Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 28303 de 2005

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales 4 y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Excepciones. Laudo arbitral / EXCEPCIONES - Laudo arbitral

La causal, prevista en el artículo 72, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993, junto con la prevista en el numeral 4º del mismo artículo, esto es, haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, tienen por objeto garantizar el cumplimiento del principio de congruencia. En desarrollo de este principio, dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley. Complementariamente, el artículo 306 del mismo código prevé, en su inciso primero, que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 164, establece que, en la sentencia definitiva, se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, y que el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus. En relación con los límites de la causal alegada, ha expresado esta Sala, inclusive, que el juez y los árbitros deben resolver sobre todas aquellas cuestiones que, de conformidad con la ley, deban ser objeto de definición en el proceso, a menos que, dado el contenido de la decisión definitiva que haya de adoptarse, su resolución resulte totalmente intrascendente. Tratándose de la decisión sobre las excepciones no propuestas, y que, en materia contencioso administrativa -salvo en el caso de la nulidad relativa- pueden ser siempre declaradas probadas por el juez, es claro que, cuando aquélla se adopta, no incurre el fallador en incongruencia.  

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Declaratoria de oficio de excepción probada no alegada / INCONGRUENCIA - Error in procedendo / MINIMA PETITA - Adición del laudo / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Excepción. Nulidad absoluta del contrato

La incongruencia constituye un típico error in procedendo, y no in judicando, en cuanto defecto procesal, y no sustancial, de la sentencia, como lo reconoce la doctrina, y que, para efectos del recurso de casación, dé lugar a la alegación de la causal segunda, y no de la primera, referida a la violación de  una norma de derecho sustancial. Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por minima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; sólo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria.  Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado, la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del C. de P. C., o al interponer el recurso de apelación. Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decreto -correspondiente a la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993-, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará. Debe advertirse, por lo demás, que la prosperidad del recurso de anulación interpuesto contra el laudo que recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (extra  petita) o contra aquél que concede más de lo pedido (plus petita), invocando la causal 8ª del mismo artículo 38 -correspondiente a la 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993-, tampoco determina la anulación de la decisión, sino que impone su corrección, en los términos del artículo 40 mencionado. En efecto, si se permitiera la anulación del laudo en los eventos indicados, a más de su corrección, se autorizaría al juez del recurso para revisar, como fallador de instancia, la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo que resulta a todas luces improcedente. Es ésta, precisamente, la situación que se presenta en el caso planteado, en el que la recurrente pretende que se anule totalmente el laudo arbitral, teniendo en cuenta que el Tribunal omitió declarar la nulidad absoluta del contrato, que, a pesar de no haber sido alegada por ninguna de las partes en el curso del proceso, en opinión de aquélla, se encuentra plenamente demostrada. Tratándose de una excepción que, conforme a la ley, podría ser declarada de oficio por el juzgador, se observa, en principio, que podría fundarse el vicio de incongruencia en el hecho de no haberse declarado probada, estándolo.  Sin embargo, es necesario verificar que no exista, en el caso concreto, un pronunciamiento expreso o tácito en el laudo sobre dicha cuestión.  Descartado lo primero, en cuanto ninguna referencia se hizo a la validez del contrato en la parte resolutiva, observa la Sala que ocurre lo segundo.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal 3 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Contradicción entre la parte motiva y resolutiva

De lo anterior, resulta evidente que, al solicitar la aclaración del laudo en relación con las condenas impuestas, la sociedad convocada no alegó la existencia de contradicción alguna entre varias decisiones contenidas en la parte resolutiva del mismo, y tampoco se refirió a la existencia de contradicciones entre ésta y la parte considerativa.  Se limitó a presentar argumentos que buscaban cuestionar las decisiones adoptadas, mediante la formulación de reparos referidos a la falta de pruebas o al razonamiento efectuado por el Tribunal. Lo expresado bastaría para negar la procedencia de la causal invocada.  Sin embargo, se considera pertinente agregar que los argumentos expuestos por la recurrente no podrían configurarla en ningún caso, teniendo en cuenta que no aluden a la existencia de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo acusado. En el caso que ahora ocupa a esta Sala, se advierte con facilidad que no se hace, en la acusación correspondiente, referencia alguna a la existencia de contradicciones entre diversas decisiones contenidas en la parte resolutiva del laudo.  Se pretende, simplemente, cuestionar algunas decisiones adoptadas en él, alegando la incongruencia entre ellas y lo expresado en la parte motiva, lo que no podría constituir, en ningún caso, el fundamento de la causal invocada. Debe precisarse, finalmente, que la revisión que, eventualmente, pudiera hacerse, en algunos casos, de la parte considerativa de la decisión recurrida, sólo podría tener por objeto precisar el sentido exacto de la decisión que pudiera parecer contradictoria con otra u otras adoptadas en la parte resolutiva de aquélla.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-26-000-2004-00039-00(28308)

Demandante: EMPRESA ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA E.S.P.

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala el recurso de anulación interpuesto por la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. – EMSA E.S.P, contra el laudo arbitral proferido el 6 de julio de 2004, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre aquélla e Inés Ivette Rojas Villamizar, F.IMM FATTURAZIONE IMMEDIATE S.R.L. y F.IMM COLOMBIA Ltda. con ocasión del contrato celebrado entre ésta última y EMSA E.S.P., el 30 de abril de 2001.

I. ANTECEDENTES:

1. El 30 de abril de 2001, se celebró entre la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA E.S.P. y la empresa F.IMM COLOMBIA Ltda. el contrato No. 014, cuyo objeto fue "la prestación del servicio técnico de toma de lecturas a los medidores de energía, facturación en sitio de los consumos y entrega inmediata de las correspondientes facturas a los usuarios y/o suscriptores de EMSA E.S.P. en su área de cobertura" (folios 39 a 56 del c. de pruebas 1).  En la cláusula tercera del contrato –cuyo contenido resulta relevante para el estudio del tema objeto del recurso–, se previó:

TERCERA: PLAZO DEL CONTRATO: El plazo del contrato será a partir del 01 de mayo de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001.  PARÁGRAFO. Antes del vencimiento del plazo pactado inicialmente, podrán las partes prorrogar el plazo del contrato por períodos de un año, previa verificación del cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones estipuladas, especialmente las contenidas en la cláusula vigésima primera "CALIDAD DEL SERVICIO".

En la cláusula vigésima primera, se establecieron las metas de oportunidad, de calidad de lecturas y de calidad de los reportes de novedades.

El 31 de diciembre de 2001, se suscribió el contrato adicional No. 014A-2001, por el cual se prorrogó el plazo de 12 meses del contrato inicial 014-2001, "por el período comprendido entre el 1º de enero de (sic) hasta el 31 de diciembre de 2002".  Se pactó un valor estimado del contrato adicional, la forma de pago y, entre otros aspectos, se estipuló lo siguiente (folios 69 a 72 del c. de pruebas 1):

OCTAVA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.  Las partes del presente contrato adicional buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias o discrepancias surgidas durante la actividad contractual.  Por lo tanto, al surgir alguna diferencia acudirán al empleo de uno cualquiera de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en la Ley 23 de 1991, el Decreto 2279 de 1989, el Decreto 1818 de 1998 y la Ley 446 de 1998; como el arreglo directo, la conciliación, la amigable composición y la transacción.  En caso de que transcurra un plazo de 45 días calendario y las partes no hayan logrado llegar a un acuerdo, someterán sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Villavicencio, de una lista de árbitros registrada en dicho centro.  El Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros y decidirá en derecho.

El 18 de marzo de 2002, se suscribió entre las partes un otrosí al contrato mencionado, en relación con la forma de pago (folios 57 y 58 del c. de pruebas 1).

2. El 14 de agosto de 2003, obrando por medio de apoderado, la sociedad colombiana F.IMM COLOMBIA LTDA., la sociedad italiana F.IMMM FATTURAZIONE IMMEDIATE S.R.L. y la señora INÉS IVETTE ROJAS VILLAMIZAR solicitaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Villavicencio que se designaran los tres árbitros que habrían de decidir los conflictos surgidos entre las personas mencionadas y la ELECTRIFICADORA DEL META E.S.P. EMSA E.S.P. (folios 6 a 24 del c. ppal. 1)

En la misma solicitud, se formularon las pretensiones, que luego fueron reformadas, así (folios 108 a 110 del c. ppal. 1):

Primera: Que se declare que la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA incumplió el contrato No. 014 de 2001, de fecha 30 de abril de 2001, el "ACTA DE REUNIÓN CONVOCATORIA No. 004-2001" de fecha 20 de abril de 2001 y demás documentos contractuales, según se narra en los hechos de esta demanda y se probará en el proceso.

Segunda: Que se declare que la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA es responsable por todos los perjuicios que le causó a F.IMM COLOMBIA LTDA. y/o a F.IMM FATTURAZIONE IMMEDIATE S.R.L. y/o a la ingeniera INÉS IVETTE ROJAS VILLAMIZAR, con los incumplimientos contractuales que le son imputables.

Tercera: Que se condene a ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA a pagar a F.IMM COLOMBIA LTDA., el valor de las indemnizaciones de perjuicios necesarios para reparar la totalidad de los daños causados con los incumplimientos, en términos de una reparación integral, como lo ordena el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los que suman por lo menos ochocientos cuarenta millones de pesos ($840.000.000.oo) por concepto de daño emergente, más el lucro cesante, consistente en el valor de los intereses de mora calculados desde el momento en que se produjeron los hechos constitutivos de incumplimientos hasta el pago definitivo.

