Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 55852 de 2017

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA OPERACIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL SISTEMA DE TRANSPORTE – Transmetro Barranquilla / LAUDO ARBITRAL QUE DECLARA DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL POR IMPREVISIÓN / CAUSALES DE ANULACIÓN / HABERSE FALLADO EN CONCIENCIA - Configurado / ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR FALTA DE FUNDAMENTACION

El 20 de febrero de 2008, Transmetro S.A., actualmente Transmetro S.A.S., y Recaudados SIT Barranquilla S.A. suscribieron el contrato de concesión TM300-004-07 para la operación y explotación del Sistema de Recaudo y suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema de Transporte Masivo de pasajeros llamado Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, Fase I (…) El 21 de enero de 2013, la sociedad Recaudos SIT Barranquilla S.A., presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, con el fin de solucionar las diferencias surgidas dentro del contrato de concesión (…) El Tribunal de Arbitramento, en audiencia celebrada el 22 de julio de 2015 (…), dictó el laudo que resolvió el presente asunto (…) Después de analizar los alcances de las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe, el laudo concluyó que en el sub lite se dan los presupuestos de la primera, en tanto las causas del desequilibrio contractual se originaron por factores ajenos al contratista y a la contratante, como las demoras de otros concesionarios, la disminución en la oferta de pasajeros, la sobreoferta de transporte público y la entrega de la infraestructura. Circunstancias que impactaron de manera negativa y grave la economía del contrato. En consecuencia, en el laudo se consideró necesario que TRANSMETRO compensara a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. a un punto de no pérdida, en los términos del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 (…) Inconforme con la decisión tomada en el laudo arbitral, el 18 de septiembre de 2015 la parte convocada formuló recurso de anulación y, para el efecto, propuso como causales las contenidas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que prescriben (…): 2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia. 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, (…) 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (…) Como se observa, la motivación fáctica o probatoria que pudiere respaldar la conclusión de los árbitros aquí revisada no se encuentra en el texto del laudo (…) La falta de fundamentación del laudo es evidente, puesto que las razones de su aserto quedaron en su fuero interno y no se exteriorizaron.  Es decir, se produjo una conclusión sin algún tipo de respaldo probatorio, sino simplemente una aseveración que habría que acatar por mero respeto al concepto de verdad sabida y buena fe guardada, o lo que es lo mismo porque fue el resultado de la subjetividad de los árbitros, no porque esté apoyada en las pruebas (…) Es preciso señalar que la Sala no puede calificar la conclusión a la que llegaron los árbitros como acertada o equivocada desde el punto de vista jurídico, simplemente constata, porque salta a la vista, su falta de fundamentación. Como bien lo refiere la recurrente, no hay un renglón del laudo que se le dedique a este ejercicio reflexivo. Tan evidente es que no se califica la conclusión de los árbitros que bien podría ser cierta, pero ello no corresponde determinarlo en este estadio; lo único que se hace es verificar la ausencia de fundamentación probatoria de la conclusión del laudo. Como ya se anotó en renglones anteriores, nada se puede decir o calificar sobre lo que no existe (…) De conformidad con lo expuesto, es claro que el laudo fue en conciencia y, por lo tanto, se impone su anulación.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4, NUMERAL 8

CAUSALES DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Regulación normativa / EFECTOS DE LA ANULACIÓN DEL LAUDO DE ACUERDO CON LA CAUSAL   

Ahora, las causales de anulación para los arbitrajes nacionales quedaron reguladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en nueve numerales. Por su parte, el artículo 43 ejusdem, frente a los efectos de las causales, dispone que cuando prospere cualquiera de las señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, se corregirá o adicionará. Además, cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas, pero la prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla. Igualmente, cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. Para el efecto, la solicitud de convocatoria deberá presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que anule el laudo, con el fin de que se entienda interrumpida la prescripción o no opere la caducidad (el artículo 44 ejusdem prescribe el referido término). Asimismo, la sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar. En el evento de que el recurso no prospere se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso se presente por el Ministerio Público. Finalmente, el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil (artículo 45).

LAUDO EN CONCIENCIA - Criterios para determinar su existencia antes de cambio normativo / CRITERIOS ACTUALES PARA DEFINIR LA EXISTENCIA DE UN LAUDO EN CONCIENCIA  / LAUDO EN CONCIENCIA Y VÍA DE HECHO - Diferencia

Los criterios definidos por la jurisprudencia antes de la Ley 1563 de 2012. La Sección realizó un balance de los criterios para definir cuándo se estaba en presencia de un fallo en conciencia, los cuales agrupó así: (a) Que el fallo no se apoyara en el derecho positivo y vigente. (b) Que el fallo se dictara exclusivamente en equidad. (c) Imposibilidad de juzgar la interpretación de los árbitros (d) Era fallo en conciencia el que no consideraba las pruebas (e) No constituía fallo en conciencia la incursión en una vía de hecho, o los defectos de la motivación o la equivocación (…) Igualmente, vale precisar que los literales a), b) y d) eran verdaderos criterios para determinar la existencia de un fallo en conciencia. En efecto, en ellos se evidenciaba que el fundamento de la decisión de los árbitros no era otro que su sola subjetividad y no el derecho positivo y vigente, o lo era exclusivamente la equidad o no se atendían a las pruebas. Por su parte, los literales c) y e) se dirigían a limitar los argumentos del recurrente y la labor del juez en sede del recurso de anulación, en tanto resultaba improcedente para predicar un fallo en conciencia que se solicitara o revisara las interpretaciones de los árbitros o se alegara una vía de hecho, o una errada o deficiente motivación o, en términos generales, una decisión errada o deficiente (…) [E]n la actualidad es preciso que el laudo tenga respaldo jurídico o en derecho, entendido este en la proporción de las mismas facultades del juez contencioso administrativo, sin que en sede del recurso de anulación del laudo arbitral pueda calificarse la vigencia de esas fuentes, so pena de inscribirse en las prohibiciones impuestas por la Ley 1563 de 2012. Por lo tanto, para que el laudo sea considerado en derecho deberá fundamentarse en las fuentes de derecho o, en sentido negativo, será fallo en conciencia y no en derecho, el que no se fundamente en fuente alguna de derecho. Igualmente, vale reiterar la precisión que la jurisprudencia ha hecho en relación con las fuentes del derecho, en tanto la mínima referencia que se haga de ellas permite predicar un arbitraje en derecho, siempre que ese mínimo esté conectado con el sentido de la decisión, hasta el punto que no pueda calificarse como absolutamente descontextualizada o con el simple propósito de dar apariencia de ser una decisión en derecho (…) Respecto de la causal objeto de análisis, bien podría afirmarse que el fallo en conciencia es una modalidad de vía de hecho, en una relación de especie a género; sin embargo, las dos figuras se distancian, en tanto la vía de hecho, en sede de la acción de tutela constitucional, siempre supondrá la revisión de las razones de la decisión, la constatación del defecto y la determinación de su incidencia en el fondo. Esas exigencias no se imponen en la anulación del laudo arbitral, en tanto la simple constatación objetiva de un fallo en conciencia, es decir, evidenciar que no tiene fundamentos de derecho, debe dar lugar a la anulación (…) Analizados los criterios que determinan la causal de fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012, se observa que, con las precisiones aquí incorporadas, se mantienen los construidos de tiempo atrás por la jurisprudencia. Por lo tanto, en estricto sentido para que exista una decisión en conciencia, se necesita que (i) la decisión no sea en derecho (entendido este último como todas aquellas fuentes jurídicas de las que se vale cualquier juez en su actividad judicial), (ii) o se funde exclusivamente en la equidad (aunque bien pudiera distinguirse del fallo en conciencia) o (iii) no se consideren las pruebas. Igualmente, (iv) hay limitaciones para determinar la ocurrencia de la causal en estudio, en tanto no es posible calificar la decisión de errada o deficiente o de revisar las interpretaciones de los árbitros, como cuando se solicita la verificación de una vía de hecho, distinta a la que supone un fallo en conciencia, o la revisión de los motivos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los criterios para determinar la existencia de un laudo en conciencia antes de la Ley 1563 de 2012, cita sentencias de 8 de agosto de 2012, exp. 43089 y de 23 de agosto de 2010, exp. 38051.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012

ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL POR FALTA DE FUNDAMENTACION PROBATORIA / LAUDO EN CONCIENCIA Y VÍA DE HECHO POR DEFECTO FÁCTICO - Diferencia

En esta oportunidad, la Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso. Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros. Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio. Lo anterior impone preguntarse cómo se diferencia este criterio de la vía de hecho por defecto fáctico, entendida esta última como la que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. En efecto, para la Corte Constitucional configura defecto fáctico constitutivo de vía de hecho cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (subjetividad) o, en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, decide en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro. En esa misma dirección, esta Corporación ha señalado que cuando es inexistente el sustento probatorio o se desconoce éste de forma evidente e injustificada se está en presencia de un laudo en conciencia, en tanto lo que ello demuestra es que se falló con base en la exclusiva subjetividad de los árbitros (…) Vale aclarar que esta decisión no contraviene lo dicho por la Corte Constitucional en sede de tutela al analizar una providencia de esta misma Sección que revolvió un recurso de anulación, en donde se declaró la configuración de la causal de fallo en conciencia. En esa oportunidad, además de referir al desarrollo jurisprudencial que en gran parte se contiene aquí, se concluyó que el juez de anulación excedió sus competencias, en tanto calificó el trabajo interpretativo de los jueces frente a los fundamentos jurídicos y probatorios. Esa situación difícilmente se repite en este asunto, por la simple pero contundente razón de que es imposible calificar algo que no existe, como lo es la valoración probatoria por parte de los árbitros respecto de la nulidad parcial declarada, deficiencia que es palmaria y evidente. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de la Corte Constitucional SU - 173 de 2015.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00166-00(55852)

Actor: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.

Demandado: TRANSMETRO S.A.S.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por Transmetro S.A.S., en su calidad de parte convocada, en contra del laudo del 22 de julio de 2015 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre la mencionada y la sociedad Recaudos SIT Barranquilla S.A., en calidad de convocante, en el marco del contrato de concesión TM300-004-07 del 20 de febrero de 2008, mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones (fls. 2127 a 2131, c. ppal n.° 5 del recurso de anulación):

EN RELACIÓN CON LA DEMANDA ARBITRAL

Primero. Declarar que no prospera la tacha propuesta contra la perito de parte MÓNICA VANEGAS BETANCOURTH, en razón a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

Segundo. Denegar por falta de fundamento las excepciones propuestas por TRANSMETRO S.A.S. contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., denominadas: “a. Falta de jurisdicción y competencia”; “c. Prueba efectiva de condición de contratante cumplido”; d. “Presupuestos de cumplimiento del contrato”; “v. Caducidad”; “y. Pago total de las participaciones acordadas”; y “z. Excepción de contrato no cumplido”.

Tercero. Declarar que prospera de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo, la excepción de “b. Falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por TRANSMETRO S.A.

Cuarto. Declarar que prosperan en los términos expuestos en la parte considerativa de este laudo, los siguientes medios de defensa (presentados como excepciones) propuestos por TRANSMETRO S.A.S. contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., titulados: “t. Ausencia de los supuestos configurativos del hecho del príncipe”; “s. Ausencia de relación de causalidad entre el hecho que dice originarlos y varios de los perjuicios alegados”; “m. Inexistencia de los perjuicios alegados” y “r. Obligaciones de medio”.

Quinto. Desestimar por falta de fundamento las siguientes oposiciones (presentadas como excepciones) propuestos por TRANSMETRO S.A.S. contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., titulados: “ñ. Inexistencia y ausencia de incumplimiento contractual alegado”; “o. Límites a los recursos de participación”; “a.1 Inexistencia de la obligación de pago a cargo de Transmetro”; “b.1 Responsabilidad del demandante en la generación de los ingresos del sistema”; y “c.1 Límite a la remuneración acordada”.

Sexto. Declarar que son absolutamente nulas, y por tanto sin efecto entre las partes, las siguientes cláusulas, o fragmentos de ellas, del contrato de concesión:

Del capítulo 19:

“Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMETRO”.

Del último párrafo del cláusula 104:

“el de implantación del sistema”

“y todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A.”.

De la cláusula 1.103 Riesgo de implantación del sistema:

“Este riesgo será asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato”.

El texto completo de las cláusulas 105.4, 105.5 y 107

La cláusula sexta del otro sí n.° 1.

La cláusula tercera del otro sí n.° 2.

La cláusula cuarta del otro sí n.° 4.

La cláusula segunda del otro sí n.° 7.

Séptimo. Declarar sin fundamento y denegar por las razones expresadas en la parte motiva, las excepciones y oposiciones propuestas por TRANSMETRO S.A.S. contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., denominadas: “e. Los riesgos financieros, demanda, retorno inversión, implantación del sistema y todos aquellos no asignados expresamente a Transmetro, recaen sobre el concesionario”; “f. Ausencia de prueba de un modelo económico que permita valorar el desequilibrio alegado”; “g. Renuncia a reclamación de daños y perjuicios”; “h. Aceptación de los ingresos pactados”; “i. Principio de la buena fe contractual y comportamiento contrario a sus propios actos”; “j. Hecho de la víctima”; “h. Aceptación de los ingresos pactados”; “k. Hecho de terceros”; “l. Mala fe”; “n. ausencia de prueba sobre los supuestos que dan origen a la ruptura de la ecuación económica del contrato y la consecuente obligación de restablecimiento; “p. Acaecimiento de riesgos generados por mala práctica”; “q. Acción negativa del concesionario”; “u. Petición no admisible”; “w. Aceptación de los ingresos pactados”; “x. Desconocimiento intencional del desarrollo de Transmetro”.

Octavo. Como consecuencia de la declaración de nulidad parcial del contrato de concesión, condenar a TRANSMETRO S.A.S. a pagar a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., una vez ejecutoriado el presente laudo, la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($57.138.914.999), a título de compensación a punto de no pérdida, con el fin de restituir al concesionario al estado en que se hallaría si no hubiesen existido las cláusulas abusivas.

Noveno. El cumplimiento del presente laudo por parte de TRANSMETRO S.A.S. se regirá por lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Décimo. Denegar la pretensión de incumplimiento por parte de TRANSMETRO S.A.S. de las cláusulas 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.6, 6.7, 6.8, 6.9, 6.10, 6.11, 6.12, 6.13 y 6.14, 14.1, 14.2, 14.3, 14.4., 14.5, 14.6, 14.7, 14.8, 15, 19, 22.1, 22.5, 23, 25, 28, 29, 33.2, 33.3, y 33.4, 34, 48 y 49 y de los artículos 3, 5, 6 y 7 de la Resolución 051 de 2010.

Décimo primero. Declarar el incumplimiento por parte de TRANSMETRO S.A.S. de su obligación de remuneración de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en los términos de las cláusulas 6.5, 33.1, 44 y 45 del contrato de concesión.

Décimo segundo. Denegar las pretensiones de incumplimiento por parte de TRANSMETRO S.A.S. de sus obligaciones contractuales en materia de cálculo y recomendación de tarifas técnicas y de tarifas al usuario, de incorporación de flota, de chatarrización y reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo y entrega de infraestructura de estaciones y portales del sistema Transmetro.

Décimo tercero. Denegar la pretensión tercera principal.

Décimo cuarto. Denegar la pretensión cuarta principal.

Décimo quinto. Denegar la pretensión quinta principal.

Décimo sexto. Denegar la pretensión sexta principal.

Décimo séptimo. Abstenerse de resolver las pretensiones subsidiarias de la parte convocante por haber prosperado parcialmente las pretensiones primera y segunda principal.

EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Décimo octavo. Declarar probada la excepción denominada “Fuerza Mayor”, formulada por parte convocada en reconvención al señalar que no puede y no debe asumir las funciones de vigilancia y seguridad pública atribuidas por la Constitución Política y la ley a las autoridades públicas más precisamente a la Policía Nacional.

Décimo noveno. Negar parcialmente la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (i) de la demanda de reconvención, en lo que se refiere a las funciones de vigilancia y seguridad pública que no le corresponde cumplir a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA.

Vigésimo. Declarar que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones asumidas en relación con la vigilancia privado en los términos pactados en (sic) contrato de concesión, con el contenido y alcance resultantes de la normatividad vigente al momento de su celebración, conforme a lo solicitado parcialmente en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral i) de la demanda de reconvención.

Vigésimo primero. Declarar no probada la excepción de pago formulada por parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (ii) y (iii) de la demanda de reconvención.

Vigésimo segundo. Declarar que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones asumidas en relación con el suministro en forma completa de los servicios de comunicación y del suministro del subsistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante, en los términos pactados en contrato de concesión, conforme a lo solicitado parcialmente en la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (i) y (iii) de la demanda de reconvención.

Vigésimo tercero. Declarar que sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con la operación de recaudo de los ingresos del Sistema Integral de Transporte Masivo TRANSMETRO consistentes en responder por todo tipo de fraude de acuerdo con la legislación aplicable, asociado a los medios de pago así como con la ejecución del contrato de concesión y asumir económicamente la responsabilidad derivada por: (i) Todo recaudo proveído por el CONCESIONARIO; (ii) el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO; y, (iii) el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, según lo previsto en las cláusulas 9.5 y 109 del contrato de concesión, conforme a lo solicitado parcialmente en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (iv) de la demanda de reconvención.

Vigésimo cuarto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (v) de la demanda de reconvención.

Vigésimo quinto. Declarar no probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (vi) de la demanda de reconvención.

Vigésimo sexto. Declarar que sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la Solución de Tecnología del Sistema de Gestión y Control de la Operación exigida en el contrato de concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (vi) de la demanda de reconvención.

Vigésimo séptimo. Declarar que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de funcionalidad del “Sistema” utilizado para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema Integral de Transporte Masivo Trasmetro, en los términos exigidos en el contrato de concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (vii) de la demanda de reconvención.

Vigésimo octavo. Declarar que sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la funcionalidad de reportes en línea de eventos de operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo, en los términos exigidos en el contrato de concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (viii) de la demanda de reconvención.

Vigésimo novena. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (ix) de la demanda de reconvención.

Trigésimo. Declarar que sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la funcionalidad de aplicación visual en estaciones en los términos exigida en el contrato de concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (x) de la demanda de reconvención.

Trigésimo primero. Declarar probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xi) de la demanda de reconvención.

Trigésimo segundo. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xi) de la demanda de reconvención.

Trigésimo tercero. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xii) de la demanda de reconvención.

Trigésimo cuarto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xiii) de la demanda de reconvención.

Trigésimo quinto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (xiv) y (xv) de la demanda de reconvención.

Trigésimo sexto. Declarar que sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la funcionalidad apta para generar informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario y la implementación del subsistema de consulta web origen-destino exigidas en el contrato de concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (xvi) y (xvii) de la demanda de reconvención.

Trigésimo séptimo. Declarar no probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xviii) de la demanda de reconvención.

Trigésimo octavo. Declarar que sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con la instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas externos exigida en el contrato de concesión de acuerdo con la implementación gradual del sistema, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xviii) de la demanda de reconvención.

Trigésimo noveno. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xix) de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo. Declarar que sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la implementación de la herramienta para la consulta de recaudo exigidas en el contrato de concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xx) de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo primero. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxi) de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo segundo. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxii) de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo tercero. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxiv) de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo cuarto. Declarar probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxiv) de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo quinto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxiv) de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo sexto. Denegar la pretensión segunda de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo séptimo. Denegar la pretensión tercera de la demanda de reconvención.

Cuadragésimo octavo. Declarar no probadas la excepción de ruptura del equilibrio financiero del contrato formulada en el numeral de la contestación de la demanda de reconvención en relación con la pretensión cuarta contenida en la demanda de reconvención.

Cuadragésimo noveno. Denegar la pretensión cuarta de la demanda de reconvención.

Quincuagésimo. Declarar no probadas las excepciones de contrato no cumplido formuladas en el numeral 3 de la contestación de la demanda de reconvención en relación con la pretensión quinta contenida en la demanda de reconvención.

Quincuagésimo primero. Denegar la pretensión quinta de la demanda de reconvención.

Quincuagésimo segundo. Declarar que las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORÍA Y REDES S.A., TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y STRATIS LTDA., son, en cada caso, deudoras solidarias responsables por el incumplimiento y ejecución del contrato de concesión n.° TM 300-004-07, conforme a lo solicitado en las pretensiones sexta a décima de la demanda de reconvención.

Quincuagésimo tercero. Declarar que las declaraciones sobre incumplimiento del contrato de concesión TM 300-004-007 y sus consecuencias, salvo condenas que no fueron impuestas -que de conformidad con este laudo correspondan a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., también son atribuibles y exigibles a las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORÍA Y REDES S.A., TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y STRATIS LTDA., según lo solicitado en las pretensión décima primera de la demanda de reconvención, y, denegar el resto de la pretensión en lo que se refiere a condenas.

Quincuagésimo cuarto. Denegar la pretensión décima segunda de la demanda de reconvención.

Quincuagésimo quinto. Denegar la pretensión décima tercera de la demanda de reconvención.

I. ANTECEDENTES

1.1. El contrato

El 20 de febrero de 2008, Transmetro S.A., actualmente Transmetro S.A.S, y Recaudados SIT Barranquilla S.A. suscribieron el contrato de concesión TM300-004-07 para la operación y explotación del Sistema de Recaudo y suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema de Transporte Masivo de pasajeros llamado Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, Fase I (c. de pruebas n.° 1). Su objeto se definió así (fl. 30, c. de pruebas n.° 1):

El objeto del presente contrato es la operación y explotación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana en su Fase I, a EL CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A.

