a unidades o cantidades de obra ejecutada, o a un servicio prestado, o a un suministro o montaje realizados, previamente aceptados por la ETMVA, o, en general, a cualquiera de los conceptos relacionados en la cláusula sexta del contrato" (fl. 58 cdno. 15.2).
Así mismo, consideraron que lo acordado en relación con los intereses de mora - cláusula sexta, literal L del contrato No. 49-, "...tiene plena validez a la luz de las normas que regulan dicho negocio jurídico." (fl. 65 cdno 15.1).
El mencionado ordinal es del siguiente tenor:
"L. Intereses por Mora. En caso de retardo en el pago de las sumas que se adeuden a EL CONTRATISTA en relación con este Contrato, LA EMPRESA le reconocerá y pagará a la presentación de la respectiva liquidación y previa la revisión por parte de LA EMPRESA, intereses por mora, así:
"1. Para las sumas en moneda extranjera el uno y tres cuartos por ciento anual (1 3/4%) por encima del interés que rija en la fecha del respectivo vencimiento para cada una de las monedas contractuales según la tasa interbancaria del mercado de capitales de Londres (LIBOR), a seis (6) meses.
"2. Para las sumas en pesos colombianos el interés bancario efectivo corriente que rija en la fecha de vencimiento certificado por la Superintendencia Bancaria de la República de Colombia.
"....
"Recibo de los diferentes pagos. Para la financiación del presente proyecto se pactarán diversos empréstitos con bancos extranjeros y entidades estatales en España y la República Federal de Alemania. Todos los pagos a que LA EMPRESA esté obligada según el presente contrato, serán efectuados como pago neto a través de estos empréstitos contra la presentación de la respectiva documentación acordada para cada caso, directamente a cada uno de los exportadores de EL CONTRATISTA, es decir a los miembros del Consorcio y los subcontratistas principales según la Cláusula Vigésima Octava, en las cuentas bancarias en Colombia y en el extranjero que serán indicadas por éstos en su oportunidad."
En cuanto a la financiación de la obra objeto del contrato, se consideró indispensable estudiar este punto para esclarecer lo relativo a la oportunidad de los pagos, dada la necesidad de establecer en quién radicaba la obligación de arbitrar los recursos para la realización de aquéllos (fls. 75 cdno. 15.1).
Con respecto a este tema, el de la financiación, en el laudo se relacionaron los diferentes contratos financieros celebrados por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, para concluir:
"Evidentemente, las partes de estos contratos financieros eran la ETMVA, como prestataria o deudora y los bancos enunciados. Pero esos acuerdos financieros recogían las gestiones de financiación que, en desarrollo de su oferta, debía adelantar el Consorcio Hispano Alemán." (fl. 83 cdno 15.1).
Así mismo, concluyó:
".... No aceptarse, de manera simple, como entiende la Empresa accionada, que el alcance de esa obligación fuera el de aportar los recursos mismos, si los Bancos prestamistas hubieran incumplido lo de su cargo." (fl. 88 cdno 15.1).
Entendieron los árbitros que, la prestación a cargo del consorcio era "de hacer", y se "... traducía en una gestión de resultado, a saber, el de conseguir recursos para la obra objeto del contrato". (fl. 90 cdno 15.1).
No obstante lo anterior, se estimó en el laudo que el consorcio no estaba obligado a financiar el contrato y, además, se precisó: "...es claro que a la luz del contrato 49, y especialmente del contrato adicional del 13 de febrero de 1992, la responsabilidad de mantener vigente (sic) los créditos era de la ETMVA." (fl. 90 cdno. 15.1), pero al no hacerlo, les permitió a los falladores predicar el incumplimiento de ésta y, por consiguiente, concluyeron que, el retraso en los pagos era imputable exclusivamente a la empresa accionada.
En cuanto a las excepciones propuestas por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, consideró el Tribunal:
1.- Inexistencia de la obligación.
Sobre el punto se expuso que el argumento sustento de esta excepción, no fué planteado "...con la claridad deseada..." (fl. 141 cdno 15.1), pero lo interpretó en el sentido de que la actora no había cumplido a cabalidad con los requisitos exigidos en el contrato número 49 de 1984.
Para rechazar esta excepción, el juzgador consideró que de las pruebas obrantes en el expediente "...resulta evidente que el Consorcio Hispano-Alemán sí satisfizo los requerimientos contractuales necesarios para los pagos a que tenía derecho y que las obras rechazadas u observadas no fueron cobradas en la demanda arbitral,..." (fls 142 cdno 15.1).
2.- Contrato no cumplido.
Consideró el Tribunal con respecto esta excepción, fundamentada en lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil, que ella no podía prosperar, por cuanto la misma sólo puede plantearse cuando se persigue el cumplimiento de una obligación principal o autónoma, pero no las de carácter accesorio, como lo es la de pagar intereses respecto de una suma no cancelada oportunamente.
Además, razonó en el sentido de que por el hecho de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada haber realizado pagos al consorcio, ello permite deducir, y así lo encuentra acreditado, que éste -el consorcio-, sí había cumplido sus obligaciones contractuales, toda vez que, según los árbitros, "...no puede aceptarse la afirmación de que el pago se hizo aunque hubiera incumplimiento, lo que no es admisible ni siquiera a partir de la expresión "por haber sido rechazadas las obras y canceladas", consignada en la excepción de pago anticipado (que parece sugerir que el pago no debió hacerse aunque se hizo, pero no porque se hubiera cumplido por el Consorcio)..." (fls. 148 y 149 cdno. 15.1).
Se consideró entonces en el laudo, que la mora presentada no había desaparecido por la sola circunstancia de que el consorcio hubiera incumplido otras obligaciones que igualmente le correspondía satisfacer, por cuanto la excepción de contrato no cumplido sólo tiene operancia entratándose de obligaciones correlativas (fl. 149 cdno. 15.1).
3.- Compensación.
Sobre esta excepción expuso el Tribunal que la misma "fué mal formulada, inclusive en cuanto emplea la locución 'viceversa', que le destruye todo sentido y significación" (fl. 152 cdno. 15.2).
Hecha tal precisión, desestimó la excepción, por cuanto la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá no demostró que el consorcio fuera su deudor, ni que la deuda fuese líquida y exigible.
4.- Restablecimiento del equilibrio económico y financiero.
En relación con el punto planteado en el laudo se señaló: "... si la ETMVA procuró el equilibrio del contrato No. 49 durante la vigencia de éste, no se deriva de ello un hecho, pues que en eso consisten las excepciones, cuya virtud sea la de extinguir la obligación del pago de intereses. En efecto, la excepción perentoria consiste en todo hecho por el cual puede aceptarse que la obligación demandada no existió o que si alguna vez existió ya se extinguió." (fls 156 cdno 15.1).
Igualmente se anotó, cómo el aludido restablecimiento no puede impedir el reconocimiento de intereses moratorios, sobre todo cuando éstos fueron contractualmente pactados, por cuanto tales intereses "...constituyen el instrumento acordado por las partes para restablecer el equilibrio económico financiero del contrato en el evento de que fuera quebrantado por el pago tardío, por la ETMVA, de sus obligaciones dinerarias con el contratista." (fl. 156 cdno 15.1).
Por tanto no dió prosperidad a esta excepción.
5.- Culpa exclusiva del contratista.
Para rechazar esta excepción, sostuvo el Tribunal que si bien el consorcio tenía obligaciones relativas a la financiación del proyecto "... el alcance de las mismas no es el pretendido por la parte accionada. No consta que la provocante hubiera incumplido ningún deber de lo que se siguiera justificación para que la excepcionante pagara tardíamente las facturas de que trata la demanda." (fl. 157 cdno 15.1).
6.- Improcedencia en la actualización de intereses.
La Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada consideró, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el reconocimiento de la actualización de intereses sólo es procedente cuando no existe pacto sobre intereses moratorios, argumento respecto del cual el Tribunal señaló:
"No comparte el Tribunal estas apreciaciones de la demandada, porque encuentra teóricamente procedente la actualización de intereses. Sin embargo, ha de distinguirse: con la pretensión tercera principal, aspira la parte demandante a que los pagos efectuados por la ETMVA se apliquen primero a intereses y luego a capital y en este supuesto la excepción no tiene una total relevancia, de conformidad con precisión que se hará posteriormente. En cambio, la subsidiaria depreca el reconocimiento de la actualización, si la imputación se hace de otra manera, esto es, primero a capital y luego a intereses, puesto que si quedan algunos insolutos deben ser objeto de la corrección monetaria pedida expresamente en la demanda. Por tanto, es frente a esta hipótesis que cobra sentido el medio exceptivo que se analiza." (fl. 158 cdno 15.1).
7.- Pago anticipado.
Sobre esta excepción se dijo en el laudo:
"De acuerdo con los dictámenes periciales, en todos los casos los pagos tardíos realizados por la ETMVA de cada una de las facturas de que trata la demanda de este proceso, lo fueron de obligaciones que sí eran exigibles. Así también lo entiende el Tribunal, de tal suerte que no halla de recibo el planteamiento de la demandada en este sentido." (fl. 159 cdno 15.1)
Se precisó, además, que "los denominados pendientes no puedan ser fundamento válido de la defensa de la provocada" (fl. 160 cdno 15.1)., por cuanto son asuntos "... que no se hallan ligados a las obligaciones correlativas que, cumplidas por el Consorcio accionante, generaron para éste el derecho contenido en las facturas frente a las cuales reclama intereses moratorios." (fl. 160 cdno 15.1).
8.- Imputación de pagos a capital.
Al respecto dijo el Tribunal:
"La supuesta condición a la imputación de pagos señalada en la nota de 22 de febrero de 1990, no tiene valor jurídico en concepto de los árbitros, porque ella no fué fruto de un acuerdo de voluntades, sino exigencia del contratista y, por lo tanto, unilateral" (fl. 162 y 163 cdno 15.1).
De otra parte, el Tribunal de Arbitramento declaró oficiosamente algunos hechos exceptivos, para excluir la mora en los siguientes períodos, así:
a) "...el proveniente de no haber acreditado la parte provocante, al presentar varias facturas, la representación legal en quien las firmaba." (fls. 163 y 164 cdno 15.1). Requisito que sólo se cumplió el 7 de marzo de 1986, por lo que sólo accedió al cómputo de los intereses moratorios a partir de tal fecha.
b) El correspondiente al tiempo transcurrido entre el 27 de agosto de 1992 y 16 de septiembre de 1992, frente al cual consideraron los árbitros que tal período no podía incluirse como moratorio, por cuanto la actora sólo constituyó las garantías a que estaba obligada, en la última de las fechas citadas.
c) En el tercer evento, el Tribunal admitió, oficiosamente, la imputación de pagos a capital, con referencia a la cancelación de US$20'000.000 efectuada el 1 de octubre de 1992, a título de anticipo Sobre el particular expuso:
".... El pago de los prementados veinte millones de dólares se hizo el 1 de octubre de 1992, como se ve en la comunicación de abril 11 de 1996, que se halla en el cuaderno 1 anexo 1.1. folio 45, consistente en que el BEE certifica que esa suma le fué abonada a Ateinsa el día, mes y año indicados. Específicamente, se le abonaron 2.017.500.000 pesetas. Al efecto, es elocuente la siguiente relación documental, con la pertinente transcripción: (fl. 165 cdno 15.1).
Por último, estimó pertinente el Tribunal, hacer precisión en cuanto a los efectos del acuerdo firmado el 19 de julio de 1994, por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada y los representantes de las sociedades MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT y DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFT, conforme al cual, sobre los cobros que se realizaran con posterioridad a dicho convenio, sólo se generarían intereses de mora a partir del vencimiento de los treinta días siguientes a la entrada en vigencia del crédito (fls. 1 a 9 cdno. 10 anexo 10.6.2).
Allí precisaron las partes el monto de la acreencia a 31 de marzo de 1994 y la obligación de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada de hacer los pagos dentro de los 30 días siguientes a la entrada en vigencia del convenio.
Por tanto, estimó el Tribunal:
"De tal suerte, conclúyese que para los valores a que ya tenían derecho esas sociedades, al tiempo de la firma del Acuerdo (sic), esto es, 18 de julio (sic) de 1994, se reconocerán intereses de mora hasta ese día. Esas mismas cuentas no devengarán intereses desde el 19 de julio de 1994 hasta los 30 días posteriores a la entrada en efectividad de ARLA, o sea, 16 de abril de 1995. El 17 de abril de 1995, en consecuencia, será el punto de partida para la reiniciación del cómputo de la mora, tanto para los importes de las facturas anteriores a 18 de julio (sic) de 1994 como para las que se produjeron después de este último día." (fl. 167 cdno 15.1).
En relación con el aspecto atinente a la forma de imputación de los pagos, encontró el Tribunal que las partes no acordaron expresamente la forma en que debía hacerse la imputación de pagos, razón por la cual estimó pertinente dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil, esto es, que todo pago debe imputarse primeramente a intereses y luego al capital, salvo que el acreedor acepte que se impute directamente a capital, circunstancia ésta última que no aparece probada en el proceso. Advirtió, además, que las distintas reclamaciones formuladas por el consorcio para el pago de los intereses de mora, permiten deducir que los mismos no fueron cancelados.