Subsidiaria de las anteriores: En caso de que el Tribunal de Arbitramento considere que alguno o algunos de los hechos imputables a ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA no tuvieren el carácter de incumplimientos contractuales, solicito declare que tales hechos rompieron el equilibrio económico del contrato en contra de F.IMM COLOMBIA LTDA., y que en consecuencia se condene a ELECTRIFICADORA DEL META S.A E.S.P. – EMSA a pagar el valor de las compensaciones e indemnizaciones necesarias para restablecer el desequilibrio (sic) del contrato originado en tales hechos.

Cuarta: Que para reparar en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la pérdida del good will de F.IMM COLOMBIA LTDA. y/o F.IMM FATTURAZIONE IMMEDIATE S.R.L. y/o INÉS IVETTE ROJAS VILLAMIZAR, se condene a ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA a publicar en la edición dominical en las páginas nacionales del periódico EL TIEMPO, un aviso de por lo menos media página, en el cual se explique al público en qué consiste la facturación en sitio, se rectifiquen las informaciones tendenciosas e inexactas efectuadas por el representante legal de la demandada, tanto a nivel público como privado, con el fin de reparar el daño causado a la actividad, el profesionalismo y el posicionamiento en el mercado de mis mandantes.

Quinta: Que se condene a ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA  a pagar el valor de las condenas debidamente actualizadas con el índice de precios al consumidor y/o intereses de mora.

Sexta: Que se condene a ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. – EMSA a pagar el costo del Tribunal de Arbitramento, las demás costas judiciales y las agencias en derecho.

El 8 de octubre y el 22 de diciembre de 2003, el Tribunal de Arbitramento admitió la anterior solicitud y su reforma, respectivamente (folios 49 a 51 y 106 y 107 del c. ppal. 1).

3. El 28 de octubre siguiente, la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. EMSA le dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones formuladas (folios 55 a 83 del c. de pruebas 1).

Presentó las siguientes excepciones:

- Incompetencia, teniendo en cuenta que el objeto de la cláusula compromisoria estaba constituido por "las diferencias o discrepancias surgidas durante la actividad contractual".  Explicó que, por ello, "algunas pretensiones de los convocantes escapan al control y competencia del tribunal de arbitramento", concretamente, aquéllas ajenas a la actividad contractual y las que son el resultado de situaciones posteriores a la vigencia del contrato.  Se refirió, expresamente, a "la condena solicitada por las supuestas declaraciones del gerente y a la pretensión subsidiaria, para cuya solución no se agotó la etapa de arreglo directo".

- Falta de capacidad para ser parte, en relación con la sociedad D.IMM FATTURAZIONE IMMEDIATE S.R.L., dado que no cumple con los requisitos legales para actuar válidamente en el tráfico comercial y jurídico del país.

- Carencia del derecho a la prórroga del contrato, dado que ésta era discrecional de las partes.  EMSA podía negar la solicitud del contratista, o podía igualmente aceptarla, pero, en este caso, debía verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de éste.

1. Incumplimiento del contrato por parte de F.IMM COLOMBIA LTDA., por no haber cumplido con los niveles esperados en relación con el índice de calidad de impresión de facturas y de calidad del subproyecto de actualización general de datos, así como por no haber facturado el servicio de algunos clientes.
2. Extemporaneidad y preclusión de las acciones incoadas por el contratista, dado que el contrato fue liquidado el 31 de enero de 2002, y en él no se consignaron observaciones relacionadas con las reclamaciones objeto del proceso.

4.  El 22 de diciembre de 2003, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para dirimir la controversia y, luego de instar a las partes a buscar fórmulas de arreglo por la vía directa y de darles la oportunidad de discutirlas, sin éxito, declaró fracasada la audiencia de conciliación (folios 104 a 106 del c. ppal 1).

5. El 16 de enero de 2004, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, que se practicaron con posterioridad (folios 113 a 119 del c. ppal. 1).  Una de ellas fue un peritazgo que, una vez rendido y agotado el trámite de aclaración y complementación, fue objetado por error grave por la parte convocada (folios 244  a 248 del c. ppal. 2).  Dentro de traslado respectivo, el apoderado de los convocantes se opuso a dicha objeción (folios 252 a 256 del c. ppal. 2).

6. El 4 de junio de 2004 se llevó a cabo la audiencia de alegatos (folios 273 y ss. del c. ppal. 2), y el 6 de julio de 2004 se profirió el laudo que puso fin al proceso (folios 379 a 418 del c. del recurso de anulación)

II. EL LAUDO RECURRIDO:

En la fecha indicada, el Tribunal de Arbitramento resolvió lo siguiente:

PRIMERO.

Desestimar la objeción que por error grave formulara la convocada contra el dictamen pericial practicado por el contador Álvaro Anduckia Gutiérrez.

SEGUNDO.

En cuanto a las excepciones de mérito  propuestas por la convocada ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. contra las pretensiones de la solicitud de convocatoria:

1. DECLÁRANSE probadas las excepciones de falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre pretensiones relacionadas con las declaraciones del Gerente de EMSA E.S.P., en una emisora local, y la de falta de capacidad de F.IMM FATTURAZIONE IMMEDIATE S.R.L. para comparecer al proceso.
2. DECLÁRANSE no probadas las excepciones de carencia del derecho a la no prórroga del contrato, la de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de F.IMM COLOMBIA LTDA. y la de extemporaneidad y preclusión de las acciones de reclamación por parte del contratista, por lo expuesto en la parte motiva de este laudo.
3. Los demás aspectos formulados en la contestación de la demanda se consideran como simples defensas cuyo examen se encuentra consignado a lo largo del presente laudo.

TERCERO.

El Tribunal se declara no competente para conocer y pronunciarse sobre las pretensiones invocadas a favor de la señora INES IVETTE ROJAS VILLAMIZAR.

CUARTO.

En cuanto hace a las pretensiones formuladas por la parte convocante F.IMM COLOMBIA LTDA.:

1. DECLÁRASE probada parcialmente la pretensión primera en lo referente al incumplimiento del contrato No. 014 de 2001 de fecha 30 de abril de 2001, el acta de reunión convocatoria No. 004-2001 de fecha 20 de abril de 2001 y demás documentos contractuales por la no prórroga del mismo por los 8 meses contados a partir del 1 de enero de 2003.  Respecto a los demás incumplimientos endilgados, éstos no se declaran probados.
2. DECLÁRASE probada parcialmente la pretensión segunda en cuanto a los perjuicios causados por la ELECTRIFICADORA DEL META SA. E.S.P. a F.IMM COLOMBIA LTDA. con ocasión de la no prórroga del contrato No. 014-2001.
3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condena a la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. a pagar a F.IMM COLOMBIA LTDA. las siguientes sumas de dinero

Por concepto de daño emergente, la suma de $284.156.959.oo

Por concepto de lucro cesante, la suma de       $94.489.217,64

1. NIÉGASE la pretensión cuarta referente a reparación de la pérdida del Good Will y a condenar a la publicación dominical en las páginas nacionales del periódico El Tiempo.
2. NIÉGASE la pretensión quinta referente a la actualización del IPC y/o los intereses de mora sobre las condenas decretadas.

QUINTO.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO: CONDÉNASE  a las partes al pago de las costas de este arbitramento, incluidas las agencias en derecho, en las siguientes proporciones: 30% a cargo de la convocante, y 70% a cargo de la convocada, a partir de la ejecutoria de esta providencia.

Las agencias en derecho se estiman en la suma de $7.000.000.oo.

En virtud de lo señalado en estas condenas, por costas y agencias en derecho, a F.IMM COLOMBIA LTDA. le corresponde la suma de $12.660.525.oo y a ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. EMSA E.S.P. la suma de $29.541.225.oo de acuerdo con el detalle siguiente:

Honorarios de Árbitros $22.062.900,oo

Honorarios de Secretario $  3.677.150,oo

Gastos de Administración Centro $  2.361.700,oo

Protocolización, registro y otros $  2.500.000,oo

Gastos de pericia $  1.000.000,oo

Honorarios peritos $  3.600.000,oo

Agencias en derecho $  7.000.000,oo

SEXTO.

Se ordena a la Secretaría del Tribunal entregar a cada una de las partes copia auténtica de esta providencia.

SÉPTIMO.

Se ordena a la Secretaría del Tribunal remitir a la Procuraduría General de la Nación copia auténtica de esta providencia.

OCTAVO.

Se ordena a la Secretaría del Tribunal remitir copia de esa providencia al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Villavicencio, para sus archivos.

NOVENO.

Se ordena protocolizar el expediente en una Notaría del Círculo de Villavicencio, una vez se encuentre en firme el laudo arbitral.

DÉCIMO.

La Presidencia del Tribunal entregará el saldo de honorarios a los Árbitros y al Secretario y rendirá cuentas a las partes.

III. SOLICITUD DE ACLARACIÓN DEL LAUDO:

El 13 de julio de 2004, el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. solicitó al Tribunal de Arbitramento aclarar el laudo, así (folios 422 y 423 del c. del recurso):

1. En la parte considerativa se expresó que el 31 de diciembre de 2001, F.IMM COLOMBIA LTDA. y la ELECTRIFICADORA DEL META S.A. E.S.P. suscribieron el contrato adicional 014-2001.  Por ello:

"se solicita al Tribunal que aclare si (tanto contractual como de competencia del Tribunal) frente a los distintos medios de prueba que refieren que dicho contrato adicional se suscribió con posterioridad al 31 de diciembre de 2001, en especial el oficio del 2 de enero de 2002, emitido por la Dra. GLORIA PATRICIA TOVAR ALZATE: "para su respectivo perfeccionamiento y legalización, envío original del contrato adicional 014 A-01, para lo cual deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL 2. AMPLIAR LA VIGENCIA Y EL VALOR DE LAS PÓLIZAS RESPECTIVAS..."