El alcance del objeto anteriormente descrito comprende pero no se limita a:

1.1. El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte y actualización tecnológica y la operación del Sistema de Recaudo del Sistema de Transmetro en su Fase I.

1.2. El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte y actualización tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro en su Fase I.

1.3. La realización de las actividades de recaudo de los recursos que se generen por la venta del pasaje por el uso del Sistema Transmetro en su Fase I.

1.4. La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación y mantenimiento del Sistema de Gestión y Control de la Operación.

1.2. El pacto arbitral

En la cláusula 179 del contrato en estudio se pactó que “cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento”. En la misma estipulación se fijaron las reglas para la aplicación de dicho acuerdo (fls. 178 y 179, c. pruebas n.° 1).

1.3. La demanda arbitral

El 21 de enero de 2013 (fl. 178, c. 4), la sociedad Recaudos SIT Barranquilla S.A., presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, con el fin de solucionar las diferencias surgidas dentro del contrato de concesión n.° TM-300-004-07 del 20 de febrero de 2008 (fls. 1 a 66, c. ppal 1). Al efecto, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 518 a 521, c. ppal 1:  

Pretensiones principales:

1. Que se declare que TRANSMETRO S.A.S. ha incumplido el contrato de concesión n.° TM300-004-07 de 20 de febrero de 2008; en especial, las cláusulas 6, 14, 15, 19, 22.1, 22.5, 23, 25, 28, 29, 33, 34, 44, 45, 48 y 49, así como la resolución n.° 51-10 del Área Metropolitana de Barranquilla, artículos 3, 5, 6 y 7.

2. Que se declare que TRANSMETRO S.A.S. ha incumplido sus obligaciones contractuales en materia de cálculo y recomendación de tarifas técnicas y de tarifas al usuario, de remuneración al contratista, de incorporación total de flota, de chatarrización y reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo y de entrega de infraestructura de estaciones y portales del Sistema Transmetro.

3. Que, en consecuencia, a título de indemnización, se obligue a TRANSMETRO S.A.S. a reconocer y pagar los siguientes conceptos a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.:

a. Por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión n.° TM300-004-07 del 20 de febrero de 2008, la suma de $39.071.486.332, correspondiente a la diferencia entre los ingresos autosostenibles que mi cliente debía recibir en ejecución de las actividades concedidas y las sumas que efectivamente se le pagaron en ejecución de las mismas, entre 2010 agosto de 2013.

b. Por concepto de gastos de honorarios del promotor del proceso de reestructuración empresarial adelantado ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, bajo el rad. n.° 68814, la suma de $114.240.000.

c. Por concepto de funcionalidades adicionales insolutas instaladas en beneficio de la entidad concedente, la suma de $2.667.180.159.

d. Se reconozcan, a favor de mi cliente, todos los demás perjuicios patrimoniales sufridos por mi poderdante, debido al incumplimiento del contrato, que resulten demostrados en este proceso.

4. Que, como consecuencia del incumplimiento declarado por el Tribunal de Arbitramento, y dada la falta de recursos residuales para la aplicación de la fórmula de remuneración consagrada en el numeral 2 de la cláusula 45 del contrato, se ordene a TRANSMETRO S.A.S., en lo sucesivo y hasta la terminación de la concesión, aplicar la fórmula 1 de la cláusula 45 del contrato con base en la demanda esperada de pasajeros.

5. Que se condene a TRANSMETRO S.A.S. a pagar a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., sobre las sumas de dinero a las que sea condenada por concepto de perjuicios, la correspondiente indexación, calculada desde el momento en que se produjo el daño y hasta que se haga efectivo su pago.

6. Que se condene a TRANSMETRO S.A.S., a pagar a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., sobre las sumas de dinero a que sea condenado por concepto de perjuicios, los correspondientes intereses, calculados con base en la tasa máxima de interés permitida por la ley y desde la fecha en que la entidad accionada sea condenada, hasta que se haga efectivo su pago.

7. Se condene a TRANSMETRO S.A.S., en condición de parte vencida, al pago de los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento, a las demás costas que genere el presente proceso y a las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso; según la cláusula 179 del contrato, modificado por el otrosí n.° 08 de 1 de octubre de 2012.

2. Pretensiones subsidiarias

1. Que se declare que TRANSMETRO S.A.S. ha causado la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato de concesión n.° TM-300-004-0 de 20 de febrero de 2008, en perjuicios de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.

2. Que se declare que dicha ruptura obedece a que TRANSMETRO S.A.S. ha incumplido sus obligaciones contractuales en materia de cálculo y recomendación de tarifas técnicas y tarifas al usuario, de remuneración al contratista, de incorporación total de flota, de chatarrización y restructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo y de entrega de infraestructura de estaciones y portales del Sistema Transmetro.

3. Que, en consecuencia, se restablezca la ecuación financiera del contrato mediante el reconocimiento y pago de la suma de $39.071.486.332, correspondiente a la diferencia entre los ingresos autosostenibles que mi cliente debía recibir en ejecución de las actividades concedidas y las sumas que efectivamente se le pagaron en ejecución de las mismas, entre 2010 y agosto de 2013.

4. Que, como consecuencia de la ruptura de la ecuación contractual declarada por el Tribunal de Arbitramento, y dada la falta de recursos residuales para la aplicación de la fórmula de remuneración consagrada en el numeral 2 de la cláusula 45 del contrato, se ordene  a TRANSMETRO S.A.S., en los sucesivo y hasta la terminación de la concesión, aplicar la fórmula 1 de la cláusula 45 del contrato con base en la demanda esperada de pasajeros.

5. Que, accesoriamente, a título de indemnización, se obligue a TRANSMETRO S.A.S. a reconocer y pagar los siguientes conceptos a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.:

a. Por concepto de gastos de honorarios del promotor del proceso de reestructuración empresarial adelantado ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, bajo el rad. n.° 68814, la suma de $114.240.000.

b. Por concepto de funcionalidades adicionales insolutas instaladas en beneficio de la entidad concedente, la suma de $2.667.180.519.

c. Se reconozca todos los perjuicios patrimoniales sufridos por mi poderdante debido al rompimiento del equilibrio económico y al incumplimiento del contrato, que resulten probados en el proceso.

6. Que se condene a TRANSMETRO S.A.S., a pagar a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., sobre las sumas de dinero a que sea condenado por concepto de restablecimiento del equilibrio contractual y de perjuicios, la correspondiente indexación, calculada desde el momento en que se produjo el menoscabo y hasta que se haga efectivo su pago.

7. Que se condene a TRANSMETRO S.A.S., a pagar a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., sobre las sumas de dineros a que sea condenado por concepto de restablecimiento del equilibrio contractual y de perjuicios, los correspondientes intereses, calculados con base en la tasa máxima de interés permitida por la ley y desde la fecha en que la entidad accionada sea condenada, hasta que se haga efectivo su pago.

8. Se condene a TRANSMETRO S.A.S., en condición de parte vencida, al pago de los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento, a las demás costas que genere el presente proceso y a las agencias en derecho, en la cuantía que resulte de las bases que se prueben en el curso del proceso; según la cláusula 179 del contrato, modificada por el otrosí n.° 08 de 1 de octubre de 2012.

1.4. La causa de la solicitud

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 490 a 518, c. ppal 1):

1.4.1. En los pliegos de condiciones de la Licitación Pública n.° LPI-TM300-04-07, cuya finalidad era la concesión de la operación y explotación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema de Transporte Masivo de pasajeros llamado Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, Fase I, en la cual participó la sociedad convocante y resultó adjudicataria, se calcularon varios escenarios proyectivos del nivel de demanda y de las correspondientes tarifas del Sistema Transmetro de Barranquilla.

Así fue como en el documento CONPES 3306 del 2 de septiembre de 2004 del Departamento Nacional de Planeación se proyectó que el referido sistema atendería el 28% de la demanda de transporte de la ciudad de Barranquilla, en un número de 1.133.674 viajes por día; ese documento a su vez se apoyó en el estudio de diseño conceptual contratado por el Distrito de Barranquilla con el Consorcio ETT S.A.-Pablo Bocarejo Ingenieros Consultores, elaborado en el año de 2002; al tiempo el memorando informativo de Transmetro S.A. del 3 de septiembre de 2007 afirmó que el sistema estaría en condiciones de atender 1.255.000 pasajeros diarios, con una cobertura del 26%, para una demanda estimada de 318.500 pasajeros por día, y, finalmente, el estudio de la banca de inversión de la firma Profesionales de Bolsa S.A.,  a través de indicadores de predio, estimó que, en el 2009, el concesionario de recaudo y control recibiría, por concepto de pasajes, un monto de $12.592.590.354, con una tarifa aproximada de $146 (sic), en un periodo anual de 284 días, para una demanda de 303.700 pasajeros por día.  

1.4.2. El contrato de concesión TM300-004-2007, suscrito entre la convocante y la convocada, como resultado del proceso de selección arriba referido, se fundó en las advertidas proyecciones de pasajeros. Igualmente, en la concesión se impuso la obligación a Transmetro de asumir la variación de las tarifas por hechos imputables a la administración (cláusulas 44, 106 y 1.109), al mismo tiempo se pactó que el contratista asumiera todos los riesgos de la operación (cláusula 104); la movilización de pasajeros no correspondió a la proyectada y tampoco los pagos cubrieron los costos adicionales generados por este desfase, incluso, las tarifas se redujeron.

1.4.3. A su vez, según la convocante, la convocada incumplió los artículos 5, 6 y 7 de la resolución n.° 051-10 del 23 de febrero de 2010, proferida por la Dirección del Área Metropolitana de Barranquilla, que, en su orden, imponían la (i) reducción de la capacidad transportadora de las empresas de transporte público colectivo de pasajeros, (ii) así como la restricción de circulación del transporte público colectivo urbano e intermunicipal por las troncales del sistema Transmetro y (iii) la reestructuración de las rutas que ingresen a la ciudad de Barranquilla desde los municipios de su área metropolitana. El incumplimiento fue tan evidente, a juicio de la convocante, que se interpuso una acción judicial encaminada a su implementación, la cual se encontraba en curso al momento de la presentación de la demanda.

1.4.4. Además, la convocada desconoció su componente obligacional e impuso cargas económicas a su contratista que no debía soportar al ordenar la iniciación de la etapa de operación sin que se incorporara toda la flota del sistema, en la forma gradual que se dejó plasmada en el otrosí n.° 4 del 12 de abril de 2010, sin determinar el número de estaciones entregadas, el inicio proceso de chatarrización, la entrega de la infraestructura y la eliminación de rutas paralelas y de las rutas en funcionamiento del sistema.   

1.4.5. Igualmente, el contratista desarrolló e implementó otras funcionalidades del sistema que no estaban pactadas, frente a las cuales también dio su soporte y mantenimiento, sin que fueran reconocidas y pagadas por la convocada.

1.4.6. La convocante ha puesto en conocimiento de la convocada estas situaciones que impactan negativamente la economía del contrato en un monto de $41.853.206.921, a tal punto que la han llevado a un proceso de reestructuración. Para su reconocimiento recurrió incluso al mecanismo de la conciliación, sin que se lograra ningún resultado.

1.5. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda

El 1 de febrero de 2013 se declaró instalado el Tribunal de Arbitramento y se admitió la demanda (fls. 111 a 115 y 150 a 161, c. ppal 1).

1.6. La oposición de la convocada

Transmetro S.A.S. (fls. 166 a 199, c. ppal 1 y 631 a 702, c. ppal 2) se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que la convocante debía demostrar los incumplimientos alegados. En todo caso, llamó la atención sobre la falta de identificación de los cargos de incumplimiento en la demanda, así como su imputabilidad y los perjuicios reclamados. También advirtió que esas mismas falencias eran predicables de los hechos imprevisibles y anormales. Finalmente, aseguró que la demandada siempre cumplió con su débito contractual.

Afirmó que los valores reclamados en la demanda desbordaron el marco contractual, además que no tienen pruebas que los respalden. Así, puso como ejemplo el valor reclamado por los honorarios del liquidador de la sociedad convocante, generados por la iniciación del proceso de restructuración, cuyo fundamento son las prestaciones adicionales insolutas, lo cual deja entrever su naturaleza extracontractual y a su vez la improcedibilidad de la acción contractual.  

Sostuvo que la etapa de operación no quedó sujeta al cobro de la tarifa o a la entrega plena de la flota (entendida como el ingreso conjunto de las obras, de las estaciones, de los portales, de los buses y articulados), en tanto en diferentes otrosíes se acordó que el criterio que informaría la iniciación de esa etapa sería la gradualidad, es decir, que paulatinamente se cumplirían los requisitos para su implementación. De lo anterior se beneficiaron ambas partes, en tanto la convocante también tenía pendiente el cumplimiento de sus obligaciones para la iniciación de esa misma etapa. Lo anterior se formalizó a través de sendos contratos adicionales en los que se dejaron a salvo reclamaciones posteriores, como las que aquí se hacen.

Igualmente, señaló que la pretensión cuarta de la demanda supone la modificación del contrato por parte del juez. Lo anterior si se tiene en cuenta que el esquema de remuneración del contratista consiste en una participación, que puede ser variable, sobre los ingresos del sistema provenientes del pago de la tarifa cobrada a los usuarios, sin una demanda estimada de pasajeros, como se pretende en la demanda. Con todo, aclaró que los cálculos sobre el promedio de usuarios fueron aproximaciones que están sujetas a un margen de variación.

Estimó que la variación de las tarifas debía ser asumida por el contratista, en tanto es un riesgo que le fue asignado y, además, la tarifa no la fijaba Transmetro, sino la autoridad competente; agregó que los incumplimientos de la convocante impactaron negativamente la operación. En efecto, el contratista se sustrajo a la implementación de los puntos de venta y de recarga de las tarjetas que requieren los usuarios para utilizar el sistema de transporte, de manera que es improcedente el reconocimiento de los perjuicios reclamados, toda vez que fueron determinados por el comportamiento de quien demanda.   

Igualmente, advirtió que fueron archivadas las investigaciones adelantadas por la Contraloría General de la República por las supuestas irregularidades en la aplicación y cambio de las fórmulas tarifarias advertidas por la convocante.

De otro lado, señaló que, a su juicio, el numeral 1 de la cláusula 45 del contrato de concesión, cuya aplicación pretende la convocante, sólo es posible de atender cuando los ingresos del período liquidado son suficientes para remunerar a todos los agentes del sistema y a los concesionarios de la operación de transporte. Al tiempo, el numeral 2 de la cláusula en cita, que fue la aplicada, corresponde a aquellos eventos en los que los ingresos del periodo liquidado no cubren la totalidad de los costos, como ocurrió durante la ejecución del contrato en estudio.

Propuso como excepciones (i) la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal, habida cuenta que las mismas pretensiones formuladas en sede arbitral fueron solicitadas ante la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción popular radicada bajo el n.° 25000-23-21-000-2012-00663-00. Igualmente, existe otro proceso de controversias contractuales donde se pretende la nulidad de varias resoluciones que impusieron unas multas a la convocante, el cual cursa ante el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla con el radicado n.° 08-001-33-33-010-2012-00064-00. Lo expuesto, a juicio de la convocada, desplazó la jurisdicción y la competencia del juez arbitral; además, sostuvo que como existen reclamaciones que carecen de respaldo contractual, como las obras adicionales, la acción procedente resultaba ser la de reparación directa, que no fue la ejercida, razón por la cual se impone declarar esa irregularidad probada, de asumirse la competencia.   

Igualmente, la convocada formuló (ii) la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la convocante le imputa a la convocada incumplimientos que desbordan sus funciones, tales como la reestructuración de rutas, la reducción de la oferta del parque automotor del servicio público de transporte colectivo de pasajeros y la fijación de la tarifa del usuario, en tanto corresponden a las autoridades de tránsito y transporte.  

De la misma manera, la convocada alegó (iii) el incumplimiento de la convocante, presupuesto necesario para demandar a su vez el incumplimiento de su contraparte. De esa forma, estimó improcedentes las pretensiones de fondo.

(iv) La asunción de todos los riesgos por parte de la convocante que la convocada no asumió expresamente en el contrato, razón por lo cual las reclamaciones de la demanda lo único que pretenden es una reasignación de los riesgos, lo cual resulta inviable en sede judicial.

(v) La ausencia de pruebas que demuestren el desequilibrio causado con el modelo económico empleado en la concesión y de otro cualquier desequilibrio.

(vi) La renuncia contenida en los otrosíes 1, 2 y 4 frente a las reclamaciones aquí formuladas, lo cual comporta a su vez el desconocimiento del principio de buena fe y, por consiguiente, una actuación de mala fe.  

(vii) La aceptación de los ingresos pactados al suscribir el contrato de concesión, así como a la disponibilidad de los recursos.

(viii) El hecho de la víctima, en tanto fue el incumplimiento de la convocante la que determinó la situación económica de la concesión y determinó la ocurrencia de los riesgos reclamados.

(ix) El hecho de un tercero, teniendo en cuenta que las pretensiones se fundamentan en actuaciones de otras autoridades.

(x) La inexistencia de los perjuicios alegados.

(xi) El cumplimiento del contrato por parte de la convocada, además que sus obligaciones eran de medio y no de resultado.

(xii) La ausencia de causalidad entre los hechos que se alegan como causantes del desequilibrio y los perjuicios reclamados, tales como el pago de los gastos de la liquidación, en tanto este último no tiene un claro origen en el incumplimiento demandado.

(xiii)  La falta de demostración de los elementos de la teoría del hecho del príncipe, toda vez que el incremento de las tarifas es competencia de una autoridad diferente a la contratante.

(xiv) Los perjuicios solicitados en la demanda van más allá de un punto de no pérdida, lo cual desborda los límites económicos que se pueden reclamar en un desequilibrio contractual.

(xv) La caducidad de la acción si se tiene en cuenta que el incumplimiento alegado se verificó con la entrada de la operación del sistema, esto es, el 9 de julio de 2010 y la demanda se presentó dos años después.

(xvi) Pago total de lo acordado y, por consiguiente, inexistencia de la obligación de pago a cargo de la demandada.

1.7. La demanda de reconvenció

1.7.1. Dentro de la demanda de reconvención se formularon las siguientes pretensiones (fls. 201 a 225, c. ppal 1):

PRIMERA: Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. incumplió las obligaciones contraídas con la suscripción del contrato de concesión TM 300-004-07 celebrado con la demandante en reconvención, por cuanto desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía, las siguientes obligaciones (se hace un listado de las que a su juicio constituyen obligaciones incumplidas).

SEGUNDA: Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S. no desarrolló de manera diligente las operaciones de control y recaudo de los dineros productos del pago de los pasajes del Sistema Integrado de Transporte Masivo “Transmetro”, según fueron establecidas en el contrato de concesión TM 300-004-07.

TERCERA: Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S. no desarrolló de manera diligente las acciones de gestión y control sobre la operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo “Transmetro”, según fueron establecidas en el contrato TM 300-004-07.

CUARTA: Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S. incumplió con la obligación de asumir los riesgos de la ejecución del contrato de concesión TM 300-004-07 así como adoptar las acciones para su mitigación, trasladando sus consecuencias nocivas al Sistema Integrado de Transporte Masivo Transmetro, y pretendiendo exigir su resarcimiento del ente gestor y administrador del mismo.

Quinta: Se declare que por causa de los incumplimientos la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S. antes indicados, se rompió el equilibrio económico del contrato de concesión TM 300-004-07, a consecuencia de lo cual la sociedad TRANSMETRO S.A.S. y el Sistema de Transporte Masivo a su cargo, ha sufrido y se encuentra sufriendo daños y perjuicios, consistentes en:

(i) El deterioro ostensible en la operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo “Transmetro” y la consecuente disminución de usuarios, de venta de pasajes y afectaciones por ingresos;

(ii) La pérdida reflejada en la disminución de los ingresos dejados de percibir por el Sistema Integrado de Transporte Masivo de la ciudad de Barranquilla y su área metropolitana, cuya gestión y control por ley está a cargo de la empresa TRANSMETRO S.A.S.

(iii) La no inversión de recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones que adquirió el concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S. bajo el contrato de concesión TM 300-004-07.

(iv) Las condenas que por reclamaciones puedan presentar por parte de los concesionarios de obras y concesionarios operadores del Sistema Integrado de Transporte Masivo, atribuibles a acciones y omisiones de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S., sin perjuicio de las responsabilidades que en la causación de los mismos también les corresponde a los demandantes.

SEXTA: En virtud del parágrafo tercero (3º) del artículo séptimo (7º) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare que la sociedad ANGELCOM S.A. es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión (sic) TM 300-004-07.

SÉPTIMA: En virtud del parágrafo tercero (3º) del artículo séptimo (7º) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare que la sociedad SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A., es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión (sic) TM 300-004-07.

OCTAVA: En virtud del parágrafo tercero (3º) del artículo séptimo (7º) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare que la sociedad TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S. es deudora solidaria responsable por el incumplimiento y ejecución del contrato concesión (sic) TM 300-004-07.

NOVENA: En virtud del parágrafo tercero (3º) del artículo séptimo (7º) y demás normas concordantes y complementarios de la Ley 80 de 1993, se declara que la sociedad TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión (sic) TM 300-004-07.

DÉCIMA: En virtud del parágrafo tercero (3º) del artículo séptimo (7º) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare que la sociedad STRATIS LTDA., es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión (sic) TM 300-004-07.