Concluyó el Tribunal, sobre este punto, que debía acceder a la pretensión tercera subsidiaria, más no a la principal, por cuanto estimó que el capital había sido cubierto y, por tanto, sólo resultaba posible actualizar los intereses insolutos (fls. 169 a 173 cdno 15.1).
Al referirse a las objeciones al dictamen pericial y su adición, que la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada formuló por error grave, y tramitadas oportunamente por el Tribunal de Arbitramento, éste, luego de realizar algunos razonamientos sobre el entendimiento que ha de hacerse respecto del concepto de error grave, no encontró factible su declaración, por cuanto no observó que los peritos "... hubieran dejado de pronunciarse acerca del objeto que constituía la pericia ni que hubieran alterado sus cualidades esenciales...." (fl. 176 cdno. 15.1), por el contrario, precisó que la segunda peritación rendida permitía concluir que "... los expertos no se equivocaron en la materia de su concepto, porque los cálculos practicados fueron confirmados en esa nueva ocasión". (fl. 176 cdno 15.1).
Con respecto a la liquidación de las pretensiones, el Tribunal, luego de señalar que la demandada Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada incumplió el contrato No. 49 en cuanto a la oportunidad de los pagos, y que la condena sólo haría relación a las facturas a que se contrae la demanda, dispuso que la indemnización a pagar se calculara de la siguiente manera:
"Para establecer el valor de los intereses moratorios, se imputarán los pagos efectuados por la ETMVA al Consorcio Hispano Alemán primeramente a los intereses causados hasta cada fecha de pago y en segundo lugar al capital. Y en cuanto de esa forma queda sin cubrir una porción de capital, será ésta la que se tomará como base para la liquidación de los intereses de mora, pero sin lugar a pronunciamiento sobre capital insoluto, por lo que se expuso sobre la interpretación de la demanda, en otro aparte de este laudo, en tanto no contiene el libelo genitor del proceso arbitral ninguna petición directa en relación con capital no pagado, ni la utilización que de esa expresión se hace en las pretensiones puede tomarse como una solicitud realmente consecuencial de las indemnizatorias.
"....
"Se excluirán de la liquidación de intereses moratorios, igualmente, por las razones ya expuestas, los casos de facturas de obras civiles por concepto de anticipo y movilización, que fueron pagadas por la ETMVA con anterioridad al 7 de marzo de 1986; y el transcurrido entre 27 de agosto de 1992 y el 16 de septiembre de 1992." (fls. 178 y 179 cdno. 15.1.).
Mediante memorial presentado personalmente ante la presidenta del Tribunal de Arbitramento, la entidad demandada interpuso, oportunamente, recurso de anulación contra el laudo proferido, con fundamento en las causales números 1 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1.998 (fls. 415 y 416 cdno. ppal.)
A través de escrito presentado ante esta Corporación el 17 de junio de 1999 (fls. 431 y ss. cdno. ppal.), la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburra - ETMVA -, sustentó el recurso de anulación, en términos que se resumen, así:
1.1.- Primer cargo.
Lo fundamenta la recurrente en el artículo 163 numeral 1o. del Decreto 1818 de 1988, norma que dispone:
"... Son causales de anulación del laudo las siguientes:
"1.- La nulidad del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo...".
Aduce la empresa recurrente que el tribunal de arbitramento, en una actuación que califica como contraria a derecho, amplió el ámbito de su competencia para conocer de aspectos del contrato cuyo juzgamiento corresponde exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa.
Manifestó la impugnante que "el Tribunal de Arbitramento, al decidir sobre el ámbito de su competencia frente a la misma cláusula definió: que las únicas controversias sobre las cuales no podía conocer eran las vinculadas a la declaratoria de caducidad y sus efectos; y la (sic) ""...que contengan los principios previstos en el título IV del mismo decreto"" (pág 7 (sic)del laudo). Al decidir así, amplió contra legem, el ámbito de su competencia, pues abrió la brecha para conocer de la aplicación de, entre otras cláusulas, la penal pecuniaria y la de multas, a que se refieren los arts. 71 y 72 del dec. 222 de 1983. Obsérvese que de esta manera, sin explicación alguna, el Tribunal olvido que la cláusula compromisoria excluía expresamente de su conocimiento las facultades consagradas para Empresa en el dec. 222 de 1983 y no sólo los principios del título IV del mismo. Facultades que, como la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, por mandato de la ley y por lo convenido en el contrato 049, tampoco eran susceptibles de decisión arbitral." (fl. 437 cdno ppal. negrillas del texto).
Así mismo, manifestó el memorialista recurrente, cómo "... el fallador tornó nula, de nulidad absoluta la cláusula compromisoria, pues le hizo decir lo que no dice. En otras palabras: sustrajo de su competencia sólo el conocimiento de la declaratoria de caducidad y las cláusulas que contienen los principios en el título IV del dec. 222 de 1983, pero asumió competencia para conocer del universo de incumplimiento que tiene las resoluciones #rs. 1938 de marzo 20 de 1997 y 1958 de mayo 30 del mismo año, a través de las cuales se ordenó hacer efectivo "el valor de la cláusula penal pecuniaria por concepto de la indemnización parcial de los perjuicios ocasionados a la Empresa". Dentro del marco analizado, el Tribunal de Arbitramento violó el art. 1519 del Código Civil que a la letra reza: "Hay objeto ilícito en todo lo que contravenga el derecho público de la Nación. Así la promesa de someterse en la República a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto". Violó, igualmente, lo dispuesto en la cláusula 44 del contrato 049 que es ley del contrato y que tenía que acatar el Tribunal, por ser precisamente ésta la que señalaba en forma explícita su órbita de competencia." (fl. 438 cdno ppal).
Agregó igualmente, el impugnante que al asumir competencia el fallador arbitral para conocer las razones de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada para declarar el incumplimiento en las resoluciones referidas "... escindió el conocimiento de las causas, violando así el principio de plenitud de la jurisdicción y la competencia y rompió la continencia de la causa". Cita y transcribe en su apoyo, la providencia de 16 de junio de 1997 proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, de cuyo contenido se resalta, entre otros, lo siguiente:
"3. (...) En consecuencia, de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (art. 229 de la Carta Pública)"
"(...)
"4. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como en las podría (sic) presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, y luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto. De allí que aparezca como jurídico y razonable que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento plano (sic) de una controversia cuya nulidad no puede ser desconocida." (fl. 440 cdno. ppal. Negrillas del texto).
Asevera el apoderado de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, que como consecuencia del error del juez arbitral al interpretar la cláusula compromisoria, "ésta resultó nula, de nulidad absoluta y, por lo mismo, es nulo el laudo arbitral de 19 de febrero de 1999 al declarar que la empresa incumplió la obligación de pagar oportunamente las obligaciones económicas a su cargo surgidas del contrato 049, "vinculadas a las 1.882 facturadas objeto de la demanda", así como al condenar a pagar por perjuicios generados en la mora en el pago de dichas obligaciones pecuniarias.
Afirma el memorialista impugnante, que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para proferir el laudo censurado y que de haber interpretado racionalmente la cláusula compromisoria, habría concluido "que sólo podía conocer de las diferencias surgidas entre las partes, que no tuviesen nada que ver ni con la declaratoria de caducidad no (sic) con las otras facultades exorbitantes consagradas para a (sic) administración en el dec. 222 de 1983, ...", posición ésta que respalda en el proveído de la Sala fechado el 4 de febrero del presente año, expediente No. 15157, donde se sostiene que la cláusula se redactó en términos más limitados, "... ya que se excluyeron de la competencia del Tribunal de Arbitramento no sólo la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, como lo ordena la ley, sino las facultades consagradas para la Empresa en el dec. 222 de 1983 dentro de las cuales se encontraba la de declarar el incumplimiento del contrato tal como se preveía en el art. 72 de dicho decreto con miras a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria".
Es criterio, pues, del memorialista recurrente que de acuerdo con lo previsto en la legislación colombiana, lo consignado en el texto de la cláusula compromisoria y la interpretación judicial que de la misma ha hecho el Consejo de Estado, el conocimiento de los aspectos relacionados con la aplicación de la cláusula de caducidad y con las facultades otorgadas a la empresa en el Decreto 222 de 1.983, radica exclusivamente en el juez contencioso administrativo, de donde infiere que la actuación adelantada por el Tribunal de Arbitramento, referida a aspectos tales como la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, resulta violatoria del debido proceso por no ser susceptible de pronunciamiento arbitral.
1.2.- Segundo cargo.
Lo fundamentó la recurrente en la causal octava del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, cuyo texto es el siguiente:
" Artículo 163.- Son causales de anulación del laudo las siguientes:
......
8.- Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los jueces o haberse concedido más de lo pedido."
Sostiene la empresa impugnante que la cláusula cuadragésima cuarta del contrato número 049 de 1984, delimita la órbita de competencia de los árbitros de una manera más restrictiva que la señalada en el inciso tercero del artículo 76 del Decreto 222 de 1983.
Al respecto afirma que, en tanto esta última norma excluye de la competencia de los jueces los asuntos relacionados con la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, la cláusula compromisoria pactada en el contrato 049 de 1984, excluye no sólo tales aspectos ".sino en forma general lo atinente a los poderes exorbitantes que ese decreto le otorgó a la Empresa, entre los cuales está el poder sancionatorio..." (fls. 443 y 444 c. ppal. subrayas del texto).
Igualmente se argumenta en la censura que los actos administrativos plasmados en las Resoluciones números 1938 y 1958, de fecha 20 de marzo (fls. 22 a 39 cdno. 2) y 30 de mayo de 1997 (fls. 195 a 242 cdno. 2), respectivamente, proferidas por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contratista y se dispuso hacer efectiva la cláusula penal, no pueden ser juzgados por los árbitros, si se tiene en cuenta que la definición de la legalidad de los mismos corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, y que:
"...Por ello no era legalmente posible que el Tribunal de Arbitramento fallara afirmando que el incumplimiento no fue del contratista sino de la administración, pues transitando por esa vía asumió competencias que no tenía y desnaturalizó el acto administrativo con su presunción de legalidad y fuerza ejecutoria." (fl. 444 cdno. ppal.).
Así mismo, indica que por tratarse de actos administrativos expedidos después de la celebración del citado contrato 049 de 1984 y durante la vigencia del mismo, tales decisiones tienen carácter de actos administrativos contractuales que, por lo mismo, son sujetos al control judicial de acuerdo con las normas del Código Contencioso Administrativo, esto es, justiciables por la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción contractual dispuesta en el artículo 87 del ordenamiento citado.
En tales condiciones, concluye la impugnación, el laudo recurrido es susceptible de anulación por cuanto el juez arbitral decidió sobre asuntos cuyo conocimiento pertenece privativamente a otra jurisdicción, con clara violación del artículo 29 de la Carta que exige que el juzgamiento se adelante por el juez competente.
2- PLANTEAMIENTOS DEL CONSORCIO HISPANO - ALEMAN.
El consorcio demandante, por conducto de apoderado, presentó el escrito visible a folios 558 a 614 del cuaderno principal, en el cual, para defenderse del recurso interpuesto contra el laudo arbitral, manifestó:
Que la entidad recurrente, intencionalmente, omitió expresar que pactó una cláusula que facultaba a los árbitros para fallar respecto de "... todas las vicisitudes del contrato." (fl. 589 cdno. ppal.).
Así mismo, que la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, en pleno acuerdo con el consorcio, eligió los árbitros; que aquélla pudo actuar dentro del proceso discutiendo la competencia del Tribunal, aportando y obteniendo la práctica "...de una cantidad sorprendente de pruebas..." (fl. 590 cdno. ppal.)
Que la citada empresa discutió "todos los hechos que ahora le parecen intocables." (fl. 590 cdno ppal); que llevó testigos, técnicos y asesores, que conocieron "de aquellas materias supuestamente vedadas para el estudio del Tribunal..."; que arrimó gran cantidad de documentos que consideraba favorables a su posición y contrarios a la de la contraparte; que solicitó experticias que posteriormente cuestionó; que discutió la competencia del Tribunal, "interpuso recursos para controvertirla e intentó sin éxito el dudoso alivio de una prejudicialidad..."; que actuó representado por profesionales idóneos, en fin, que en ningún momento se vulneró el debido proceso dentro del trámite del arbitramento, de cuyo pronunciamiento final pretende ahora la anulación.
En aparte de su escrito, que denomina "LA VERDADERA HISTORIA", el apoderado del consorcio hace un recuento de lo acontecido en torno del desarrollo y ejecución del contrato 49, advirtiendo que se había convenido "... resolver en arbitramento todas las controversias que para la ejecución de la obra se suscitaran, con la única salvedad de la que se convirtiera en declaratoria de caducidad..." (fl. 591 cdno ppal). Expresa igualmente, que "... todos los temas básicos de las Resoluciones (sic) de Incumplimiento (sic), fueron propuestos por el Consorcio contra la ETMVA nueve años antes que la ETMVA los convirtiera tramposamente en "actos administrativos"".