¿Tal situación no invalida los actos ejecutados con base en un contrato estatal cuya adición se efectuó encontrándose vencido?

2. Se solicita que se aclare "si para el Tribunal las modificaciones efectuadas al pliego de condiciones tales como la no suscripción de la garantía de seriedad de la propuesta..., no cumplimiento de la capacidad de contratación..., no cumplimiento de estados financieros... no cumplimiento del requisito de experiencia... por parte de F.IMM COLOMBIA, reducción de los amparos exigidos en la garantía...  "...pueden considerarse como posibilidad de que las partes de mutuo acuerdo puedan introducir modificaciones a los principales elementos del contrato...", o si por el contrario ello vulnera los derechos de los demás oferentes a quienes se les negó la posibilidad de tales prebendas".

3. "Se aclare si cuando el Tribunal afirma "...referida al cumplimiento de los índices de calidad pactados y que como se ha dicho, se dieron por cumplidos", quiere decir que no se cumplieron pero se aceptaron o por el contrario, sí se cumplieron, como lo afirma en otro aparte: "la conducta contractual desplegada por las partes evidenció que los índices de calidad establecidos como requisito para la prórroga del contrato se cumplieron"...".

4. Dado que el Tribunal afirma que el acta de cierre y liquidación vigencia 2002 no es, per se, un acta de liquidación, ya que su intención era el cierre de vigencia contractual a 31 de diciembre de 2002 y no la liquidación del contrato, se solicita que se aclare ¿cuál fue, entonces, "el objeto de abrir una nueva invitación pública para contratar este servicio, concurso público en el que intervino el contratista por intermedio de un consorcio?

5. Respecto de los daños y su tasación, el Tribunal condena al pago por el incremento de los costos laborales, a pesar de que en el expediente no obra prueba de su causación y su monto.  Se pide aclarar, por ello, cuáles son los medios de prueba que justifican la indemnización.

6. En relación con el lucro cesante, se solicita aclarar si su tasación no debía regirse por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, dado que no se pactó el reconocimiento de intereses, y los reconocidos hacen referencia "a obligaciones que F.IMM COLOMBIA adquirió para la adquisición de la infraestructura que manifestó poseer al momento de participar en la adjudicación del contrato".  Además, se pregunta si ese monto debió descontarse de la utilidad esperada, so pena de que resultara "un mayor valor a favor de F.IMM COLOMBIA, quien finalmente se quedó con los equipos que financió".

El 15 de julio de 2004, el Tribunal de Arbitramento resolvió negar la solicitud de aclaración del laudo.  Consideró que, con los argumentos expuestos, la convocada pretende revivir la controversia, por medio de la réplica formulada frente a los planteamientos del Tribunal, y no que se precisen frases oscuras o ambiguas contenidas en la parte motiva de la decisión, que pudieran tener influencia en la resolutiva de la misma (folios 424 a 426 del c. del recurso).

IV. RECURSO DE ANULACIÓN:

Dentro del término de ejecutoria del laudo arbitral, el apoderado de la convocada interpuso en su contra recurso de anulación, invocando las siguientes causales (folios 427 y 428 del c. del recurso):

1. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
2. Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.
3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que éstas se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

El recurso fue sustentado oportunamente ante el Consejo de Estado, en la siguiente forma (folios 443 a 469 del c. del recurso):

1. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Expresó la apoderada que, si bien, en principio, en los procesos arbitrales la congruencia se determina mediante la confrontación entre el laudo y la relación jurídico procesal establecida por las pretensiones de la demanda y la oposición del demandado, ello no implica que el juzgador no pueda utilizar sus poderes de interpretación de aquéllas y ésta, para encontrar la verdadera intención de las partes, que podría ser deducida del contexto de sus argumentaciones.

Además, explicó, por mandato del legislador, los jueces, y también los árbitros, por tener las mismas facultades de aquéllos, con excepción de la decisión sobre la validez de los actos administrativos, deben adoptar, de oficio, las decisiones que correspondan cuando así lo ordene la ley, como es el caso de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato que sirve de sustento a las pretensiones, si se dan las condiciones exigidas por la ley.  En efecto, este deber surge de lo dispuesto en los artículos 1742 del C.C. y 87 del C.C.A.

Así las cosas, indicó, en el caso concreto, debieron los árbitros declarar la nulidad absoluta del acuerdo contenido en el acta de reunión del 20 de abril de 2001, del contrato 014 y del contrato adicional 014 A, celebrados, en su orden, el 30 de abril y el 31 de diciembre del mismo año.  En efecto, si bien en la contestación de la demanda no se impetró expresamente la pretensión de nulidad, del contexto de los argumentos defensivos presentados en ella y en los alegatos de conclusión se puede deducir que la empresa demandada pretendía, por lo menos, que se declarara sin validez el acuerdo contenido en el acta mencionada, por el cual se modificaron, extemporánea e irregularmente, las condiciones previstas en la invitación a contratar.  Adicionalmente, dicha nulidad, así como la de los contratos indicados, aparece de bulto y acreditada con suficiencia en el proceso, y en éste son parte los contratantes.  Se funda dicha nulidad en los artículos 1519 y 1523 del C.C., según los cuales existe objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación y, particularmente, en todo contrato prohibido por las leyes.

Revisado el laudo recurrido, dijo, se observa que el Tribunal "se limitó de manera mecánica a deducir consecuencias jurídicas de los acuerdos suscritos por las partes, pero en ningún momento analizó su validez, siendo que su nulidad era evidente, sobre todo tratándose del acta de reunión antes mencionada...".

De conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, y el parágrafo del artículo 8º de la Ley 143 de 1994, así como con el reglamento de contratación de la empresa (Acuerdo de la Junta Directiva 001 del 12 de mayo de 2000), los contratos celebrados por ésta se rigen por el derecho privado, por lo cual, en principio, no les son aplicables las reglas de la Ley 80 de 1993.  Sin embargo, dicho reglamento establece que los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad contenidos en el Estatuto Contractual sí son aplicables a dichos contratos.

En el caso concreto, manifestó, se violaron los principios de transparencia e igualdad, dado que el contrato fue modificado a favor del contratista, mediante la introducción de condiciones no previstas en los pliegos, que, si hubieran sido establecidas de antemano, habrían dado lugar, seguramente, a la presentación de ofertas diferentes y, por ello, la escogida habría podido ser otra.

Citó el artículo 13, numeral 13.2, literal B), del reglamento de contratación de la empresa, así como el artículo 1º, incisos tercero y cuarto del mismo, y concluyó que, tratándose de contratos de mayor cuantía, como lo era aquél al que se referían las pretensiones del proceso, existía "la obligación de adelantar un procedimiento sujeto a unas reglas establecidas con antelación a la adjudicación, dentro del cual se debían observar los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva del contratista".  Precisó que la sujeción estricta al pliego de condiciones o términos de la invitación a contratar se funda en la necesidad de garantizar el principio de transparencia y permite garantizar la selección objetiva y la imparcialidad.  Lo anterior es tan claro, agregó, que la jurisprudencia ha considerado que, en caso de contradicción entre los pliegos y el contrato, deben prevalecer los primeros, que, además, sólo pueden ser modificados en las oportunidades previstas en la ley y, en todo caso, antes de la presentación de las propuestas.  Ello explica el contenido del numeral 20 de la invitación formulada por EMSA E.S.P., en el que se previó que, en caso de ser necesario, se harían modificaciones a las pautas de contratación, mediante adendos de los cuales se suministraría copia a cada participante oportunamente.

Se refirió al numeral 3 del pliego de condiciones, en el cual se estableció el objeto de la invitación a proponer, consistente en la contratación de la toma de lecturas a los contadores de energía a través de terminales portátiles digitales, con entrega de constancia de lecturas en cada inmueble leído y distribución de facturas de los servicios suministrados por EMSA E.S.P. en toda el área de influencia de dicha empresa en el departamento del Meta, o la facturación en sitio de cada uno de sus clientes.

Se refirió también al numeral 22.5, en el cual se dispuso que los proponentes debían ofrecer, como oferta básica, la ejecución de los trabajos aplicando el proceso tradicional, y al numeral 22.6, en el que se requirió la presentación de ofertas alternativas, relativas a la llamada facturación en sitio, que consiste en generar la factura en el lugar y en el momento en que se hace la lectura del medidor.

Explicó que, según la evaluación técnica realizada, contenida en el acta del 19 de abril de 2001, la firma AENE E.S.P. S.A. obtuvo el mejor puntaje en la oferta básica, y la empresa F.IMM COLOMBIA LTDA., el mejor puntaje en la oferta alternativa.  Así, "el acto de adjudicación y el contrato inicial desconocieron las condiciones establecidas en el pliego, pues si la oferta básica era la facturación por el sistema tradicional, la EMSA E.S.P. debió adjudicar el contrato a la firma AENE E.S.P. y no a F.IMM COLOMBIA LTDA."  Precisó que para que se hubiera podido adjudicar válidamente el contrato a la última empresa mencionada, era necesario que la misma hubiera presentado también la oferta básica más favorable a la entidad y que, mediante un análisis claro y objetivo, se demostrase que la alternativa era mejor y más conveniente que aquélla.