DÉCIMA PRIMERA: Que en virtud de las declaraciones a que se refieren las pretensiones sexta a décima anteriores, las declaraciones sobre incumplimiento del contrato de concesión TM 300-004-07, sus consecuencias y las condenas que por tal razón se impongan a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S. en el laudo que defina esta demanda, también son atribuibles y exigibles a las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A., TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S., TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTDA y STRATIS LTDA.

DÉCIMA SEGUNDA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, así como de los incumplimientos declarados, para efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión TM 300-004-07, se solicita se condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S., SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A., ANGELCOM S.A., TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S, TIAJINIC CARD TRANSMETRO S.A.S. como deudores solidarios, los daños y perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante se acrediten en el proceso y sean tasados mediante un dictamen pericial, y en particular los relacionados con las afectaciones por menores ingresos al Sistema de Transporte Masivo, derivado de los incumplimientos alegados.

DÉCIMA TERCERA: Se condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S., ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A., TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S., TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD Y STRATIS LTDA, a efectuar el pago actualizado de las sumas de condena que se decreten en su contra y a favor de Transmetro S.A.S., así como al pago de los intereses corrientes y de mora que sobre dichas sumas se liquiden judicialmente a partir del momento en que se hicieron exigibles.

DÉCIMA CUARTA: Se condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S., ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A., TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S., TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA., al pago de costas y agencias en derecho a que haya lugar.

1.7.2. La causa petendi de las anteriores pretensiones giró alrededor del contrato de concesión TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008, suscrito entre Transmetro S.A.S. y la sociedad Recaudos SIT Barranquilla S.A., previa licitación pública, a través del cual la primera le otorgó a la segunda la operación y explotación del sistema de recaudo, así como el suministro del sistema de gestión y control de la operación del Sistema de Transporte Masivo,Transmetro, de la ciudad de Barranquilla y su área metropolitana.  

A los dos años de ejecución del contrato de concesión, Recaudos SIT le manifestó a Transmetro la inviabilidad financiera del sistema de transporte, pero lo que se evidenciaba era su propia incapacidad para asumir las obligaciones de la concesión. Lo anterior porque esa supuesta inviabilidad se fundamentó en la disminución del número de pasajeros, cuando desde el comienzo la contratista asumió ese riesgo, así como el de implantación del sistema, de infraestructura, mantenimiento, servicios, insumos, recaudo y ganancia. Además, el contratista debía adelantar las obras necesarias para la venta y recarga de tiquetes, vigilar las estaciones sencillas y portales, implantar la red de comunicaciones, controlar el ingreso de los pasajeros y el pago correspondiente, pero incumplió con estas obligaciones, hasta el punto de dar lugar a la imposición de multas.

Finalmente, solicitó la vinculación de las sociedades Angelcom S.A., Sistemas Asesoría y Redes S.A., Teledifusión Smart Solutions S.A.S., Tianjinic Card Públic Network System Co, Ltda y Stratis Ltda., en su calidad de accionistas de la sociedad única Recaudos SIT Barranquilla S.A., en tanto de acuerdo con el parágrafo 3 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 son responsables solidariamente por los perjuicios causados a Transmetr.

1.8. La contestación de la demanda de reconvención

Recaudos SIT Barranquilla S.A. (fls. 347 a 448, c. ppal 1) se atuvo a lo pactado en el contrato de concesión TM 300-004-07 frente al alcance y cumplimiento de sus obligaciones, al igual que a los argumentos de su demanda.

Precisó que era imposible cumplir con la obligación de implementar el sistema de información por voz, en tanto el mismo comportaba una discriminación para las personas con limitaciones auditivas.

En todo caso, aclaró que las dificultades con el sistema de comunicaciones se encuentran superadas y satisfechas, como lo demuestra el hecho de que algunas soluciones fueron recibidas y usadas por Transmetro; los servicios públicos a cargo del concesionario se cancelaron en su totalidad, como lo demuestran las respectivas facturas; la herramienta de control de la flota y programación también fue debidamente entregada; en cuanto a los puntos de venta, afirmó que se entregaron en una cantidad superior al ingreso de la flota, es decir, por encima de lo pactado; rechazó la supuesta asunción por parte del contratista de todos los riesgos de la concesión, en tanto ello desconoce los principios de la Ley 80 de 1993 que imponen la equivalencia en las prestaciones contractuales, y, finalmente, propuso la excepción de contrato no cumplido, en atención a que fue Transmetro quien se sustrajo de su carga obligacional, si se tiene en cuenta que debía garantizar el número de pasajeros, así como la reducción del parque automotor de otros vehículos de servicio público, la incorporación de la totalidad de la flota del sistema, la entrega de la infraestructura y el mal estado de la que fue entregada y la no aplicación de la fórmula tarifaria que garantizara la autosostenibilidad del sistema.

Par finalizar, señaló que si algunas obligaciones llegaron a incumplirse lo fueron por fuerza mayor, toda vez que no recibió la remuneración pactada.

Además, aclaró que el incumplimiento no puede estructurar una pretensión de desequilibrio contractual, en tanto un presupuesto de este último es que se verifique sin reproche para las partes.

    

1.9. Definición de la competencia del Tribunal de Arbitramento

Dentro de la primera audiencia de trámite, efectuada el 26 de febrero de 2014, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer del asunto. Para el efecto, sostuvo (fls. 797 a 800, c. ppal 2):

10. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA (…)

En el caso sub judice, existe la decisión conjunta de las partes de someter al conocimiento del Tribunal de Arbitramento las controversias expresadas mediante la suscripción de cláusula compromisoria, en la cual las partes consignaron su decisión expresa, clara y espontánea de someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento (…).

De manera especial y sin perjuicio de lo que se resuelva en el laudo con el cual se ponga término a este proceso con base en el acervo probatorio que se decrete, recaude y valore conforme a la ley, en principio, este Tribunal es competente para conocer de las controversias contractuales sometidas a su consideración por la parte convocante, independientemente de las pretensiones que hubiere formulado mediante el ejercicio de la acción popular que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, expediente 25000-23-24-000-2012-00663-00, puesto que en presencia de la cláusula arbitral, el juez natural de las controversias contractuales entre las partes es este Tribunal de Arbitramento que habrá de dirimirlas resolviendo sobre los derechos subjetivos de las mismas y no el juez popular que tiene por finalidad la protección y amparo de los derechos colectivos e intereses difusos en los términos del artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1997, con el alcance y contenidos definidos por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

También y sin perjuicio de lo que resuelva en el laudo con el cual se ponga término a este proceso con base en el acervo probatorio que se decrete y recaude conforme a la ley, en principio, este Tribunal es competente también para conocer de las controversias contractuales sometidas a su consideración por la parte convocante, independientemente de las pretensiones que hubiere formulado mediante el ejercicio de las acciones contractuales de anulación y que el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla hubiere conocido, cuyo contenido y alcance será valorado en la respectiva oportunidad procesal con el fin de no incurrir en violación de la cosa juzgada que ya exista. (…)

Así mismo, en tanto y en cuanto el fallo que se profiera debe serlo en derecho, respecto de las pretensiones de las partes que conforme a la valoración que se haga en el laudo llegaren a fundarse en el ejercicio de la actio in rem verso o en la acción de reparación directa, desde ya el Tribunal señala que no es competente para revisarlas y decidirlas por no fundarse en acciones contractuales que es el ámbito de competencia definido por voluntad de las partes en el pacto arbitral al que se ha hecho referencia y que conforme a la ley delimita la competencia del tribunal arbitral.  

La anterior decisión fue notificada en estrados dentro de la mencionada audiencia. La convocada interpuso recurso de reposición. Para el efecto, reiteró los argumentos de su contestación de la demanda, en el sentido de insistir en que las pretensiones formuladas dentro de la acción popular y la acción contractual, ya conocidas, son similares a las formuladas dentro del presente proceso arbitral (fl. 802, c. ppal 2).

Una vez se corrió traslado del recurso a las partes y al Ministerio Público, el Tribunal de Arbitramento reiteró los argumentos de la decisión impugnada (fls. 802 y 803, c. ppal 2).

1.10. El laudo arbitral recurrido

1.10.1. El Tribunal de Arbitramento, en audiencia celebrada el 22 de julio de 2015 (fls. 1856 a 2131, c. ppal del recurso de anulación), dictó el laudo que resolvió el presente asunto. Después de efectuar una reseña del proceso, en donde se incluyeron las pretensiones y hechos relevantes, así como el trámite surtido, se hizo unas consideraciones generales sobre el sistema integrado del transporte masivo en la ciudad de Barranquilla. A continuación se abordaron unas consideraciones jurídicas generales, con el fin de definir la naturaleza del contrato en estudio, el cumplimiento e incumplimiento contractual, las diferencias entre el último y el desequilibrio contractual, para lo cual se hizo el desarrollo particular de la equivalencia económica del contrato estatal, el abuso del derecho y las cláusulas abusivas. Frente a estas últimas y sus efectos concluyó (fls. 1912 y 1913, c. ppal 5):

3.5.3.4. Posición del Tribunal Arbitral (…)

Este Tribunal comparte en su integridad este razonamiento y encuentra que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado reconocen (sic), que deben proscribirse a través del control judicial las cláusulas abusivas puestas en su conocimiento, a fin de restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales.

3.5.4. El efecto de las cláusulas abusivas en el contrato estatal

El régimen del contrato estatal es simplemente “especial” en frente del régimen general de las obligaciones y de los contratos, como bien lo disponen los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993. En ese sentido, sobre todo aquello sobre lo que no haya regulación especial, habrá de aplicarse el régimen general de las obligaciones y de los contratos. Pues bien, este es precisamente el caso, lo que lleva al Tribunal a afirmar que todo lo dicho en materia de abuso del derecho y cláusulas abusivas se predica del contrato estatal. Por eso, el Tribunal considera necesario resaltar los siguientes aspectos:

- El Estado es siempre “predisponente” y, en ese sentido, ejerce una “posición dominante contractual”. En ese sentido, debe siempre abstenerse de imponer cláusulas que pueden resultar abusivas debiendo en consecuencia siempre obrar de “buena fe”, velando porque las condiciones bajo las cuales proponga contratar respeten los derechos de los eventuales contratistas.

- El mandato legal del “equilibrio económico” implica que tal cometido debe buscarse desde la formulación del contenido contractual. En ese sentido, por ejemplo, pretender trasladar al contratista riesgos anormales o extraordinarios, no cuantificables o indefinidos, resulta ciertamente ser un ejercicio abusivo por parte del predisponente público.

- El juez del contrato estatal tendrá entonces la posibilidad de conocer la nulidad de cláusulas abusivas.    

Más adelante, el laudo definió los aspectos procesales, tales como: excepciones, la tacha contra uno de los peritos y las consecuencias de la no exhibición de documentos; después, abordó el tema de la asignación de riesgos. Igualmente, determinó la competencia para analizar la validez del contrato en estudio y enseguida inició el análisis de la validez de las estipulaciones sobre la asignación de riesgos, así:

El tercer inciso de esta cláusula (se refiere a la 104) y en particular la última expresión que aparece subrayada, juntamente con los párrafos iniciales del Capítulo 19, suscitan la inquietud del Tribunal en relación con su validez, dado el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual a que allí se hace a cargo del concesionario. En ese sentido debe recordarse que al tenor de las normas vigentes a la celebración del contrato (cfr. Num. 1, artículo 5 de la Ley 80 de 1993), debe mantenerse el valor “intrínseco” de la remuneración del contratista durante la vigencia del contrato, sin que él se afecte por circunstancias que no le sean “imputables”. Es este último aspecto de la “imputabilidad”, el que merece ser analizado, en tanto y en cuanto la atribución de los riesgos al contratista no puede en todo caso ser “abusiva”, y lo será ciertamente cuando ellos no puedan ser previstos al momento de ofertar en su probabilidad de ocurrencia y en la extensión de sus efectos, simplemente porque admitir lo contrario iría en contra del expresado mandato del mantenimiento de la remuneración “intrínseca” o, de lo que es lo mismo, de la vigencia del principio rebus sic stantibus.

A su vez, la cláusula 1.98 del contrato de concesión define el riesgo de demanda (…).

Aquí se detendrá el Tribunal, para observar, que de conformidad con la anterior definición, el denominado “Riesgo de demanda” se refiere a la contingencia que debe soportar el concesionario consistente en las consecuencias negativas sobre la economía contractual derivada de la “estimación” de demanda de pasajeros efectuada al momento de estructurar su propuesta enfrentada a la demanda que se haya verificado en la realidad, durante la ejecución contractual, es decir, se refiere a la contingencia derivada de cálculos desfasados a partir de los cuales estructuró su ofrecimiento.

Por su parte, la cláusula 1.103 define el riesgo de implantación del sistema (…).

Leída esta previsión contractual, es claro que el “Riesgo de Implantación del Sistema” está asociado a circunstancias o eventos atinentes a la puesta en ejecución del SISTEMA TRANSMETRO, de índole interna o externa al mismo, y que dicho riesgo está asignado al concesionario “de conformidad con las limitaciones previstas en las cláusula 104 del presente contrato”. En ese sentido, aparece manifiesto al Tribunal, el desequilibrio y la onerosidad generada por la asignación al concesionario del “Riesgo de Implantación del Sistema”, pues los “factores internos y externos” a los que alude la cláusula 1.103 evidentemente exceden la órbita empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., por consistir en aleas externos o anormales a su actividad como lo serían la gradualidad de los procesos de incorporación de la flota, la disponibilidad de flota operativa, la eliminación de la competencia del transporte público colectivo, la reestructuración de rutas, y la gestión propia de las autoridades de tránsito y transporte, riesgos estos que en virtud de los principios de justicia conmutativa y buena fe se asignan a la entidad pública contratante. (…)

Leídas y analizadas con detenimiento las anteriores cláusulas del contrato de concesión (se refiere a las siguientes cláusulas 1.100, 1.106, 1.107, 1.109, 106, 105.4, 105.6 y 107), el Tribunal concluye lo siguiente:

Se verifica una adecuada asignación de riesgos en los dos primeros párrafos de la cláusula 104 del contrato de concesión, que básicamente atribuyen al concesionario los “riesgos empresariales” normales, propios de la actividad económica de la operación y explotación del sistema de recaudo y del suministro de sistema de gestión y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO, riesgos que ciertamente se imputan exclusivamente al contratista por corresponder al giro ordinario de la empresa concesionaria y que debieron ser previstos al momento de presentar la respectiva propuesta.

Así mismo, el Tribunal considera adecuado el contenido de la cláusula 105.6 del contrato que dispone que el “concesionario se compromete a asumir los riesgos que se le presenten y a mitigarlos mediante la obligación de asesoría especializada en los aspectos técnico, financiero, jurídico y tributario, que le permitan cubrir las contingencias previsibles, para estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas, que tengan en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a la actividad contratada, en los términos y condiciones contempladas en el presente contrato”, pues entiende el Tribunal que dicha estipulación está referida a los riesgos que hacen parte del funcionamiento de la organización empresarial del concesionario en las áreas técnica, financiera, jurídica y tributaria, como riesgos normales o inherentes al funcionamiento mismo de la empresa que el concesionario puede y debe prever, identificar y cuantificar en ejercicio de sus actividad profesional.

Ahora bien, en contraste con lo anterior el Tribunal observa que TRANSMETRO ha pretendido quedar liberado de la obligación legal de carácter imperativo de restablecimiento de la equivalencia prestacional en caso de ruptura de la ecuación económica por aleas externos o anormales al concesionario, al “regular” precisamente en la cláusula 107 el “EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”, cláusula que se declarará abusiva. Ello por cuanto, como ya se ha advertido en capítulos preliminares, el derecho administrativo ha mitigado el imperio del principio del pacta sunt servanda, y ha reconocido el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en cuanto se presenten hechos que alteren las condiciones iniciales que aseguraban la reciprocidad de las prestaciones. En otras palabras, se ha privilegiado el principio rebus sic stantibus, pues no obstante el contratista “debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancia ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas”.

Ahora bien, en relación con el inciso tercero de la cláusula 104 del contrato de concesión, el Tribunal advierte, como ya lo anticipó, que su contenido merece un examen detallado para resolver el asunto de su validez, pues según su texto, el concesionario debe asumir totalmente riesgos externos, extraordinarios o anormales tales como el riesgo de “implantación del sistema” y “todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A.”.

En relación con el primer aspecto, el Tribunal juzga esta asignación de riesgos inaceptable y desproporcionada, pues quiere hacer aparecer como “riesgos propios del giro de los negocios”, del concesionario, contingencias ajenas a su gestión empresarial como lo es el “riesgo de implantación del sistema”, el cual no puede prever, cuantificar, gestionar, mitigar o controlar por no tratarse de un alea inherente a su organización o círculo interno empresarial. Para el Tribunal es claro que mediante este esquema, TRANSMETRO está evadiendo la asunción de riesgos anormales que corresponden al cumplimiento de las funciones a cargo de las autoridades de transporte, o de actividades atribuidas a otros concesionarios, como sería la reestructuración de rutas y la eliminación de la sobreoferta del servicio de transporte colectivo, entre otros, que ciertamente impactan la demanda de pasajeros y los costos del concesionario de recaudo que se ve afectado con los retrasos y dificultades de tales procesos.

Así mismo, el Tribunal considera ventaja excesiva en favor de TRANSMETRO la que dispone el último aporte del inciso tercero de la cláusula 104, que juntamente con los párrafos iniciales del capítulo 19, pretender atribuir todos los riesgos anormales o extraordinarios al concesionario, salvo el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad competente, por exclusión que hizo la cláusula 106 del contrato, que valga la pena mencionarlo, tampoco lo atribuye a TRANSMETRO.

Por lo expuesto, este juez colegiado tachará de abusivos los dos párrafos con que inicia el Capítulo 19 del contrato, así como las siguientes expresiones del inciso tercero de la cláusula 104: “el de implantación del sistema”; y “todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A.”, por no respetar una justa, honesta, racional y equilibrada distribución de los intereses jurídicos de las partes, y por el contrario favorecer de manera desmesurada a TRANSMETRO, sin que aparezca ninguna contraprestación a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. que justifique dicha carga excesiva.

Ahora bien, por las mismas razones expuestas, el Tribunal tampoco encuentra ajustada a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y por tanto tachará de abusivo el contenido de la cláusula 1.103 que asigna el “Riesgo de implantación del sistema” al concesionario “de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato”, toda vez que como ya se advirtió, en esta última cláusula no existen “limitaciones” sino una asignación total al concesionario de este riesgo y de los demás que se presenten durante la ejecución del contrato, y que no hayan sido asignados a TRANSMETRO. El riesgo de “implantación del sistema” sólo podría ser imputable al concesionario de recaudo, en tanto el sistema se vea afectado por las variables que tal contratista controla y no por otras.

De esta manera, al declararse inválido el contenido de la cláusula 1.103 que asigna el “Riesgo de Implantación del Sistema” a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., el concesionario no debe tampoco asumir su impacto negativo, indirectamente, bajo las modalidades de “Riesgo Financiero”, y de “Riesgo de Retorno de la Inversión” como lo pretende TRANSMETRO. Por tales motivos, se desestimará las excepciones y oposiciones aducidas por la convocada en el tal sentido.

De otra parte, el Tribunal observa que mientras TRANSMETRO asignó el “Riesgo de Implantación del Sistema” al concesionario de recaudo, lo asumió en los contratos de concesión de operación de transporte (folios 4678 y 4679 cuaderno de pruebas n.° 11), salvo en lo correspondiente a las obligaciones de tales operadores, sin que se encuentre justificación alguna para la discriminación en el trato entre concesionarios de la misma entidad pública, máxime cuando el contrato de dicho riesgo depende de la gestión de TRANSMETRO tal y como lo reconoce la propia entidad en el anexo 15 de los contratos celebrados con SISTUR y METROCARIBE (…).

Esta cláusula y esta afirmación deben examinarse con la cláusula 1.109 que define el “Riesgo de variación de las tarifas por orden de la autoridad distrital competente”, como la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del SISTEMA TRANSMETRO, pueda causar una modificación en la tarifa al usuario provocada por un acto de autoridad que pueda ser considerado como “hecho del príncipe”; y con la cláusula 106 denominada “Riesgo del contrato no atribuido al concesionario”, que señala que “no se encontrará atribuido al CONCESIONARIO el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital o Metropolitana competente que afecte la remuneración del CONCESIONARIO. El detrimento que en la participación a que tiene derecho el CONCESIONARIO en los ingresos del sistema, puede causar un acto de autoridad que pueda ser considerado “hecho del príncipe”.

De la simple lectura de esta cláusulas se infiere que el concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., no tienen asignado el riesgo consistente en la variación de las tarifas al usuario por orden de la autoridad competente que afecte su remuneración. De la misma manera, se infiere que TRANSMETRO pretende asignar al concesionario como “Riesgo Regulatorio” un evento no incluido dentro de su definición, como lo es la variación de tarifas, que tiene reglamentación propia en las cláusulas 1.109 y 106 del contrato de concesión.

Así mismo, observa el Tribunal que el círculo abusivo se cierra aún más a través de las estipulaciones contenidas en las cláusulas 105.4, 105.5 y en el primero y segundo párrafo de la cláusula 107 del contrato, que contienen renuncias anticipadas del concesionario a cualquier compensación, reclamación o ajuste derivados de la asignación de riesgos impuesta por TRANSMETRO. Para el Tribunal son inválidas tales estipulaciones, en cuanto que efectivamente producido un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, este tiene derecho por disposición legal imperativa, a que la entidad estatal le restablezca el equilibrio financiero por la ocurrencia de un “álea anormal” o “riesgo externo” que hace excesivamente onerosa y gravosa la ejecución del contrato.