Aduce, de igual manera, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, "... las facultadas exorbitantes nunca pueden ser utilizadas por la administración después de vencido el plazo... que dicha declaratoria de incumplimiento tiene como único objetivo hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y sólo es procedente en los eventos en que no haya ejecutado la totalidad de la obra...", para, a continuación, relacionar varias providencias de la Sección Tercera sobre el particular, concluyendo entonces que "... las resoluciones son un exabrupto" y que se buscaba impedir "... que la jurisdicción competente, que es la arbitral, conozca y falle las contiendas contractuales...impedir que funcionen los amigables componedores... y el de obstaculizar e impugnar los Tribunales de Arbitramento convocados por su contraparte...". (fl. 596 cdno ppal).
Agrega el abogado del consorcio, que las resoluciones "... no pasan de truco vulgar...", que los procesos ejecutivos son demorados, y que "... El que inició el Consorcio contra las Resoluciones (sic) de incumplimiento, acaba de fijarse en lista, dos años después de presentada la demanda!" (fl. 597 cdno ppal).
De otra parte, al referirse a las por el memorialista denominadas "LAS GRANDES HEREJIAS DEL RECURSO" señala que no hay lugar a la prosperidad de las causales invocadas, por cuanto no puede admitirse la tesis según la cual "Una Resolución (sic) administrativa dictada en uso de poderes exorbitantes elimina la cláusula compromisoria, por lo menos durante los años en que tarde el contencioso en examinar la legalidad del acto..." (fl. 599 cdno ppal, subrayas del texto). Afirma que, "se cava la tumba de los arbitramentos en que interviene la administración pública...que se va de calle toda la estructura de la contratación administrativa, que pierde su Juez Natural en el mundo del Derecho Moderno, y la confiabilidad de los grandes contratistas internacionales en Colombia." (ibídem).
Alude también el memorialista a la sentencia de 18 de junio de 1992, expediente No. 6761 la cual estima contradicha por el abogado recurrente, para concluir que "No hay duda pues de que el supuesto ""fraccionamiento de la función jurisdiccional"" sí es posible..."(fl. 600 cdno ppal), porque el Consejo de Estado así lo ha expresado y la propia ley lo permite.
Así mismo, precisa que el pacto arbitral consignado en el contrato 049 de 1984, no adolece de nulidad absoluta proveniente de objeto o causa ilícita, y que aquélla no puede predicarse de la interpretación que realice el juzgador sobre el contenido de aquél pacto, pues tal decisión es un acto distinto de la cláusula compromisoria.
Señala que la causal aludida "...no tiene cabida respecto de laudos proferidos para dirimir controversias originadas en contratos estatales" (fol. 602 cdno. ppal.). Para sostener tal aserto, transcribe apartes de las obras "Los Procesos Declarativos" e "Instituciones de Derecho Procesal Civil", de los profesores Ramiro Bejarano Guzmán y Hernán Fabio López Blanco, respectivamente (fls. 602 a 605 cdno. ppal.). Anota así, que "... las normas procesales son de aplicación inmediata y por tanto, la Ley 80 de 1993, en lo que tiene que ver con las causales del recurso de anulación, es aplicable al contrato 49 de 1984.".
Con respecto a la segunda causal invocada en el recurso, advierte que su alcance es muy limitado y preciso, respaldando su concepto en providencia de 20 de agosto de 1988 del Consejo de Estado.
Afirma, de otra parte, que "En contratación administrativa la justicia arbitral tiene carácter "residual... como excepción es el residuo la competencia del juez contencioso. Lo universal es la competencia de los árbitros... En conclusión: el arbitraje, cuando se pacta constituye la regla general de la competencia, dijéramos que el cuociente... Y la competencia residual, existiendo compromiso, es la de la jurisdicción ordinaria,". (fl. 607 cdno ppal).
Alude así mismo, para contradecirlo, al punto de si la motivación de los actos administrativos, produce cosa juzgada, criterio que considera equivocado, porque lo único que tiene ese carácter de cosa juzgada administrativa es el proveído, lo que se mandó con carácter definitivo y es por lo mismo ejecutable, "La cosa juzgada administrativa no es más que la ejecutoriedad del acto".
En desarrollo del mismo tema, se refiere a la presunción de legalidad de los actos administrativos, conforme a la cual "...salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos..." (fl. 608 cdno ppal).
Por último, en cuanto al auto proferido el 4 de Febrero de 1999 por la Sección Tercera del Consejo de Estado (Exp. 15157 C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque), expresa que "... la autoridad judicial de un auto que niega una suspensión provisional es muy poca cosa, por su contenido, por su alcance, porque no ha sido controvertida y finalmente porque no prueba nada..." (fls. 613 y 614 cdno. ppal.).
1- La competencia de esta Corporación.
En primer lugar, la Sala precisa que de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 numeral 5o. de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, y en los artículos 92 y siguientes de la Ley 23 de 1991 y 72 de la Ley 80 de 1993, esta Corporación es competente para conocer del recurso de anulación propuesto contra el laudo proferido el 19 de febrero de 1999.
2- Régimen jurídico del contrato.
En segundo término, en atención a la fecha de celebración y ejecución del contrato 49 de 19 de julio de 1984 celebrado entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada y el Consorcio Hispano Alemán, es pertinente advertir que el régimen jurídico a él aplicable es el previsto en el Decreto-Ley 222 de 1983, por cuanto a términos de lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, los contratos en curso a la fecha en que entró a regir este último estatuto, continúan sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o ejecución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, tal como lo definió la Sala en auto del 4 de febrero de 1999 (Exp. 15157 C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque).
3.1.- Primer Cargo: Nulidad absoluta del "pacto arbitral" proveniente de objeto o causa ilícita.
Considera la recurrente que el Tribunal de Arbitramento amplió, contra legem, el ámbito de su competencia, al pronunciarse sobre asuntos que le estaban vedados a su conocimiento, por expresa disposición de la cláusula compromisoria (cuadragésima cuarta), conforme a la cual, la competencia del Tribunal de Arbitramento se delimitó de tal manera, que no era posible que éste se pronunciara respecto de las decisiones o resoluciones administrativas referidas al incumplimiento del contrato.
Estima que al pronunciarse sobre tal aspecto "el fallador tornó nula, de nulidad absoluta la cláusula compromisoria, pues le hizo decir lo que no dice" (fl. 438 cdno. ppal. negrillas del texto). Así mismo, sostiene que el actuar del Tribunal "...escindió el conocimiento de las causas, violando así el principio de plenitud de la jurisdicción y la competencia y rompió la continencia de causa." (fl. 438 cdno. ppal. Negrillas del texto).
3.1.1- Contenido y alcance de la cláusula compromisoria.
Sobre el particular, se tiene que dentro del contrato número 049 del 19 de julio de 1984, las partes acordaron la cláusula compromisoria en los siguientes términos:
"CLAUSULA CUADRAGESIMA CUARTA: CLAUSULA COMPROMISORIA. Sin perjuicio de las facultades consagradas para LA EMPRESA en el Decreto 222 de 1983 y las estipuladas en la Cláusula Trigésima Sexta sobre declaratoria administrativa de caducidad del Contrato, las diferencias que se presenten durante su ejecución y hasta la liquidación definitiva, sobre materias distintas a las contempladas en la Cláusula antes mencionada y en las cuales LA EMPRESA y EL CONTRATISTA no se pongan de acuerdo, se someterán a un tribunal de arbitramento. El tribunal de arbitramento será integrado y funcionará de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio, se someterá del todo a las disposiciones que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil y su decisión será en derecho y obligatoria para las partes. El tribunal de arbitramento funcionará en la ciudad de Medellín, República de Colombia. Mientras el Tribunal esté integrado, los plazos correrán normalmente hasta producirse el fallo. Los efectos de la Cláusula de Caducidad, así como las causales que den lugar a su aplicación, no serán susceptibles de decisión arbitral." (fl. 155 y 156 cdno. 1 subraya la Sala ).
En tales condiciones, en la forma y términos en que se encuentra concebida la cláusula antes transcrita, es claro que las partes excluyeron expresamente del conocimiento de los árbitros, los siguientes aspectos:
a) Las facultades consagradas para la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá -ETMVA- en el Decreto 222 de 1983, esto es, las materias atinentes al ejercicio de los poderes exorbitantes de la administración, tales como los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, la declaratoria de caducidad, la declaración de incumplimiento del contrato, la imposición de sanciones al contratista, etc.
A lo anterior se arriba no sólo del texto mismo de la cláusula compromisoria, sino también por lo dispuesto en el artículo 76 del citado estatuto contractual, que excluyó expresamente del conocimiento de los árbitros ".. la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos.." y así mismo dispone que no son susceptibles de decisión arbitral ".. las cláusulas que contengan los principios previstos en el título IV.". El mencionado título IV, regula justamente los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, que rigen los contratos administrativos celebrados bajo su vigencia (artículos 18 a 24).
b) Conforme a lo estipulado en la parte final de la cláusula en referencia, se excluyeron igualmente de la decisión arbitral "Los efectos de la Cláusula de Caducidad, así como las causales que den lugar a su aplicación..." (fl. 156 cdno 1), aspecto éste reafirmado por lo pactado en la cláusula trigésima sexta del citado contrato, la cual es del siguiente tenor:
"CLAUSULA TRIGÉSIMA SEXTA: CAUSALES DE CADUCIDAD DEL CONTRATO: El Gerente de la EMPRESA con autorización de la Junta Directiva podrá declarar la caducidad del presente Contrato mediante resolución motivada en las causales legales o en las que a continuación se indican:
"a. La disolución de cualquiera de las compañías del Consorcio Contratista.
"b. La incapacidad financiera de EL CONTRATISTA, que se presume cuando alguna de las empresas que forman el Consorcio haya sido declarada en quiebra, o se le haya abierto concurso de acreedores; por cesación de pagos, o por celebración de concordato preventivo o por embargo judicial, o porque se atrase en el pago de los salarios o de prestaciones sociales.
"c. Cuando EL CONTRATISTA no de comienzo a los trabajos en la fecha prescrita, o cuando los abandone o suspenda aún en parte sin orden escrita de LA EMPRESA, o cuando no los reanudare dentro del plazo convenido, o cuando incumpla con el programa de trabajo a que se refiere la Cláusula Octava, o cuando finalmente, a juicio de LA EMPRESA, faltare al cumplimiento de las obligaciones que contrae por el presente Contrato y, previa solicitud escrita de ésta, EL CONTRATISTA rehusare corregir las fallas y poner término a las causas del incumplimiento dentro del plazo que aquélla fije.
"La resolución que declara la caducidad se notificará personalmente al Representante Legal de EL CONTRATISTA, conforme a lo previsto en las disposiciones legales. Contra la resolución de caducidad sólo procederá el recurso de reposición en los términos y condiciones previstos en la Ley. Una vez en firme este acto, LA EMPRESA ocupará las obras en el estado en que se encuentren y podrá utilizar todos los materiales adquiridos para ellas por EL CONTRATISTA. Para estos fines podrá solicitar el concurso de la fuerza pública. Igualmente tendrá derecho de retención sobre los equipos, maquinarias, herramientas y demás enseres y elementos destinados por EL CONTRATISTA a la construcción, con derecho al debido uso de los mismos hasta la terminación de los trabajos. EL CONTRATISTA no tendrá derecho a indemnización de ninguna clase, pero se le reconocerá el valor de la obra ejecutada a satisfacción por LA EMPRESA, el de los elementos y materiales fabricados o en proceso de fabricación que sean aceptables para LA EMPRESA, y el alquiler de los equipos, maquinarias y herramientas que utilice LA EMPRESA, mediante facturas presentadas por EL CONTRATISTA con base en los precios contractuales y a falta de éstos, en precios comerciales obtenidos por LA EMPRESA, o en evaluaciones efectuadas por ésta. Para el caso de equipos, maquinarias y herramientas se tendrá en cuenta tanto el estado de éstos como los tiempos efectivos de utilización previa comunicación a EL CONTRATISTA, LA EMPRESA levantará un acta en la cual hará constar la descripción, cantidad y estado de la obra, de los materiales de construcción, de los equipos, de las maquinarias, de las herramientas y de los demás enseres y elementos.
"Los derechos y recursos de LA EMPRESA establecidos en esta Cláusula no excluyen cualesquiera otros prescritos por las leyes o por el Contrato. El valor por reconocerse será el que quedare luego de descontar cualquier suma a cargo de EL CONTRATISTA. La aplicación de esta Cláusula y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral." (fls. 149 y 150 cdno. 1 - Negrillas y subrayas de la Sala).
En conclusión, no eran susceptibles de pronunciamiento arbitral las diferencias que se presentaran entre las partes contratantes cuando estuvieran referidas a los siguientes aspectos:
* . La disolución de cualquiera de las compañías del Consorcio Contratista.
* . La incapacidad financiera del contratista.
* . La no iniciación oportuna de los trabajos.
* . El abandono o suspensión de los trabajos sin orden escrita de la empresa.
* . El incumplimiento de las obligaciones a cargo del Consorcio Contratista.
* . Los puntos relativos a los efectos de la declaración de caducidad del contrato, tales como: la ocupación de las obras por la entidad contratante y utilización de los materiales adquiridos; retención de equipos, maquinarias, herramientas y demás enseres destinados a la construcción de la obra; no derecho del contratista a la percepción de indemnización alguna, etc.
3.1.2- La pretendida nulidad de la cláusula compromisoria.
Precisado como ha quedado el contenido y alcance de la cláusula compromisoria, es del caso estudiar si la misma adolece de nulidad.