Por lo demás, manifestó que se echa de menos la realización de un estudio que justificara la adjudicación del contrato a F.IMM COLOMBIA LTDA., pues en el acta de evaluación técnica 004/01 no se plantearon razones claras, fundadas y serias respecto de la conveniencia de la adjudicación de la oferta alternativa.  Más bien se hizo uso de una discrecionalidad de la que se carecía.  Para justificar estas afirmaciones, citó apartes del informe mencionado.

Adicionalmente, explicó que F.IMM COLOMBIA LTDA. tenía una capacidad de contratación más baja que el valor de la oferta, por lo cual incumplía el requisito previsto en el numeral 11.4 del pliego, y que dicha firma no acreditó, conforme al numeral 11.6 del mismo, que tenía la experiencia mínima exigida.  También se desconoció el numeral 11.5 del pliego, al aceptarse su oferta sin que presentara los estados financieros de los dos últimos períodos contables.

Por otra parte, expresó que el representante legal de F.IMM COLOMBIA LTDA., según consta en su certificado de existencia y representación legal, requería de autorización de la junta de socios para celebrar un contrato de la cuantía del suscrito con EMSA E.S.P., no obstante lo cual ella no se obtuvo.

Concluyó, por lo anterior, que se violó el artículo 16 del reglamento de contratación, conforme al cual las irregularidades mencionadas, o al menos tres de ellas, afectaban la validez del acto de adjudicación y del contrato mismo.

De otra parte, expresó que, con posterioridad al cierre de la licitación, EMSA E.S.P. modificó ilegalmente las condiciones del pliego de condiciones, al suscribir el acuerdo del 20 de abril de 2001, por el cual modificó a favor de F.IMM COLOMBIA LTDA. el monto de las garantías exigidas.  Así, se rompió el equilibrio que debió existir entre todos los oferentes, pues es posible que, de haber sabido los demás que las cuantías de algunas garantías iban a disminuir, hubieran efectuado propuestas diferentes y, probablemente, con precios más favorables para la entidad.

Además, por dicho acuerdo, se afectaron vigencias futuras, sin dar cumplimiento al artículo 8 del reglamento de contratación de la empresa, que exigía la aprobación de la junta directiva, previa la presentación, por parte del gerente, de las proyecciones de los costos y financiación del contrato hasta el año en el cual se pretendiera comprometer rubros presupuestales.  Constituía esta autorización una "habilitación previa" que no podía ser ignorada, so pena de viciar de nulidad absoluta el acuerdo celebrado.

Por otra parte, respecto del término y  la prórroga del contrato, se dispuso en el numeral 6 de los pliegos que aquél sería de 8 meses, o de un plazo mayor, si los precios ofrecidos eran competitivos y razonables, dependiendo de la disponibilidad presupuestal, y que, de ser exitoso el cumplimiento de las metas, previa autorización de la junta directiva, la empresa podría prorrogar, por un plazo igual, la ejecución de las actividades.  El término pactado en el contrato fue de 8 meses; sin embargo, en el acta del 20 de abril de 2001, teniendo en cuenta que la recuperación de los costos de inversión de F.IMM COLOMBIA LTDA. en el desarrollo del software de facturación en sitio era viable en un plazo mínimo de 20 meses adicionales al plazo inicial del contrato, se estipuló que EMSA E.S.P. se obligaba a apropiar en el presupuesto de las vigencias correspondientes los valores necesarios y a prorrogar el contrato inicial por un término mínimo de 20 meses adicionales, siempre que se cumplieran los estándares de calidad pactados.

Lo explicado permite concluir que el pliego fue modificado extemporáneamente, con "fundamento en una consideración meramente personal del contratista, con el único objeto de favorecerlo".  En efecto, la recuperación de la inversión debió ser valorada por el proponente al presentar su oferta.  Adicionalmente, a las entidades estatales no se les puede imponer, con antelación, a través de un acuerdo, la obligación de celebrar contratos o de prorrogarlos, puesto que "puede ocurrir que, en el momento dado, no se den las condiciones necesarias para tal fin o que, razones de conveniencia de la entidad o de la comunidad receptora del servicio público que presta, lo impidan".

Y si bien puede decirse que el contrato celebrado estaba regido por el derecho privado, no puede perderse de vista que se trata de un ente que tiene a su cargo la prestación de un servicio público, por lo cual no puede ser sometido a cumplir un compromiso de esa naturaleza, en aras de satisfacer el interés particular del contratista.  En el caso debatido, sin embargo, a pesar de que en el pliego se previó la prórroga del contrato como una facultad discrecional de la entidad contratante, en el acuerdo cuestionado se impuso aquélla como una obligación.

Manifestó, también, la apoderada, que las irregularidades no finalizaron con la celebración del acuerdo del 20 de abril de 2001, sino que continuaron con la celebración del contrato inicial el día 30 siguiente.   En efecto, en él se pactó (parágrafo de la cláusula tercera) que antes del vencimiento del plazo, las partes podrían prorrogarlo, por períodos de un año, de manera indefinida, previa verificación del cumplimiento, por parte del contratista, de las obligaciones estipuladas.  Así, se pactó un término que tampoco había sido previsto en el pliego.

Precisó que, si bien en la cláusula 25 del pliego se facultó al gerente de EMSA E.S.P. para que negociara ofertas, esta previsión no tenía el alcance que le dio la gerencia de ese entonces, puesto que, evidentemente, la misma tenía como límite lo establecido en el pliego.  Por ello, las modificaciones a éste introducidas en el acuerdo del 20 de abril de 2001 y en el contrato del día 30 siguiente se hallaban afectadas de nulidad absoluta, pues violaban la ley del contrato, que es el pliego, y los principios de transparencia, imparcialidad y selección objetiva del contratista.

De otro lado, se violó el parágrafo de la cláusula tercera del contrato, al efectuarse la prórroga luego del vencimiento del plazo inicial, lo que se acredita con la comunicación del 2 de enero de 2002, que obra a folio 1457 del expediente.

Solicitó, con fundamento en lo anterior, que se declare probada la causal de anulación invocada y que, "como consecuencia de tal declaración, se anule totalmente la providencia impugnada".

1.  Nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita.

Esta causal se sustentó en los siguientes términos:

"Si bien es sabido que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que esta causal únicamente se refiere a la nulidad del pacto arbitral, sin embargo, (sic) considero que en razón del deber que tiene el juez administrativo de declarar, de oficio, la nulidad absoluta de los contratos, cuando se den los presupuestos establecidos en la ley para tal fin, con el objeto de restablecer el orden jurídico, solicito a la H. Corporación se sirva reconsiderar la postura sostenida hasta ahora, y proceda, en ejercicio de sus facultades oficiosas, a declarar la nulidad absoluta del acuerdo contenido en el Acta de Reunión de 20 de abril de 2001 y de los contratos 014 de 30 de abril de 2001 y adicional 014 A de 31 de diciembre de 2001.  Ello, en razón de los vicios que se pusieron de presente al sustentar la causal propuesta en el numeral 4.1. de este recurso.".

También en este caso se solicitó la anulación total  del laudo impugnado.

1.   Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que éstas se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

Consideró la apoderada de la demandada que, en la parte motiva del laudo recurrido, se advirtió que EMSA E.S.P. sólo es responsable de los perjuicios causados a F.IMM con ocasión del incumplimiento de la obligación de prorrogar el contrato, de modo que el perjuicio correspondería únicamente al valor de la utilidad esperada y dejada de percibir durante la prórroga no efectuada.  Así se reconoció allí mismo cuando se expresó que, si dentro del lucro cesante se involucraba el incremento de los costos laborales producto del crecimiento porcentual del año 2003, en comparación con el 2002, en facturación del 37% y en recaudo del 21%, los ingresos de F.IMM debieron incrementarse proporcionalmente, ya que el volumen de facturación está directamente relacionado con el aumento de los ingresos, "razón, por la cual como mínimo dentro de los recaudos obtenidos producto de los pagos realizados por EMSA E.S.P., F.IMM COLOMBIA LTDA. debió presupuestar financieramente la recuperación de la inversión y los costos fijos".

Por lo anterior, consideró que es "contradictoria la parte resolutiva que condenó al pago del rubro correspondiente al incremento de los costos laborales y por los insumos adquiridos y que no se consumieron en el contrato, cuando en la parte motiva se dijo que no procedía su indemnización".

Precisó que esta contradicción fue alegada oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

V. ACTUACIÓN ANTE EL CONSEJO DE ESTADO:

Mediante auto del 20 de septiembre de 2004, esta sección avocó el conocimiento del recurso de anulación interpuesto (folio 440 del c. del recurso).   Corrido el traslado a la parte convocante para que presentara sus alegatos, intervino oportunamente (folios 474 a 480 del c. del recurso).

Expresó su apoderado que el contrato objeto del proceso arbitral se regía por el derecho privado, por lo cual no resultaba aplicable la Ley 80 de 1993.  Por ello, estaba sujeto al principio de la autonomía de la voluntad.  Agregó que el reglamento de contratación de  EMSA E.S.P. "es el equivalente a un código de buen gobierno corporativo o a un manual de compras..., que constituyen el procedimiento para la contratación, pero distan mucho de tener fuerza de ley a efectos de establecer que su violación, si la hubiera habido, fuera causal de nulidad del contrato que hubiera celebrado con un tercero".

Precisó que la invitación a contratar formulada por EMSA E.S.P. no fue una licitación pública.  Así, "dicha invitación y los términos en ella contenidos constituyeron las bases del negocio jurídico que se pretendía celebrar, y la inobservancia del reglamento de contratación de EMSA por parte de sus funcionarios debió tener efectos internos, frente a sus organismos de control, pero éstos no afectaron, ni podían afectar, la validez o la celebración del contrato".  