De la misma manera, el Tribunal considera inválida la estipulación contenida en el último párrafo de la cláusula 107, pues a través de la misma se pretende garantizar que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no pueda defenderse de los efectos del Riesgo de Implantación del Sistema, al disponer que “el CONCESIONARIO reconoce que este contrato es único y autónomo y en consecuencia no se complementa ni interpreta con otros contratos de concesión y operación del SISTEMA TRANSMETRO como fuente de limitación y aumento de obligaciones o derechos” (…). En efecto, el resultado de dicha estipulación es que en el evento de romperse la equivalencia financiera del contrato, el concesionario no pudiera aducir que ello era imputable al incumplimiento o gradualidad en el cumplimiento de las obligaciones de otros agentes del sistema y tuviese que asumir los costos correspondientes, quedando TRASMETRO liberado de ese álea anormal.

Bajo este mismo esquema, el Tribunal observa otras renuncias del concesionario en los otrosíes 1, 2, 4 y 7 al contrato de concesión, los cuales examinará seguidamente.

El otro sí n.° 1 de fecha 27 de junio de 2008 (…) da cuenta de una solicitud efectuada por el concesionario en el sentido de modificar el cronograma para el cierre financiero, petición que dio lugar a una reunión entre las partes en la cual se revisaron temas tales como las actividades y tiempos requeridos para actualizar y ejecutar el plan de implementación, el objetivo del cierre financiero y la fecha sugerida para el mismo por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y la revisión y ajuste del numeral 6.5 de la cláusula 6 del contrato y alcance del mismo. (…)

Dicho lo anterior, las partes acordaron modificar el numeral 3.3 del Anexo 4 del contrato, adecuar la fecha correspondiente a la acreditación del cierre financiero para el día 30 de octubre de 2008 y la fecha de entrega del Plan de Implementación para el 1 de julio de 2009. Así mismo, acordaron modificar el numeral 6.6 del contrato y finalmente, se estableció en la cláusula sexta lo siguiente:

“Transmentro S.A. no estará obligado a pago de remuneración adicional o indemnización de perjuicios de cualquier tipo, sea por daño emergente o lucro cesante, intereses, restablecimiento del equilibrio económico, por razón de los hechos que generaron el presente otrosí”.

El tribunal encuentra abusiva esta exoneración de responsabilidad por parte de TRANSMETRO, pues si bien es cierto se adoptaron diferentes decisiones en beneficio del concesionario, también lo es que el ente gestor reconoció la incidencia de la actividad de otros concesionarios agentes en la implementación del sistema de recaudo y control de la operación, y no obstante lo anterior, se aseguró de evadir la asunción de tales riesgos anormales o externos al contratista, como aquellos relativos a la implantación de “diferentes obras civiles y contratos de concesión adjudicados por Transmetro”.

Por su parte el otro sí n.° 2 al contrato de concesión de fecha 28 de octubre de 2008, en la parte que antecede el acuerdo, hace constar que el contratista solicitó nuevamente la modificación o ampliación de la fecha del cierre financiero lo que motivó una reunión de las partes en la cual se revisaron las actividades y tiempos requeridos para ejecutar el plan de implementación, el objetivo el cierre financiero y la fecha sugerida para el mismo por parte del concesionario, así como los costos financieros que representarían para el contratista el tener que acreditar el cierre con demasiada anticipación a la fecha prevista para adelantar inversiones. (…)

Finalmente el otro sí estableció en la cláusula tercera lo siguiente:

“Transmetro S.A. no estará obligado a pago de remuneración adicional o indemnización de perjuicios de cualquier tipo, sea por daño emergente o lucro cesante, intereses, restablecimiento del equilibrio económico, en razón a la suscripción del presente Otrosí”.

En este caso, el Tribunal nuevamente encuentra esta cláusula de exoneración de responsabilidad abusiva, pues si bien es cierto se adoptaron diferentes decisiones en beneficio del concesionario, también lo es que el ente gestor reconoció la incidencia de la actividad de otros concesionarios agentes del sistema en la implantación de la plataforma tecnológica, y no obstante lo anterior se aseguró de evadir la asunción de tales riesgos anormales o externos al contratista como aquellos relativos a la implementación de “diferentes obras civiles y contratos de concesión adjudicados y por adjudicar por parte de Transmetro S.A., para la adecuada implementación del sistema”.

De otro lado, el otro sí n.° 4 de fecha 12 de abril de 2010 (…)

“CLÁUSULA CUARTA: El presente otro sí no dará  lugar al pago o reconocimiento de indemnizaciones, para lo cual la firma concesionaria RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial por este concepto”. (…)

Así mismo, en la cláusula segunda, se estableció lo siguiente:

“EL CONCESIONARIO renuncia a cualquier reclamación por efectos del presente acuerdo especialmente por la entrada gradual de la operación del sistema, la cual es realizada de mutuo acuerdo entre las partes”.

Nuevamente el Tribunal encuentra que esta renuncia es abusiva, así como la exoneración de responsabilidad del ente gestor contenida en la cláusula cuarta del otro sí n.° 4, toda vez que TRANSMETRO por esta vía pretendió derogar su obligación legal de restablecer el equilibrio económico del contrato por causas no imputables a quien resultaba afectado, en este caso, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., quien según esta cláusula debía soportar el Riesgo de Implantación del Sistema por virtud de los retrasos en los que incurrieron los concesionarios de la operación de transporte, con el consecuente impacto que ello tiene en la disminución de la demanda de pasajeros, en la remuneración del contratista y, por último, en el equilibrio económico del contrato.

Dichos retrasos en la incorporación de la flota del sistema masivo y la manera como ello impactó la demanda de pasajeros en el sistema está probada de manera suficiente en el proceso (…) (se relacionan las pruebas que a juicio del Tribunal probaban ese extremo).

Es decir, que 3 años después del otro sí n.° 4 aún se estaban cumpliendo otros acuerdos para lograr por parte de los concesionarios de la operación de transporte la vinculación total de la flota del SITM, retraso que a todas luces no puede pretenderse que asuma en sus consecuencias negativas RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., que se traducen en un gran impacto sobre la demanda de pasajeros y por ende sobre la remuneración del concesionario, bajo el expediente de cláusulas abusivas que le imponían renuncias de sus derechos a reclamar por los perjuicios ocasionados, los cuales por desmedidas, serán entonces declaradas inválidas.

Para finalizar, el Tribunal debe mencionar que la integridad de sus conclusiones se mantienen luego de analizar el “CONVENIO DE COFINANCIACIÓN DEL PROYECTO DEL SISTEMA INTEGRADO DEL SERVICIO PÚBLICO URBANO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU ÁREA METROPOLITANA” (…).

Como ya se anticipó, las conclusiones del Tribunal no se alterarán teniendo en cuenta que ningún pacto contractual de la naturaleza que sea, se encuentra por encima de la ley imperativa que ordena no abusar de los derechos propios. Adicionalmente, los documentos CONPES que se mencionan (se refiere a los que se citan dentro del texto del convenio de cofinanciación) establecen el régimen de reparto de riesgos en la forma como quedó establecida por TRANSMETRO en el contrato de concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y más bien, en el CONPES 3107 del 3 de abril de 2001 como lineamiento general el siguiente:

“Una asignación adecuada de riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignado cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos”. (….)

Claramente no fueron estos los parámetros observados por TRANSMETRO al extender el capítulo de reparto de riesgos, donde como pudo verificar el Tribunal, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA debió asumir como resultado del abuso de su posición dominante negocial, los riesgos “anormales” o “extraordinarios” del contrato (salvo el de variación de las tarifas por orden de autoridad competente), sin importar que el concesionario careciese del mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación que le permitiera evaluar dichos riesgos, controlarlos y administrarlos, como si podía y debía hacerlo TRANSMETRO. (…)

Como ya se explicó con suficiencia en capítulo preliminar de este laudo, la sanción jurídica de las cláusulas abusivas es la declaración de su nulidad absoluta por la causal prevista en el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio, al violarse la norma imperativa contenida en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política, que prohíbe abusar de los derechos propios. La aplicación de tales normas aparece permitida de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 44 de la Ley 80 de 1993 cuando de una parte remite a las causales de nulidad propias del derecho común, como cuando en el numeral 2 de esta última, invoca como causal de nulidad la celebración de contratos “contra expresa prohibición constitucional o legal”. En cuanto a los efectos de tal declaratoria, ante el vacío de la Ley 80 en relación con la nulidad parcial, debe igualmente remitirse al derecho común.

La nulidad que aquí se declarará es parcial, por las razones que seguidamente se anotan y porque no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado, sin la parte viciada de nulidad.

“El hecho de que el Código Civil se refiera siempre a la nulidad del “acto o contrato”, nunca ha sido tomado como si la nulidad, cualquiera que fuera su naturaleza o causal específica, hubiera de implicar la totalidad de la disposición particular. Por el contrario, siempre se ha entendido que la declaración de invalidez, como medida represiva correspondiente a transgresiones concretas de dictados imperativos del ordenamiento, tiene una razón de ser de encauzamiento y de limitación de la autonomía privada, cuyo ámbito y cuya proyección, por eso mismo, muestran, por así decirlo, una dosificación, cónsona con el criterio político inherente a la previsión de la invalidez y a la razón de ser de esta. Por eso mismo, dentro del espectro de alcances de la declaración judicial jurisprudencialmente se ha contemplado la figura de la nulidad parcial, consistente en una depuración del contenido negocial, de modo de eliminar de él, por razones de incongruencia, pero sobre todo, de ilicitud, en el primero supuesto, las estipulaciones, cláusulas o pactos incompatibles con la figura iuris empleada, y en la segunda hipótesis, aquellas que transgreden una prohibición ética o política. Sólo que los ordenamientos más recientes previenen expresamente ese alcance reducido o circunscrito de la invalidez, sea con referencia de “nulidad parcial” del acto o contrato, sea aludiendo a determinada clase de cláusulas abusivas o vejatorias o exorbitantes, sea, en fin, considerando una y otras situaciones. El artículo 902 del Código de Comercio transcribe el artículo 1419 del Código Civil italiano para poner de presente que la invalidez parcial del negocio o de una o varias cláusulas suyas no acarrea de por sí la nulidad de íntegra la disposición (sic), dado que, en desarrollo y aplicación del principio denominado de “conservación del negocio jurídico” o del favor negotii, sí que también de la adaptabilidad del supuesto de hecho (…) arts. 1501 C.C. col.; 1444 CC. ch.), el ordenamiento se esmera en reconocerle la relevancia a la disposición general, no obstante aspectos o secciones nulos y atribuirle alguna eficacia, la mayor posible, congruentemente con la intención-disposición de las partes.

En este orden de ideas, el Tribunal en ejercicio del poder de control judicial contemplado, en el artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2 de la Ley 50/36, declarará nulas absolutamente, por abusivas, y por ende quedarán sin efecto entre las partes, las siguientes cláusulas o fragmentos de las mismas del contrato de concesión n.° TM-300-004-07 del 20 de febrero de 2008 y de los otrosíes suscritos durante la ejecución, así (se relaciona lo anunciado) (…).

De lo dicho concluye el Tribunal (hay dos párrafos anteriores, entre la relación de los textos anulados y lo aquí transcrito, en los que se cita al doctrinante FERNANDO HINESTROSA, frente a su opinión respecto de los efectos de la nulidad absoluta), que en ausencia de un desarrollo legal que de manera general regule el fenómeno de las consecuencias del abuso del derecho y de la manera de enmendar en la relación contractual el vacío que la cláusula anulada produce, la solución es la integración del contrato con las normas dispositivas que se pretendían reemplazar. A falta de ellas, en aplicación del principio de buena fe, el juez deberá integrar el contrato con lo que a él naturalmente corresponde, lo que le permitirá ajustarlo conforme a los mandatos de la confianza recíproca y en asuntos mercantiles, reconciliarlo con “criterios comerciales razonables de lealtad negocial” (principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales) y con las prácticas usuales y los estándares propios de las negociaciones honestas seguidas en el tráfico, de manera que se logre el propósito de restablecer el equilibrio contractual. (…)

Ahora bien, en materia de contratación pública el Tribunal encuentra igualmente aplicables los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinales, de manera que ante el vacío de las cláusulas abusivas anuladas de un contrato estatal, la solución es la integración del contrato con las normas dispositivas que se pretendían reemplazar y a falta de ellas, en aplicación de los principios de buena fe y de justicia conmutativa, el juez deberá integrar el contrato y restablecer su equilibrio. (…)

Así las cosas, el Tribunal llenará el vacío dejado por las cláusulas abusivas anuladas integrando el contrato de concesión celebrado entre TRANSMETRO y RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., a partir del principio de buena fe, conjuntamente con el principio de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa que constituyen, como lo señala la jurisprudencia constitucional, ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la administración pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria se presentaron en el desarrollo del contrato estatal.

Por virtud de dicha integración, TRANSMETRO deberá asumir en este caso el “Riesgo de Implantación del Sistema” en su carácter de alea externo o anormal frente al concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., pues las cláusulas que atribuían dicho riesgo al contratista, no producen, ni han producido, ni producirán ya, efecto alguno entre las partes, pues siendo actos nulos nacieron en “un estado originario de muerte”.

Como consecuencia de lo anterior, TRANSMETRO deberá asumir desde el inicio de la operación regular del contrato de concesión, el riesgo derivado del impacto que han tenido de cara a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. factores internos y externos del SISTEMA TRANSMETRO, y que han dificultado o dilatado el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo, tales como los retrasos y dificultades en los procesos de vinculación de la flota a cargo de los concesionarios de la operación de transporte, la reducción de la sobreoferta de transporte colectivo, las dificultades y dilaciones en la reestructuración de rutas paralelas que compiten con el sistema transmetro y los retrasos en la entrega de infraestructura, entre otros, todos factores exógenos al concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y que han derivado, como probados dentro de este proceso, en una disminución de la demanda de pasajeros frente a la proyectada para la estructuración del SISTEMA TRANSMETRO por los diferentes estudios precontractuales y pos contractuales, los cuales daban cuenta de una demanda entre los 200.000 y 400.000 pasajeros diarios, lo que ocasionó un probado desequilibrio económico del contrato de concesión donde el contratista ha resultado gravemente afectado.  

El laudo continuó con la explicación detallada de la disminución de pasajeros con base en las pruebas periciales. En efecto, llamó la atención sobre que ese factor se ubicó incluso por debajo de los 100.000 pasajeros por día, cuando las proyecciones eran muy superiores. Igualmente, precisó que lo anterior obedeció a la materialización del riesgo de implantación del sistema, el cual a su vez se determinó por los retrasos en la incorporación y disponibilidad de la flota, la competencia del transporte colectivo y la gestión de las autoridades de tránsito y transporte. Con fundamento en lo expuesto concluyó (fls. 1935 rev. y 1936, c. ppal 5):

Ahora bien, el artículo 1746 del Código Civil establece que “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”, razón por la cual habiéndose vista afectada la economía contractual en perjuicio del contratista por virtud de las cláusulas abusivas, es deber de TRANSMETRO restablecer la ecuación económica del contrato de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., mediante la indemnización de perjuicios o el reconocimiento de las compensaciones económicas correspondientes, de manera que el concesionario sea restituido al mismo estado en el que se encontraría si no hubiesen existido dichas cláusulas nulas.  

Después de analizar los alcances de las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe, el laudo concluyó que en el sub lite se dan los presupuestos de la primera, en tanto las causas del desequilibrio contractual se originaron por factores ajenos al contratista y a la contratante, como las demoras de otros concesionarios, la disminución en la oferta de pasajeros, la sobreoferta de transporte público y la entrega de la infraestructura. Circunstancias que impactaron de manera negativa y grave la economía del contrato. En consecuencia, en el laudo se consideró necesario que TRANSMETRO compensara a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. a un punto de no pérdida, en los términos del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, así:

C. Compensación a punto de no pérdida

En línea con lo anterior, la Tabla 1 se muestra el ingreso real de Recaudos SIT (A), el ingreso a punto de no pérdida (B), y la compensación a punto de no pérdida (C) entre julio 10 de 2012 y junio 14 de 2015, expresados en pesos del año en el que se realizó la adjudicación del contrato de concesión. La estimación presentada asume un factor del nivel de servicio histórico A.

Tabla n.° 1

CÁLCULO COMPENSACIÓN A PUNTO DE NO PÉRDIDA (COPS DE 2008)
Año	Ingresos reales recaudos SIT	Ingresos a punto de no pérdida (B)	Compensación a punto de no pérdida (C)=(B-A)
2010	265.341.321	3.986.049.621	3.720.708.300
2011	1.612.434.189	11.685.024.373	10.072.590.184
2012	2.505.275.787	12.471.772.026	9.966.496.239
2013	2.935.111.708	12.624.520.546	9.689.408.749
2014	3.547.210.269	12.813.888.263	9.266.677.995
2015	1.711.374.516	5.799.977.812	4.048.603.297
TOTAL	12.576.747.789	59.381.232.553	46.804.484.763

Así, la compensación a punto de no pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en pesos de 31 de diciembre de 2008 es igual a COPs 46.804.484.763. El valor anterior, indexado por la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta el 30 de junio de 2015, equivale a COPs 57.138.914.999 de dicha fecha.

De conformidad con lo anterior, en los términos del artículo 1746 del Código Civil y como consecuencia de la declaración de nulidad parcial del contrato de concesión, el Tribunal ordenará a TRANSMETRO S.A.S. pagar a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($57.138.914.999), a título de compensación a punto de no pérdida, lo cual restituye al concesionario al estado en que se hallaría si no hubiesen existido las cláusulas abusivas.   

En adelante, el laudo se ocupa de cada una de las pretensiones de la demanda y de la demanda de reconvención, con la suerte transcrita en esta providencia de la parte resolutiva de esa decisión (fls. 1938 a 2126 rev., c. ppal 5).

1.10.2. La decisión contenida en el laudo fue objeto de salvamento de voto por parte del árbitro Jorge Enrique Ibáñez Najar (fls. 2132 a 2146 rev., c. ppal 5). En esa oportunidad, el árbitro disidente inició por aclarar que las pruebas obrantes daban cuenta de que el contrato de concesión en estudio estuvo mal planeado, en tanto las proyecciones del sistema fueron bastante alejadas de la realidad.

Después describió toda la operación pactada en el contrato sub judice, en particular, precisó que los estudios determinaron que la demanda proyectada “en un día medio laborable ascendería a 287.325 viajeros para la Fase I y 562.838 para la Fase II” (fl. 2134 rev., c. ppal 5). Seguidamente, con base en esos mismos estudios, señaló que la necesidad de vehículos para “110 plazas oscilaría desde los 141 en el año 2002 y a los 261 en 2007, hasta los 300 en 2012” (fl. 2135, c. ppal 5). Concluyó que esas proyecciones debían contrastarse con la realidad, por cuanto los análisis del proceso arbitral indicaban un sobredimensionamiento de la demanda.

Con todo, afirmó que los pliegos de condiciones en el numeral 1.11 advirtieron que la documentación y/o información disponible era a título informativo para efectos de la presentación de las propuestas, además que contenía los datos recogidos por la entidad pública, sin que pretendiera ser exhaustiva ni brindar toda la información que el proponente debía o deseara tener.

En esa misma línea, advirtió que el numeral 1.13 del pliego señaló que los cálculos de los costos y gastos de la propuesta, cualquiera que fueran, debían hacerlos los proponentes con sus propios estudios y estimaciones. De igual forma, llamó la atención sobre el hecho de que los documentos CONPES 3306 del 6 de septiembre de 2004 y 3348 del 18 de abril de 2005, que fundamentaron el gasto público del contrato de concesión, no señalaron cifras en materia de demanda del sistema.

Advirtió que la convocante no adelantó estudios serios para presentar su propuesta. Lo anterior resultaba de capital importancia si se tiene en cuenta que las proyecciones del concesionario sobre la eventual disminución de pasajeros era la que se tuvo en cuenta para la asignación de ese riesgo. Lo mismo sucedió con el riesgo de implantación del sistema, en tanto nuevamente eran las proyecciones del concesionario las que servían de base para calcular este posible desfase. Igualmente, los demás riesgos fueron legalmente asignados a la convocante.

Además, el árbitro hizo hincapié en la mala planificación del proyecto, defecto que debió dar lugar a la nulidad absoluta del contrato, como lo tiene definido esta Corporación. Igualmente, criticó que el laudo se limitara a reproducir el ejercicio financiero del concesionario, el cual a su vez no estuvo soportado en ningún estudio técnico. Tampoco, a su juicio, se allegaron pruebas que soportaran esos reconocimientos. Además, advirtió que con la modificación introducida por el laudo al contrato original se le mantiene esas nuevas condiciones durante todo el plazo contractual, lo que desconoce las realidades cambiantes y, además, pone al concesionario en una situación privilegiada respecto de los demás concesionarios, toda vez que el ejercicio de la remuneración se limitaría a la actualización de la tarifa propuesta en la licitación y no a un porcentaje de la tarifa del servicio, como se ofertó, exigió y contrató.  

El árbitro consideró que la distribución de riesgos obedeció a los parámetros fijados en los documentos CONPES, a los mandatos legales y a lo acordado en el convenio de cofinanciación del Proyecto del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla, suscrito entre la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Ministerio de Transporte-Departamento Nacional de Planeación, el Distrito de Barranquilla y TRANSMETRO S.A. Lo anterior, a su juicio, comprueba que las cláusulas no son abusivas sino el cumplimiento del ordenamiento jurídico superior, como no lo son cuando la ley ordena incorporar cláusulas excepcionales en los contratos.