De acuerdo con lo dispuesto por el numeral primero del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, la nulidad de la cláusula compromisoria sólo puede estar fundada, para efectos del arbitramento, en objeto o causa ilícitos. En el primer evento, se tiene que hay objeto ilícito cuando el pacto "contravenga el derecho público de la Nación..." (artículo 1519 Código Civil), esto es, cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido prohibición expresa para su realización, como cuando se acuerda la comisión de un ilícito o la celebración de un negocio por fuera de los límites de la ley, ó, en aquellos casos en que se contrarían disposiciones de orden público, como lo son las que regulan los procedimientos judiciales; el segundo evento se presenta cuando el origen del convenio se caracteriza precisamente por su ilicitud. En las anteriores circunstancias, resulta evidente, que en presencia de causa u objeto ilícitos mal podría el juzgador atribuir validez alguna al pacto o convenio así logrado.
En el sub-judice, sin embargo, la Sala no encuentra que la cláusula cuadragésima cuarta (cláusula compromisoria) y en general el acuerdo de las partes para someter algunas de las diferencias que se presentaran por razón del desarrollo del contrato en cuestión, al conocimiento y decisión de un Tribunal de Arbitramento, esté afectado por las causales de nulidad absoluta invocadas en el recurso, razón por la cual, este primer cargo de nulidad del laudo esgrimido por la recurrente, no está llamado a prosperar, pues ni su contenido versa sobre objeto ilícito, ni tampoco su causa adolece de esa reprochable condición.
No obstante lo anterior, es pertinente señalar que la interpretación y/o aplicación que de la cláusula compromisoria hagan los árbitros, en modo alguno constituye vicio que afecte la validez de aquélla, como equivocadamente sostiene la impugnante al afirmar que: "(...) el fallador tornó nula, de nulidad absoluta la cláusula compromisoria, pues le hizo decir lo que no dice" (fl. 438 cdno ppal negrillas del texto); dicho de otra manera, el entendimiento o uso que en su actuación realice el juez arbitral de la cláusula compromisoria, no es un hecho que tenga la virtud de viciar de nulidad la cláusula misma; otra cosa muy diferente es que el uso o aplicación indebido que el Tribunal de Arbitramento haga de la competencia a él conferida por las partes, pueda constituir causal de nulidad del laudo o decisión, mas no de la cláusula compromisoria en sí misma considerada.
3.2.-Segundo cargo: Nulidad del laudo por haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.
Al respecto, es del caso precisar que el pacto arbitral tiene como característica principal la de ser un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes, con capacidad para transigir, se obligan a someter sus diferencias, susceptibles de transacción, a la decisión de los árbitros, quienes están transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, y profieren una decisión o laudo que, por mandato legal, adquiere la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial. La cláusula compromisoria tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes que lo celebran.
Debe la Sala precisar cómo, cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.
En efecto, de acuerdo con lo puntualizado en el acápite 3.1.1 de esta providencia, al estudiarse el aspecto referido a la validez de la cláusula compromisoria, se puso de presente la existencia de una serie de materias que, por voluntad de las partes contratantes, expresamente fueron excluidas de la competencia del Tribunal de Arbitramento por aquéllas acordado, una de las cuales es, precisamente, la relativa al incumplimiento del contratista, según lo consignado en las cláusulas trigésima sexta y cuadragésima cuarta del contrato número 49 de 19 de julio de 1984.
Así mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 del Decreto Ley 222 de 1983 existen materias expresamente excluidas del conocimiento de los árbitros, como anteriormente se señaló.
Adicionalmente, estima la Sala necesario señalar cómo, aún en el evento de que las partes no señalen límite alguno a las facultades que confieren a los árbitros, no por ello hay lugar a entender siempre que las mismas son ilimitadas. Mal podría olvidarse que existen temas y materias que el legislador excluye del juzgamiento arbitral y sobre los cuales, aún cuando las partes manifiesten en la cláusula compromisoria otorgar tal competencia, no les es posible a estos falladores pronunciarse sobre ellas, entre otras razones, porque si el pacto es contrario a la ley, cualquier decisión basada en esa cláusula compromisoria ilegal, resultaría igualmente viciada de nulidad absoluta, como por ejemplo, cuando dicha cláusula permite el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implica un menoscabo de la autoridad del Estado.
En efecto, el árbitro es un juez de excepción, de carácter extraordinario, y en esa condición ejerce su función respecto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de transacción o esencialmente negociables, es decir, que sobre ellos las partes tengan capacidad de disposición.
Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierna al orden público, que mal podría quedar en manos y a voluntad de los particulares, como sí ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencian, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la órbita del arbitramento.
El arbitramento obedece, ciertamente, a la autonomía de las partes en cuanto pueden disponer de sus intereses, siempre y cuando estén facultadas para comprometerlos. Empero, si bien éstas pueden someter sus diferencias a un juez excepcional, tal facultad no puede comprender asuntos de orden público. La jurisdicción en cabeza de los árbitros deviene del ordenamiento jurídico y la competencia procede de los particulares dentro del preciso marco que la Constitución y la Ley les otorga.
En el campo administrativo, el arbitramento se abrió paso tanto legal como jurisprudencialmente, al punto que hoy no se discute su procedencia, pero es necesario precisar el alcance de su competencia. Sobre el particular el profesor francés Jean Robert manifiesta:
"Entiéndese por arbitraje la institución de justicia privada gracias a la cual los litigios se sustraen al derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos, para la circunstancia, de la misión de juzgar.
"Si el arbitraje comporta necesariamente un componente jurisdiccional, en cuanto él desemboca en una sentencia que comporta una potencialidad de ejecución directa, está fuera de duda que su componente contractual es de lejos el más importante. Lo es porque la autonomía de la voluntad de las partes es casi sin límite (bajo reserva de los límites fijados por el artículo 2060 del C.C.), el arbitraje toma una ductilidad que le permite responder a todas las situaciones en las cuales puede aplicarse, para casarse con las necesidades. Es este aspecto contractualista el que hace del arbitraje la rama más dinámica del derecho de las obligaciones. El arbitraje permite en efecto a las convenciones intervinientes en materia económica encontrar en su propio fondo los elementos reguladores de su ejecución. Progresando al mismo paso que el desarrollo económico con la obligación de adaptarse, el arbitraje es pues necesariamente innovador.
"Sería un error sin embargo considerar que, por las posibilidades que ofrece gracias al efecto de la prórroga convencional de la competencia, hacer escapar la solución de ciertos conflictos a las jurisdicciones del derecho común, pues la institución constituye una brecha en el edificio del derecho judicial. Ella no es en efecto sino un elemento que por la circunstancia que acaba de recordarse, facultad abierta a las partes que no puede ser sino con el asentimiento de la ley y para responder a necesidades reconocidas. Por lo mismo la institución ha sido reglamentada pero ella ha conocido siempre en el curso del tiempo diversas suertes."1
Fácil es entender entonces que ciertas materias atinentes a normas imperativas o más exactamente que interesan al orden público interno, no hagan parte de los asuntos destinados a los tribunales de arbitramento. El orden público, en el sentido más amplio expresa, sin duda, límite a la libertad del hombre, sometimiento de su autonomía al interés general, que el individuo debe aceptar en beneficio del concierto necesario para la vida común.
Así las cosas, debe dejarse establecido que la autonomía de las partes está limitada por el orden público y por la Ley; el primero debe ser definido, en cada caso, por el juez del conocimiento, pues es un concepto que se enriquece y varía en el tiempo según las circunstancias; por su parte, la segunda, esto es, la ley, ha reservado el
conocimiento de los temas atinentes a la validez y efectos de los actos administrativos a los jueces naturales. El orden público, indica que las leyes imperativas, por oposición a las interpretativas o supletivas de la voluntad, no son susceptibles de derogarse por voluntad de los particulares; al tiempo que las normas de derecho constitucional, administrativo y procesal, si bien son de orden público, no lo contienen exclusivamente, si se tiene en cuenta que algunas normas de derecho privado también revisten tal naturaleza.
A su vez, otro sector de la doctrina expresa lo siguiente:
"Mas esta posible solución de cuestiones "jurídicas", o de "derecho", tiene como necesario límite, según ya quedó expresado, el de que ellas no afecten al orden público, ni al orden o sistema constitucional, ni impliquen un agravio o rozamiento a la autoridad del Estado, ni a su soberanía. Ningún principio imperante en derecho administrativo obsta a que los "árbitros juris" se pronuncien sobre cuestiones "jurídicas" o de "derecho", con las limitaciones indicadas. En tal orden de ideas, va de suyo que los árbitros juris no pueden emitir decisiones que impliquen el ejercicio de potestades o atribuciones propias de la Administración Pública, o que trasunten el ejercicio de funciones esenciales del Estado." (destaca la Sala).2
Cabe recordar que la jurisdicción contencioso administrativa, de estirpe constitucional (artículos 236 a 238 Constitución Política), "...está instituida para juzgar las controversias y
litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado..." (artículo 82 Código Contencioso Administrativo).
Fué, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y
el ejercicio del poder público. Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos.
Sobre este punto en concreto, el profesor Rafael Bielsa, manifiesta:
"La Nación, las provincias, las municipalidades pueden someter a decisión arbitral la solución de ciertas cuestiones de hecho patrimoniales. Pero la Nación u otra entidad no puede someter a un tribunal arbitral la decisión sobre la validez de un acto administrativo, sea de autoridad o gestión, y menos aún el ejercicio de la potestad administrativa, porque ese régimen jurídico de la Administración es de derecho público que comprende la esfera de potestad jurisdiccional, sea administrativa, contenciosoadministrativa, o judicial. La potestad jurisdiccional no es materia de contrato."3 (negrillas de la Sala).
Así mismo, en cuanto a la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de los conflictos surgidos entre el Estado y los particulares, la doctrina ha expresado entre otras cosas, lo siguiente:
"La materia, objeto o contenido de los procesos administrativos la constituyen los diversos conflictos jurídico-administrativos que se plantean entre una entidad pública estatal o no estatal y un particular u otra entidad pública.
"Los casos procesales administrativos tiene por finalidad primaria verificar la legitimidad del obrar administrativo (estatal y no
estatal) y de todos los órganos estatales (ejecutivo, legislativo y judicial). Es el control judicial de legitimidad. El concepto de ilegitimidad comprende todo tipo de vicios que puedan afectar al acto, sea en su competencia, objeto, voluntad, procedimiento, forma. Igualmente quedan comprendidos los vicios relativos al fin o a la causa del acto, como son la desviación, abuso o exceso de poder, arbitrariedad y violación de los principios generales del derecho.
"..
"La competencia del tribunal se determina en forma amplia y plena para entender en todos los aspectos atinentes a la legitimidad de la conducta administrativa."4
En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley.
En esa misma dirección manifiesta la jurisprudencia argentina:
"Que la sumisión de una discusión jurídica a la decisión arbitral por convenio de las partes es, sin duda, una expresión de la autonomía de la voluntad y una prueba del respeto que ella impone, pero la libertad para contratar la solución arbitral en caso de diferencias tiene, sin embargo, un límite, y es el de que no puede serle sometidas las cuestiones que afecten el orden público o social, como son las que se refieren, por ejemplo, al estado civil de las personas. Aun tratándose de personas civiles, tales asuntos no pueden ser resueltos por árbitros. Cuando una de las partes es el Estado, tampoco pueden ser sometidas al fallo de árbitros, con prescindencia de los jueces, las cuestiones que lo afecten como poder público o las atribuciones de la soberanía (Fallos, tomo 178, página 293 y siguientes, especialmente página 296, in re "Compañía Italo Argentina de Electricidad c/Nación s. constitución de tribunal arbitral).".5
Acorde con lo anterior, el profesor Marienhoff agrega:
"Conforme a lo dicho en el texto, resulta que, entre otras cuestiones, no podrían someterse al juicio de "árbitros juris":
"1. El alcance de las facultades que le incumben al Estado para otorgar una concesión e imponer reglas al concesionario (Bullrich "La naturaleza jurídica de la concesión de servicios públicos y la jurisdicción competente para interpretar sus cláusulas, páginas 25-26 y 30).
"2. El alcance de las respectivas facultades que tiene la Administración Pública como tal (Bullrich, o.p. cit. Páginas 17, 26 y 33), o la existencia o extensión de sus facultades gubernativas (Matienzo "Cuestiones de Derecho Público Argentino" tomo I página 7).
"3. La declaración sobre legitimidad o ilegitimidad de actos administrativos (en igual sentido: Bielsa "Derecho Administrativo", tomo 4o., página 615, Buenos Aires 1947). Tampoco podrían declarar la invalidez de una ley formal. Va de suyo que los actos emitidos por el Estado en ejercicio de su autoridad como tal (verbigracia, leyes formales, actos administrativos), no pueden ser dejados sin efecto por los administrados o particulares, sea a través de árbitros o de arbitradores, pues al respecto la "competencia" del Estado es exclusiva, por tratarse de una función esencial del mismo cuyo ejercicio es expresión cabal de la idea de "poder público", poder éste sustraído y ajeno a la actividad de los administrados." (Negrillas fuera del texto)6
En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato.
Sobre el punto, resulta ilustrativo mirar cómo, aún con anterioridad a la expedición de los Decretos Leyes 150 de 1976 y 222 de 1983, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, tuvieron oportunidad de pronunciarse al respecto.