Adicionalmente, explicó, las partes convocante y oferente, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, podían modificar las condiciones de la invitación y la oferta, en los términos que negociaran y acordaran libremente.  Lo anterior porque, tratándose de un contrato regido por el derecho privado – a diferencia de lo que ocurre cuando se está ante uno regido por el derecho público –, los términos de referencia y los pliegos de condiciones de una invitación a participar pueden ser objeto de variación, en cualquier momento de la etapa precontractual, sin que sea necesario seguir un procedimiento reglado. En efecto, dichos términos y pliegos son susceptibles de ser modificados.  Además, quienes participen en el proceso pueden presentarse con alternativas diferentes a las previstas en la invitación.  Existe, entonces, "una total apertura a opciones que sean mejores y con mayor beneficio, así sean diferentes a las inicialmente contempladas en la invitación a participar".

Concluyó que no se configura, en este caso, ninguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 1741 del C.C., y que, inclusive, "el apoderado dentro del proceso arbitral de la misma entidad que hoy es recurrente, en su alegato de conclusión manifestó expresamente que no podía alegar la nulidad del contrato".

Agregó, por una parte, que nadie puede alegar su propia culpa cuando de ella se derive la posibilidad de exculparse o evitar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y que ello es lo que pretende hacer el recurrente.  Por otra, que la apoderada de EMSA E.S.P. confunde la nulidad del contrato en sí misma con la del acto de adjudicación y el procedimiento previo a su celebración.

Finalmente, manifestó que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para conocer sobre hechos ocurridos con anterioridad a la celebración del contrato, sino sobre hechos posteriores a su ejecución.  Así, no podía ocuparse del acto de adjudicación, ni de la congruencia entre el pliego de condiciones y el contrato, pues estos no fueron puntos objeto de la demanda o su contestación.  Así, se trata de asuntos ajenos al proceso, de modo que la solicitud de nulidad formulada por la recurrente es "al menos traída de los cabellos".

Por otra parte, en relación con la nulidad absoluta del pacto arbitral, consideró que se invoca sin ningún sustento fáctico o legal.  En  efecto, se repiten los argumentos que sirven de fundamento para considerar que el contrato es nulo absolutamente y que, por ello, el Tribunal debió pronunciarse al respecto.

Frente a la causal referida al hecho de que la parte resolutiva contenga disposiciones contradictorias, indicó que no se configura en este caso, porque no existe contradicción alguna entre los numerales que conforman dicha parte del laudo.  Por lo demás, dijo, no se observa contradicción entre la parte motiva y la resolutiva de éste.

Por último, manifestó que, en el evento en que llegare a considerarse que el contrato mencionado es estatal, la acción para pedir la nulidad estaría caducada, puesto que el término establecido en la ley para el efecto es de 2 años.

El Ministerio Público solicitó traslado especial, dentro del cual rindió concepto (folios 481 a 502 del c. del recurso).

Consideró, en relación con la primera causal alegada, referida a la incongruencia del laudo, que todos los argumentos de las partes fueron objeto de decisión.

Adicionalmente, expresó que la solicitud formulada por el recurrente al Consejo de Estado, en el sentido de declarar la nulidad del contrato, busca reconocer una nueva causal de anulación, desconociendo que dichas causales son taxativas.

Agregó que la nulidad del contrato no es causal de anulación, y en el caso concreto, por lo demás, "de la lectura del laudo se advierte que, entre otros, el Tribunal hizo un análisis sobre el trámite precontractual, la oferta, el acuerdo de voluntades, las modificaciones y la prórroga, aspectos fundantes de los cuestionamientos de la convocada, sobre los cuales busca una valoración contraria...".

Respecto de la causal referida a la contradicción existente en la parte resolutiva, explicó que dicha contradicción debe ser de aquéllas "que hagan imposible la ejecución de las disposiciones encartadas", esto es, de tal magnitud que afecte la ejecución de la sentencia.  Indicó, luego, que esta causal no se presenta en este caso, puesto que ninguna contradicción se advierte e la parte resolutiva, y agregó que, sin perjuicio de lo expresado, tampoco se advierte contradicción entre la motivación y la decisión, y reiteró que, por la vía del recurso de anulación no es factible hacer un nuevo juicio de valor sobre los medios de prueba.

Consideró, entonces, que el recurso interpuesto no puede prosperar.

VI. CONSIDERACIONES:

Estudiará esta Sala las causales de anulación invocadas, en el orden en que fueron presentadas por la apoderada de la recurrente.

1. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Esta causal, prevista en el artículo 72, numeral 5º, de la Ley 80 de 1993, junto con la prevista en el numeral 4º del mismo artículo, esto es, haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, tienen por objeto garantizar el cumplimiento del principio de congruencia.

En desarrollo de este principio, dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, si así lo exige la ley. Complementariamente, el artículo 306 del mismo código prevé, en su inciso primero, que cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda.

Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, en su artículo 164, establece que, en la sentencia definitiva, se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada, y que el silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus

Así las cosas, con el fin de determinar si, efectivamente, en un caso concreto, el laudo no decidió sobre una cuestión sujeta al arbitramento, es necesario estudiar, en primer lugar, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte demandante, así como las defensas planteadas por la parte demandada, y en segundo lugar, si los árbitros se ocuparon de aquellas otras cuestiones que, conforme a la ley, debían ser objeto de la decisión.

En relación con los límites de la causal alegada, ha expresado esta Sala, inclusive, que el juez y los árbitros deben resolver sobre todas aquellas cuestiones que, de conformidad con la ley, deban ser objeto de definición en el proceso, a menos que, dado el contenido de la decisión definitiva que haya de adoptarse, su resolución resulte totalmente intrascendente.

Así, por ejemplo, declaró próspero el recurso de anulación interpuesto contra un laudo arbitral en el que se omitió decidir sobre la objeción por error grave formulada contra un dictamen pericial rendido en el proceso.  Consideró el Consejo de Estado que tal resolución tiene injerencia directa respecto de la posibilidad de que los peritos resulten obligados a restituir, total o parcialmente, los honorarios recibidos, de acuerdo con los artículos 238 y 239 del C.P.C., y debe, por lo tanto, adoptarse siempre, al margen del sentido de la decisión que se tome respecto de las pretensiones y excepciones de las partes  

De igual manera, declaró la prosperidad del recurso de anulación formulado contra un laudo en el que se decidió una tacha de falsedad en contra de quien la propuso, y se omitió, sin embargo, violando el artículo 292 del C.P.C., condenar a éste a pagar a quien aportó el documento la sanción que allí mismo se establece.  Consideró esta Sala, en efecto, que su imposición no es potestativa del juez, sino que constituye una consecuencia ineludible de la decisión adoptada

Consideraciones en el mismo sentido se han hecho en otros fallos, como el del 6 de junio de 2002  (expediente 20.634), en el que se expresó que no se configura el vicio de incongruencia cuando el fallador toma decisiones que, pese a no haberse pedido en la demanda expresamente, pueden deducirse de ella, por constituir un complemento obligado y necesario de lo suplicado, y se hizo referencia, además, a los casos en que se deben declarar probadas excepciones no propuestas por el demandado.

Y, en reciente pronunciamiento, en relación con la aplicación del último inciso del artículo 306 del C.P.C. –según el cual, cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato, y, en caso contrario, se limitará a declarar si es o no fundada la excepción–, expresó esta Sala lo siguiente:

"Toda vez que el contenido normativo de esta preceptiva es absolutamente claro, al juzgador no le es dable desatender su tenor literal.  En efecto, se trata de un típico caso en que la función judicial es indiscutiblemente aplicativa, por cuanto, frente a la claridad del mandato legal impuesto al fallador, a éste no le queda otro camino que cumplir con el enunciado jurídico.

La relación entre el juez y la norma es tan solo de cumplimiento, de modo que él carece de la discrecionalidad propia del proceso interpretativo.  En otros términos, frente a este tipo de disposiciones no existe campo para una amplitud de apreciación por parte del juez, pues ella permitiría eventualmente contravenir un mandato categórico a él impuesto.

(...)

En tal virtud, merece destacarse que la obligación que impone el inciso tercero del artículo 306 del C. de P.C. al juzgador es desarrollo del principio de congruencia que debe observar el juzgador y que se halla previsto en el artículo 305 del C. de P.C...

(...)

Esa consonancia del fallo exige, como lo ha determinado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, "la identidad entre lo resuelto, en cualquier sentido, por el juez en la sentencia y las pretensiones y excepciones planteadas por las partes... en todos los procesos, también, entre la sentencia y lo ordenado por la ley que sea resuelto de oficio por el juzgador [DEVIS ECHANDÍA, Hernando.  Compendio de derecho procesal, Teoría general del proceso, Tomo I, 13ª edición, Diké, Medellín, 1994, p. 57]. (Se subraya).  Por lo demás, este imperativo legal, al decir de Devis Echandía [Op. cit., p. 57], está relacionado a la vez con el derecho fundamental AL DEBIDO PROCESO (art. 29 CP), lo mismo que con el valor de la cosa juzgada.

Así las cosas, en el evento en que el demandado proponga la excepción de nulidad del contrato, siempre que sean partes del proceso quienes lo fueron del contrato, la sentencia deberá tacharse de inconsonante, si, a pesar de haber encontrado demostrada dicha excepción, se limita tan solo a declararla fundada, desconociendo que el juzgador tiene el deber insoslayable de pronunciarse aplicando la regla de procedimiento citada... Con otras palabras, si el juez no obra así, incurre en vicio de actividad, pues la sentencia cae en desarmonía o incongruencia por mínima petita, habida cuenta que se dejó de decidir sobre uno de los extremos de la litis"

En la misma sentencia, el Consejo advirtió que, habiendo el Tribunal Arbitral decidido sobre la nulidad del contrato, competía a aquél decidir sobre las consecuencias de la misma, lo que lo obligó a hacer un estudio sobre el alcance del articulo 48 de la Ley 80 de 1993, que regula el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícitos.