El árbitro llamó la atención sobre la falta de estudio de las consecuencias de la nulidad absoluta establecidas en la Ley 80 de 1993, artículos 44 a 48. Tampoco compartió que el Estado en todos sus contratos ejerza una posición dominante y, por consiguiente, abusiva; igualmente, se apartó de las afirmaciones del laudo en las que se sostuvo que el riesgo de la implementación del sistema fue asumido en su integridad por el concesionario, toda vez que fue asignado en cabeza de cada parte de acuerdo con sus obligaciones en esa implementación.

Advirtió que la nulidad de una cláusula que constituya el núcleo esencial del contrato da lugar a su nulidad absoluta. En ese orden, estimó esenciales las cláusulas de riesgos, en tanto se relacionaban íntimamente con la remuneración del concesionario, cláusula, sin dudas, esencial del contrato. Por lo tanto, concluyó que se imponía anular todo el contrato de concesión y determinar las restituciones mutuas, en los términos de la Ley 80 de 1993 y no como lo impuso el laudo al limitarse a una nulidad parcial. Además, se apartó del restablecimiento ordenado, toda vez que no era consecuente de la nulidad declarada, además de introducir modificaciones profundas al contrato, con lo cual los árbitros se convirtieron en juez y parte, so pretexto de una “integración contractual”.  Finalizó diciendo que “[n]unca, a mi juicio, el efecto de la nulidad es el restablecimiento del equilibrio del contrato a título de compensación, cuya ruptura obedece a otros hechos o circunstancias ampliamente desarrolladas por la doctrina y la jurisprudencia” (fl. 2146 rev., c. ppal 5).

1.10.3. Las partes solicitaron la aclaración, corrección y adición del laudo (fls. 2147 a 2161, c. ppal 5). Igualmente, el Ministerio Público también solicitó corregir lo incorporado en el laudo, en tanto no correspondía a su intervención (fls. 2162 a 2164, c. ppal 5). Mediante auto n.° 66 del 5 de agosto de 2015, el Tribunal desestimó todas las solicitudes (fls. 2165 a 2185, c. ppal 5). En esa misma fecha quedó ejecutoriado el laudo (fl. 2186, c. ppal n.° 5, constancia ejecutoria de la Secretaria del Tribunal).

1.11. La impugnación

1.11.1. Inconforme con la decisión tomada en el laudo arbitral, el 18 de septiembre de 2015 la parte convocada formuló recurso de anulación y, para el efecto, propuso como causales las contenidas en los numerales 2, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que prescriben (fls. 6 a 224, c. ppal del recurso de anulación):

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.

9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

1.11.2. El 17 y 18 de septiembre de 2015, el Ministerio Público también presentó recurso de anulación del laudo, en tres escritos diferentes, con fundamento en la defensa del patrimonio público, habida consideración de la elevada cuantía de la condena impuesta a Transmetro S.A.S. Las causales alegadas fueron (i) la de fallo en conciencia e (ii) incongruencia del laudo, las cuales se encuentran debidamente sustentadas (numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012) (fls. 235 a 257, c. ppal del recurso de anulación). La sustentación y análisis de las causales aducidas, tanto por la convocada como por el Ministerio Público, se hará en la parte considerativa de esta providencia.

1.12. La intervención de las convocantes

La convocante, así como algunas de las sociedades que la integran, presentaron sus documentos de oposición a los recursos de anulación propuestos (fls. 258 a 266, 271 a 322, c. ppal del recurso de anulación).

1.13. La intervención de la Agencia

El 22 de abril de 2016, previa solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fls. 326 y 327, c. ppal del recurso de anulación), el Despacho suspendió el trámite del recurso por el término de 30 días, contados a partir de la notificación de esa decisión, con el fin de asegurar el derecho de intervención de la referida entidad pública (fls. 347 y 348, c. ppal del recurso de anulación). Esa decisión fue notificada a las partes por estado el 29 de abril de 2016 (fl. 348 rev., c. ppal del recurso de anulación). El 5 de mayo de 2016, la Agencia Nacional de Defensa del Estado coadyuvó in extenso el recurso de anulación presentado por Transmetro S.A. (fls. 349 a 423, c. ppal del recurso de anulación).

II. CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos y (iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del artículo 46 de la Ley 1563 de 201, en tanto el laudo arbitral impugnado fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de concesión TM-300-004-07 del 20 de febrero de 2008, en el que una de las partes, Transmetro S.A.S

, es una entidad pública.

2. Del arbitramento y del recurso de anulación

En la actualidad, el arbitraje quedó regulado en su integridad por la Ley 1563 de 2012, según lo dispone su artículo 119. Esa es la  normatividad aplicable al trámite arbitral en estudi

.

Según la referida ley, el laudo arbitral, esto es la de sentencia que profiere el Tribunal, puede ser en derecho, en equidad o técnico; sin embargo, en los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho (artículo 1) y deberá ser institucional, es esto, administrado por un centro de arbitraje (artículo 2).

En ese orden, conforme a lo dispuesto en el inciso último del artículo 42 de la Ley 1563 de 201

, el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proces

. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

Ahora, las causales de anulación para los arbitrajes nacionales quedaron reguladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en nueve numerales. Por su parte, el artículo 43 ejusdem, frente a los efectos de las causales, dispone que cuando prospere cualquiera de las señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, se corregirá o adicionará. Además, cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas, pero la prueba practicada dentro del proceso arbitral conservará su validez y tendrá eficacia, respecto de quienes tuvieron la oportunidad de controvertirla.

Igualmente, cuando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación. Para el efecto, la solicitud de convocatoria deberá presentarse dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que anule el laudo, con el fin de que se entienda interrumpida la prescripción o no opere la caducidad (el artículo 44 ejusdem prescribe el referido término). Asimismo, la sentencia que anule el laudo total o parcialmente cumplido, ordenará las restituciones a que hubiere lugar. En el evento de que el recurso no prospere se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso se presente por el Ministerio Público.

Finalmente, el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil (artículo 45).

3. Del recurso de anulación en el caso concreto

La Sala analizará las causales propuestas en el orden que la Ley 1563 de 2012 dispone, así:

3.1. Falta de competencia

Esta causal se fundamentó en el numeral segundo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: (…)

2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.

3.1.1. La sustentación

El recurrente afirmó la (i) falta de competencia de los árbitros para declarar en forma oficiosa lo abusivo de unas cláusulas del contrato en estudio. Sobre el particular estimó que la declaratoria de nulidad absoluta se fundamentó en un vicio diferente de los que soportaban una declaración en tal sentido. Efectivamente, estimó que ni en la Ley 80 de 1993 ni el régimen privado se encuentra su sustento. Afirmó que una cláusula abusiva era diferente de la cláusula ilegal en el alcance de su concepto y sus consecuencias, sin que la nulidad absoluta sea el escenario correcto para obrar como lo hizo el juez arbitral.

De otro lado, también advirtió (ii) la falta de competencia de los árbitros para integrar oficiosamente el contrato, por cuanto de la nulidad absoluta del contrato no se seguía la reasignación de riesgos contenida en el laudo, sino las restituciones mutuas. Tampoco se entiende cómo unas cláusulas absolutamente nulas se integraron nuevamente al contrato por vía de la adecuación hecha por los árbitros. Incluso, sostuvo que esa integración desnaturalizó las funciones del juez arbitral, hasta el punto de sustituir la voluntad de las partes del contrato y modificarlo sustancialmente. Además, dijo que si la nulidad del contrato es absoluta y parcial, no resultaba necesaria la integración, en tanto el artículo 47 de la Ley 80 de 1993 dispone que para tal declaratoria se requiere que el contrato subsista sin la cláusula viciada. Criticó los fundamentos de la decisión, en tanto las normas, jurisprudencia y doctrina resultaban acordes con las relaciones contractuales del derecho privado, pero no así para una de derecho público, como la analizada.

Asimismo, aseguró que (iii) los árbitros tampoco tenían competencia para aplicar en forma oficiosa la teoría de la imprevisión ni darle efectos indemnizatorios a dicha figura. Aseguró que como consecuencia de la nulidad absoluta declarada se imponía ordenar las restituciones mutuas y no de forma oficiosa y sin competencia declarar la ocurrencia de la imprevisión ni tampoco indemnizar los efectos causados con ese fenómeno. Igualmente, aclaró que el artículo 868 del Código de Comercio exige petición expresa de la parte afectada para proceder al estudio de la imprevisión, lo cual se echa de menos en este asunto.

Llamó la atención sobre la incompatibilidad de la integración de los riesgos previsibles y la teoría de la imprevisión. A su juicio, resulta incongruente que el laudo asigne unos riesgos previsibles a través de la integración de las cláusulas del contrato y en seguida declare la responsabilidad contractual como fundamento de la ocurrencia de unas circunstancias imprevisibles, que es lo que ocurre en la imprevisión.        

3.1.2. El alcance de la causal

De entrada precisa recordar que el artículo 116 SuperioAdicionado por el artículo 1 del

 permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, como jurados, conciliadores o árbitros en los términos determinados por la ley. La lectura armonizada del numeral segundo del artículo 41, del inciso segundo del mismo artículo y del inciso 2 del artículo 43 La Ley 1563 de 2012 permite concluir que la falta de competencia a la que se refiere la causal en estudio es de estipe procesal y tiene relación directa con la facultad que tiene el juez de administrar justicia en un asunto determinad.

Efectivamente, el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 en su numeral segundo define a la falta de competencia como causal de anulación de los laudos arbitrales y en su inciso segund

 condiciona la procedencia de esa causal a la interposición del recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia. Como si lo anterior no fuera poco, la anulación por esa causal obliga al juez del recurso de anulación a remitir al juez que corresponda para que continúe con el proceso a partir del decreto de prueba. En suma, la causal en estudio comporta al análisis de la facultad procesal de los árbitros para resolver sobre algunos temas determinados en el contrato, la ley y la Constitución.

En esa línea de pensamiento, precisa recordar que en virtud del principio kompetenz-kompeten

 los tribunales de arbitramento tienen un margen autónomo de interpretación para determinar el alcance de su propia competencia. En todo caso, sólo podrán pronunciarse sobre los asuntos transigibles habilitados por las partes y los que la Constitución y la ley autoricen. Este principio se encuentra reproducido en el inciso 5 del artículo 20 y el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que en su orden disponen que los árbitros decidirán sobre su competencia mediante auto que es susceptible del recurso de reposición.

En tratándose de contratos celebrados con entidades públicas o quien desempeñe funciones administrativas, las controversias de conocimiento de la justicia arbitral serán aquellas surgidas por causa o con ocasión de su celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, todas ellas siempre que sean transigibles (artículos 1 y 2 de la Ley 1563 de 2012). Igualmente, vale señalar que esas controversias deberán definirse a través de un arbitraje en derecho. Lo anterior supone que si las causas de la controversia son otras, bien podría admitirse un arbitraje en equidad o técnico.

Igualmente, la nueva ley de arbitraje habilitó la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato (artículo 5 de la Ley 1563 de 201 

). En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debatan las referidas temáticas y la decisión del Tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido, en tanto ese tipo de decisiones no afecta la validez de la cláusula compromisoria. Ahora, parecería que la norma exige petición de parte en tal sentido; sin embargo, la inteligencia de ese artículo debe interpretarse en armonía con las disposiciones que imponen al juez un pronunciamiento oficioso frente a la ocurrencia de tales fenómenos, siempre que se cumplan con las exigencias legales.

En esa dirección, esta Corporación, vale aclarar que en vigencia de la normatividad anterior a la Ley 1563 de 20012, pero cuyas conclusiones son extensivas al presente asunto, en tanto el marco jurídico precedente y el vigente reproducen un contenido similar sobre el tema en estudio,  precisó el alcance de la facultad oficiosa de los árbitros para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, después de revisar el alcance normativ

 y el desarrollo jurisprudencial de la époc

, en el sentido de conclui

:

Según la jurisprudencia anterior, y que ahora reitera la Sala, los tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato, no sólo como pretensión formulada por el demandante o excepción alegada por el demando, sino también de manera oficiosa, conclusión a la que se llega con fundamento en las normas constitucionales y legales que invisten a los árbitros de la facultad de administrar justicia, como verdaderos jueces para el caso concreto con los mismos deberes, poderes y facultades de los jueces ordinarios

Significa lo expuesto que la competencia atribuida excepcional y temporalmente para proferir fallos en derecho, se ejerce con estricta sujeción a la ley y “sólo consultando el  interés superior del orden jurídico y la justicia

,  razón por la cual los árbitros deben dar aplicación a los preceptos legales sustanciales que regulan y gobiernan el asunto que se les somete a su consideración, así como a las normas procesales que rigen el proceso, para desarrollar cabalmente la función jurisdiccional que les ha sido confiada a la luz de la Constitución Política y la ley. (…)

Las previsiones legales que autorizan el ejercicio de facultades oficiosas a todo juez, incluso el arbitral, están revestidas de toda lógica en el mundo del derecho, por cuanto el pronunciamiento judicial sobre un contrato implica la ausencia de vicios que comporten la nulidad absoluta del contrato, como son el recaer, entre otras, en objeto o causa ilícitas, causales que están previstas en la legislación para salvaguardar el orden jurídico en aspectos de interés genera

. Y, “cuya justificación, se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían solo pudiere declararse a ruego suyo

.

De lo expuesto y del análisis de las normas vigentes en el presente asunto, es claro que los árbitros tienen plenas facultades para pronunciarse sobre la existencia y validez del contrato respectivo, incluso de oficio.

En suma, podría afirmarse que el marco de la competencia de los árbitros está dado por la Constitución, la ley y lo pactado entre las partes. Luego, una actuación por fuera de esos cauces configura la causal de falta de competencia en estudio.

3.1.3. El caso concreto

De entrada precisa advertir que los argumentos del recurso de anulación no son propios de la causal en estudio, en tanto se dirigen a cuestionar las razones de fondo para anular de forma absoluta, pero parcial, el contrato en estudio. Lo mismo ocurre con las decisiones consecuenciales. En efecto, inconformidades como el sustento de la anulación y sus consecuencias, tales como la integración contractual y el reconocimiento del equilibrio contractual por imprevisión, suponen una revisión de fondo de la decisión adoptada, sin que cuestione el elemento procesal de competencia de los árbitros.  

Ahora, podría pensarse que la falta de verificación de los requisitos para declarar la nulidad absoluta daba lugar a la falta de competencia para ejercer dicha facultad; sin embargo, adentrarse en el estudio de si la causal estaba demostrada o si el vicio sustentaba la anulación, supone revisar las razones de fondo del laudo, ejercicio que está proscrito en esta sede, según el texto del inciso último del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. Los mismos razonamientos son extensivos a las declaraciones consecuenciales de la nulidad absoluta parcial que dictó el Tribunal.

Tampoco puede perderse de vista que la competencia está dada por el ordenamiento jurídico y, en estos asuntos, además, por lo pactado entre las partes. Por lo tanto, la competencia no está condicionada por la suerte de la decisión de fondo, como sugiere la recurrente, sino por la previa asignación de funciones a los árbitros, en este caso, por voluntad de las partes o por el ordenamiento jurídico.

Por último, la decisión del Tribunal donde definió su competencia pone aún más en evidencia la improcedencia de los argumentos de la causal invocada. Al revisar esa decisión se observa que el Tribunal derivó su competencia del pacto expreso, claro y espontáneo de las partes de someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento.

Igualmente, aclaró que el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conociera de una acción popular en la cual se cuestionaba el mismo contrato, tampoco enervaba su competencia, toda vez que el juez arbitral es el juez natural de las presentes controversias y, además, la decisión del juez popular se dá en el ámbito de la protección de los derechos colectivos y no subjetivos como le correspondió al Tribunal de Arbitramento en esta oportunidad (fls. 797 a 800, c. ppal 2); por su parte, en el recurso de reposición, la convocada y aquí recurrente se limitó a reiterar el conocimiento del mismo contrato por el juez popular (fl. 802, c. ppal 2).

De lo expuesto, se desprende que los cuestionamientos del recurso de anulación de la causal en estudio no fueron propuestos en sede arbitral frente al auto que definió la competencia, como lo exige la ley. Ahora, esa falencia más allá de demostrar la improcedencia de la causal, pone al descubierto que los argumentos están dirigidos a cuestionar el fondo del asunto, en tanto para el momento en que el Tribunal definió su competencia no se conocía la decisión que aquí se cuestiona, por cuanto tenía que ver con el fondo del asunto y, por consiguiente, debía definirse en otro momento procesal, como ocurrió. Lo relevante aquí es que los argumentos de la causal propuesta van más allá del análisis procesal que supone la competencia, así lo revela el hecho de que fuera imposible exponerlos al definir ese aspecto por parte del Tribunal.

En esos términos, establecida como está la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad absoluta de forma oficiosa, así como la improcedibilidad de los argumentos expuestos para la causal en estudio, fuerza concluir que debe negarse su prosperidad.

3.2. Laudo en conciencia

Esta causal se fundamentó en el numeral séptimo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación: (…)

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3.2.1. La sustentación

En este punto, el recurrente estimó que el laudo fue en conciencia y no en derecho, por cuanto:

(i) La nulidad era absoluta y no parcial como la declaró el laudo. En este punto, precisó que el artículo aplicable resultaba ser el 47 de la Ley 80 de 1993 que trataba el fenómeno de la nulidad parcial y no el 902 del Código de Comercio, que también regulaba ese mismo tema, en tanto la primera ley resultaba ser el régimen jurídico del contrato en estudio y no la ley comercial. Criticó el hecho de que en el laudo se afirmara que existía un vacío sobre el tema de la nulidad parcial, cuando el artículo 47 citado muestra todo lo contrario. Además, que este último artículo difiere de la regulación comercial, en tanto en el primero lo importante es que subsista el negocio a pesar del vicio, mientras que para el otro es la intención de las partes en la insistencia del negocio. Además, señaló que el análisis bajo la Ley 80 de 1993 daba lugar a la nulidad absoluta total, en tanto difícilmente el contrato podía subsistir sin una cláusula esencial como lo es la asignación de riesgos, por cuanto define el precio del contrato.  

Igualmente, en caso de aceptarse que el régimen aplicable era el comercial, el recurrente sostuvo que en parte alguna se explicó por qué se concluyó que las partes no desistirían del negocio sin las cláusulas anuladas. El Tribunal se limitó a decir que el proceso no demostraba ese extremo. El recurrente aseveró que el laudo no se reservó ningún renglón para justificar este aserto.

(ii) Declaró la abusividad de varias cláusulas con base en su criterio personal. Para el efecto sostuvo que los árbitros desconocieron la posibilidad de renuncias por parte de los contratistas y todo el desarrollo de la asignación de riesgos, para imponer su entendimiento personal.

(iii) La condena por desequilibrio económico por imprevistos era improcedente y sin pruebas. Para el efecto, advirtió que lo hizo con base en una norma que contempla como fuente el incumplimiento de los deberes de las entidades contratantes, pero no de la nulidad parcial declarada. Igualmente, insistió en que los perjuicios se cuantificaron con base en las apreciaciones personales de los árbitros y sin respaldo probatorio.  

(iv) Negó algunas pretensiones de la demanda de reconvención al considerar que quien debía probar era la contratante y no el concesionario.  

3.2.2. El alcance de la causal

La Sala considera necesario en este acápite revisar el desarrollo legal y jurisprudencial frente a lo que se ha entendido hasta ahora como un laudo en conciencia. Para el efecto, partirá de (i) los criterios definidos por la jurisprudencia sobre el particular, los cuales (ii) revisará para determinar su vigencia frente al nuevo ordenamiento legal.  

3.2.2.1. El estado de la causal de laudo en conciencia: Los criterios definidos por la jurisprudencia antes de la Ley 1563 de 2012

La Sección realizó un balance de los criterios para definir cuándo se estaba en presencia de un fallo en conciencia, los cuales agrupó as

:  

(a) Que el fallo no se apoyara en el derecho positivo y vigente

Este criterio se estructuró con base en lo dispuesto en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 que definía el arbitraje en derecho como “aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente”. De esa norma se desprendían dos conceptos por definir: qué se entendía como derecho positivo y qué como derecho positivo vigente.

Al respecto, se precisó que la expresión “derecho positivo” debía entenderse en un sentido amplio, como todas aquellas fuentes de las que puede servirse el juez contencioso administrativo al resolver las controversias, incluido, claro está, el mismo contrato y los documentos que se integran a é–

. En efecto, así se explic

:

Entender que la expresión derecho positivo se reduce a las fuentes normativas –Constitución, Ley y reglamento- desconocería que el ordenamiento jurídico no se reduce a los preceptos, porque constituye un sistema que combina de manera infinita la pluralidad de sus fuentes, para producir una decisión particular. De esta manera, derecho positivo, en su acepción amplia, se refiere a las fuentes del derecho explícitas; es decir, objetivas; es decir, existentes, bien en normas o bien en textos que forman parte del mismo derecho, como las que lo explican. Aquí se reencuentra esta noción con la que procede de manera más pura de la filosofía del derech–''''

.

En este contexto, derecho positivo se opone a derecho natural, es decir, al derecho implícito, sobreentendido en sus reglas y alcance, cuando en realidad nadie lo ha producido y menos explicado con autoridad. Que un laudo sea en derecho positivo autoriza a los árbitros a usar las mismas fuentes del derecho que aplica el juez natural de la controversia que las partes voluntariamente excluyeron de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instituida de manera permanente por el Estado. No entenderlo así conduce a pensar que si un tribunal que debe fallar en derecho se apoya en la jurisprudencia entonces decide en conciencia, porque no se apoyó en el derecho vigente. Lo mismo cabe decir de la doctrina aplicable a un contrato o de la costumbre que lo inspira, si se utilizan como apoyo de la decisión arbitra––. Esta posición es inadmisible. Por el contrario, los casos mencionados son típicos fallos en derecho, porque se sirven del ordenamiento positivo, es decir, de las fuentes formales del derecho –prácticamente todas escritas, aunque la costumbre no- lo que garantiza que la decisión no se inspira en el leal saber y entender del árbitro, ni en la noción o idea de justicia personal, ni en un criterio subjetivo sobre lo que es una decisión correcta, porque aplicando las fuentes del derecho el árbitro queda compelido a desprenderse de su pasión personal, de su opinión y convicción íntima -alejada de las reglas y los criterios-, nacidos de su pura conciencia, para entregarse a un sistema de la razón –jurídica- que preexiste a él y se ubica encima de su propia humanidad.

Ahora, en relación con la expresión “derecho positivo vigente”, la jurisprudencia explicó su contravención cuando los árbitros, en lugar de apoyarse en el derecho actualmente aplicable, lo hacían “en el derogado, en el declarado nulo o inexequible o el que se apoya en normas, principios o criterios jurídicos que no existen o carecen de vigencia y validez

.

En suma, según este criterio, un laudo en derecho, por oposición a uno en conciencia, es aquél que aplicaba el derecho positivo vigente, es decir, cualquiera de las fuentes del derecho que usa el juez ordinariamente para resolver los casos, las cuales, además, debían estar vigentes, esto es, que no estuvieran derogadas, anuladas o declaradas inexequibles, en términos generales, que esas fuentes estuvieran vigentes y válidas. Entonces, para predicar la existencia de un fallo en conciencia se requería de la falta de fundamento jurídico y, además, que ese defecto fuera determinante para la adopción de la decisión.  

Finalmente, la causal, en la forma en que estaba redactada, al exigir que el derecho positivo fuera el vigente, entrañaba un posible error de los árbitros, lo cual se distanciaba del entendido estricto de un fallo en conciencia, que no es otro que el que proviene del leal saber y entender del que juzga. En esa dirección, se consideró que “el defecto más que de conciencia, de subjetividad, de solución en equidad, es un caso típico de error o desconocimiento del derecho”

. En todo caso, se aceptaba que el legislador bien podía, en ejercicio de su libertad de configuración, erigir ese defecto en un supuesto de fallo en conciencia.

(b) Que el fallo se dictara exclusivamente en equidad

De entrada vale señalar que la jurisprudencia precisaba que los árbitros podían recurrir a la equidad para decidir sus asuntos.

Si bien a partir del tenor literal del numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se podría afirmar que bajo ninguna circunstancia era admisible que los árbitros juzgaran en equidad, lo cierto es que un análisis integral y sistemático del ordenamiento jurídico se permite concluir lo contrario, en tanto la equidad no está proscrita de ninguno de los juicios en derecho, incluidos los arbitrales donde es parte el Estad

.

En efecto, la Constitución Política establece en el inciso segundo del artículo 230 que la “equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Esto significa que los jueces, incluidos los árbitros, pueden aplicar la equidad, como criterio auxiliar en el ejercicio de su labor judicial, y por eso su ponderación conforme a los ideales de justicia era jurídicamente posible y tutelada por la Constitución. Por ejemplo, en la fijación de una condena por perjuicios morales, la equidad participa de manera importante en la concreción de un monto justo que se debía asignar a quien sufrió un daño inmaterial. Pero lo que no puede ampararse exclusivamente en la equidad es la determinación misma de la responsabilidad patrimonial, cuya definición se encuentra vinculada a principios y reglas jurídicas concretas, así como a la prueba de los hecho

.

Lo anterior no ha constituido una regla absoluta, sino que en cada caso debía examinarse judicialmente la aplicación adecuada, correcta y razonable de la equidad. Por lo dicho, desenmascarar el fallo en conciencia que encubre la aplicación ilegal de la equidad, exigía un control judicial muy estricto y cualificado que el juez del recurso de anulación debía ejercer con rigor.

(c) Imposibilidad de juzgar la interpretación de los árbitros

Sobre el alcance de esta causal, la jurisprudencia explicaba que “cuando el recurrente critica la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es la interpretación indebida de la ley y corrobora la anterior afirmación de la Sala sobre que el laudo sí se profirió en derecho

.

La anterior postura no era más que la reproducción de la prohibición de revisar el fondo del laudo, en tanto en sede del recurso de anulación solo procedía la formulación de cuestionamientos por errores in procedend  y no in iudicand

. Igualmente, este criterio encerraba la exigencia legal de que el fallo en conciencia debía ser evident

. Al respecto, la jurisprudencia sostenía que la decisión en conciencia exigía evidenciarse “esto es, sin que se requiera de mayores argumentaciones para demostrar ese acontecimiento pues es ostensible

.

(d) Era fallo en conciencia el que no consideraba las pruebas

El otro supuesto creado por la jurisprudencia tiene que ver con las pruebas del proceso que ofrecían convicción al tribunal de arbitramento. En otras palabras, los árbitros debían fallar de acuerdo con las pruebas legalmente aportadas al proceso. Por lo tanto, si la decisión carecía de soporte valorativo probatorio afectaba la validez de la decisión. Lo anterior, sin interferir en la libertad de que gozan los árbitros para valorar las pruebas, según las reglas de la sana crític

.

En efecto, la Sección precisó que este criterio “radica[ba] en que los árbitros estim[aran] y asum[ieran] las pruebas y su apreciación con absoluto desdén, capricho o desconocimiento de las reglas básicas que el derecho ofrece para su valoración, convirtiéndose, auténticamente, en una violación al deber de fallar según las reglas jurídicas, expresadas a través de los medios de convencimiento de que disponen los árbitros

.

Lo anterior sin que se abriera la posibilidad de controvertir el laudo a través del recurso de anulación, bajo el argumento de que la valoración probatoria era incorrecta, inadecuada u otro defecto que el recurrente le endilgara a la providencia, porque en tal caso no se estaba en presencia de un fallo en conciencia sino de una providencia errática, cuyo estudio no se admite en el proceso de anulación, porque no se trataría de una segunda instancia, es decir, de un recurso de apelació

.

De igual forma, la Sección consideró que también se configuraba la causal cuando los árbitros a pesar de haber hecho referencia a las pruebas y haberlas valorado en forma detallada, conjunta y armonizada, es decir, en debida forma, finalmente y sin razón que lo justificara se apartara de ella y fallara a su leal saber y entender, al margen de su contenido y de lo demostrado a través de su análisis. En esa línea, explicó que la  prueba debía constituirse en fundamento del fallo y no simplemente en una apariencia para darle legalidad, puesto que el juez no estaba facultado para desechar la prueba válidamente aportada al proceso y, en su lugar, crear su propia convicción que pudiera acomodarse a la decisión que en equidad profiriera. En conclusión, una cosa es que el árbitro tuviera potestad para valorar e interpretar la prueba, aspecto que no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación, y otra muy diferente es que la ignorara de plano, evento en el cual habría lugar a la configuración de un fallo en concienci

.

(e) No constituía fallo en conciencia la incursión en una vía de hecho, o los defectos de la motivación o la equivocación

La Sección ha sostenido que la vía de hecho implica “siempre un desbordamiento del ordenamiento jurídico por parte del juez, que permite afirmar  la inexistencia de una sentencia como tal y por lo tanto, acudir a la interposición del mecanismo de la tutela para amparar derechos fundamentales y evitar los perjuicios derivados de tal actuación

. En otras palabras, esa irregularidad desbordaba los límites de la competencia del juez en sede del recurso de anulación y se inscribía en los del juez de tutela, en tanto suponía un análisis de fondo, profundo y reflexivo de la decisión arbitral.

Respecto de la motivación, la jurisprudencia sostuvo que si bien los árbitros debían motivar sus fallos, el incumplimiento de esa carga no generaba un fallo en conciencia. Lo anterior, toda vez que la “falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular

. Sin embargo, esta posición fue morigerada, como pasa a explicarse:

En efecto, con ocasión de precisar el alcance de la postura en la que se sostenía que “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como en derecho

, la Sección puntualizó que esa expresión “hace alusión, por tanto, a que esa 'mínima referencia' esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral  no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación..

Incluso, la jurisprudencia fue más allá al sostener que también existía fallo en conciencia cuando los árbitros a pesar de haber hecho referencia a las pruebas y haberlas valorado en forma detallada, conjunta y armonizada, es decir, en debida forma, finalmente y sin razón que lo justificara, se apartaban de ella y fallaban a su leal saber y entender, al margen de su contenido y de lo demostrado a través de su análisi

.  

Lo expuesto permite concluir que la jurisprudencia prohijó la idea de un laudo en conciencia, cuando quiera que la motivación fuera evidentemente descontextualizada, en tratándose del análisis jurídico, o sin justificación, en lo que respecta a las pruebas.

Además de lo anterior, cuando la motivación no existía, el fallo en conciencia se hacía más evidente, en tanto coincidía con la consideración natural de lo que se entendía como una decisión en conciencia, esto es, la que prescindía de todo fundamento jurídico y/o probatori

. Además, al ser inexistente la motivación, el juez de anulación tampoco la calificaría, por cuanto nada se podía de lo que no existe. Así lo entendió la jurisprudencia en su moment

:

El numeral 6º del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación el “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”

Como puede verse, la causal se configura cuando se decide en conciencia debiendo ser en derecho y ésta circunstancia resulta evidente en el laudo, es decir que ese hecho aparece sin necesidad de recurrir a mayores argumentaciones para demostrarlo.

(…). En la providencia inicialmente citad

 también se expresó que “…la causal [6ª] de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”.

“Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria”.

“Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal” (se destaca).

En síntesis, los defectos de la motivación, por regla general, no constituían un fallo en conciencia, siempre que supusieran un análisis de fondo de la decisión y su calificación como errada o deficiente; sin embargo, en algunos eventos donde la motivación era aparente o materialmente no existía, se imponía concluir que la decisión no tenía un apoyo diferente a la subjetividad de los árbitros.

Finalmente, la jurisprudencia también consideró que la decisión errada tampoco constituía un fallo en conciencia, en tanto ninguna causal permitía revisar el fondo, toda vez que la órbita del recurso de anulación se circunscribía a los errores in procedendo. De lo contrario, “se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia–

.

En suma, la vía de hecho, la falta de motivación o el error, que bien pudieron agruparse dentro del concepto de decisión errada,  no constituían una decisión en conciencia, en tanto se dirigían a cuestionar el fondo del asunto, el cual, en término generales, no se podía cuestionar en sede del recurso de anulación, salvo las precisiones hechas por la jurisprudencia.   

3.2.2.2. La vigencia de los criterios definidos por la jurisprudencia a la luz de la Ley 1563 de 2012

Antes de adentrarse en el estudio de la vigencia actual de los criterios definidos por la jurisprudencia, la Sala considera necesario recordar cuáles eran, a saber: (a) que el fallo no se apoyara en el derecho positivo y vigente, (b) que el fallo se dictara exclusivamente en equidad, (c) la imposibilidad de juzgar la interpretación de los árbitros, (d) que el fallo no considerara las pruebas y (e) que el fallo no constituyera una vía de hecho, o defectos de la motivación o equivocación.

Igualmente, vale precisar que los literales a), b) y d) eran verdaderos criterios para determinar la existencia de un fallo en conciencia. En efecto, en ellos se evidenciaba que el fundamento de la decisión de los árbitros no era otro que su sola subjetividad y no el derecho positivo y vigente, o lo era exclusivamente la equidad o no se atendían a las pruebas. Por su parte, los literales c) y e) se dirigían a limitar los argumentos del recurrente y la labor del juez en sede del recurso de anulación, en tanto resultaba improcedente para predicar un fallo en conciencia que se solicitara o revisara las interpretaciones de los árbitros o se alegara una vía de hecho, o una errada o deficiente motivación o, en términos generales, una decisión errada o deficiente.

3.2.2.2.1. Bajo las precisiones anteriores, es necesario adentrarse en el análisis, primero, de los criterios que en estricto sentido son indicativos de una decisión en conciencia, esto es, los literales a), b) y d), así:

(a) Que el fallo no se fundamente en el derecho positivo y vigente (en términos actuales, que el laudo no sea en derecho)

Al respecto, es preciso recordar que este criterio se fundamentaba en la definición del arbitraje en derecho, contenida en el inciso segundo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, que señalaba como tal aquél en que los árbitros fundamentan “su decisión en el derecho positivo vigente”.

En ese orden, es preciso señalar que la Ley 1563 de 2012, aunque se refiere al arbitraje en derecho, no lo define como lo hacía el régimen precedente. La citada ley se limita a señalar que el laudo arbitral puede ser en derecho, en equidad o técnico. Igualmente, precisa que el arbitraje sería en derecho cuando en los tribunales intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales (artículo 1).

En la actualidad, como de tiempo atrás lo hizo la jurisprudencia de esta Corporació

, al remitirse a lo dispuesto en el artículo 230 Superio

, debe entenderse que un laudo es en derecho cuando se apoya en las mismas fuentes jurídicas que todo juez utiliza para juzgar las controversias que conoce, sin que estas se entiendan circunscritas al derecho legislado, de acuerdo al sentido amplio que le dio la jurisprudencia en su momento. En conclusión, los árbitros podrán apoyarse en todas las fuentes del derecho como lo hace cualquier juez en su actividad judicial para que su decisión sea considerada en derecho.

Ahora, el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 imponía que esas fuentes estuvieran vigentes. Por su parte, la jurisprudencia si bien la aplicó, por respeto a la facultad de configuración del legislador, advirtió que se trataba de un típico caso “de error o desconocimiento del derecho

; en la Ley 1563 de 2012 se recogió esta última observación al dejar por fuera la expresión “derecho positivo vigente”, en tanto impone un análisis de fondo del asunto y su calificación, prohibición que reiteró en el inciso último del artículo 4.

En conclusión, en la actualidad es preciso que el laudo tenga respaldo jurídico o en derecho, entendido este en la proporción de las mismas facultades del juez contencioso administrativo, sin que en sede del recurso de anulación del laudo arbitral pueda calificarse la vigencia de esas fuentes, so pena de inscribirse en las prohibiciones impuestas por la Ley 1563 de 2012. Por lo tanto, para que el laudo sea considerado en derecho deberá fundamentarse en las fuentes de derecho o, en sentido negativo, será fallo en conciencia y no en derecho, el que no se fundamente en fuente alguna de derecho.

Igualmente, vale reiterar la precisión que la jurisprudencia ha hecho en relación con las fuentes del derecho, en tanto la mínima referencia que se haga de ellas permite predicar un arbitraje en derecho, siempre que ese mínimo esté conectado con el sentido de la decisión, hasta el punto que no pueda calificarse como absolutamente descontextualizada o con el simple propósito de dar apariencia de ser una decisión en derech.

Ahora, precisa advertir que existe una coincidencia entre lo que la Corte Constitucional define como una de las modalidades de vía de hecho por defecto sustantivo y lo que esta Corporación entiende como un fallo en conciencia. En efecto, una de las causales de la vía de hecho se produce cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado por su absoluta inadvertenci

, al tiempo que se predica que la decisión es en conciencia cuando prescinde por completo de la referencia a una fuente de derecho, lo cual deberá ser evidente, hasta el punto que improcedente juzgar el fondo del asunto.

De suerte que respecto de la causal objeto de análisis, bien podría afirmarse que el fallo en conciencia es una modalidad de vía de hecho, en una relación de especie a género; sin embargo, las dos figuras se distancian, en tanto la vía de hecho, en sede de la acción de tutela constitucional, siempre supondrá la revisión de las razones de la decisión, la constatación del defecto y la determinación de su incidencia en el fond.

Esas exigencias no se imponen en la anulación del laudo arbitral, en tanto la simple constatación objetiva de un fallo en conciencia, es decir, evidenciar que no tiene fundamentos de derecho, debe dar lugar a la anulación. Es oportuno señalar que esa falta de fundamentación que se reclama debe ser relevante para apoyar la decisión, lo cual significa que no se trata de aquella argumentación simplemente accesoria.

Lo importante para el juez de anulación es verificar si el árbitro tomó su decisión en derecho o en conciencia, para lo cual basta constatar si existe o no una fundamentación que ampara la decisión, sin entrar a calificar si está o no de acuerdo. De tal manera, que si se llega a la conclusión de que el fallo fue en conciencia se impondrá su anulación.

En el fallo en conciencia, la falta absoluta o la apariencia de sus fundamentos jurídicos dan lugar a su anulación. En ese orden, no se trata de un defecto menor, es un vicio que se caracteriza por su evidencia, hasta el punto que la más mínima referencia al derecho, salvo que sea aparente, es suficiente para considerar la decisión como en derecho.  En consecuencia, la causal de fallo en conciencia no admite puntos medios u oscuros, su existencia debe ser clara y evidente, de manera que cuando existan dudas de su verificación habrá que preferirse por mantener la decisión de los árbitros.   

Ahora, puede ser que un fallo en conciencia y una vía de hecho coincidan materialmente. En efecto, puede tratarse de una decisión sin fundamento jurídico, por tanto, una decisión en conciencia y, además, que esa situación cambie el sentido de lo resuelto, es decir, una vía de hecho. En ese escenario, los jueces, el de tutela y el de anulación, tienen límites y dentro de ellos resuelven. De suerte que el juez de anulación no puede aseverar que el fallo en conciencia sea una vía de hecho, porque sus limitantes se lo impiden, mientras que el juez de tutela sí podrá concluir que además de un fallo en conciencia hay una vía de hecho, dadas sus amplias facultades. Igualmente, puede ocurrir que en sede de anulación el recurrente sostenga la existencia de una vía de hecho que suponga revisar el fondo del asunto. En este hipotético, la vía procesal no será el recurso de anulación, dadas las limitantes del juez, sino la acción de tutela.

En conclusión, según este criterio, el laudo deberá ser en derecho, esto es, con referencia a las mismas fuentes de las que se vale el juez contencioso administrativo para juzgar ese tipo de controversias.  

(b) Que el fallo se dicte exclusivamente en equidad

Sobre este criterio, es preciso recordar la redacción de la causal de fallo en conciencia en la normatividad anterior y la vigente. En tal sentido, el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 disponía como causal de anulación de un laudo:

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

Por su parte, el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la actualidad para los mismos efectos arriba expuestos, prescribe:

7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

En principio, pareciera que la nueva normatividad prohibiera a los jueces arbitrales aplicar la equidad en sus decisiones; sin embargo, es preciso remitirse al desarrollo jurisprudencial que ha hecho la Corporación, según el cual los árbitros están provistos de las mismas fuentes jurídicas que los jueces, quienes de acuerdo con el artículo 230 Superior pueden recurrir a la equidad como un criterio auxiliar al momento de ejercer la actividad judicial. Luego, lo prohibido es que las decisiones se fundamenten exclusivamente en la equidad, cuando el laudo debe ser en derecho.

La jurisprudencia ha señalado que no procedía la anulación del laudo (i) si el arbitraje debía ser técnico y los árbitros lo dictaban en derecho o en equidad, tampoco (ii) si debió ser en derecho y se dictaba un laudo técnico, en tanto el numeral 7 del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, tan sólo prohibía el arbitraje en conciencia debiendo ser en derech

. La normatividad anterior y la jurisprudencia han dejado en claro que es prohibido fallar en conciencia, pero también exclusivamente en equidad, cuando el laudo, se insiste, debía ser en derecho, sin perder de vista que esas dos nociones no se han distinguido del tod

.

En suma, este criterio tiene plena vigencia, en el entendido que se prohíbe a los árbitros fallar exclusivamente en equida

. Igualmente, vale advertir que un laudo dictado en estos términos constituye una vía de hecho, por cuanto se impone la regla de que todo fallo en conciencia es una vía de hecho, aunque no a la inversa.

(d) Que el fallo no considere las pruebas

Este criterio, al igual que el que exige que el arbitraje sea en derecho, es parte de la definición pacífica que ha construido la jurisprudencia sobre lo que es un laudo en conciencia, es decir, aquél que se profiere con total desprendimiento de los fundamentos jurídicos y probatorios.

En esta oportunidad, la Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso. Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros.

Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatorio.

Lo anterior impone preguntarse cómo se diferencia este criterio de la vía de hecho por defecto fáctico, entendida esta última como la que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisió

.

En efecto, para la Corte Constitucional configura defecto fáctico constitutivo de vía de hecho cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (subjetividad) o, en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, decide en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro. En esa misma dirección, esta Corporación ha señalado que cuando es inexistente el sustento probatorio o se desconoce éste de forma evidente e injustificada se está en presencia de un laudo en conciencia, en tanto lo que ello demuestra es que se falló con base en la exclusiva subjetividad de los árbitro

.

En este punto, la Sala vuelve a insistir en la diferencia entre un fallo en conciencia y una vía de hecho. Para el primero es suficiente la constatación objetiva de la falta de fundamento probatorio trascendente, mientras que la segunda exige un análisis de fondo de la cuestión para concluir que la existencia del vicio o defecto, ejercicio proscrito en sede de anulación del laudo.

3.2.2.2.2.  Ahora, es preciso analizar sí continúan vigentes los criterios jurisprudenciales de los literales c) y e), antes señalados, que se dirigían a delimitar los argumentos del recurrente y la labor del juez en sede del recurso de anulación.

(c) Imposibilidad de juzgar la interpretación de los árbitros

Esta es una limitación que se erigió jurisprudencialmente antes de la Ley 1563 de 2012 y que se acogió expresamente por esta última normatividad en el inciso final del artículo 42. En consecuencia, esta restricción tiene plena vigencia y, por consiguiente, al recurrente ni al juez le es procedente atacar o pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo.

(e) Imposibilidad de alegar una vía de hecho o defectos de la motivación o una equivocación del laudo (o la imposibilidad de calificar el laudo como errado o deficiente)

Esta causal merece especial atención de la Sala, en tanto es preciso introducirle unos matices a su alcance y entendimiento.

Con relación a la vía de hecho, es preciso reiterar que esta exige un análisis de fondo del asunto, mientras que el fallo en conciencia se limita a constatar lo evidente, sin adentrarse en los análisis que impone la vía de hecho. En consecuencia, toda vez que la prohibición de pronunciarse sobre el fondo del asunto se mantiene en el ordenamiento legal actual, fuerza concluir que este es un criterio vigente en aras de limitar el ejercicio de los recurrentes y el pronunciamiento del juez del recurso de anulación.

En lo que tiene que ver con la motivación, como quedó expuesto en la explicación de este criterio con base en los desarrollos jurisprudenciales, es claro que la inexistencia de motivos en estricto sentido sí constituye un laudo en conciencia, en tanto así se ha sostenido de manera pacífica al señalar que la falta de motivos de derecho o probatorios o, incluso, la apariencia de esos fundamentos (bien porque se citan normas o pruebas para dar la apariencia de una decisión en derecho, en tanto buscan desviar el fundamento subjetivo de la decisión), corresponden a una decisión subjetiva de los jueces.

Luego, como la limitación del recurso de anulación es la revisión del fondo del asunto o su calificación, mal haría en entenderse que se incurre en esa prohibición cuando no existe motivación, en tanto es imposible revisar o calificar lo que no existe. Se trata de una simple verificación. Es diferentes que la motivación se juzgue como deficiente, irregular o insuficiente. El juez del recurso de anulación, en términos generales, no puede definir esos extremos en tanto supondría un análisis de fondo para el cual no está facultado; sin embargo, cuando no existe motivación o es aparente, desde el punto de vista jurídico o probatorio, la jurisprudencia ha aceptado que en tales casos se trata de una decisión en conciencia.

En suma, en línea con el último inciso del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, lo que está proscrito es la calificación o modificación de las motivaciones, pero no constatar lo que resulta evidente, como lo es la inexistencia de motivos.

Este criterio es mejor denominarlo como la prohibición de declarar la existencia de una decisión errada o equivocada, que es lo que en términos generales constituyen una vía de hecho o los defectos en la motivación. De allí, es claro el alcance de este criterio como manifestación de los límites del recurso de anulación. Por lo anterior, cuando la supuesta vía de hecho, la equivocación o la motivación supongan la revisión del fondo del asunto, es decir, la verificación de un error in iudicando será improcedente su declaración en sede de anulación, en tanto la órbita de este último recurso son los errores in procedendo.  

3.2.2.3. A modo de conclusión

Analizados los criterios que determinan la causal de fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012, se observa que, con las precisiones aquí incorporadas, se mantienen los construidos de tiempo atrás por la jurisprudencia. Por lo tanto, en estricto sentido para que exista una decisión en conciencia, se necesita que (i) la decisión no sea en derecho (entendido este último como todas aquellas fuentes jurídicas de las que se vale cualquier juez en su actividad judicial), (ii) o se funde exclusivamente en la equidad (aunque bien pudiera distinguirse del fallo en conciencia) o (iii) no se consideren las pruebas. Igualmente, (iv) hay limitaciones para determinar la ocurrencia de la causal en estudio, en tanto no es posible calificar la decisión de errada o deficiente o de revisar las interpretaciones de los árbitros, como cuando se solicita la verificación de una vía de hecho, distinta a la que supone un fallo en conciencia, o la revisión de los motivo.

Los anteriores presupuestos y los criterios aquí descritos y precisados se complementan para dar pautas de lo que constituye una decisión en conciencia. Con base en ellos, procederá la Sala a resolver el fondo del presente asunto.

3.2.3. El caso concreto

Antes de abordar el fondo del asunto, la Sala considera necesario precisar que el arbitraje en estudio debía ser en derecho, por cuanto el contrato fue suscrito por una entidad pública y, además, su controversia tiene que ver con la ejecución de aquél contrato, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012.

Precisado lo anterior, la Sala abordará cada uno de los fundamentos de la causal en estudio, así:

3.2.3.1. La nulidad era absoluta y no parcial como se declaró

3.2.3.1.1. En primer lugar, la recurrente estima la falta de aplicación de la disposición normativa pertinente para resolver sobre la nulidad parcial. Considera que la equivocación en el régimen jurídico aplicable trajo consigo consecuencias jurídicas inaceptables, hasta el punto que debió declararse la nulidad absoluta total y no parcial del contrato.

De la simple descripción de los fundamentos del recurrente se observa que se trata de una discusión jurídica que va más allá de la simple verificación de la inexistencia de los fundamentos de derecho.

En efecto, el laudo al fundar su decisión de declarar nulo absolutamente el contrato, pero de forma parcial, refiere a un vacío en cuanto a los efectos de la declaratoria de la nulidad parcial. Lo anterior si bien pone en evidencia una falta de consistencia, toda vez que el tema por definir era si la nulidad por declarar era parcial o total, no así sus efectos, tampoco es de tal magnitud como para anular el laudo, toda vez que a renglón seguido el laudo fundamentó su decisión de nulidad absoluta parcial en la posición doctrinaria, en donde se define como parcial a la nulidad absoluta derivada por la abusividad de las cláusulas del contrato, sin perder de vista que la doctrina citada se produjo en el marco del derecho privado.

Como se observa, hay un fundamento de derecho. Ahora, que resulte suficiente o correcto, no es una tarea que le corresponda definir al juez en esta sede de anulación. Para efectos ilustrativos, la Sala considera necesario revisar la parte pertinente del laudo donde realiza el ejercicio arriba descrito, así (fl. 1931 y rev., c. ppal 5):

La nulidad que aquí se declarará es parcial, por las razones que seguidamente se anotan y porque no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado, sin la parte viciada de nulidad.

“El hecho de que el Código Civil se refiera siempre a la nulidad del “acto o contrato”, nunca ha sido tomado como si la nulidad, cualquiera que fuera su naturaleza o causal específica, hubiera de implicar la totalidad de la disposición particular. Por el contrario, siempre se ha entendido que la declaración de invalidez, como medida represiva correspondiente a transgresiones concretas de dictados imperativos del ordenamiento, tiene una razón de ser de encauzamiento y de limitación de la autonomía privada, cuyo ámbito y cuya proyección, por eso mismo, muestran, por así decirlo, una dosificación, cónsona con el criterio político inherente a la previsión de la invalidez y a la razón de ser de esta. Por eso mismo, dentro del espectro de alcances de la declaración judicial jurisprudencialmente se ha contemplado la figura de la nulidad parcial, consistente en una depuración del contenido negocial, de modo de eliminar de él, por razones de incongruencia, pero sobre todo, de ilicitud, en el primero supuesto, las estipulaciones, cláusulas o pactos incompatibles con la figura iuris empleada, y en la segunda hipótesis, aquellas que transgreden una prohibición ética o política. Sólo que los ordenamientos más recientes previenen expresamente ese alcance reducido o circunscrito de la invalidez, sea con referencia de “nulidad parcial” del acto o contrato, sea aludiendo a determinada clase de cláusulas abusivas o vejatorias o exorbitantes, sea, en fin, considerando una y otras situaciones. El artículo 902 del Código de Comercio transcribe el artículo 1419 del Código Civil italiano para poner de presente que la invalidez parcial del negocio o de una o varias cláusulas suyas no acarrea de por sí la nulidad de íntegra la disposición (sic), dado que, en desarrollo y aplicación del principio denominado de “conservación del negocio jurídico” o del favor negotii, sí que también de la adaptabilidad del supuesto de hecho (…) arts. 1501 C.C. col.; 1444 CC. ch.), el ordenamiento se esmera en reconocerle la relevancia a la disposición general, no obstante aspectos o secciones nulos y atribuirle alguna eficacia, la mayor posible, congruentemente con la intención-disposición de las partes.

Seguidamente, el laudo concluye sin más la procedencia de la declaratoria de nulidad absoluta parcial. En otras palabras, la razón para declarar la nulidad parcial está contenida en lo arriba citado.

Ahora, pueden existir fundadas razones para discrepar de lo expuesto por los árbitros, como lo pone de presente la recurrente. En efecto, aplicar el derecho privado cuando se definió en la decisión cuestionada que el contrato en estudio estaba regulado por la Ley 80 de 1993 (fl. 1881, c. ppal 5), que en su artículo 47 define lo que se entiende por una nulidad absoluta parcial, resulta, por decir lo menos, deficiente; sin embargo, ese tipo de defectos ponen de manifiesto una discusión en derecho, como lo es definir el alcance de las dos disposiciones normativas que regulan sobre la nulidad parcial de los contratos, por lo que podría concluirse que el laudo lo fue también en ese marco. Vale aclarar que decir que el laudo fue en derecho no descarta per se que haya una decisión errada o una vía de hecho, sino simplemente que no se puede evidenciar que fue en conciencia o por una mera subjetividad de los árbitros.

Ahora, tampoco se observa que la referencia al derecho que hace el laudo fue totalmente descontextualizada o aparente, como una especie de manto que ocultara la subjetividad arbritral, hasta el punto que no se evidencia a simple vista y, por el contrario, sólo para determinar la impertinencia de aplicar una u otra norma se hace necesario un análisis de fondo, juicio que es improcedente en esta sede. En efecto, se tiene que el artículo 47 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 902 del Código de Comercio definen lo que se entiende por nulidad absoluta parcial, claro está, en campos distintos. Para dilucidar cuál de los dos artículos es aplicable, habría que definir el régimen jurídico del contrato en estudio, precisar si las normas contienen definiciones disímiles frente a la nulidad parcial y revisar si lo mismo se puede predicar de sus consecuencias jurídicas. En suma, una disertación jurídica sobre el particular. En esos términos, no salta a la vista que se trate de una referencia al derecho totalmente descontextualizada o aparente, aunque ello no descarta per se que pueda ser equivocada.

Además, la doctrina citada en el laudo sí refiere a las cláusulas abusivas como un ejemplo de nulidad parcial, luego tampoco resulta evidentemente descontextualizada su referencia, en tanto el fundamento de la nulidad absoluta parcial declarada en el laudo lo fueron unas cláusulas estimadas como abusivas; en esa misma línea, el entendimiento de que la nulidad debió ser absoluta y total y no parcial, también es una construcción o posición jurídica que se deriva de la revisión del fondo del asunto.

En últimas, la Sala quiere poner de relieve que todas las argumentaciones del recurso, por demás fundadas, sugestivas y discutibles, ponen en evidencia una cuestión de derecho, tarea que el juez del recurso de anulación difícilmente puede emprender, dadas sus limitantes para revisar el fondo de la cuestión, sin perder de vista que esas mismas razones puedan eventualmente constituir en otra sede, como la acción de tutela, fundamentos para dejar sin efectos el laudo.

3.2.3.1.2. Por último, en este cargo, la recurrente también sostiene que en parte alguna del laudo se explicó el por qué se concluyó que las partes no habrían desistido en el negocio sin las cláusulas anuladas. El Tribunal se limitó a decir que el proceso daba cuenta de ese extremo. El recurrente aseveró que el laudo no reservó ningún renglón para justificar su aserto.

Para el efecto, la Sala considera necesario recoger lo dicho por el Tribunal sobre el particular, así (fl. 1931 y rev., c. ppal 5):

Como ya se explicó con suficiencia en capítulo preliminar de este laudo, la sanción jurídica de las cláusulas abusivas es la declaración de su nulidad absoluta por la causal prevista en el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio, al violarse la norma imperativa contenida en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política, que prohíbe abusar de los derechos propios. La aplicación de tales normas aparece permitida de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 44 de la Ley 80 de 1993 cuando de una parte remite a las causales de nulidad propias del derecho común, como cuando en el numeral 2 de esta última, invoca como causal de nulidad la celebración de contratos “contra expresa prohibición constitucional o legal”. En cuanto a los efectos de tal declaratoria, ante el vacío de la Ley 80 en relación con la nulidad parcial, debe igualmente remitirse al derecho común.

La nulidad que aquí se declarará es parcial, por las razones que seguidamente se anotan y porque no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado, sin la parte viciada de nulidad.

“El hecho de que el Código Civil se refiera siempre a la nulidad del “acto o contrato”, nunca ha sido tomado como si la nulidad, cualquiera que fuera su naturaleza o causal específica, hubiera de implicar la totalidad de la disposición particular. Por el contrario, siempre se ha entendido que la declaración de invalidez, como medida represiva correspondiente a transgresiones concretas de dictados imperativos del ordenamiento, tiene una razón de ser de encauzamiento y de limitación de la autonomía privada, cuyo ámbito y cuya proyección, por eso mismo, muestran, por así decirlo, una dosificación, cónsona con el criterio político inherente a la previsión de la invalidez y a la razón de ser de esta. Por eso mismo, dentro del espectro de alcances de la declaración judicial jurisprudencialmente se ha contemplado la figura de la nulidad parcial, consistente en una depuración del contenido negocial, de modo de eliminar de él, por razones de incongruencia, pero sobre todo, de ilicitud, en el primero supuesto, las estipulaciones, cláusulas o pactos incompatibles con la figura iuris empleada, y en la segunda hipótesis, aquellas que transgreden una prohibición ética o política. Sólo que los ordenamientos más recientes previenen expresamente ese alcance reducido o circunscrito de la invalidez, sea con referencia de “nulidad parcial” del acto o contrato, sea aludiendo a determinada clase de cláusulas abusivas o vejatorias o exorbitantes, sea, en fin, considerando una y otras situaciones. El artículo 902 del Código de Comercio transcribe el artículo 1419 del Código Civil italiano para poner de presente que la invalidez parcial del negocio o de una o varias cláusulas suyas no acarrea de por sí la nulidad de íntegra la disposición (sic), dado que, en desarrollo y aplicación del principio denominado de “conservación del negocio jurídico” o del favor negotii, sí que también de la adaptabilidad del supuesto de hecho (…) arts. 1501 C.C. col.; 1444 CC. ch.), el ordenamiento se esmera en reconocerle la relevancia a la disposición general, no obstante aspectos o secciones nulos y atribuirle alguna eficacia, la mayor posible, congruentemente con la intención-disposición de las partes.

En este orden de ideas, el Tribunal en ejercicio del poder de control judicial contemplado, en el artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2 de la Ley 50/36, declarará nulas absolutamente, por abusivas, y por ende quedarán sin efecto entre las partes, las siguientes cláusulas o fragmentos de las mismas del contrato de concesión n.° TM-300-004-07 del 20 de febrero de 2008 y de los otrosíes suscritos durante la ejecución, así (se relaciona lo anunciado) (…).

De lo dicho concluye el Tribunal [hay dos párrafos anteriores, entre la relación de los textos anulados y lo aquí transcrito, en los que se cita al doctrinante FERNANDO HINESTROSA, frente a su opinión respecto de los efectos de la nulidad absoluta], que en ausencia de un desarrollo legal que de manera general regule el fenómeno de las consecuencias del abuso del derecho y de la manera de enmendar en la relación contractual el vacío que la cláusula anulada produce, la solución es la integración del contrato con las normas dispositivas que se pretendían reemplazar. A falta de ellas, en aplicación del principio de buena fe, el juez deberá integrar el contrato con lo que a él naturalmente corresponde, lo que le permitirá ajustarlo conforme a los mandatos de la confianza recíproca y en asuntos mercantiles, reconciliarlo con “criterios comerciales razonables de lealtad negocial” (principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales) y con las prácticas usuales y los estándares propios de las negociaciones honestas seguidas en el tráfico, de manera que se logre el propósito de restablecer el equilibrio contractual (…) (se destaca y resalta).

De lo anterior y revisado el texto del laudo en  su integridad, se tiene que la explicación para considerar que la nulidad era parcial se fundamentó en lo arriba expuesto. Las consideraciones del Tribunal descansan en los siguientes supuestos: por un lado, que se trataba de una nulidad absoluta parcial, en tanto así lo considera la doctrina respecto de las cláusulas abusivas y, por otro, que “no aparece dentro del proceso que las partes no la habrían celebrado, sin la parte viciada de nulidad” (fl. 1931, c. ppal 5). Esta última aseveración de los árbitros es la que cuestiona la parte recurrente.

Sobre el particular, debe recordarse que el artículo 902 del Código de Comercio, que fue la norma que aplicó el Tribunal, prescribe:

NULIDAD PARCIAL. La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad.

El Tribunal entendió que la norma en cita parte de un extremo fáctico para determinar el alcance de la nulidad absoluta de un negocio jurídico. Bajo ese entendimiento, el Tribunal afirmó lo que aquí se cuestiona, es decir, que la nulidad era parcial, en tanto el expediente no daba cuenta que las partes desistirían del negocio, sin más explicaciones.

Vale aclarar que no es que se esté acomodando la interpretación de la norma al entendimiento de la Sala, en contravía de lo consignado en el laudo, sino simplemente se constata el ejercicio que efectuó el Tribunal alrededor del citado artículo y la conclusión a la cual arribó; siendo claro lo anterior, corresponde a la Sala determinar si esa conclusión está fundamentada en las pruebas.

Para iniciar es preciso recordar que existe un fallo en conciencia cuando los árbitros deciden sin apoyo en las pruebas o valoradas estas se apartan de ellas sin justificación alguna. En el presente asunto, es evidente que se produjo una conclusión por parte de los árbitros sin respaldo probatorio alguno, como pasa a exponerse:

(i) La incertidumbre de la conclusión del laudo. La aseveración de que “no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado” se muestra en extremo genérica, hasta el punto que bien pudiera afirmarse que es el resultado del análisis de las pruebas obrantes o de la inexistencia de pruebas en esa dirección.

Si esa conclusión fue el resultado de las pruebas obrantes, se echa de menos qué pruebas valoró y cómo las valoró, en últimas, la más mínima expresión que respalde su dicho. En otras palabras, la evidencia de que existió un fundamento probatorio de la decisión que el juez de anulación pudiera constatar con su simple lectura, sin revisarlo o calificarlo.

Ahora, si fue porque se echaban de menos las pruebas en esa dirección, la Sala se pregunta por qué no se valoró la oferta, el pliego de condiciones, el contrato, su naturaleza, sus cláusulas, las de otros contratos entre las mismas partes y con el mismo objeto, el comportamiento contractual y procesal de las partes, sino que se guardó absoluto silencio. Al menos la demanda de reconvención debió poner sobre aviso a los árbitros frente a la necesidad de analizar esa actuación y su impacto en la insistencia del negocio jurídico de la aquí recurrente con las nuevas condiciones, cuestión que también se echa de menos.

La falta de análisis de los documentos de la concesión (oferta, pliego y contrato) sin razón que lo justifique, evidencia que su conclusión era suficiente en sí misma, es decir, como si explicara per se que las partes insistirían en el contrato a pesar de la nulidad que se declararía. Como mínimo el pliego y el contrato debieron ser objeto de análisis para determinar ese extremo, con mayor razón si la anulación significaba la variación de los riesgos y del precio pactado originalmente, lo que a su vez impactaba en las reglas de selección del concesionario al modificarse las condiciones de la oferta; sin embargo, estas cuestiones no merecieron la menor reflexión en el laudo.

Tampoco puede aceptarse que la negación indefinida de los árbitros no requería de sustento probatorio. Lo anterior, porque su afirmación genérica no precisa si ese fue el entendimiento que se le dio y, de serlo así, la realidad procesal muestra unas pruebas que se desestimaron por completo, lo cual deja sin ningún sustento esa posibilidad.

(ii) La inexistencia de valoración probatoria. El laudo no tiene un mínimo ejercicio probatorio que apoye su conclusión de que “no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado”. Tampoco es posible concluirlo o derivarlo de lo consignado en su texto. Basta con revisar los temas abordados en él para llegar a esa conclusión.

Efectivamente, el laudo inició por hacer (i) una reseña del proceso, en donde se tocaron temas como el contrato que dio origen a la litis, las partes y representantes, la cláusula compromisoria, la convocatoria, la designación, la integración y la instalación del Tribunal, las pruebas decretadas y practicadas y los alegatos de conclusión (fls. 1856 a 1862 rev., c. ppal 5).

Este acápite es meramente descriptivo del trámite arbitral; en efecto, en la relación de pruebas se enuncia y se explica su incorporación al proceso, sin ninguna valoración de ellas, como lo evidencia el propio laudo al precisar que el “análisis y valoración de estas pruebas se efectuará en los apartes correspondientes del presente laudo arbitral en la medida en que así lo indique la pertinencia de su contenido” (fl. 1861 rev., c. ppal 5). De suerte que nada indica que este aparte contenga un ejercicio probatorio que respalde la conclusión en estudio.

El laudo continuó (ii) con las consideraciones sobre el Sistema Integrado de Transporte Masivo de Barranquilla, en donde se hacen unas referencias generales sobre el marco normativo regulatorio y se citan algunas de esas fuentes (fls. 1863 a 1889 rev., c. ppal 5). Tampoco podría derivarse de este aparte la fundamentación que se echa de menos, en tanto se trata de una sección dirigida a poner en contexto sobre cómo estaba regulado el sistema en estudio, sin que se concrete a una cuestión en particular del fondo del asunto.  

El laudo siguió (iii) con las consideraciones jurídicas generales, en cuyo aparte se abordó el desarrollo del contrato de concesión en estudio (fls. 1880 rev. y 1881, c. ppal 5). En efecto, se citaron los antecedentes precontractuales de la concesión, su adjudicación, el contrato y su objeto, así como sus adicionales. Con fundamento en lo anterior, se hizo un balance general de las obligaciones del contrato y se concluyó que el “[n]úcleo esencial del [c]ontrato lo constituyen el régimen económico del contrato y la estimación y distribución de riesgos allí prevista” (fl. 1881, c. ppal 5).

Llama la atención de la Sala que el Tribunal pasara por alto analizar el impacto que tendría la nulidad absoluta de una parte del núcleo esencial del contrato, es decir, de las cláusulas de riesgos, como las calificó en el aparte citado en precedencia, en la intención de los contratantes de insistir en la concesión. Ninguna reflexión se hizo sobre el particular, puesto que se limitó a señalar que “no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado”.   

En el mismo acápite en estudio, se analizó la naturaleza del contrato de concesión y se definió que estaba regido por la Ley 80 de 1993 y en lo no regulado en ella expresamente por el derecho privado. Se citaron dos pronunciamientos de esta Sección, en donde se definieron las características del contrato de concesión (fls. 1882 a 1887 rev., c. ppal 5).

Llama la atención que el fundamento jurídico de la nulidad parcial declarada por los árbitros sea el derecho privado, el artículo 902 del Código de Comercio, cuando existe norma expresa en la Ley 80 de 1993 sobre el particular, el artículo 47; sin embargo, como se dijo al resolver los cuestionamientos jurídicos, esas disquisiciones se alejan del alcance del recurso de anulación, en tanto suponen una revisión de fondo. Con todo, lo que resulta claro es que este desarrollo del laudo tampoco puede tenerse como fundamento probatorio de la conclusión que se revisa.

En el mismo acápite, se analizó el incumplimiento y sus categorías, generalidades y efectos, diferencias entre incumplimiento y desequilibrio y, por último, el desequilibrio del contrato propiamente dicho. Allí se observan los desarrollos legales, jurisprudenciales y doctrinales sobre las temáticas mencionadas, pero sin que los mismos sustenten probatoriamente la afirmación de la continuidad de las partes en el contrato como consecuencia de la nulidad, lo cual salta a la vista, en tanto se tratan de instituciones jurídicas distintas y, además, su desarrollo se hizo en términos generales y no particulares frente a la relación contractual (fls. 1887 rev. a 1903, c. ppal 5).  

Más adelante y en el mismo acápite en estudio, el laudo abordó el abuso del derecho y las cláusulas contractuales abusivas. Explicó qué se entiende por la primera de las categorías mencionadas, para después concretarla a las relaciones contractuales. Abordó el concepto de la buena fe, la contratación contemporánea, la posición dominante en las relaciones contractuales, las cláusulas abusivas en el derecho comparado y en el colombiano y su sanción jurídica. Con base en lo anterior fijó su posición, en el sentido de que las cláusulas abusivas están proscritas por el ordenamiento jurídico interno y que deben sustraerse del contrato por nulidad absoluta, con el fin de restablecer el equilibrio contractual (fls. 1880 rev. a 1913, c. ppal 5).

De conformidad con lo anterior, el Tribunal consideró que toda cláusula abusiva comportaba una nulidad absoluta y que esa declaración daba lugar al restablecimiento del equilibrio contractual quebrantado. Este argumento jurídico, cuya revisión escapa a la órbita del recurso de anulación, dista de respaldar la argumentación probatoria que se echa de menos. Además, de aceptarse que toda cláusula abusiva da lugar  automáticamente a una nulidad absoluta parcial, significaría contrariar el entendimiento del Tribunal sobre el alcance del artículo 902 del Código de Comercio, es decir, la necesidad de revisar el expediente para verificar si las partes insistirían en el contrato.

En efecto, el Tribunal, consciente de esa exigencia, se limitó a señalar que “no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado, sin la parte viciada de nulidad”. Esto supondría que el Tribunal revisó el proceso y llegó a la referida conclusión. La cuestión es en qué pruebas del proceso respaldó esa conclusión o no existían pruebas en esa dirección. Hasta lo aquí revisado del laudo no es posible determinar ese extremo.     

En otro acápite, (iv) el Tribunal definió algunos aspectos procesales, tales como: excepciones, jurisdicción, competencia, caducidad, tachas y las consecuencias de la no exhibición de documentos (fls. 1913 rev. a 1920, c. ppal 5). Aspectos que se escapan a la cuestión que aquí se analiza, razón por la cual tampoco son el apoyo probatorio que se echa de menos.

En otro aparte, (v) el laudo explicó que la validez del contrato era una materia arbitrable (fls. 1921 a 1923 rev., c. ppal 5). Seguidamente, analizó cada una de las cláusulas de riesgos y sus otrosíes y su validez, para concluir que se trataban de cláusulas abusivas, por cuanto imponían unas cargas externas a la actividad del contratista, además de ser desbordadas. En conclusión, señaló que debía declararse la nulidad absoluta de esas cláusulas y otrosíes (fls. 1923 rev. a 1931, c. ppal 5). Más adelante, sostuvo que la nulidad absoluta sería parcial, para lo cual se sirvió de la conclusión que aquí se revisa y de la doctrina nacional que considera como tal a las cláusulas abusivas, afirmación jurídica que está lejos de suplir la exigencia probatoria que se echa de menos, de acuerdo con el entendimiento que el mismo Tribunal le dio al artículo 902 del Código de Comercio (fls. 1923 a 19, c. ppal 5).

En adelante, el laudo se ocupó de resolver el problema jurídico generado por el vacío de las normas, el cual resuelve en el sentido de la integración del contrato, ejercicio que terminó con la asignación de los riesgos anulados a la entidad contratante (fls. 1932 a 1935, c. ppal 5). Después consideró que los riesgos que amparaban esas cláusulas eran imprevistos y que debía asumirlos la contratante, para finalmente imponer una condena por $57.138.914.999, con el fin de llevar la ecuación del contrato a un punto de no pérdida (fls. 1935 a 1937 rev., c. ppal 5).

De todo lo expuesto, la Sala tampoco encuentra sustento probatorio que respalde la conclusión de los árbitros, en el sentido de que las partes insistirían en el negocio a pesar de la nulidad absoluta.

Finalmente, el laudo se ocupó (vi) del análisis y pronunciamiento del Tribunal sobre las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda y la oposición a estas (fls. 1938 a 1960, c. ppal 5), y (vii) de la demanda de reconvención (fls. 1960 a 2126 rev., c. ppal 5). Tampoco en estos desarrollos se encuentra el respaldo probatorio que aquí se echa de menos, en tanto el laudo se ocupó de las mutuas imputaciones de incumplimiento de las partes, frente a los cuales se pronunció en los términos de la parte resolutiva citada textualmente en esta providencia, para lo cual se remite a su contenido, sin que se toque el tema de la nulidad parcial para los efectos que aquí interesan.

Como se observa, la motivación fáctica o probatoria que pudiere respaldar la conclusión de los árbitros aquí revisada no se encuentra en el texto del laudo.     

(iii) Lo evidente del texto del laudo. La falta de fundamentación del laudo es evidente, puesto que las razones de su aserto quedaron en su fuero interno y no se exteriorizaro

.  Es decir, se produjo una conclusión sin algún tipo de respaldo probatorio, sino simplemente una aseveración que habría que acatar por mero respeto al concepto de verdad sabida y buena fe guardad, o lo que es lo mismo porque fue el resultado de la subjetividad de los árbitros, no porque esté apoyada en las pruebas.

(iv) No se califica la conclusión de los árbitros. Es preciso señalar que la Sala no puede calificar la conclusión a la que llegaron los árbitros como acertada o equivocada desde el punto de vista jurídico, simplemente constata, porque salta a la vista, su falta de fundamentación. Como bien lo refiere la recurrente, no hay un renglón del laudo que se le dedique a este ejercicio reflexivo. Tan evidente es que no se califica la conclusión de los árbitros que bien podría ser cierta, pero ello no corresponde determinarlo en este estadio; lo único que se hace es verificar la ausencia de fundamentación probatoria de la conclusión del laudo. Como ya se anotó en renglones anteriores, nada se puede decir o calificar sobre lo que no existe.

Reitera la Sala que la falta de motivación que aquí se advierte es el fruto de la simple verificación del texto del laudo. No se califica esa motivación como cierta o errada o se modifica su entendimiento, por la sencilla razón de que no existe.

(v) No se declara una vía de hecho. Desde luego que tampoco se está en los terrenos de una vía de hecho, toda vez que el análisis se limitó a verificar la existencia de los sustentos probatorios de la decisión, sin que se analizara de fondo la cuestión.

(vi) No se define el sentido de la decisión. La Sala se releva de la necesidad de demostrar cuál sería la suerte de la decisión del laudo de haberse valorado las pruebas o de haberse fundamentado su conclusión, en tanto ese ejercicio va más allá del análisis propio que se impone en el recurso de anulación, donde es suficiente para anular la demostración de lo evidente del fallo en conciencia, como lo es que no está fundamentado en las pruebas. Además que hacia un futuro se evitarían posibles impedimentos de llegarse a conocer el presente asunto, toda vez que el ejercicio en esta sede es esencialmente formal. Por lo misma razón tampoco se hacen otro tipo de análisis frente al contrato.

Lo expuesto también encuentra apoyo en el inciso 3 del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, que señala que de prosperar algunas de las causales 3 a 7, incluida en ellas el laudo en conciencia, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación (inciso 3 del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012). De suerte que ese texto pone en evidencia que los reproches en sede de anulación no son más que in procedendo, hasta el punto que se habilita una nueva convocatoria de un tribunal para resolver el asunto de fondo o el reclamo de justicia ante el juez natural de la contratación estatal de conformidad con el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.    

(vii) Se trata de una cuestión fundamental. La Sala advierte que la falta de fundamentación probatorio no es menor ni baladí, en tanto el artículo 902 del Código de Comercio, fundamento jurídico de la decisión, impone una constatación fáctica para su aplicación, como lo entendió el Tribunal, que, como se explicó, consiste en determinar si las partes permanecerían en el contrato sin perjuicio de la nulidad, extremo cuya motivación se echa de menos en el laudo. Igualmente, despejar ese extremo resultaba de vital importancia para la cuestión de fondo, en tanto si la nulidad absoluta era total las consecuencias jurídicas se limitaban al pago de lo ejecutado y a las restituciones mutuas, es decir, podría impactar en la suerte de fondo de la decisión, sin que se quiera significar que ese debió ser el sentido de la decisión, por cuanto ese ejercicio está prohibido en esta sede.

De conformidad con lo expuesto, es claro que el laudo fue en conciencia y, por lo tanto, se impone su anulación. Ahora, en tanto no está demostrado el pago de la segunda mitad de los honorarios, la Sala se abstendrá de proceder en los términos del inciso 4º del artículo 48 de la Ley 1563 de 201  . Lo anterior sin perjuicio de que el Presidente del Tribunal dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 29 de la citada Le

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3.3. Otras cuestiones

3.3.1. De otra parte, respecto de los demás fundamentos del cargo de laudo en conciencia, la prosperidad de lo que se acaba de estudiar releva la obligación de asumir su análisis; sin embargo, la Sala, para descartar si existen otros motivos que respalden la anulación que se declarará, observa que esos cargos no tienen vocación de prosperidad.

Precisa recordar que los otros fundamentos propuestos fueron (i) la abusividad de varias cláusulas con base en su criterio personal, (ii) las inconsistencias en la condena por desequilibrio económico y (iii) la negativa de algunas pretensiones de la demanda de reconvención por defectos en la definición de la carga de la prueba. Todos esos cargos suponen de entrada una revisión del fondo del asunto.

En efecto, el primero, por cuanto hay extensas explicaciones basadas en la jurisprudencia y la doctrina sobre el particular en el laudo. Lo que ocurre es que la recurrente no comparte el alcance que se le dio a esas fuentes por parte del Tribunal, cuestión que no corresponde juzgar en esta oportunidad. El segundo, tampoco tiene prosperidad, por cuanto en el laudo se refieren unas pruebas como sustento de los cálculos de los perjuicios (fls. 1936 rev. y 1937, c. ppal 5), lo cual resulta suficiente para concluir que se apoyaron en las pruebas regularmente aportadas. Distinto es que la valoración de esas pruebas no se comparta por la recurrente, ejercicio para el cual no está facultado el juez de la anulación. Respecto del último cargo, se tratan de reparos frente a la argumentación dada por el Tribunal para definir la cuestión debatida, asuntos que están proscritos en esta sede, por cuanto supondrían revisar de fondo esos argumentos.  

3.3.2. Finalmente, frente a las demás causales de (i) disposiciones contradictorias o errores de la parte resolutiva del laudo (numeral 8 de la Ley 1563 de 2012) y (ii) falta de congruencia (numeral 9 de la Ley 1563 de 2012), tampoco habría lugar a pronunciarse de fondo por sustracción de materia, como quiera que de prosperar esas causales habría lugar a la corrección o adición del laudo, situación improcedente al anularse el laudo en su integridad como consecuencia de existir una decisión en conciencia. Todo lo anterior de conformidad con lo regulado en el artículo 43 de la Ley 1563 de 201  41

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3.3.3. Vale aclarar que esta decisión no contraviene lo dicho por la Corte Constitucional en sede de tutela al analizar una providencia de esta misma Sección que revolvió un recurso de anulación, en donde se declaró la configuración de la causal de fallo en conciencia. En esa oportunidad, además de referir al desarrollo jurisprudencial que en gran parte se contiene aquí, se concluyó que el juez de anulación excedió sus competencias, en tanto calificó el trabajo interpretativo de los jueces frente a los fundamentos jurídicos y probatorios. Esa situación difícilmente se repite en este asunto, por la simple pero contundente razón de que es imposible calificar algo que no existe, como lo es la valoración probatoria por parte de los árbitros respecto de la nulidad parcial declarada, deficiencia que es palmaria y evidente. Para corroborar lo expuesto, basta con recordar los siguientes apartes de la sentencia constitucional.

En efecto, el Alto Tribunal así planteó la cuestió

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Cuando se interpuso el recurso de anulación, indicándose que sobre el laudo arbitral pesaba la nulidad dado que este  había sido resultado de una decisión en conciencia y no en derecho, en particular, el numeral noveno de la parte resolutiva de la decisión arbitral, en el cual se condenó a las sociedades concesionarias a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato, una suma recibida por ellas a título de retorno de la inversión; se advertía que ello se constituía una evidencia del fallo arbitral en conciencia. Para los concesionarios, la interpretación del Tribunal de Arbitramento respecto del flujo financiero, que dio lugar a estimar como utilidad razonable por operación y mantenimiento, un porcentaje del 8%, similar al contemplado para el suministro e instalación; no es producto de un análisis en derecho, sino resultado de la mera convicción de los árbitros. Puntualmente, para quienes deprecaron la nulidad ante el contencioso, el numeral noveno de la parte resolutiva del laudo fue producto de una decisión en conciencia y no en derecho.

 

Según la misma Corte, la Sección Tercera resolvió la cuestión planteada as:

Frente a este cuestionamiento tuvo lugar la decisión proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado. El juez contencioso, al referirse al caso concreto,  analizó el contenido de la cláusula compromisoria. Seguidamente expresó su interés en examinar “detenidamente” el pliego de condiciones, la oferta presentada por el concesionario, el contrato correspondiente y el material probatorio arrimado al proceso. Todo ello con miras a revisar los fundamentos que sirvieron al Tribunal para imponer la condena del citado numeral 9º de la parte resolutiva del laudo. Tras evaluar las piezas procesales citadas, la Sección Tercera, concluyó que el Tribunal de Arbitramento carecía de fundamentos para afirmar que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%, pues el formulario No. 7, contentivo de este aspecto solo alude al tipo de luminarias y cantidades solicitadas. En suma, concluyó que la decisión arbitral “(…) se hizo en equidad o conciencia y no en derecho (…)”.  

Para la Sala, el análisis de la Sección Tercera, de las diversas disposiciones que regulan los asuntos objeto de controversia entre las partes del contrato, no se corresponde con las exigencias de un estudio por vicios in procedendo. El proveído cuestionado dedica el grueso del apartado 4.1 a examinar el pliego de condiciones de manera “detenida” tal como lo anuncio. En esa labor, revisa el formulario Nº. 6 advirtiendo que en esa pieza procesal se encuentran los rubros denominados “(…) Administración, imprevistos, utilidad e IVA del 16% sobre la utilidad (…)”. En esa inspección, el Juez Contencioso Administrativo también dio cuenta de la presencia de los formularios Nº. 7 y  Nº. 8 del pliego. Seguidamente, se apuntaron las conclusiones en relación con los precitados documentos.

 

Importante en esta consideración es la manifestación de la Sección Tercera cuando a propósito del formulario Nº. 6 advierte que el empleo de un esquema de costos directos  e indirectos y como parte integral de estos últimos se  incorporaron los conceptos de administración, utilidad de imprevistos “ (…) no es usual en los contratos de concesión pero así fue establecido en las reglas de la licitación y debe ser respetado (…)”·   para la Corte, todo el ejercicio descrito comporta sin duda alguna un análisis sustantivo por parte del Contencioso Administrativo, pues, se trata de un ejercicio interpretativo de la normatividad que rige el contrato.

 

Una apreciación similar se adelantó sobre la oferta y el clausulado del contrato. Las diversas conclusiones que se obtienen en la sentencia de la Sección Tercera, tras el análisis de los documentos, evidencian una labor interpretativa que apunta a deducir las reglas sustantivas del acuerdo entre el Municipio y la Unión Temporal. Igualmente, se revisó por la Sección del contencioso administrativo, el dictamen pericial llevado a cabo en el proceso arbitral. Respecto de este último, se manifiesta que su contenido permite concluir  que el flujo financiero elaborado por el concesionario “(…) no incluyo un  ítem que se denominara egresos por concepto de retorno de la inversión (…)”. Entiende la Corte que se trata nuevamente de una consideración sobre el fondo del negocio entre las partes.

Igual destino tuvo el laudo al ser revisado por el Juez Contencioso. Para la Corte, resulta elocuente la siguiente manifestación de la Sección Tercera: 

“(…)  Cabe destacar que la conclusión a la cual arribó el Tribunal no tiene fundamento en los documentos contractuales, puesto que en el pliego de condiciones no se estableció que los costos de operación y mantenimiento tuvieran una utilidad del 8%; toda vez que en el formulario No 7 del pliego contentivo del presupuesto para la operación y mantenimiento tan solo aparece determinado el tipo de luminarias y las cantidades solicitadas debiendo el proponente diligenciar el valor unitario y total al momento de presentar la propuesta. (negrillas fuera de texto)

Si se examina la propuesta presentada por el concesionario, en ella no se advierte que hubiere hecho un ofrecimiento para los costos de operación y mantenimiento que reportaran una utilidad del 8%, prueba de ello es que en los formularios 7 y 8 diligenciados por el concesionario, (que hacen parte de su oferta la cual fue aceptada por el Municipio,) en los cuales se ven reflejados los costos de operación y mantenimiento en forma resumida y también discriminada, no aparece un rubro que se denomine utilidad, tal como lo reconoce el propio Tribunal, toda vez que el esquema utilizado para calcularlos, fue diferente al de costos directos e indirectos, lo cual corrobora que el Tribunal se apartó de la prueba.(…)” (negrilla fuera de texto) (…)

 

Si se revisa la providencia atacada, se observa que se descalifica la lectura que los árbitros hicieron de diversos soportes normativos y probatorios, con lo cual, dicho sea de paso, se advierte sin duda alguna que el fallo arbitral acudió a razonamientos jurídicos y fue producto de una lectura de la normatividad que rige el contrato y de las pruebas que se recaudaron para dirimir la controversia, en especial el peritazgo practicado dentro del proceso. En suma, el Juez Contencioso estimó lo que entendió como errores in iudicando para declarar el laudo como un pronunciamiento en conciencia y no en derecho. (…)

 

Adicionalmente, encuentra la Corporación que tampoco quedó satisfecho uno de los presupuestos establecidos por el ordenamiento para permitir la prosperidad del motivo alegado por los solicitantes de la anulación. Si se revisa la disposición, ella indica que la circunstancia del fallo en conciencia debe aparecer de manifiesto en el laudo. Para la Sala, esta exigencia no se hace presente en el proveído censurado. Por el contrario, los ingentes esfuerzos en la revisión del acervo probatorio y, el copioso cuestionamiento a la lectura que de la normatividad del contrato hizo el grupo de árbitros, ponen de presente lo poco patente y claro de la condición de “manifiesto” que le atribuyeron los accionantes del recurso y la Sección Tercera al laudo (se destaca).

 

Como se observa, los cuestionamientos de la Corte Constitucional en el caso citado distan de los aquí expuestos, en tanto lejos de cuestionar los fundamentos jurídicos o probatorios, lo que se echa de menos son estos últimos precisamente para sustentar la nulidad parcial declarada. La Sala fue en extremo cuidadosa en no caer en los defectos advertidos en la tutela citada.  

3.4. Costas

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas y merced a que los cargos formulados prosperaron, en consecuencia se impone negar la condena en costas, en los términos del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR fundado el recurso de anulación en contra del laudo arbitral proferido el 22 de julio de 2015 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre la Recaudos SIT Barranquilla S.A. y la sociedad Transmetro S.A.S., con ocasión del contrato de concesión n.° TM-300-004-07 del 20 de febrero de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EN CONSECUENCIA, ANULAR el laudo referido en el numeral anterior.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO         DANILO ROJAS BETANCOURTH

                    Magistrada                                                      Magistrado