Así por ejemplo, la primera de esas Corporaciones, en fallo del 24 de octubre de 1957, al establecer la incompatibilidad de las cláusulas compromisoria y de caducidad, manifestó:
"Lo importante para la Sala es dejar establecido su criterio con las consecuencias que adelante se verán, de que en un contrato de la naturaleza del que se estudia, si por un lado se consigna la cláusula compromisoria y por el otro se establece el derecho de la Nación a decretar la caducidad administrativa, como aparece del contrato materia de la litis, tales cláusulas no son conciliables entre sí, si se basan en las mismas causales; porque es obvio que la caducidad quedaría de suyo excluida por la obligación de someter las controversias a arbitramento, y esta cláusula además sería inoperante, porque el derecho de la Administración a decretar la caducidad en los contratos de ejecución de obras o de prestación de servicios públicos, más que una simple estipulación contractual, es una facultad legal indeclinable (Artículo 254 CCA); es de orden público y tiene por objeto impedir que se afecte una obra o servicio, que son de interés público superior, por culpa del contratista, por su quiebra o por su fallecimiento. La cláusula de caducidad es pues obligatoria para el Gobierno, quien no puede sustituirla por una decisión arbitral, ni renunciar a ella en ninguna forma, porque tal renuncia sería ineficaz a más de ilegal". (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el Consejo de Estado en providencia del 5 de septiembre de 1968, fijó igual criterio, en los siguientes términos:
"Es evidente que a la cláusula compromisoria no se le puede dar el alcance de que élla (sic) hace nugatoria la cláusula de caducidad, porque esto equivaldría ha haber prohibido en el contrato la caducidad "en forma general", o haber renunciado implícitamente a la facultad de declararla. En la contraposición de las dos cláusulas es natural que prime la de caducidad, y que en cuanto a la compromisoria, ésta debe entenderse aplicada, cuando más, a aquellas materias no incluidas en la primera por mandato de la Ley o por voluntad del Gobierno. Tales materias son separables, porque según los términos del artículo 2o. de la Ley 2a. de 1938 se pueden someter a decisión arbitral todas las diferencias que puedan surgir de un contrato, o algunas de ellas. No pudiendo ser objeto de arbitramento lo contemplado como causal de declaración de caducidad, es apenas lógico que sí lo puedan ser materias distintas. Pero en todo caso, en concurrencia de las cláusulas de caducidad y compromisoria, es la primera la que menos puede hacer de convidado de piedra." (se agregan negrillas).
Del mismo modo, en concepto número 656 del 12 de julio de 1972, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Luis Carlos Sáchica, al resolver una consulta que sobre la materia en cuestión le formulara el Ministerio de Justicia, luego de invocar las dos providencias antes citadas, dictaminó:
"Del análisis de las decisiones citadas se desprende:
"a) En principio, las cláusulas de declaración administrativa de caducidad y la compromisoria se excluyen, pues corresponden la una al concepto de contrato de derecho privado y la otra al contrato administrativo, a menos que se pacten sobre causales diferentes, porque la primera es una prerrogativa del Estado de carácter público que éste no puede renunciar ni dejar de ejercer, hecha la salvedad de los casos en que así lo autorice expresamente la Ley;
"...
"c) No puede admitirse en ningún caso, se entienda que la cláusula compromisoria desplace o sustituya la de caducidad y, en todo caso, la segunda ha de prevalecer sobre la primera por ser de orden público;
"...
"e) Habiendo en los contratos administrativos estipulaciones de naturaleza reglamentaria impuesta por la ley y estipulaciones de carácter puramente contractual, que son las que versan sobre las relaciones patrimoniales y financieras de los contratos, debe aceptarse que la cláusula compromisoria únicamente puede convenirse en relación con esta segunda parte de tales contratos, mas nunca en lo tocante a los aspectos regulados directamente por la Ley, no siendo susceptibles tales materias de decisión arbitral sino de aplicación forzosa." (negrillas fuera del texto).
Posteriormente, en concepto del 23 de mayo de 1977 radicado bajo el número 1143, la Sala del Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al referirse a la regulación que del arbitramento consagraba el Decreto 150 de 1976, expuso:
"Además, siendo el artículo 76 disposición general sobre la cláusula compromisoria, ella se aplica a su estipulación a los contratos que regula el Decreto 150 de 1976, tanto para los tribunales de arbitraje común como técnico, en cuanto los árbitros deben ser nacionales y a que "la aplicación de las cláusulas de caducidad y sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral", excluyendo así el arbitraje extranjero e internacional y sustrayendo lo relativo a caducidad de la competencia en ambos tipos de Tribunal. Por consiguiente, al excluir lo relativo a caducidad se excluye con ello el problema jurídico del incumplimiento del contratista, que debe ser pactado como causal de declaratoria de caducidad administrativa." 7(Resalta la Sala).
Los antecedentes jurisprudenciales y conceptuales antes citados, permiten resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato. Es más, igual deducción podía hacerse válidamente, como en efecto se hizo, con relación a los demás actos en que la administración hiciera uso de las facultades excepcionales de que se halla revestida (v. gr. terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato; imposición de multas; declaración del incumplimiento del contratista; liquidación unilateral del contrato, etc.), en orden a procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público. Así, en auto del 2 de noviembre de 1977, la Sección Tercera de esta Corporación, clara y expresamente puntualizó:
"La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en el sentido de que dicha cláusula (la compromisoria) no puede derogar la competencia de la jurisdicción contencioso - administrativa para conocer de las controversias que surjan con motivo de la cláusula de caducidad y de las restantes cláusulas exorbitantes, como son las que autorizan a la administración a imponer unilateralmente multas por incumplimiento".8 (Negrillas y subrayas de la Sala).
No desconoce la Sala que el artículo 76 del Decreto 222 de 1983, autorizaba a las partes para someter a la decisión de árbitros "...las diferencias que se susciten en relación con el contrato...", como tampoco ignora que tal mecanismo de solución de conflictos adquirió,
posteriormente, rango constitucional al quedar consagrado en el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política, así:
"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." (Se subraya).
Lo anterior, desde luego, sin olvidar que tanto el legislador de 1983, como el constituyente de 1991, dejaron expresamente estipulado que existen aspectos referidos a los aspectos contractuales, respecto de los cuales los árbitros no pueden pronunciarse, como se advierte del artículo 76 in fine del Decreto 222 de 1983 y de la disposición constitucional parcialmente transcrita, sin perjuicio, de las limitaciones que las partes contratantes establezcan en la cláusula compromisoria o en el respectivo contrato de compromiso.
Vienen a propósito del tema bajo análisis, los razonamientos de la Corte Constitucional, plasmados en sentencia C-42 de 1991, reiterados en la sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, al juzgar la exequibilidad de los artículos 32 del Decreto 2289, 110 de la Ley 23 de 1991 y el inciso 2o. del artículo 2 del Decreto 2651 de 1991:
" a) Es la misma ley la que admite la posibilidad de que, en virtud de sus disposiciones, la jurisdicción pueda ser ejercida en casos particulares bajo ciertos y determinados presupuestos y condiciones por otros órganos que no sean los de la jurisdicción ordinaria. Por ello, la atribución de poderes jurídicos a los árbitros para que ejerzan la función jurisdiccional, como efecto de derecho público, opera por ministerio de la ley y no por la voluntad de las partes, pues si bien éstas dan el modo para que se produzcan tales efectos jurídicos, no los producen ellas mismas mediante sus declaraciones de voluntad. Dicho de otra manera, esta consecuencia jurídica no se sigue de la voluntad de las partes compromitentes sino de la ley; la voluntad de las partes no podría producir por sí misma aquel efecto jurídico toda vez que carecen de la virtualidad de transmitir una jurisdicción que por sí no tienen. Por tanto, el otorgamiento de poderes jurisdiccionales a los terceros designados como árbitros, si bien se origina en un negocio jurídico privado (el compromiso o la cláusula compromisoria), emana de la ley. Y ello es así porque el derecho objetivo vincula a dicho acto no sólo efectos jurídicos privados (entre las partes) sino también efectos jurídicos públicos (entre el Estado y los árbitros) que se concretan en la atribución de funciones jurisdiccionales a estos últimos." (Negrillas del texto).
Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y Ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la Ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional.
En esa misma dirección, en sentencia C-037 de 1996, al pronunciarse acerca de la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), proveído que se trae a colación para una mejor comprensión del fenómeno del ejercicio de la función jurisdiccional por los particulares, esa misma Corporación precisó:
"En cuanto al ejercicio de la administración de justicia por los particulares, cabe señalar que el referido artículo 116 constitucional prevé la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condición de conciliadores o la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el artículo bajo revisión.
"Resta agregar que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley..." (Sentencia de 5 de febrero de 1996, Exp. P.E. 008, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. - Se subraya).
De igual manera, en relación con el tema de la justicia arbitral, la mencionada Corporación judicial, en sentencia C-672 de 9 de septiembre de 1999, fijó la siguiente posición:
"Si bien la Corte ha avalado la justicia arbitral como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, ello no puede interpretarse en el sentido que aquélla resulte privilegiada frente a la función permanente de administrar justicia por parte del Estado, ni que ésta pueda verse cada vez más sustituida o reducida en su campo de acción." (M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Se subraya).
Los anteriores pronunciamientos, si bien son posteriores al contrato número 49 del 19 de julio de 1984 de que trata el expediente, permiten, sin embargo, un mejor entendimiento del problema jurídico planteado en el sub judice, respecto de los alcances de la competencia de los jueces arbitrales en su función excepcional de administrar justicia, pero siempre dentro de los precisos límites señalados por la Constitución, la Ley y la voluntad de las partes, que, es bien sabido, no puede contrariar lo dispuesto en aquellas normas superiores y legales.
Establecido lo anterior, la Sala procede a examinar lo relacionado con el contenido y alcance de la cláusula compromisoria plasmada en la cláusula cuadragésima cuarta del contrato número 49 de 1984, con referencia al segundo de los cargos de nulidad formulado contra el laudo del 19 de febrero de 1999. En tal sentido, cabe señalar, que sobre el primero de los aspectos en mención, en providencia del 4 de febrero de 1999 (Exp. 15127), con ponencia del señor Consejero Dr. Ricardo Hoyos Duque, la Sección Tercera del Consejo de Estado, tuvo oportunidad de pronunciarse en el siguiente sentido:
"Esta cláusula está en consonancia con el art. 76 del decreto ley 222 de 1983 según el cual tanto la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, como el ejercicio de las prerrogativas de terminación, modificación e interpretación unilateral que en el mismo decreto se consagran no son susceptibles de decisión arbitral.
"Podría decirse que esta norma se refiere a la terminación unilateral cuando el cumplimiento del contrato resulte de grave inconveniencia para el interés público en los términos en que la concibe el artículo 19 del decreto ley 222 de 1993, situación que difiere a la que aluden las resoluciones acusadas. Sin embargo, para la Sala la cláusula compromisoria del contrato No. 049 de 1984 fue redactada por las partes en términos mucho más limitados ya que se excluyeron de la competencia del tribunal de arbitramento no sólo la declaratoria de caducidad administrativa del contrato como lo ordenaba la ley sino "las facultades consagradas para la empresa en el decreto 222 de 1983", dentro de las cuales obviamente se encontraba la de declarar el incumplimiento del contrato tal como se preveía en el art. 72 de dicho decreto, con miras a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria" (Negrillas del texto. La Sala subraya).
Ahora bien, en el caso presente se tiene que la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá, a través de la Resolución 1938 de 20 de marzo de 1997 declaró el incumplimiento del contrato por parte del consorcio, ahora demandante, y señaló las correspondientes consecuencias, decisión que fue mantenida mediante la resolución 1958 de 30 de Mayo de 1997, acto administrativo éste, proferido en ejercicio de las facultades que le otorgaba la ley vigente al momento de la celebración del respectivo negocio jurídico (Decreto 222 de 1983), en ejercicio de las cuales bien podía la administración, como lo hizo, tomar las decisiones referidas, las que hoy son materia de conocimiento y juzgamiento por la jurisdicción contencioso administrativa, pero en proceso separado y en desarrollo de la acción contractual de que trata el artículo 87 del código procesal de la materia.
En tal contexto, en orden a determinar si la decisión contenida en el laudo objeto de impugnación se encuentra afectada de nulidad por la causal invocada por la entidad recurrente, esto es, por haberse proferido con extralimitación de las facultades conferidas por las partes a los árbitros, resulta necesario analizar los siguientes aspectos: a) Contenido y fundamentos de las Resoluciones 1938 y 1958 de 1997 expedidas por Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, y b) Fundamento y decisión del laudo recurrido.
3.2.1- Contenido y fundamento de las Resoluciones 1938 y 1958 de 1997 de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada.