También la Corte Suprema de Justicia se ha referido a las situaciones mencionadas, en múltiples pronunciamientos, con ocasión del análisis de la causal segunda de casació -que permite acusar la sentencia por incongruencia–, indicando que no incurre en tal defecto el fallo que contiene decisiones no pedidas explícitamente, siempre que ellas constituyan un complemento obligado de las pretensiones invocadas y resueltas, y que, por esa razón, debe el juzgador ordenar, aun de oficio  También ha indicado que no es inconsonante la sentencia en la que se decide, de oficio, sobre aquellos puntos que la ley le autoriza a definir sin solicitud de parte, sobre todo cuando está de por medio el interés o el orden público, como cuando se advierte la nulidad absoluta del acto o contrato objeto del litigio, y se declara, estando presentes quienes participaron en su celebración, o quienes les suceden legalmente en sus derechos

Ahora bien, tratándose de la decisión sobre las excepciones no propuestas, y que, como se ha explicado, en materia contencioso administrativa –salvo en el caso de la nulidad relativa– pueden ser siempre declaradas probadas por el juez, es claro que, cuando aquélla se adopta, no incurre el fallador en incongruencia.  En ese sentido, en la sentencia del 4 de mayo de 2000, ya mencionada (cfr. cita No. 3), expresó esta Sala  que la declaración de la nulidad absoluta del contrato, total o parcial, puede efectuarse oficiosamente, siempre que ella  se encuentre plenamente demostrada en el proceso, cuando en él intervienen las partes contratantes o sus causahabientes, conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.  

Así lo reconoce, además, el profesor Devis Echandía, al precisar que, "[e]n nuestro sistema (refiriéndose al sistema previsto en el C. de P. C.), no existe extra petita por haberse declarado una excepción perentoria no alegada por el demandado, en vista de que el juez puede y debe considerarlas de oficio, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa del acto o contrato objeto del litigio (artículo 306)"  [Texto en primer paréntesis fuera de cita].

En el mismo sentido expresa su opinión el profesor Jairo Parra Quijano, refiriéndose, concretamente, al deber que tiene el juez de decretar la nulidad absoluta, a pesar de no haber sido demandada

Más complejo resulta el problema planteado en el recurso que ahora ocupa a la Sala, relativo a la incongruencia derivada de la omisión en que incurre el fallador cuando no resuelve una excepción que aparece probada en el proceso y no fue alegada por el demandado.

Manifiesta el profesor Devis Echandía, aludiendo a la causal segunda de casación, que la misma se configura, entre otros casos, en aquéllos en que la ley impone la obligación al juez de pronunciarse oficiosamente y éste omite todo estudio sobre la cuestión y no la considera expresa, ni tácitamente, aun cuando no lo haya pedido la parte, si los hechos están probados

Resultan, sobre el punto, especialmente pertinentes las siguientes observaciones de la Corte Suprema de Justicia:

"2. En el caso sub-lite lo que planteó la parte actora en su demanda fue la "resolución" del contrato de promesa de permuta de 11 de mayo de 1982.  Empero, al hacer una rápida confrontación entre dicha pretensión y lo decidido en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, en cuanto denegó totalmente las pretensiones de la demanda y absolvió de las mismas a la parte pasiva, no se avizora entre tales extremos ninguna señal de incongruencia.

En efecto, si en el contexto del libelo no se demandó la nulidad absoluta del contrato de promesa de permuta, es claro que desde el punto de vista formal la sentencia se encuentra en completa armonía entre lo pedido y lo decidido, pues el Tribunal consideró que la "resolución" del contrato de promesa de permuta, es decir, lo que le fue planteado, no se abría paso por cuanto el hecho del incumplimiento endilgado no era atribuible exclusivamente a la parte demandada; y porque, de otro lado, quien se obligó a vender el inmueble "Las Camelias" estuvo dispuesto en todo tiempo a cumplir inmediatamente se percató del error, tal como se deduce de las actuaciones judiciales por él adelantadas.

Por último, para descartar definitivamente cualquier asomo de incongruencia, debe dejarse por averiguado que el Tribunal definió que la precitada promesa era válida y que no era de aquéllas que por mandato de la ley 50 de 1936 debía ser declarada nula de manera oficiosa.  Este pronunciamiento significó un juzgamiento  sobre el punto de la nulidad no obstante no haberse formulado pretensión expresa al respecto.  Acerca de este aspecto, es importante tener en cuenta que en las disposiciones que deben darse de oficio, así no se soliciten, puede darse la incongruencia negativa, si se omiten, pero en este caso no puede haber incongruencia porque hubo pronunciamiento, así sea implícito".  (Se subraya)

Sobre el carácter implícito del pronunciamiento, debe decirse, entonces, que puede estar dado por la alusión que en la parte motiva de la misma decisión se hace a la cuestión, a pesar de haberse guardado silencio en la parte resolutiva.  Pero también puede derivarse del contenido mismo de ésta última, en la medida en que suponga, necesariamente, la decisión previa, en sentido negativo, del asunto que podría ser objeto de pronunciamiento oficioso.  Esto último resulta evidente si se tiene en cuenta que el juez no está obligado a consignar explícitamente sus consideraciones sobre la falta de prueba de todas las excepciones susceptibles de ser declaradas sin solicitud de parte.

Por esa razón, parece contradictorio el planteamiento del profesor Hernán Fabio López, en cuanto precisa, en relación con el procedimiento civil:

"En resumen, si el demandado propone alguna de las excepciones de prescripción, compensación o nulidad relativa, el juez está obligado a referirse a ellas para negarlas en forma expresa, so pena de que su fallo se pueda tachar de incongruente; respecto de las demás excepciones perentorias no tiene igual obligación, pues basta que acepte las pretensiones de la demanda para que éstas se entiendan tácitamente negadas sin que sea menester obligatorio que expresamente se refiera a ellas para desecharlas.

No obstante, de aparecer probadas y el fallador haber errado al no apreciar las pruebas que las demuestran, se podrá recurrir con base en la causal 2ª del artículo 368 que también se refiere en general a las "excepciones propuestas por el demandado" (Se subraya).

No puede entenderse cómo se considera, a la vez, que puede existir un pronunciamiento tácito sobre las excepciones, cuando se accede a las pretensiones de la demanda, y que, sin embargo, en tal caso, si aquéllas aparecen probadas, la sentencia puede ser tachada de incongruente.  Más lógico parece a esta Sala el planteamiento del profesor Devis Echandía, quien expresa que las excepciones pueden ser resueltas tácitamente y que, "entonces no existirá incongruencia, y ello sin perjuicio de que, tratándose de un proceso civil, la sentencia pueda ser atacada por error de hecho, con fundamento en la causal primera de casación, en cuanto se estaría frente a un yerro en la apreciación de las pruebas.

En ese sentido, resultan suficientemente ilustrativas las siguientes precisiones hechas por la misma Corte:

"Porque, además, a diferencia de las demandas, el fallo del Juez puede ser implícito y genérico, pero siempre que sea posible su determinación y reconstrucción del pensamiento del juzgador, consignado allí.  Así, el legislador prevé que la sentencia debe contener una parte resolutiva , pero no así en cuanto a la forma especial de esta parte dispositiva, como lo establece para las demandas.  Entonces, puede acontecer que el Juez no se pronuncie expresamente sobre todas las demandas de las partes, pero del conjunto de la sentencia rectamente interpretada, resulta claro que ha examinado y decidido el punto sobre el cual guarda silencio; en estos casos, el pensamiento del Juez está indirectamente manifestado, pero está manifestado.  De donde hay que deducir, de acuerdo con reciente jurisprudencia de esta Sala: a) El pensamiento del Juez sobre una determinada cuestión puede reconstruirse también a través de los motivos de la sentencia cuando no esté expresa en la parte resolutiva; b) Puede el pensamiento del Juez sobre una cuestión deducirse solamente de la solución dada a otra que suponga necesariamente examinada y resuelta de modo inequívoco la primera.  En otra forma no habrá fallo implícito, sino defecto de fallo; así sucederá en el caso en que la sentencia acoja la demanda subordinada, concretamente la consecuencial, sin examinar la principal, porque el haber examinado y decidido la sobordinada o consecuencial no implica necesariamente que haya examinado la principal; por la misma razón, que en el caso de decidirse la cuestión de fondo sin discutirse la prejudicial. Caso en los cuales no sólo hay "defecto de fallo", por falta de referencia en la motivación, sino "falta de fallo" por cuanto que no sólo no está determinado sino porque no es determinable con los elementos ofrecidos en la sentencia..." (Se subraya).

Así las cosas, concluye esta Sala que será imposible acusar de incongruencia la sentencia por la cual se accede a las pretensiones de la demanda, alegando que incurrió en omisión al no declarar probada una excepción que hubiera hecho imposible tal decisión.

Algo similar ocurrirá en el evento en que se adopte una decisión absolutoria.  En efecto, no podría configurarse la incongruencia como consecuencia de la  no declaración de una excepción, sea que ésta haya sido propuesta o que debiera declararse probada oficiosamente.

Refiriéndose, precisamente, a una decisión en el sentido indicado, en la sentencia del 7 de marzo de 1997, ya citada, la Corte precisó:

"De tiempo atrás había sostenido esta Corporación que la sentencia totalmente absolutoria no podía ser censurada por incongruencia, ni, por tanto, acusada con base en la causal segunda de casación, atribuyéndole los defectos supracitados [G.J. Tomo CXVI, pág. 84], porque en una decisión de esta naturaleza mal podría decirse que el sentenciador se había abstenido de fallar algo de lo pedido, o había incurrido en exceso al haber decidido de mérito, sólo que negativamente, sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda.  Desde luego que ese criterio doctrinal hoy en día no puede mantenerse como algo absoluto, porque si a la incongruencia se puede llegar porque el juzgador se aparte de los extremos fácticos del debate, con lógica se puede concluir que una sentencia totalmente desestimatoria puede ser el producto de esa alteración de los hechos, caso en el cual se estaría incurriendo en una inconsonancia o desarmonía denunciable en casación, porque, como se anotó, de conformidad con el artículo 305 ibídem, la congruencia en la actualidad comprende también "los hechos" fundantes de las pretensiones".  (Se subraya).

Cuestionando este planteamiento, que considera rectificado en sentencia del 14 de octubre del mismo añ, el profesor Humberto Murcia Ballén precisa que, "si para fallar el juez de instancia "altera", cambiando o modificando los hechos que, según la demanda, constituyen el marco fáctico delimitado para el debate o la controversia planteada, eso equivale, ni más ni menos, a interpretar erróneamente la demanda incurriendo en yerro in judicando, alegable en casación únicamente por la causal primera"

Al margen de la discusión que esta situación pueda generar, referida a un punto que no interesa al caso concreto, visto que alude a la incongruencia proveniente de la inconsonancia de la sentencia con los hechos de la demanda, advierte esta Sala que, también en este punto, disiente del planteamiento del profesor Hernán Fabio López, en cuanto expresa que la incongruencia puede predicarse de una sentencia absolutoria, por no haber declarado probadas excepciones que el juez ha debido reconocer de oficio  Se considera, en cambio, acertada la posición del profesor Hernando Devis Echandía, quien manifiesta que no existirá incongruencia por haberse abstenido el fallador de resolver un punto objeto del proceso, cuando su decisión es absolutoria, dado que, al proferirla, resolvió todas las cuestiones planteadas  De la misma opinión es el profesor Jairo Parra Quijano, quien concluye, citando a la Corte Suprema de Justicia, que la sentencia absolutoria no podrá ser acusada de incongruente, porque, resueltas las súplicas en forma desestimatoria, "el fallo queda inmune del cargo de haber decidido sobre cuestiones no pedidas (extra petita), o sobre más de lo demandado (ultra petita) o sobre menos de lo que se pidió (minus petita) [G.J., tomo CXVI, p. 84]"

Las reflexiones anteriores explican que la incongruencia constituya un típico error in procedendo, y no in judicando, en cuanto defecto procesal, y no sustancial, de la sentencia, como lo reconoce la doctrin, y que, para efectos del recurso de casación, dé lugar a la alegación de la causal segunda, y no de la primera, referida a la violación de  una norma de derecho sustancial.

Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por minima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; sólo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria  Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado, la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del C. de P. C., o al interponer el recurso de apelación

Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decreto –correspondiente a la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993–, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará.

Debe advertirse, por lo demás, que la prosperidad del recurso de anulación interpuesto contra el laudo que recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (extra  petita) o contra aquél que concede más de lo pedido (plus petita), invocando la causal 8ª del mismo artículo 38 –correspondiente a la 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993–, tampoco determina la anulación de la decisión, sino que impone su corrección, en los términos del artículo 40 mencionado

En efecto, si se permitiera la anulación del laudo en los eventos indicados, a más de su corrección, se autorizaría al juez del recurso para revisar, como fallador de instancia, la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo que resulta a todas luces improcedente.

Es ésta, precisamente, la situación que se presenta en el caso planteado, en el que la recurrente pretende que se anule totalmente el laudo arbitral, teniendo en cuenta que el Tribunal omitió declarar la nulidad absoluta del contrato, que, a pesar de no haber sido alegada por ninguna de las partes en el curso del proceso, en opinión de aquélla, se encuentra plenamente demostrada.

Tratándose de una excepción que, conforme a la ley, podría ser declarada de oficio por el juzgador, se observa, en principio, que podría fundarse el vicio de incongruencia en el hecho de no haberse declarado probada, estándolo.  Sin embargo, es necesario verificar que no exista, en el caso concreto, un pronunciamiento expreso o tácito en el laudo sobre dicha cuestión.  Descartado lo primero, en cuanto ninguna referencia se hizo a la validez del contrato en la parte resolutiva, observa la Sala que ocurre lo segundo.

De una parte, en lo que se refiere a la validez de la cláusula que regula la prórroga del contrato, cuestionada por la recurrente, se encuentra, sin duda, una resolución implícita, por haberse hecho una consideración sobre el punto en la parte motiva del laudo.  Allí se expresa que dicha cláusula tiene fundamento suficiente en los términos de referencia, donde se señaló la posibilidad de que el contrato pudiera suscribirse por un término superior a ocho meses, siempre que los precios ofrecidos fueran competitivos y razonables, dependiendo de la disponibilidad presupuestal, así como en el Acuerdo 001 del 12 de mayo de 2000, contentivo del régimen de contratación de EMSA E.S.P., que, en su artículo 13, ordinal b), inciso 3, previó la posibilidad de negociación de la oferta, por parte del representante legal de dicha empresa, y en la importancia que tiene el interés público en la contratación estatal, que determina la necesidad y posibilidad de que las partes, por mutuo acuerdo, introduzcan modificaciones a los principales elementos del contrato (folio 400 del c. del recurso).

De otra –y esto sería suficiente para despachar negativamente el cargo–, se observa que el Tribunal de Arbitramento accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la parte convocante, referidas a la declaración de incumplimiento del contrato por parte de EMSA E.S.P. y a la condena al pago de los perjuicios respectivos a favor de la sociedad contratista F.IMM COLOMBIA LTDA.  Esta decisión supone, necesariamente, que el Tribunal consideró válido el contrato celebrado entre las partes, que tuvo efectos para ellas y, por lo tanto, que estaban obligadas a cumplirlo.  En ese sentido, debe considerarse que, en el laudo recurrido, se resolvió implícitamente sobre el aspecto indicado, lo que permite desestimar la acusación de incongruencia formulada.

Una consideración diferente daría lugar, por lo demás, a la anulación total del laudo, en un evento en que el juez del recurso no está autorizado para ello, o, lo que sería aún más grave, a la complementación del mismo, mediante la adición de una decisión completamente incompatible con el resto de la decisión, que resultaría, a la postre, inejecutable.

No prospera, en consecuencia, el recurso interpuesto, por la causal alegada.

1.  Nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita.

De los términos en que se sustentó este cargo, advierte la Sala que el mismo no corresponde al contenido que sugiere su enunciación. En efecto, no se pide que se declare oficiosamente la nulidad del pacto arbitral, a cuyo contenido ni siquiera se hace referencia, sino la nulidad absoluta del contrato objeto del litigio resuelto por el Tribunal, concretamente, del "acuerdo contenido en el Acta de Reunión de 20 de abril de 2001 y de los contratos 014 de 30 de abril de 2001 y adicional 014 A de 31 de diciembre de 2001", y ello, "en razón de los vicios que se pusieron de presente al sustentar la causal propuesta en el numeral 4.1. de este recurso.".

Sobre la improcedencia de una decisión en tal sentido, se ha pronunciado esta Sala en varias sentencias, haciendo observaciones como las que a continuación se citan, que, no obstante lo solicitado por la recurrente, no se considera procedente reconsiderar:

"...tratándose del trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, debe precisarse que la facultad indicada (de declarar oficiosamente la nulidad absoluta de un contrato, de conformidad con el artículo 87 del C.C.A.) está referida, exclusivamente, a la declaración de nulidad absoluta de la cláusula arbitral o del compromiso pactados por las partes con el fin de habilitar a los árbitros –de manera excepcional y transitoria– para administrar justicia.  Una conclusión diferente, en el sentido de que dicha facultad estuviera referida a la declaración de nulidad de cualquier otro contrato celebrado entre las partes, implicaría invadir las competencias del respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de anulación, cuyo objeto es la corrección de errores in procedendo, y no in judicando, lo que se deduce claramente del contenido mismo delas causales legales [Ver, sobre estos aspectos, entre otras, las sentencias proferidas por esta Sala el 15 de mayo de 1992, actor: Carbones de Colombia S.A. Carbocol, yu el 4 de mayo de 2000, expediente 16.766]. (Texto en paréntesis fuera de cita)

Por lo demás, debe precisarse que esta reflexión no tiene relación con la situación que se presentaría en el evento en que, invocando la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, fundamento del cargo estudiado en el numeral anterior, se acusara el laudo de incongruente, por no haber decidido sobre la nulidad absoluta del contrato, como cuestión sujeta al arbitramento.  En este caso, en efecto, de resultar próspero el recurso, el juez obraría en el marco de las facultades que expresamente le han sido conferidas por la ley en el trámite del mismo, y dentro de los límites de la causal aludida, adicionando, por ser procedente, el laudo respectivo.