3.2.2- Como ya se indicó, mediante la primera de las resoluciones mencionadas (fls. 451 a 468 cdno. ppal.), la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, en uso de los poderes excepcionales que le otorgaba la Ley (artículos 72 y 73 del Decreto -Ley 222 de 1983), expresamente reiterados en la cláusula cuadragésima tercera (fl. 155 cdno. 1), declaró el incumplimiento del contrato número 49 de 1984 por parte del Consorcio contratista, en los siguientes términos:
"ARTÍCULO (sic) PRIMERO: Declarar incumplido por parte del Contratista el Contrato (sic) No. 49 de 1984, suscrito con las Sociedades que para su ejecución actuaron solidariamente bajo la modalidad de Consorcio denominada así:
"* M.A.N. - MASCHINENFFABRIK AUSBURG - NURNBERG AKTINGESELLSCHAFT
"* SIEMENS AKTINGESELLSCHAFT
"* DyCKERHOFF (sic) & WIDMANN AKTINGESELLSCHAFT - DYWIDAG
"*APLICACIONES TÉCNICAS (sic) INDUSTRIALES S.A.
"* CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. hoy denominada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.
"*ENTRECANALES Y TAVORA S.A." (fl. 466 cdno. ppal., negrillas de la Sala).
Como consecuencia de lo anterior, en ese mismo acto se ordenó hacer efectivo el valor de la cláusula penal pecuniaria a título de indemnización parcial de los perjuicios ocasionados a la empresa contratante, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación del contratista de cumplir cabalmente y a satisfacción con las prestaciones contractuales a su cargo (art. 5o. ibídem).
Las razones por las cuales la entidad contratante declaró en forma unilateral el incumplimiento del contratista, corresponden a dos grandes grupos, a saber: 1) No entrega oportuna de las obras contratadas según el programa y tiempos convenidos; y 2) Entrega insatisfactoria de algunas de las obras.
En efecto, del primer tipo de razones, en la parte motiva del acto la entidad contratante expuso, entre otras, las siguientes:
a) Que no obstante no haber dado aplicación a la declaratoria de caducidad del contrato, que hiciera la entidad a través de la Resolución número 975 del 29 de noviembre de 1991 por a la suspensión unilateral de la ejecución del contrato en que había incurrido el contratista (revocada "por razones de interés público" a través de la Resolución 1145 del 8 de junio de 1992), por motivo de una nueva y posterior paralización de los trabajos también imputable a aquél, "... el 27 de enero de 1990, antes de vencerse el plazo señalado en el hecho 4 las partes suscribieron una ampliación de vigencia del Contrato (sic) y posteriormente, sucesivas ampliaciones de vigencias del mismo hasta el 13 de febrero de 1992, frente a la paralización unilateral impuesta por el Contratista...".(fl. 453 cdno. ppal. subraya la Sala).
b) Lo anterior condujo a que las partes contratantes celebraran el 13 de febrero de 1992 un contrato adicional para ampliar en treinta y ocho (38) meses el tiempo de ejecución del contrato principal, plazo nuevo éste que vencía el 13 de abril de 1995, con la especificación expresa de que la entidad contratante "...no ha condonado ni eximido de responsabilidad al Contratista por los incumplimientos mencionados anteriormente." (fl. 453 cdno. ppal. negrillas fuera del texto).
Pese a lo anterior, por la reiteración de la conducta del contratista "...la parálisis en la ejecución de las obras civiles y sus diseños continuó hasta el mes de enero de 1993, esta situación llevó a que los bancos prestamistas para la definición de los términos del crédito, exigieran nuevos plazos en el Contrato 49, requisito que se cumplió en Acta suscrita en Madrid - España el 4 de junio de 1993, que fijó como nuevo plazo final para la terminación de los trabajos y la entrega de las obras el 31 de agosto de 1995." (fls. 453 y 454 cdno. ppal. se agregan negrillas).
En el acta antes mencionada, se fijaron las fechas en que debían efectuarse las entregas parciales de las obras allí señaladas, lo cual "...El contratista tampoco cumplió en este nuevo plazo pactado para ninguno de los tramos..." (fl. 454 cdno. ppal. Destaca la Sala)
Así mismo, en forma categórica e inequívoca, en la parte motiva del acto administrativo en comento, se agrega:
"13. Que ni para el 28 de febrero de 1995, cuando debía cumplirse la entrega del tramo Niquía-Poblado, ni para las demás fechas indicadas en el punto anterior, previstas para la entrega de los otros tramos del sistema, ni para el 31 de agosto de 1995, el Contratista estaba en condiciones de realizar y cumplir con las entregas, ni parcial según tramos acordados, ni total del objeto del contrato en forma debida y completa y a satisfacción de la Empresa". (fl. 454 cdno. ppal.).
c) Los anteriores hechos llevaron, una vez más, a que la entidad contratante suscribiera otro contrato adicional para ampliar el plazo de entrega de la obra. Fué así como el 27 de julio de 1995 se firmó por las partes el mencionado adicional, estableciendo como fecha para la terminación total y definitiva del objeto del contrato el 30 de septiembre de 1996, con fijación de las fechas en que debían realizarse las entregas parciales y los tramos de obra para cada una de ellas.
Sin embargo, en el numeral quince (15) de la parte motiva del acto que se viene comentando, la empresa contratante pone de presente que para la fecha prevista para la entrega y recepción del primero de los tramos señalados en el contrato adicional ("Niquía - Poblado, Patios y talleres de Bello"), nuevamente el contratista no estaba en condiciones de hacer entrega de la totalidad de las obras correspondientes a dicho tramo, por lo que aquélla le autorizó una entrega y recepción parcial, para ponerlo en funcionamiento, previa certificación de la interventoría y del contratista de las obras no concluidas y/o ejecutadas indebidamente, las que en el acta respectiva se denominaron "pendientes".
d) Esa situación de incumplimiento reiterado y de imposibilidad del contratista para hacer entrega completa de las obras contratadas en el plazo acordado, es resumida por la contratante en la siguiente forma:
"24. Que la falta de ejecución total de las obras en el plazo de 57 meses originalmente pactado y, la suspensión unilateral de los trabajos en noviembre de 1989, tal cono se indicó en el considerando 6, al igual que los repetidos atrasos que obligaron a ampliaciones como las señaladas entre otras en los hechos 7, 9, 11, 14 y 19, constituyen un incumplimiento de las obligaciones del Contratista, que le ocasionan a la Empresa perjuicios económicos por daño emergente y lucro cesante, y la facultan para pedir su resarcimiento". (fl. 459 cdno. ppal. Negrillas de la Sala).
Por último, en el numeral 46 de la parte motiva de la Resolución 1938 de 1997, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, concluye:
"46. Que con lo expuesto se evidencia que el Contratista no ha estado en condiciones de cumplir ni en el término inicial de 57 meses, ni en la vigencia total del Contrato (sic) de 143 meses, sus obligaciones contractuales en forma completa y debida y se advierte claramente evaluando el estado actual de las mismas, que no logrará realizarlas en el término que resta para el vencimiento de la vigencia prevista para el 31 de marzo". (fl. 465 cdno, ppal. Resalta la Sala).
De otra parte, en cuanto hace al segundo tipo de razones de incumplimiento invocadas en el acto administrativo que se viene comentando, esto es, las relativas a la entrega insatisfactoria de algunas de las obras, en la aludida resolución, entre otras referencias, se hacen las siguientes:
a) En el acta de recibo parcial del tramo Niquía - Poblado, Patios y Talleres de Bello, celebrada el 24 de noviembre de 1995, se dejó expresa constancia de las obras pendientes por ejecutar y/o adecuar para cumplir con las especificaciones técnicas del contrato, las cuales conforman los anexos números 1, 2, 3, 4 y 5 (numeral 16 de la parte motiva - fl. 455 cdno ppal.). Esta situación -agrega la entidad- se volvió a hacer evidente a menos de dos (2) meses de la puesta en operación de ese tramo de la obra, lo cual motivó que la empresa y la interventoría así se la notificaran al contratista en reunión celebrada el 17 de enero de 1993 (numeral 17 Resolución 1938 de 1997 - fl. 456 cdno. ppal.).
b) Similar circunstancia se presentó con relación a la entrega de la denominada "Línea B" y la "Vía de Enlace", descrita en acta del 27 de febrero de 1996, en la que el contratista reconoce y admite la existencia de problemas en la vía permanente y en los trenes de pasajeros, de lo cual se dejó constancia en los anexos 1 y 2, que, dió lugar a la suscripción el 21 de agosto de 1996 de una nueva ampliación del plazo para la ejecución del contrato, la cual se extendió hasta el 31 de marzo de 1997 (numerales 17 a 19 Resolución 1938 de 1997 - fls. 456 y 457 cdno. ppal.).
c) En el numeral 20 de los considerandos del acto administrativo en referencia, se anota:
"20. Que para la fecha prevista para la entrega y recepción del tramo Poblado-Itagüi, esto es para el día 30 de septiembre de 1996, se presentó una situación similar a la ocurrida en las fechas de las anteriores entregas, en razón a que el Contratista no había ejecutado cabalmente y en debida forma las actividades relacionadas con el tramo que debía ser objeto de recepción por la Empresa y de su Interventoría, ni había ejecutado y/o corregido los "pendientes" que constan en Actas (sic) de recepciones parciales anteriores. Es así como el 28 de septiembre de 1996 en acta de la fecha, se establecen actividades del área de señalización y control de trenes, que se hallan aún pendientes de ejecutar y/o concluir. También para entonces, el Contratista reconoce que persisten los problemas de la interfase vía permanente-vehículos de pasajeros, que hablan en el considerando 17, y a lo cual se le agrega que den solución ". (fl. 467 y 458 cdno. ppal.)
En ese mismo sentido, en el numeral 22 ibídem se consigna lo siguiente:
"22. Que en los anexos al acta de septiembre 30 de 1996, integrantes de esta Resolución, que se relacionan a continuación, constan las actividades faltantes y/o parcialmente concluidas y/o indebidamente ejecutadas por el Contratista, que por tal razón no fueron recibidas a satisfacción por la Empresa así:
"Anexos:
"No. 1 Acta de reunión del 28.09.96: SEO 63.000, Señalización y control de trenes. Pendientes de recepción (Folios 01 a 03).
"Anexo No. 1: Obras civiles.
"Anexo No. 2: Materiales Rodante y Equipos Fijos.
"Enviado al Consorcio con ID-IMI-19085 del 01.10.96
"No. 2. Interfase vía-vehículos (folios de 04 a 07)
"Enviado al Consorcio con ID-IMI-19085 del 01.10.96
"No. 3. Pendientes.
"Parte 1. Obras Civiles (folios 01 a 47)
"Parte 2. Suministro eléctrico, catenaria, señalización, comunicaciones y control del suministro eléctrico. (Folios 01 a 38).
"Parte 3. Vía, trenes, vehículos auxiliares, equipos de estaciones, taller (incluye pendientes de los tramos Niquía-Poblado y Línea B, a septiembre 30/96). (Folio 01 a 163)
"Enviado al Consorcio con ID-IMI-19085 del 01.10.96
"No. 4. Recepción final el sistema (folios No. 08 y 09)
""Enviado al Consorcio con comunicación ID-IMI-19096 del 02.10.96". (fls 458 y 459 cdno. ppal.)
d) De otro lado, en los numerales 26 y 31 de la parte motiva del acto tantas veces citado, expresamente se dice:
"26. Que tanto la Empresa como la Interventoría han exigido de manera reiterada al Contratista, en forma verbal y escrita, que se allane a cumplir en forma debida y completa, sus obligaciones contractuales pendientes, que se recogen en los diferentes anexos a las actas de recepción parcial y antes de éstas, en las comunicaciones pertinentes sobre exigencias de cumplimiento técnico y contractuales, de programación y demas (sic) obligaciones del Contratista.
"...
"31. Que los incumplimientos en cuanto a las obligaciones a cargo del Contratista por concepto de "pendientes" se encuentran descritas a título enunciativo en los siguientes documentos; que se han relacionado en los diferentes considerandos y que hacen parte de esta providencia que no excluyen en otros que se han puesto en conocimiento del Contratista a través de las diferentes comunicaciones y los que se establezcan para la liquidación del Contrato (sic):
"Acta de entrega y recibo Línea A Niquía-Poblado y Anexos 1, 2, 3 y 4 citados anteriormente.
"Certificación Interventoría Delegada radicado (sic) con el número 88778 de marzo 20 de 1997 (con 55 folios)". (fls. 460, 461 y 462 cdno. ppal.).
Notificados como fueron de la Resolución 1938 del 20 de marzo de 1997 los miembros del consorcio y las compañías aseguradoras que otorgaron las garantías de respaldo exigidas en el contrato, éstos interpusieron recurso de reposición, el cual fué desatado mediante la Resolución número 1958 del 30 de mayo de 1997, expedida por el Gerente General de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada (fls. 469 a 516 cdno ppal.), proveído mediante el cual, luego de manifestarse las razones de orden técnico y jurídico para desestimar los fundamentos de los recurrentes, se confirmó la resolución protestada, con la sola excepción de su artículo tercero, el cual fué modificado para disponer lo siguiente:
"ARTÍCULO (sic) SEGUNDO: Modificar el artículo tercero de la Resolución No. 1938 de 1997, únicamente en relación con la póliza No. CU-5-0609 de la Interamericana Compañía de Seguros Generales, cuyo valor a cancelar por concepto de cláusula penal, es de $11.346.060.799.00 y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva, el resto del artículo en consecuencia, conserva su vigencia". (fls. 515 y 516 cdno. ppal.)
3.2.2 Fundamento y decisión del laudo recurrido.
Estimó el Tribunal de Arbitramento que el Consorcio había cumplido cabalmente con sus obligaciones derivadas del contrato número 49 de 1984. En tal sentido, al ocuparse del tema referido a las responsabilidades de las partes contratantes respecto de la financiación de la obra objeto del contrato, el Tribunal de Arbitramento precisó la obligación que sobre el particular correspondía al consorcio contratista, en los siguientes términos:
"Es cierto, según la ley del contrato (con todos sus antecedentes), que la obligación de financiar el 100% de la obra objeto del contrato No. 49 y en los términos que se dejan precisados en cuanto a la prestación a su cargo, era del Consorcio. Igualmente lo es que desde el inicio de la obra fué previsible que ella estaba subfinanciada, puesto que no contemplaba componentes como los gastos locales y la compra de terreno." (fl. 92 cdno. 15.1 - las negrillas y subrayas no son del texto).
Sin embargo, el Tribunal de Arbitramento dedujo que respecto de esa específica prestación no existió incumplimiento por parte del contratista, aseveración ésta que la expresó así:
"Revisados los documentos vinculados al tema financiero, aportados por la parte actora en acatamiento del auto proferido en la diligencia de inspección judicial adelantada en las oficinas de la ETMVA (cuaderno No. 6 folios 170 a 175), concernientes al lapso delimitado, no puede menos que deducirse que durante él no hubo de parte del Consorcio Hispano Alemán incumplimiento de las prestaciones que había contraído en este respecto (sic). De la prueba recaudada infieren los árbitros que el proceder observado por el ente provocante no muestra que hubiera incurrido en descuido o falta de diligencia en la realización de su gestión y tampoco, por otra parte, que se hubiera configurado alguna conducta que hubiera obstaculizado u obstruido las negociaciones que se adelantaron sobre refinanciación " (fl. 93 cdno. 15.1 - subraya la Sala).
Y, más adelante, al relacionar este tema con las imputaciones que la entidad contratante le hace al contratista al contestar la demanda arbitral, por los retrasos en la entrega de las obras, agrega:
"Según la ETMVA, por el atraso en la entrega de algunos bienes y en el PPT {Programa Patrón de Trabajo}, se debe predicar culpa exclusiva del contratista en materia de financiación, porque, en éste caso, el pago extemporáneo de las respectivas facturas se debió a que los créditos se vencieron por la expiración del plazo de utilización, en razón de que durante su vigencia el Consorcio no facturó bienes o servicios " (fl. 94 cdno. 15.1 se adiciona la nota del paréntesis y se subraya).
Pero, curiosamente, por decir lo menos, en contravía a lo primeramente afirmado sobre la carga de la obligación en materia de financiación del contrato, en el sentido de que correspondía la consorcio "la obligación de financiar el 100% de la obra" (fl. 92 cdno. 15.1), posteriormente, al responder el planteamiento arriba transcrito, manifestó:
"El Tribunal no comparte la anterior apreciación pues en su concepto es claro que a la luz del contrato 49, y especialmente del contrato adicional del 13 de febrero de 1992, la responsabilidad de mantener vigentes los créditos era de la ETMVA. " (fl. 94 cdno. 15.1 - destaca la Sala).
En esa misma directriz, luego de comentar la prueba documental y testimonial allegada al expediente sobre ese punto, concluyó:
"Por todo lo anterior, considera el Tribunal que el desfinanciamiento del proyecto en el período comprendido entre el 31 de octubre de 1989 y el 27 de agosto de 1992 no es imputable al contratista y en consecuencia cualquier atraso suyo, pese a que hubiera generado consecuencias para los contratos de financiación, no eximía a la ETMVA de su deber de mantener vigentes los créditos.
"No se desconoce que la parálisis de las obras en el año de 1989 pudo causar retrasos significativos y probablemente mayores costos que afectaran los créditos, pero aunque fueran imputables al contratista, se repite que era la ETMVA la responsable de mantener vigentes los créditos teniendo en cuenta por supuesto el mayor plazo de ejecución de la obra, razón por la cual esta situación tampoco podría relevar a la ETMVA de pagar los intereses pactados, cuando se causaren" (fl. 106 cdno. 15.1 - resalta la Sala).
De otra parte, al desestimar la excepción de contrato no cumplido propuesta por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, expresó:
"Si hubo pago por el deudor (ETMVA), es porque hubo cumplimiento por el acreedor (el Consorcio). Porque no puede aceptarse la afirmación de que el pago se hizo aunque hubiera incumplimiento, lo que no es admisible ni siquiera a partir de la expresión "por haber sido rechazadas las obras ya canceladas", consignada en la excepción de pago anticipado (que parece sugerir que el pago no debió hacerse aunque se hizo, pero no porque se hubiera cumplido por el Consorcio). En cambio, se ha insistido por la parte demandante en que la mora que se persigue es por el pago realizado frente a conceptos no glosados, o sea, respecto de la parte cumplida de sus prestaciones contractuales." (fl. 148 y 149 cdno. 15.1 - negrillas y subrayas de la Sala).
Y, más adelante consignó:
"Ahora bien, la extemporaneidad del pago, que es la mora misma, no desaparece porque el actor no haya cumplido otras obligaciones que le competían. No ha de olvidarse que la excepción de contrato no cumplido únicamente puede proponerse con éxito tratándose del incumplimiento de obligaciones correlativas.
"El cumplimiento del programa patrón de trabajo, frente al cual la provocada muestra queja al atribuirle al Consorcio demandante haber faltado a ese deber reiteradamente, no es en concepto del Tribunal una obligación correlativa a la de pago de obra, suministro o servicio que debía ejecutar la parte demandante. Por esto no es de recibo la argumentación al efecto contenida en la excepción que se resuelve. Además, para el caso en que efectivamente se hubiera presentado el repetido incumplimiento que señala la ETMVA, debió ésta hacer uso de las facultades exorbitantes de que goza, imponiendo las multas que sirvieran de apremio para la satisfacción oportuna del respectivo deber." (fl. 149 cdno. 15.1).
De lo expuesto en este acápite, se tiene, en forma clara y sin lugar a margen de duda, que en el laudo objeto de estudio, el Tribunal de Arbitramento fundamentó su decisión en la premisa de tener por no cierto el argumento esgrimido por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, según el cual, el Consorcio Hispano Alemán había incurrido en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, relativas a asegurar la financiación de la ejecución del contrato.
En efecto, la decisión arbitral recurrida se apoya en las siguientes deducciones:
a) La obligación de asegurar la financiación de la obra correspondía en un cien por ciento (100%) al consorcio contratista, prestación ésta que, a juicio del Tribunal de Arbitramento, en modo alguno incumplió; que, por el contrario, fué la entidad contratante la que faltó a su deber de mantener vigentes los créditos, con cargo a los cuales debía cancelarse la ejecución de las obras.
b) El cumplimiento cabal de las obligaciones a cargo del contratista, se infiere también de los pagos efectuados a éste por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, respecto de las actas de avance de obra y facturas a ella presentadas con tal propósito.
c) Y que por lo tanto, el incumplimiento del contratista del Programa Patrón de Trabajo no es causal para el no pago de los créditos reclamados por el consorcio, porque, en tal evento, la administración debió haber hecho uso de las potestades exorbitantes que la Ley le confiere sobre ese campo, como por ejemplo el imponer multas para apremiar el cumplimiento del contratista; además de que correspondía -según lo afirmado en el laudo- a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada procurar la consecución de los recursos económicos para realizar los pagos a ella reclamados.
Así las cosas, es evidente, en forma palmaria, que el Tribunal de Arbitramento apoyó su decisión en el juzgamiento de una materia que, por expresa voluntad de las partes, consignada en la cláusula cuadragésima cuarta en concordancia con la trigésima sexta del contrato original, le fue excluida de su competencia, esto es, el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista; por manera que, su actuación desbordó el ámbito de su competencia funcional, hecho éste que, por sí sólo, configura la segunda causal de nulidad del laudo esgrimida por la recurrente.
Sin perjuicio de lo anterior, en el sub judice no es posible establecer de modo cierto y preciso la existencia del derecho al pago demandado por el consorcio y su correlativa exigibilidad, sin hacer examen de la legalidad y alcance del acto administrativo mediante el cual la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada declaró el incumplimiento del contrato por parte del Consorcio Hispano Alemán (Resoluciones 1938 del 20 de marzo y 1958 del 30 de mayo de 1997), por cuanto una de las razones en que se fundó esa decisión unilateral de la administración, como ya se indicó atrás, fué el reiterado incumplimiento del contratista en la entrega oportuna de las obras conforme a lo previsto en el Programa Patrón de Trabajo, y lo expresamente acordado en las actas de recibo y en los contratos adicionales del plazo de ejecución, lo que a su vez, perturbó el normal flujo de los dineros con que debían financiarse aquéllas, por vencimiento de los plazos de los créditos contratados para tal fin. De otra manera no es factible conocer la existencia y exigibilidad de la obligación que se cobra a la entidad contratante.
En otros términos, el surgimiento de la obligación a cargo de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, de efectuar en forma oportuna los pagos al contratista, se encuentra íntima y necesariamente vinculado a la verificación previa del cumplimiento cabal de las prestaciones radicadas en cabeza del contratista, una de las cuales era precisamente -como bien lo puntualizó el Tribunal de Arbitramento-, el asegurar el cien por ciento (100%) de la financiación del contrato, sin cuya disponibilidad oportuna y suficiente de recursos no era posible para la empresa contratante cancelar en el tiempo convenido las facturas que en su momento le fueron cobradas y, por consiguiente, deducir a partir de ello si existió mora en el pago y si se generaron intereses por tal concepto.
La inescindibilidad de esos tópicos resulta evidente cuando la empresa contratante argumenta que el retraso en la entrega de las obras contratadas, imputable exclusivamente al contratista, trajo como consecuencia inevitable el vencimiento de los créditos con que aquéllas debían financiarse, por expiración del plazo para su utilización, lo que de suyo determinó que la empresa no pudiera contar con la disponibilidad oportuna de recursos para realizar los pagos de las obras, que tardíamente entregó el contratista.
Por consiguiente, cuando en el laudo se afirma que, al contrario de lo sostenido por la recurrente, el contratista sí cumplió con las obligaciones a su cargo, entre ellas la atinente a la financiación de la obra, si bien no se hace un pronunciamiento expreso y formal, respecto de la legalidad del acto administrativo por el cual la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada declaró en forma unilateral el incumplimiento del consorcio contratista, materialmente el laudo impugnado produce esos resultados, en la medida en que, en la práctica, deja sin efectos la decisión administrativa en referencia, al trasladar la censura y responsabilidad del incumplimiento contractual allí declarado, del consorcio contratista hacia la entidad contratante, con detrimento de la presunción de legalidad que ampara a aquel acto.
Dicho de otra manera, en el fondo el Tribunal de Arbitramento terminó entonces conociendo y decidiendo acerca de una materia expresamente excluida de su competencia en la cláusula compromisoria y, al propio tiempo, igualmente a él vedada por recaer sobre los efectos no susceptibles de transacción de un acto expedido por la entidad contratante en ejercicio del poder público del que legalmente se hallaba investida.
En las anteriores condiciones, en el asunto que se juzga, debe afirmarse que la interpretación lógica y jurídicamente más adecuada de la cláusula arbitral en cuestión, no puede ser distinta a que el pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento del Consorcio Hispano Alemán, corresponde en forma exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa. La anterior conclusión cobra mayor respaldo en el sub-lite, si se toma en consideración que el propio consorcio acudió en ejercicio de la acción contractual ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en procura de obtener la declaración de nulidad de las resoluciones 1938 y 1958 de 1997 tantas veces citadas, en virtud de las cuales se declaró su incumplimiento del contrato número 49 de 1984, así como la suspensión provisional de las mismas, de cuyo conocimiento y decisión negativa pudo ocuparse la Sala en segunda instancia, en el expediente No. 15127 sustanciado por el señor Consejero Dr. Ricardo Hoyos Duque.
Conforme a lo planteado anteriormente, concluye la Sala, que jurídicamente es imposible admitir que tanto la jurisdicción contencioso administrativa, como el Tribunal de Arbitramento, puedan tener competencia simultánea para conocer y decidir acerca de la legalidad de un acto administrativo y los efectos de éste que sean transigibles. Entender lo contrario, implicaría el fraccionamiento de la función jurisdiccional, en asuntos de orden público regulados por la Constitución y la Ley, las cuales resultarían violentadas, a la vez que, simultáneamente coexistirían decisiones que podrían ser contradictorias, y, en últimas, llevarían a que el afectado quedara privado de verdadera y legal justicia, desconociéndosele la garantía constitucional del derecho de acceso a la administración de justicia, siguiendo por supuesto la vía de un debido proceso, según lo ordena la propia Carta Fundamental en el artículo 29.
Si bien, con anterioridad la Sala, en sentencia del 15 de mayo de 1992 en la que decidió el recurso de anulación contra un laudo arbitral sostuvo:
"Sea lo primero resaltar que el art. 76 citado sustrae del arbitramento la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos, así como lo relativo a las cláusulas que contengan los principios sobre terminación, modificación e interpretación unilateral de los contratos administrativos.
"Así, por ejemplo si la administración declara la caducidad de un contrato administrativo o de uno de derecho privado con cláusula de caducidad, porque, a su juicio, del incumplimiento de las obligaciones del contrato se derivan perjuicios para aquella (Causal f, art. 61, D 222 de 1983) y consecuencialmente los cuantifica en determinada cantidad que dice debe pagarle éste, o si la declaración la funda en incapacidad financiera del mismo contratista (causal e) y también establece que el efecto de la misma será el pago por éste de determinada prestación, todo lo decidido en el correspondiente acto administrativo no puede ser discutido en el proceso arbitral que se adelante como resultado del pacto arbitral. Puede afirmarse que en el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las diferencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohibe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos. Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que debe proceder a la liquidación del contrato (lo que si puede hacer la administración), y otra muy distinta afirmar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma en que la administración estima los perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato." (Negrillas extra texto)9.
De acuerdo con esa posición quedaba reservado al juez contencioso administrativo el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la administración ejerce las facultades de poder público de las que está investida, lo mismo que de los efectos jurídicos de aquellos, hacía viable que los jueces arbitrales tuviesen competencia para conocer de las "consecuencias económicas de dichos efectos". Sin embargo, dicho criterio fué rectificado por la Sala en sentencia de 16 de junio de 1997, expediente No. 10882 con ponencia del Dr. Juan de Dios Montes Hernández, al establecer la imposibilidad de que dos jueces puedan tener competencia para conocer y decidir respecto de un mismo punto de derecho, en este caso, el de lo contencioso administrativo y el arbitral, planteamiento este último, consignado en los siguientes términos:
"3o. Uno de los pilares fundamentales del Estado moderno es ejercer la potestad de administrar justicia en forma continua y permanente a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por mandato constitucional, el pleno ejercicio de esta función pública esencial es la regla general y los demás eventos autorizados por la Constitución y la ley, como el Tribunal de Arbitramento, constituyen la excepción.
"En consecuencia de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (art. 229 de la Carta Política).
"...
"4o. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de PINSKY, y que luego la jurisdicción arbitral decida que CARBOCOL no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto.
"De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida.
"5o. La obligación esencial de quien administra justicia es resolver en derecho los conflictos que se producen en la sociedad y en sus instituciones y se adscriban a su competencia. La confianza, seguridad y certidumbre de que en los estrados judiciales se encuentra una resolución definitiva de los asuntos puestos a su conocimiento, es un factor esencial de la pacífica convivencia y de la construcción de un orden justo." (10)
Esa misma postura se ratificó en sentencia del 6 de noviembre de 1997, al tratar el tema de la caducidad de los contratos en relación con el arbitramento:
"La Sala considera que lo afirmado por el actor, que además no fué propuesto como excepción en la vía gubernativa, no tiene la vocación de enervar la competencia de la jurisdicción administrativa para conocer el fondo de la litis, porque como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, la declaratoria de caducidad y sus efectos no es susceptible de conocimiento de los jueces arbitrales. Ese criterio jurisprudencial, como norma positiva fué retomado por el artículo 76 del Decreto - Ley 222 de 1983 (...)"(11) (Se destaca).
¨Cuál seguridad jurídica, se pregunta la Sala, podrá encontrar el administrado frente a situaciones como la examinada, donde eventualmente se podrían producir dos decisiones contradictorias entre sí: una, favorable o contraria a una de las partes y, la otra, también favorable o contraria a la otra parte, ya provengan del juez contencioso administrativo o bien sean dictadas por el juez arbitral?.
La seguridad de las relaciones sociales, jurídicas, económicas y políticas exige el sometimiento de los conflictos que se presenten, a un juez determinado, y que las decisiones de éste sean tenidas por exactas y acatadas íntegramente por las partes, sin que les sea dado transigir acerca de la jurisdicción que debe conocer de sus controversias. Como bien lo señala el profesor Devis Echandía "Cuando el interés público prima, lo que es regla general, las normas sobre competencia tienen carácter imperativo y entonces nos hallamos ante la competencia absoluta e improrrogable. En este caso los particulares no pueden, ni aun poniéndose de acuerdo, llevar el negocio a conocimiento de juez diferente (...)"12. (negrillas fuera del texto).
De otro lado, con relación a la imposibilidad de que el juez arbitral pueda juzgar la legalidad de los actos administrativos, aun a pesar de que las partes eventualmente así lo convinieran, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de constitucionalidad del 12 de diciembre de 1991, al decidir la exequibilidad condicionada de los artículos 59 a 65 de la Ley 23 de 1991, relativos a la conciliación en asuntos administrativos, expuso:
"B. Indisponibilidad del orden jurídico.
"Es palmario que no puede quedar librada a la voluntad de los interesados (administración y particular) la decisión sobre la legalidad o ilegalidad del acto para, en este último supuesto, decretar su nulidad y, como consecuencia, poder conciliar sobre los aspectos estrictamente patrimoniales. El orden jurídico, en cuanto constituya "ius cogens" o derecho imperativo, por esencia escapa a la idea de negociabilidad. Si la administración del Estado está convencida de que una actuación suya se ajusta cabalmente a los dictados de tal ordenamiento, mal podría en un momento dado admitir lo contrario, es decir, que el acto administrativo fué ilegal, por el sólo afán de evitar un litigio, conciliando las pretensiones. No pudo ser éste el querer del legislador autor de la Ley 23 de 1991, como se desprende claramente del hecho arriba observado de haber excluido de su regulación las controversias atinentes a simple nulidad."
En efecto, si bien es factible que las partes de un contrato -en donde una de ellas sea una entidad del Estado-, pueden convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas del desarrollo o ejecución de dicho contrato, en modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución del contrato, por cuanto las diferencias que el contratista pueda tener acerca del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser, objeto de transacción y, por ende, tampoco de arbitramento, dado que en ello está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias éstas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociación, criterio éste hoy adoptado por le legislador en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 en los siguientes términos:
"El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral." (negrillas fuera del texto).
De admitirse que un juez pueda pronunciarse sobre los efectos del acto administrativo y que otro sea el que juzgue la legalidad de ese mismo acto, se escindiría la continencia de la causa; es decir, se desarticularía la unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite sólo una acción, ante un sólo juzgador y entre los mismos sujetos procesales, evitándose así fallos diferentes entre idénticas partes y respecto de los mismos hechos.
Sobre el tema en referencia, la Sala en providencia de 11 de mayo de 1999, con ponencia del señor consejero Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, manifestó: "el concepto de continencia ha dicho la Corte, <implica la unidad que necesariamente debe haber en ellos -los pleitos- desde su iniciación hasta su decisión por la sentencia. Esta unidad exige que las causas no se dividan... y hay división de la unidad de las causas cuando una misma acción o varias acciones conexas se someten al conocimiento y fallo de tribunales diferentes" (Gaceta Judicial Tomo LV. PAG. 773)>. Ha sido también criterio de la Sala, que con la aplicación del principio de continencia de la causa "... se evita la multiplicidad de procesos, prejudicialidades y eventuales decisiones contradictorias..." (Exp. 6843 C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández).
Lo único cierto sería, ante tan irregular y anómala situación, que el acatamiento por las partes de una cualquiera de tales decisiones, conllevaría el abierto desconocimiento de la otra, para configurar en esas condiciones una verdadera anarquía jurisdiccional y procesal, con los inconvenientes y desastrosos resultados que dicha situación generaría en la comunidad.
En el anterior orden de ideas, resulta no sólo jurídico sino también razonable, que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que deba asumir el conocimiento pleno de la controversia surgida entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá y el Consorcio Hispano Alemán, en cuanto se relaciona con el posible incumplimiento del contrato 049 de 1984, de donde resulta que la interpretación dada por los árbitros -jueces excepcionales-, con fundamento en la cual invadieron una órbita de competencia que les era vedada, no solo por la ley, sino por la voluntad expresa de las partes, ha viciado de nulidad el laudo arbitral, por contrariar manifiestamente las normas que establecen las competencias de los jueces, disposiciones éstas que como bien lo consagra el artículo 6o. del Código de Procedimiento Civil "...son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento".
Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la Ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la Ley.
En tal virtud, como el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción.
Por último, en cuanto a los límites de las facultades de los jueces arbitrales, bien vale la pena citar al profesor Hernán Fabio López Blanco, quien en su obra "Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano" anota:
"(...), quedando así claramente delimitado el radio de acción que tiene el arbitramento y siendo la razón de esa limitación lo manifestado por el Tribunal de Arbitramento, del cual formaron parte los ilustres maestros del derecho colombiano RICARDO HINESTROSA, ANTONIO ROCHA y DARIO ECHANDIA, quienes indicaron que <bien claro se ve, en efecto, que el fundamento de las atribuciones de los árbitros está en la facultad dispositiva que tienen las partes sobre los derechos que someten a su decisión. Y por esto la ley exige que estos tengan capacidad para transigir sobre tales derechos. Pero sobre el derecho público los particulares no pueden transigir.>"13 (Negrillas de la Sala).
No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el sólo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un Tribunal de Arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido.
De igual manera, la Sala relieva la importancia que representa la jurisdicción arbitral, como mecanismo para la solución pacífica de los conflictos entre los particulares y de éstos con el Estado, con cuya actividad se contribuye en buena medida al logro del fin estatal consagrado en la Constitución Política, de impartir pronta y cumplida justicia, como mecanismo de descongestión judicial en el marco de la democracia participativa en que se sustenta la fórmula política del Estado Social de Derecho acogida en el artículo primero de la Carta, pero, como se ha dicho, bajo los precisos términos que señale la Ley (artículo 116 constitucional).
Conclusión obligada de los anteriores razonamientos, es que el segundo cargo formulado en contra del laudo arbitral por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, ha tenido ocurrencia en el caso sometido a estudio y, por consiguiente, la anulación del fallo arbitral deprecada por aquélla ha de prosperar, y en ese sentido se pronunciará la Sala.
En efecto, siendo claro que el asunto referido al incumplimiento del contrato por el consorcio contratista no era materia de la que pudiera ocuparse válidamente el Tribunal de Arbitramento, ha de concluirse entonces, que el laudo recurrido recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, al estar fundado en una interpretación indebida de la cláusula compromisoria, al asignársele allí un contenido y alcance distintos de la real voluntad de las partes, al tiempo que, de hecho, sustrajo los efectos del acto administrativo de declaración de incumplimiento del contratista expedido por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada, conduce necesariamente a la prosperidad del segundo de los cargos de anulación formulados por la recurrente.
Por último, la Sala no puede menos que rechazar enérgicamente la conducta profesional del autor del memorial de folios 588 a 614 del cuaderno principal, apoderado del consorcio, por los términos abiertamente irrespetuosos e injuriantes consignados en dicho escrito. Por tal razón, se pondrá en conocimiento de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia para lo de su cargo, el alegato referido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: ANULASE el laudo arbitral proferido el 19 de Febrero de 1.999 en relación con el contrato número 049 de 1.984 celebrado entre la Empresa Metropolitana de Transporte Masivo del Valle del Aburrá Ltda y las empresas que conforman el denominado Consorcio Hispano Alemán.
SEGUNDO: Por Secretaría COMPULSENSE copias de la presente providencia y del memorial de folios 588 a 614 del cuaderno principal del expediente, con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, a fin de que se investiguen las posibles faltas cometidas contra el ejercicio de la profesión por el apoderado del consorcio demandante.
COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE
ESTADO. CUMPLASE.
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidente de Sala
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
JESUS Ma. CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
1 ROBERT, Jean. L'arbitrage. Droit Interne Droit International Privé. Edit. Dalloz, 5ø Edición 1983, págs. 3 y 4.
2 MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III-A, Editorial Abeledo-Perrot, 3ª. Edición, 1983, Buenos Aires, págs. 603 y 604.
En igual sentido, véase: ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho Administrativo. Vol. II, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 703.
3 BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. 6ª. Edic. Tomo V. Edic. La Ley, Buenos Aires, 1980 pág. 689.
4 DROMI Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina, 5ª. Edición. Buenos Aires 1996, pág. 828.
5 Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado por Marienhoff Miguel S. o.p. cit, Páginas 603 y 604.
6 MARIENHOFF, Miguel S. o.p. cit. páginas 604 y 605.
7 Consulta formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concepto radicado bajo el número 1143 C.P. Dr. Luis Carlos Sáchica.
8 Sección Tercera del Consejo de Estado, auto del 2 de noviembre de 1977, expediente 2356, C.P. Dr. Jorge Valencia Arango.
9 Expediente No. 5326 . Naturaleza: Anulación del laudo arbitral. Actor: Carbones de Colombia S.A. CARBOCOL vs. Consorcio DOMI - PRODECO - AUXINI.. Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández.
10 Contra la providencia citada se interpuso el recurso extraordinario de súplica que preveía el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo antes de la reforma de la Ley 446 de 1998, el cual se encuentra pendiente de ser resuelto; sin embargo, es del caso precisar, que la tesis expuesta en la providencia recurrida, según la cual, la justicia arbitral no puede juzgar ni la legalidad de los actos administrativos, ni la de sus efectos, no fue materia de dicho recurso.
11 Exp. No. 7903, Actor. Cesar Enrique Caicedo L. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
12 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo I, Edit. ABC Bogotá, 6ª. Edic.,1978, págs. 117 y 118.
13 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo II, Edit. Temis. Bogotá, 1980, págs. 476 y 477.