1.   Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que éstas se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

Manifiesta la recurrente que, en la parte motiva del laudo, se advirtió que EMSA E.S.P. sólo es responsable de los perjuicios causados a F.IMM con ocasión del incumplimiento de la obligación de prorrogar el contrato, de modo que el perjuicio correspondería, únicamente, al valor de la utilidad esperada y dejada de percibir durante la prórroga no efectuada.  Indica que ello se reconoció en la misma decisión cuando se expresó que, si dentro del lucro cesante se involucraba el incremento de los costos laborales producto del crecimiento porcentual del año 2003, en comparación con el 2002, en facturación del 37% y en recaudo del 21%, los ingresos de F.IMM debieron incrementarse proporcionalmente, ya que el volumen de facturación está directamente relacionado con el aumento de los ingresos, "razón, por la cual como mínimo dentro de los recaudos obtenidos producto de los pagos realizados por EMSA E.S.P., F.IMM COLOMBIA LTDA. debió presupuestar financieramente la recuperación de la inversión y los costos fijos".

Por ello, considera que es "contradictoria la parte resolutiva que condenó al pago del rubro correspondiente al incremento de los costos laborales y por los insumos adquiridos y que no se consumieron en el contrato, cuando en la parte motiva se dijo que no procedía su indemnización".

Teniendo en cuenta los términos en que se encuentra consagrada la causal alegada, en el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, debe la Sala verificar, en primer lugar, que la contradicción indicada hubiera sido alegada oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

Al respecto, se observa que, en la oportunidad respectiva, sólo se hicieron las siguientes solicitudes relativas a los costos mencionados:

"Con relación a los daños y su tasación, el Tribunal condena al pago por el incremento de los costos laborales, no obstante, dentro del expediente no obra prueba (contratos de trabajo, liquidaciones de empleados o prueba pertinente para probarlo) que determine su causación y monto, razón por la cual se solicita aclaración en el sentido de cuáles son los medios de prueba que justifiquen tal indemnización.

Respecto del lucro cesante, se aclare si su tasación no se regía por las reglas del art. 4 de la Ley 80/93, como quiera que la EMSA no pactó ningún tipo de reconocimiento de intereses, y el decretado hace referencia a obligaciones que F.IMM COLOMBIA adquirió para la adquisición de la infraestructura que manifestó poseer al momento de participar en la adjudicación del contrato; por otra parte, se pregunta, ¿este monto no debió descontarse de utilidad esperada del contrato, no hacerlo constituye un mayor valor a favor de F.IMM COLOMBIA quien finalmente se quedó con los equipos que financió".  (Se subraya).

De lo anterior, resulta evidente que, al solicitar la aclaración del laudo en relación con las condenas impuestas, la sociedad convocada no alegó la existencia de contradicción alguna entre varias decisiones contenidas en la parte resolutiva del mismo, y tampoco se refirió a la existencia de contradicciones entre ésta y la parte considerativa.  Se limitó a presentar argumentos que buscaban cuestionar las decisiones adoptadas, mediante la formulación de reparos referidos a la falta de pruebas o al razonamiento efectuado por el Tribunal.

Lo expresado bastaría para negar la procedencia de la causal invocada.  Sin embargo, se considera pertinente agregar que los argumentos expuestos por la recurrente no podrían configurarla en ningún caso, teniendo en cuenta que no aluden a la existencia de disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo acusado.  Sobre el contenido de dicha causal, ha manifestado esta Sala lo siguiente:

"La pretendida incongruencia entre la parte resolutiva y la parte motiva no es, en principio, causal de nulidad de un laudo.  La incongruencia, ya se dijo, se predica respecto de disposiciones contradictorias de la parte resolutiva y se justifica, en tales casos, la reforma del laudo, porque, de mantenerse, no se podrían aplicar simultáneamente las varias decisiones antagónicas.

Se ha dicho que en principio la contradicción del laudo, para que sea anulable por la vía de la causal séptima, ha de buscarse entre disposiciones contenidas en al parte resolutiva y no entre las de ésta y la motiva, salvo en condiciones muy particulares en que se torne imposible prescindir de la parte motiva"

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha expresado:

"17. Configúrase esta causal en el evento de que la parte resolutiva de la sentencia contenga declaraciones o disposiciones contradictorias; pero estas contradicciones –tiénese dicho– deben ser tales que se haga imposible la ejecución simultánea de todas las resoluciones de la sentencia (LXXXIII, 57)."

"2. Según lo anterior, para la configuración del motivo de casación que se comenta, se requiere que en la parte resolutiva de la sentencia impugnada aparezcan disposiciones o declaraciones totalmente contradictorias, tanto que se excluyan recíprocamente, como si una afirma y otra niega el mismo derecho sobre el cual recae el pronunciamiento judicial, y hasta el punto de que se haga imposible su ejecución simultánea, con lo cual se ve privada la sentencia de uno de sus mayores atributos, el de la ejecutabilidad y, por ende, de su cumplimiento, consustancial a toda sentencia que otorga derechos a las partes.

3. Siguiendo el rumbo antes trazado, encuentra la Sala que no hay ninguna contradicción visible en las resoluciones adoptadas en el fallo impugnado, como consecuencia de que simultáneamente se haya declarado la nulidad formal de la escritura pública No. 473, varias veces mencionada, la nulidad absoluta del contrato de compraventa contenido en ella, se hayan ordenado las anotaciones en la Oficina de Registro y en la Notaría y las restituciones de rigor, como efecto propio de esa nulidad absoluta; sin necesidad de hacer ningún esfuerzo dialéctico se ve que corresponden a decisiones perfectamente ejecutables de manera simultánea, sin que su efecto quede minado por la vía de anticipar los desarrollos, ciertos o inciertos, que pueda tener la ejecución de tales ordenamientos, verbigracia, en una eventual diligencia de entrega de los bienes cuya restitución se ordena"

En el caso que ahora ocupa a esta Sala, se advierte con facilidad que no se hace, en la acusación correspondiente, referencia alguna a la existencia de contradicciones entre diversas decisiones contenidas en la parte resolutiva del laudo.  Se pretende, simplemente, cuestionar algunas decisiones adoptadas en él, alegando la incongruencia entre ellas y lo expresado en la parte motiva, lo que no podría constituir, en ningún caso, el fundamento de la causal invocada.

Debe precisarse, finalmente, que la revisión que, eventualmente, pudiera hacerse, en algunos casos, de la parte considerativa de la decisión recurrida, sólo podría tener por objeto precisar el sentido exacto de la decisión que pudiera parecer contradictoria con otra u otras adoptadas en la parte resolutiva de aquélla.   También a esta situación se ha referido la Corte Suprema de Justicia, en varios pronunciamientos, de los cuales resulta especialmente relevante el que se cita a continuación:

"En el caso de este proceso, el Tribunal, en la parte dispositiva de su sentencia, dijo confirmar la 'resolución' del contrato de promesa declarada por el a quo; y, a la vez, revocó la negativa de la nulidad de esa misma convención, contenida también en la sentencia de primera instancia.  Estas dos decisiones, contenidas en la parte resolutiva de la sentencia de segundo grado, consideradas en sí mismas, serían aparentemente antagónicas, puesto que si dicho pacto es absolutamente nulo, como lo deduce el ad quem, pugna a la razón natural que simultáneamente se declare resuelto por incumplimiento de una de las partes.

Sin embargo, como los fundamentos de hecho y de derecho que el sentenciador aduce en la parte expositiva de su providencia permiten reconstruir fielmente y determinar en forma precisa su pensamiento, concretado a la nulidad del contrato, la observada contradicción desaparece del campo jurídico, permaneciendo solamente como una verdadera impropiedad del lenguaje.  En efecto:

El contexto de la motivación del fallo..., ni por asomo permite abrigar la más elemental duda de que el ad quem, por considerarlo como un prius lógico, examinó la demanda de ineficacia jurídica del contrato de promesa de permuta; y que... lo estimó absolutamente nulo por falta de alguno de sus presupuestos esenciales y así lo decidió, si no en forma expresa, sí cuando menos implícitamente al infirmar la negativa que en el punto traía la sentencia de primer grado.  Como consecuencia, dando aplicación a lo estatuido por el artículo 1746 ejusdem, reguló las restituciones mutuas que deben hacerse los contratantes en virtud de dicho pronunciamiento.

Quizás faltó al ad quem propiedad en su léxico al decir que optando, como evidentemente optó, por "la nulidad absoluta de la promesa de permuta..., como consecuencia, se declara la resolución", y al explicar que "la resolución de la promesa de permuta se declara con base en que dicho precontrato no pudo producir efectos legales por no haber nacido a la vida pública: desde sus orígenes fue inválido".  Esta supuesta impropiedad, empero, contribuye a interpretar su sentencia en el sentido de que lo realmente decidido en ella fue la nulidad el contrato y no la resolución del mismo"  (Se subraya).

Así las cosas, se concluye que, en el caso planteado, tampoco puede prosperar el recurso formulado, con fundamento en la causal estudiada en este numeral.

4. Condena en costas

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la Ley 46 de 1998, y dado que, conforme a lo expresado en estas consideraciones, no prosperará el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral, será condenada en costas por la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. – EMSA E.S.P.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

NO PROSPERA el recurso de anulación interpuesto por la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. – EMSA E.S.P, contra el laudo arbitral proferido el 6 de julio de 2004, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre aquélla e Inés Ivette Rojas Villamizar, F.IMM FATTURAZIONE IMMEDIATE S.R.L. y F.IMM COLOMBIA Ltda. con ocasión del contrato celebrado ésta última y EMSA E.S.P., el 30 de abril de 2001.

CONDÉNASE a la Empresa Electrificadora del Meta S.A. E.S.P. – EMSA E.S.P a pagar las costas del recurso a favor de la parte convocante.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

       Presidente de la Sala

(Ausente)

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ GERMÁN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA