Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 58875 de 2017

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Declara fundado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00032-00(58875)A

Actor: CONSORCIO PAIPA Y OTRO

Demandando: MUNICIPIO DE ATACO

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Temas: LAUDO EN CONCIENCIA – se configura cuando el laudo arbitral no se basa en la ley y en las pruebas – condena en agencias en derecho en conciencia – ausencia de razonamiento y justificación para la condena y tasación de las agencias en derecho constituye fallo en conciencia / LAUDO CITRA O INFRA PETITA – se configura cuando el tribunal interpreta erróneamente la cláusula compromisoria y deja de pronunciarse sobre materias sujetas al arbitramento – desequilibrio económico como materia susceptible de pacto arbitral – desequilibrio económico del contrato requiere prueba de los efectos financieros no solo de la causa – prueba del desequilibrio económico.  

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo proferido el 27 de septiembre de 2016, por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre el Consorcio Paipa, Augusto Ramírez Moreno, Héctor Hildebrando Torres Suárez y Llanos Posos Ltda. –en adelante la parte convocante– y el municipio de Ataco (Tolima) –en adelante la parte convocada o la entidad contratante– en el que se resolvió (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

"PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL propuesta por AUGUSTO RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR HILDEBRANDO TORRES SUÁREZ, LLANO POZOS LTDA. Y CONSORCIO PAIPA contra el MUNICIPIO DE ATACO – TOLIMA, en que se invocaba la ocurrencia de un daño antijurídico y unos perjuicios aducidamente causados con ocasión del contrato de obra pública N° 004 del 24 de marzo de 2001 y sus contratos adicionales, ello de conformidad con la parte motiva de este laudo arbitral.

"SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y DE COMPERENCIA de este Tribunal de Arbitramento con respecto a las pretensiones de la demanda relativas a 'las ventajas económicas del contratista y el equilibrio financiero del contrato' señalado en el numeral anterior de la parte resolutiva de este laudo y conforme a los fundamentos expuestos en la parte considerativa del mismo.

"TERCERO: DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD con respecto a la demanda arbitral de RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL propuesta por AUGUSTO RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR HILDEBRANDO TORRES SUÁREZ, LLANO POZOS LTDA. Y CONSORCIO PAIPA contra el MUNICIPIO DE ATACO – TOLIMA, en que se invocaba la ocurrencia de un daño antijurídico y unos perjuicios aducidamente causados con ocasión del contrato de obra pública N° 004 del 24 de marzo de 2001 y sus contratos adicionales, ello de conformidad con la parte motiva de este laudo arbitral.

"CUARTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho, en forma solidaria a AUGUSTO RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR HILDEBRANDO TORRES SUÁREZ, LLANO POZOS LTDA. Y CONSORCIO PAIPA, como parte convocante y vencida en el juicio arbitral. Las costas están determinadas por el 100% de los honorarios y gastos del presente Tribunal de Arbitramento y las agencias en derecho corresponden al equivalente al 50% de los honorarios de un árbitro del mismo tribunal arbitral.

"QUINTO: Procédase al pago de los restantes honorarios a los árbitros y el secretario del Tribunal de Arbitramento, así como a la liquidación final de los gastos del tribunal, y reintegrar al consignante respectivo los valores restantes.

"SEXTO: En firme el laudo deberá entregarse el expediente al centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Ibagué, para su correspondiente archivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.

"SÉPTIMO: NOTIFÍQUESE el presente laudo en audiencia y conforme lo dispone la Ley 1563 de 2012" (negrillas y mayúsculas del original).  

I. ANTECEDENTES

1. El proceso arbitral

1.1. El pacto arbitral

Las partes convocante y convocada suscribieron el contrato de obra pública 004 del 24 de marzo de 2001, cuyo objeto consistió en el mejoramiento de la vía Ataco – Planadas del K2+000 quebrada Paipa al K9+000. En el negocio jurídico se incluyó cláusula compromisoria en los siguientes términos (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

"CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias de carácter jurídico o técnico que tengan origen en el contrato serán sometidas a la decisión de árbitros nacionales designados en la forma prevista por el Código de Comercio; el laudo será siempre en derecho. Toda controversia o diferencia, relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, sin perjuicio de las restricciones que se determinan en el parágrafo siguiente, se dirimirá por un tribunal de arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Ibagué, que se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) el Tribunal estará integrado por dos o tres árbitros, 2) la organización y funcionamiento del Tribunal se sujetarán a lo que disponga al respecto el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad. Con anterioridad al trámite de la controversia, el contrato deberá reconocerse por las partes ante notario. PARÁGRAFO. No constituyen controversia o diferencia relativa al contrato susceptible de someterse a la decisión del Tribunal de arbitramento las siguientes cuestiones: 1) la aplicación de la caducidad administrativa, las causales que la motiva y los efectos que produce su declaración, 2) la terminación unilateral del contrato por razones de conveniencia, 3) la modificación unilateral del contrato que conserve la clase y objeto del contrato, las condiciones técnicas de ejecución, las ventajas económicas del contratista, el equilibrio financiero del contrato y que haga reconocimiento de los nuevos costos que tengan origen en la modificación; además, siempre que la ADMINISTRACIÓN haya previsto expresamente en el pliego de condiciones las modificaciones previsibles, 4) la interpretación unilateral, cuando la administración ha respetado a cabalidad con las estipulaciones del contrato".

1.2. La demanda

La convocante presentó demanda contra la convocada con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones (se transcribe literalmente incluidos los eventuales errores):

"3.1. Que se decrete la responsabilidad del ente oficial demandado como consecuencia de la actuación de los sujetos que intervinieron en la contratación, por su conducta que causó perjuicios al contratante y por ende se determine que como consecuencia de las abstenciones, actuaciones, hechos y omisiones antijurídicas imputables al alcalde y demás funcionarios del municipio de Ataco – Tolima, se presentó un daño antijurídico representado en el desequilibrio contractual, sobrecostos de obra, revisión de precios, sobrecostos administrativos, consumos de combustible cancelados por los demandantes y no pagados en la ejecución del contrato de obras públicas 004 del 24 de marzo de 2001 y varios adicionales suscritos...

"3.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título del restablecimiento económico del contrato antes citado en relación con la ecuación contractual rota, se condene y ordene al municipio de Ataco – Tolima, al reconocimiento y pago de los siguientes valores, los cuales deben ser actualizados con los intereses moratorios en la forma establecida en el artículo 4º numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994, en su artículo 1º, aplicándose a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año en que se causó la obligación impaga y proporcionalmente los días trascurridos cuando no ha pasado un año completo o se trate de fracciones de año. Actualización que se realizará y determinará en el fallo que ponga fin a la controversia contractual:

"3.2.1. Valor de actualización del contrato entre el mes de marzo de 2001 al mes de octubre del mismo año y de octubre de 2001 a octubre de 2002: $180´795.319,00.

"3.2.2. Intereses de mora por pago tardío e injustificado de las cuentas parciales de obra por valor de $35´917.517,00.

"3.2.3. Cancelación de la revisión de precios de asfalto y combustóleo por alza extraordinaria aprobada por el Ministerio de Minas y Energía por valor de $47´479.005,70.

"3.2.4. Valor de sobrecostos administrativos por mayor tiempo de ejecución del contrato, causados por el incumplimiento del contratista, al no aportar el equipo ofrecido en los pliegos de condiciones: $201´711.906,00.

"3. Dichas sumas deberán ser actualizadas en la forma antes estipulada y de ser procedente indexadas a la fecha en que se haga efectivo el pago, conforme a las fórmulas utilizadas por el H. Consejo de Estado en casos idénticos.

"4. Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, por ser procedente.

"5. Se servirán ordenar que la parte demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley.

"6. El laudo en firme, devengará intereses moratorios a la tasa más alta fijada por la Superintendencia".

De otro lado, fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes hechos:

El consorcio Paipa –integrado por Augusto Ramírez Moreno, Héctor Hildebrando Torres Suárez y Llano Pozos Ltda.– y el municipio de Ataco (Tolima) suscribieron un contrato de obra pública, cuyo objeto era el mejoramiento de la vía Ataco – Planadas del K2+000 al K9+000. El valor del negocio jurídico se estableció en $1.445´013.044,00, calculado mediante el sistema de precios unitarios.  

El 2 de octubre de 2001, las partes firmaron el acta de inicio del contrato, pero este tuvo que ser suspendido, ampliado y adicionado en varias oportunidades por las siguientes razones: i) la firma encargada de la realización de los estudios previos no definió las referencias altimétricas y planimétricas que permitieran conectar los trabajos de replanteo, ii) la Comisión Nacional de Regalías se demoró en la aprobación de la reformulación solicitada por la alcaldía de Ataco respecto del cambio de capa de rodadura con concreto asfáltico, mezcla caliente que requería el aval de esa entidad, iii) el recrudecimiento del invierto, lo que generó un desequilibrio de la ecuación económica del contrato y iv) la demora en el pago del anticipo.  

El 18 de febrero de 2003, el interventor y el municipio de Ataco suscribieron un acta de liquidación del contrato 004 de 2001, pero el representante del consorcio se abstuvo de firmarla por no ajustarse a la realidad.

Así las cosas, el 22 de mayo de 2005, el apoderado judicial de la parte convocante presentó demanda de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo del Tolima. El del 4 de mayo de 2009, ese tribunal profirió sentencia en la que declaró liquidado el contrato de obra pública 004 de 2001 y condenó al municipio de Ataco  a pagar a favor del consorcio demandante la suma de $23´569.883,00.

La parte actora, en ese entonces, apeló la decisión proferida y, por tanto, el proceso fue remitido a esta Corporación; el 14 de septiembre de 2014, el entonces Consejero Ponente, en aplicación de la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, declaró la nulidad de todo el proceso por falta de jurisdicción y se remitió el expediente a la Cámara de Comercio de Ibagué para que se constituyera un tribunal arbitral que definiera el litigio.

1.3. La contestación de la demanda

La entidad convocada opugnó las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de: falta de jurisdicción y competencia, caducidad de la acción, nulidad absoluta del contrato por violación al principio de planeación e improcedencia de la declaratoria de desequilibrio económico del contrato. Sostuvo que el numeral 3 del parágrafo de la cláusula compromisoria excluyó de la competencia de los árbitros todo conflicto relacionado con el desequilibrio económico del contrato, de allí que el litigio propuesto por la convocante debió ser decidido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Además, señaló que la demanda fue presentada de forma extemporánea, el 4 de agosto de 2015, ya que la caducidad operó el 30 de abril del mismo año.   

De otra parte, manifestó que el contrato estatal adolece de nulidad absoluta por violación al principio de planeación, toda vez que las partes debieron prever que los estudios realizados por la firma Proyncon no serían útiles para dar inicio a la ejecución del contrato de obra 004 de 2001.

Por último, adujo que el equilibrio económico deprecado no era procedente, porque la parte convocante debió dejar las salvedades de las mayores cantidades de obra en los otrosíes y contratos adicionales suscritos, so pena de convalidar con su silencio esas erogaciones, como lo ha sostenido la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado.  

2. El laudo impugnado

El Tribunal de Arbitramento declaró probada parcialmente la excepción de falta de jurisdicción y, además, denegó las súplicas de la demanda. Frente a la pretensión indemnizatoria por incumplimiento, precisó que lo que realmente alegó la parte convocante fue un desequilibrio económico del contrato, que distaba mucho de la configuración de un daño antijurídico de naturaleza contractual.

De otro lado, en relación con la solicitud de restablecimiento de la ecuación económica del contrato, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción porque los litigios relacionados con el desequilibrio financiero estaban excluidos expresamente del conocimiento de la justicia arbitral.  

En efecto, en el laudo se razonó de la siguiente manera (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores):

"En efecto, al convenir las partes la cláusula compromisoria, en el parágrafo de la cláusula 23 del contrato 004 de 2001, se excluyó las diferencias o controversias relativas a 'ventajas económicas del contratista, el equilibrio financiero del contrato' e igualmente los casos donde se 'haga reconocimiento de los nuevos costos que tengan origen en la modificación'.

"En consecuencia, como toda petición indemnizatoria del convocante pese a su enunciado de construir un daño antijurídico, es verdad y materialmente una reclamación para el restablecimiento del equilibrio contractual, el cual constituye un asunto frente al que las partes estipularon que no hacía parte de aquellos que resolvería el tribunal de arbitramento, se carece de competencia sobre ello, por no haberse investido de la misma al presente tribunal.

"Por todo lo anterior este Tribunal declarará no probada las pretensiones del convocante con respecto a su aducido daño antijurídico supuestamente causado por la entidad estatal convocada. Lo que a su vez sirve de fundamento para declarar probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia de este Tribunal con respecto a las pretensiones de la demanda basadas en la alegación del equilibrio contractual"[1].

3. Recurso de anulación

Lo interpuso la parte convocante para controvertir el laudo con apoyo en las causales contempladas en los numerales 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012[2]. Estructuró el recurso de anulación sobre el siguiente razonamiento:

3.1. En el laudo no se justificó ni motivó la decisión de condenar en costas y las agencias en derecho, por tal motivo, se adoptó esa decisión en conciencia sin soporte normativo alguno.

3.2. El Consejo de Estado ha sostenido que de no encontrarse limitadas las materias sobre las que conocerán los árbitros, debe entenderse válidamente que el pacto arbitral se extiende a todos aquellos asuntos que tengan relación directa o indirecta con el contrato que sirvió de fuente para la constitución del tribunal.

3.3. Los árbitros limitaron su competencia injustificadamente, porque mutilaron o cercenaron la parte final de la cláusula compromisoria que contenía el siguiente condicionamiento: "siempre que la administración haya previsto expresamente en el pliego de condiciones las modificaciones previsibles", que debió ser tenido en cuenta al momento de fallar.   

3.4. Por consiguiente, los árbitros debieron cotejar la demanda con el pliego de condiciones para determinar si los fundamentos fácticos de la demanda comprendían o no modificaciones previstas y contenidas en aquel o si, por el contrario, eran imprevisibles y, por tanto, sobre las mismas existía competencia del tribunal de arbitramento.  

En ese orden de ideas, el laudo deviene incongruente porque dejó de pronunciarse sobre las peticiones relacionadas con el equilibrio financiero del contrato.

4. Oposición de la convocada

Indicó que el laudo atacado no solo se ajustó a lo dispuesto por la ley, sino que, además, resolvió todo aquello que era objeto de controversia. Puntualizó que el tribunal se encontraba en plena facultad de condenar en costas y agencias en derecho a la parte convocante, ya que quien actúa como convocada, al haber sido absuelta, no estaría llamada a responder por el pago de honorarios, conceptos de funcionamiento y gastos de defensa.  

Luego de citar in extenso varios pronunciamientos de esta Corporación, manifestó brevemente que el fallo es congruente porque los árbitros podían declarar probada cualquier excepción que estuviera probada en el proceso, de conformidad con los artículos 306 del C.P.C. y 282 del C.G.P.  

5. Trámite del recurso de anulación

 

Mediante auto del 6 de julio de 2017 se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público.

El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

La Sala resolverá el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido el 26 de octubre de 2016, a partir del siguiente derrotero: i) régimen legal aplicable, ii) competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso, iii) recurso extraordinario de anulación, iv) delimitación conceptual de las causales de anulación invocadas: numerales 7 y 9 art. 41 de la Ley 1563 de 2012, v) caso concreto y vi) condena en costas.

1. Régimen legal aplicable

La Ley 1563 del julio 12 de 2012[3] es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto[4], por manera que el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento.

Así lo consideró la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de unificación de su jurisprudencia, a través de la cual señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563[5].

2. Jurisdicción y competencia

La demanda arbitral que dio origen al proceso, como se señaló en el acápite anterior, se presentó el 3 de agosto de 2015, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con los artículos 104.7 y 149.7 del CPACA[6], y 46 de la Ley 1563 de 2012[7], que determinan que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones y en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, respectivamente.

Además, el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 –modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003– radicó en esta Sección la competencia para conocer de "los procesos de nulidad de los laudos arbitrales originados en contratos estatales".  

De otro lado, el contrato estatal de obra pública –con sus adiciones y modificaciones– que originó la controversia fue suscrito por el municipio de Ataco (Tolima), entidad territorial (artículo 286 C.P.) que cuenta con personería jurídica, autonomía patrimonial y administrativa, y es una entidad estatal con capacidad contractual en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

3. El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características[8]

La Sección Tercera del Consejo de Estado en su jurisprudencia se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado "principio dispositivo", por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra[9]; como consecuencia, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación.

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados"[11].

vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa y que a la vez deben tener correspondencia con aquellas causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.

4. Delimitación conceptual de las causales de anulación – numerales 7 y 9 artículo 41 Ley 1563 de 2012:

4.1. "Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".

El arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que preceptúa:

"En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho".

En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo en conciencia– se tiene presente que, a partir del artículo 116 de la Constitución Política[12], al celebrar el pacto arbitral las partes del contrato estatal habilitan a la jurisdicción arbitral y, por ende, renuncian a someter las controversias –delimitadas y establecidas en el pacto arbitral– al aparato jurisdiccional estatal, esto es, se abstraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida.

Con el propósito de afianzar la intangibilidad del laudo arbitral, la Ley 1563 de 2012 incorporó las interpretaciones del Consejo de Estado acerca de la taxatividad de las causales del recurso de anulación y las restricciones para la valoración sobre el fondo del asunto. Para el efecto se consagraron en forma expresa las siguientes limitaciones a las potestades del juez de anulación:

"Artículo 42. Trámite del recurso de anulación.

"(...)

"La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo".

"Artículo 107. La anulación como único recurso judicial contra un laudo arbitral. Contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral" (negrillas fuera del texto original).

Para la fecha en que se expidió la Ley 1563 de 2012, el Consejo de Estado había elaborado el concepto del fallo en conciencia, a través de múltiples providencias, con base en las cuales se rechazaban diversas causas de inconformidad con el laudo arbitral por no constituir supuestos idóneos para configurar el fallo en conciencia, dentro del recurso de anulación del laudo arbitral.

Al amparo de esas providencias, se formuló una definición, de carácter general, según la cual: "el fallo en conciencia es aquel en el que el juzgador se apoya en su íntima convicción, no da razones de su decisión o prescinde de toda consideración jurídica o probatoria"[13].

Se observa que el Consejo de Estado ha considerado que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el apartamiento manifiesto del derecho vigente y, por ende, no debe fundarse la anulación del laudo imputando al tribunal de arbitramento un defecto en la interpretación de la ley.

De esta manera, no es pertinente fundar el recurso de anulación en el cuestionamiento de las referencias a la "equidad", cuando en el laudo arbitral se puede apreciar que el tribunal de arbitramento también tuvo en cuenta disposiciones legales y/o contractuales como fundamento de sus decisiones[14].

Acerca de la invocación del criterio de equidad, la Sala reitera su jurisprudencia:

"Ahora bien, en lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 de la Constitución Política[15] hace referencia a ella, en la actividad de administrar Justicia, está haciendo alusión a un principio fundamental que orienta de la labor de los Jueces – y, en su caso de los árbitros-  y a un criterio auxiliar que debe ser utilizado para llenar los vacíos legislativos. La equidad cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto 'pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho'[16]. Un caso de ejemplo acerca del criterio de equidad,  se presenta a menudo en la definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el desequilibrio económico causado. Es evidente que no por ello podrá invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del derecho aplicable.

"(...)

"Por otra parte, en materia probatoria se advierte que, siendo el proceso arbitral de única instancia, la causal de anulación del laudo arbitral referida al fallo en conciencia o en equidad, no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitramento"[17].

De modo que el fallo en conciencia se identifica con el brocardo "ex equo et bono", porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de "lo correcto o lo bueno" en términos de verdad sabida y buena fe guardada o según el leal saber y entender.

En otros términos, la causal del fallo en conciencia o en equidad opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio.

En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia sobre la materia, dado que en reciente pronunciamiento, luego de un recorrido histórico sobre la causal de anulación, sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos[18]:  

"La causal contemplada en el numeral 7 de la ley 1563 de 2012 conserva, en esencia, la estructura de la causal prevista en el derogado artículo 163 (numeral 6) del decreto 1818 de 1998, salvo que la nueva disposición hace distinción expresa entre el laudo proferido en conciencia del laudo proferido en equidad, distinción que surge como resultado del desarrollo jurisprudencial al que se ha hecho alusión.

"Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente:

"1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[19].

"2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva.

"3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.

"La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad.  

"El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

"4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho', cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.

"5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.  

"6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia".

Ahora bien, a título meramente ilustrativo, no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis:

i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. En este tipo de argumentos el recurrente cuestiona la norma aplicada por el tribunal de arbitramento; acude a formular sus propias demostraciones acerca de cómo se interpreta la ley para el caso en cuestión y elabora las conclusiones a las que ha debido llegar el referido tribunal. Es decir, el laudo impugnado contiene un razonamiento sobre las normas jurídicas aplicables, empero, el recurrente expone su propia tesis jurídica acerca de las consideraciones del laudo arbitral que no lo favorecen. En esos casos, por principio, el recurso de anulación por fallo en conciencia no debe prosperar, en tanto enmascara la búsqueda de una segunda instancia. El juez de anulación no puede declarar fundado el recurso de anulación con fundamento en apreciaciones que corrigen o rectifican las interpretaciones del tribunal arbitral basadas en la ley.

ii) En aquellos eventos en los cuales el tribunal arbitral acude al criterio de la equidad para fundar el laudo. El Consejo de Estado ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que puede y debe ser utilizado por los árbitros, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por razón de la sola invocación de la equidad proceda la anulación del laudo.

iii) Cuando el Tribunal de Arbitramento se aparta de la correcta interpretación del  contrato. Se considera que el contrato constituye derecho vigente para las partes y su aplicación a la controversia –así sea realizada en un sentido distinto de la que argumentan las partes- erradica la posibilidad de invocar la anulación del laudo por el fallo en conciencia[20].

iv) Por último, si el tribunal de arbitramento pasó por alto una prueba o la apreció en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas.

Solo la decisión proferida sin consideración a prueba alguna ha sido aceptada como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos el laudo está fundamentado única y exclusivamente en la equidad o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo[21].

      

4.2. "Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".

El artículo 41 de la Ley 1563, en su numeral 9, recoge en una sola las causales 8 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. En efecto, la causal octava aludía a la anulación del laudo por haber recaído "sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido", mientras que la novena consagraba como causal de anulación el "no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".

Según se observa, la primera parte del contenido de la novena causal hace referencia a los laudos que hubieren recaído: (i) sobre aspectos no sujetos al arbitramento y (ii) haber concedido más de lo pedido.

En vigencia del Decreto 1818 de 1998, la Sala delimitó el alcance y el contenido del numeral 8 de su artículo 163, lo cual ratifica en esta oportunidad, dada su correspondencia con el contenido de uno de los apartes de la novena causal actualmente vigente:

"... la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998[22], dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita.

"El aparte correspondiente a la causal de anulación 'por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros', se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

"1. El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

"2. El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

"3. El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente"[24] (se destaca).

También se pronunció la Sala respecto del alcance de la causal nueve de nulidad del laudo, contenida en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, relativa a los fallos infra o citra petita, lo cual ratifica la Sala en esta ocasión, en relación con uno de los apartes del numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: "... encuentra su razón de ser en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las sentencias deben 'contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código'"[25].

En repetidas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia, de conformidad con los dictados de los artículos 304 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, lo cual tiene plena vigencia a la luz de lo dispuesto por el Código General del Proceso (artículos 280 y 281). Sobre este principio expresó la Sala de Sección:

"En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

"Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de 'la congruencia de las sentencias', reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente"[26].

En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 281. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

"No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

"Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.

"En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio...".

Entonces, puede afirmarse que la actual causal novena de anulación se configura cuando el laudo arbitral presenta alguna de las siguientes situaciones:

i) Haber recaído sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas al arbitramento, bien porque se trataba de asuntos que no eran de libre disposición o porque no estaban autorizados por la ley.

En relación con este punto debe precisarse que antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la cual modificó la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia– el ordenamiento jurídico exigía de manera expresa que el pacto arbitral a través del cual las partes consentían en someter la solución de sus controversias a un "Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral"[27], tuviera como objeto la solución de conflictos de carácter transigible, exigencia que dejó de tener vigor en el marco de las normas legales vigentes, puesto que ese presupuesto para acudir a la justicia arbitral desapareció del ordenamiento jurídico.

ii) La decisión incluyó puntos no pedidos en la demanda arbitral o en su respuesta.

iii) No se refirió a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, como tampoco a las excepciones que aparezcan probadas y que, cuando la ley así lo exige, hubieren sido alegadas.

De acuerdo con lo antes expuesto, constituye tarea del juez del recurso de anulación, en relación con la alegada causal, efectuar la comparación de lo decidido en el laudo arbitral, a la luz de los hechos y las pretensiones de la demanda, así como de las excepciones que hubieren sido alegadas o que hubieren sido probadas, de conformidad con la ley.

De lo anterior, se advierten tres limitaciones en la competencia de los árbitros que activan la causal de anulación estudiada, esto es: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, en vista de que el compromiso o cláusula compromisoria limitó su competencia a ciertos aspectos de la relación contractual y iii) que se exceda o se restrinja la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.

Frente al último aspecto, la causal se configura cuando se contraría el principio de congruencia, que se encuentra consagrado en el artículo 281 del CGP, mediante el cual se garantiza la coherencia que debe existir entre i) los hechos y las pretensiones de la demanda, al igual que las excepciones alegadas y ii) lo resuelto en la sentencia, de modo que esta debe enmarcarse dentro de aquellos, es decir, no puede sobrepasarlos o recortarlos, ya que hacerlo implicaría proferir un fallo extra, ultra o citra (infra) petita.

En este punto, vale la pena destacar una providencia anterior de esta Sección, del 9 de octubre de 2014, exp. 49.421, en la que se precisó, en relación con la causal estudiada, concretamente enfocada con la vulneración al principio de congruencia, que:

"Ya en anteriores oportunidades esta subsección ha señalado que por medio de la causal a la que se alude lo que se busca es garantizar el principio de congruencia de las sentencias judiciales, que al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y hoy en el artículo 218 del Código General del Proceso, consiste en la consonancia o coherencia correlativa que debe existir entre la providencia judicial y los hechos y las pretensiones que se aducen en la demanda, así como con las excepciones del demandado.

"Así, por regla general, a efectos de determinar la configuración de la causal en comento debe realizarse un cotejo o ejercicio comparativo entre los hechos y las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con la parte resolutiva de la sentencia judicial, descartándose de esta forma, y también por regla general, que la consonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión"[29] (se destaca).

Analizado el contenido y el alcance de las causales de anulación invocadas, la Sala estudiará su configuración en el caso concreto, en los términos señalados en el recurso de anulación.

5. Caso concreto

En el sub examine, los problemas jurídicos consisten en definir (i) si la condena en costas y agencias en derecho decretada en el ordinal 4º del laudo fue adoptada mediante un fallo en conciencia y, de otra parte, (ii) si el tribunal de arbitramento, al haber declarado la excepción de falta de jurisdicción y de competencia frente a las pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico del contrato, vulneró el principio de congruencia configurando un fallo citra o infra petita.

5.1. En relación con el primer cargo, la parte convocante indicó que en el laudo no se justificó ni motivó la decisión de condenar en costas y agencias en derecho, por lo cual se habría adoptado esa decisión en conciencia sin soporte normativo alguno.

La convocada, por su parte, se opuso al recurso con el argumento de que el tribunal tenía facultad de condenar en costas y agencias en derecho a la parte convocante, porque fueron negadas en su totalidad las pretensiones de la demanda.  

Análisis de la Sala:

La Sala inicia su estudio a partir del contenido normativo del inciso cuarto del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 que determina: "En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho".

Los árbitros, en el sub lite, guardaron silencio frente a la condena en costas en la parte motiva del laudo, de modo que el único pronunciamiento sobre ese tópico se hizo en el ordinal 4º de la parte resolutiva, en los términos que se trascriben (literalmente) a continuación:  

"CUARTO: CONDENAR en costas y agencias en derecho, en forma solidaria a AUGUSTO RAMÍREZ MORENO, HÉCTOR HILDEBRANDO TORRES SUÁREZ, LLANO POZOS LTDA. Y CONSORCIO PAIPA, como parte convocante y vencida en el juicio arbitral. Las costas están determinadas por el 100% de los honorarios y gastos del presente Tribunal de Arbitramento y las agencias en derecho corresponden al equivalente al 50% de los honorarios de un árbitro del mismo tribunal arbitral" (negrillas y mayúsculas del texto original).

El Estatuto Arbitral –Ley 1563 de 2012– no regula expresamente la condena en costas del proceso arbitral. En efecto, en esta normativa se determinan los honorarios de los árbitros y del secretario del panel arbitral, así como gastos del trámite (artículos 25 a 27 ibídem).

En las mencionadas disposiciones se establecen los siguientes parámetros en relación con los honorarios y gastos del tribunal:

i) los árbitros los fijan luego de fracasada la audiencia de conciliación mediante auto susceptible de reposición;

ii) para la fijación de los honorarios y gastos se tendrá en cuenta la cuantía de las pretensiones de la demanda mayor en caso de que exista reconvención;

iii) las partes antes del nombramiento o designación de árbitros pudieron acordar honorarios y gastos pero es necesario comunicárselos a los árbitros antes de su aceptación;

iv) los árbitros tendrán como suma límite de sus honorarios el equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pero si se trata de único árbitro los honorarios podrán incrementarse hasta en un 50%;

v) los honorarios del secretario del panel no podrán exceder de la mitad de los de un árbitro;

vi) si no es posible determinar la cuantía de las pretensiones, los árbitros tendrán como suma límite de sus honorarios el equivalente a 500 smlmv;

vii) una vez en firme la liquidación de honorarios y gastos, cada parte consignará lo que le corresponde dentro de los 10 días siguientes. En caso de que una parte esté conformada por varias personas o sujetos, entre ellos operará solidaridad para el pago de honorarios y gastos. El depósito bancario o fiduciario exclusivo se hará a nombre del presidente del tribunal;      

viii) si una parte consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los 5 días siguientes. Si no se produce el reembolso la acreedora podrá solicitar su pago por la vía ejecutiva, previa constancia expedida por el presidente y el secretario del panel arbitral. La certificación solo será expedida una vez en firme la providencia en la que asumió competencia el tribunal;

ix) si la parte acreedora no inicia proceso ejecutivo, los árbitros tendrán en cuenta las sumas adeudadas en el laudo para lo que hubiere lugar (v.gr. compensación, condena en costas y agencias en derecho, entre otros).

x) A cargo de la parte incumplida en el reembolso de honorarios y gastos se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde el momento de la consignación hasta el momento efectivo del pago total y

xi) en caso de que opere el vencimiento del plazo para realizar las consignaciones y estas no se hubieren efectuado, el tribunal cesará en sus funciones y declarará, mediante auto, extinguidos los efectos del pacto arbitral.  

  

Como se advierte, el Estatuto Arbitral reguló en detalle el procedimiento para el pago de los honorarios del tribunal y del secretario, así como de los gastos del trámite arbitral que corresponden a cada Cámara de Comercio; no obstante, en la Ley 1563 de 2012 no se determinaron los parámetros para la condena en costas en el laudo, pues la única mención que se hace sobre el particular se encuentra contenida en el inciso final del artículo 13 que expresamente preceptúa: "[s]in perjuicio de lo que resuelva el laudo sobre costas  el amparado quedará exonerado del pago de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le corresponda a su contraparte sufragar lo que al amparado le hubiese correspondido pagar" (se destaca).

Además de lo anterior, ese ordenamiento solo se refiere a costas derivadas del decreto y práctica de medidas cautelares en el arbitraje internacional (artículo 87 eiusdem), así como las que corresponde valorar al juez del recurso extraordinario de anulación (inciso segundo artículo 42 e inciso final artículo 43 ibídem).  

Los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos de los centros de conciliación y arbitraje fueron objeto de reglamentación por el Decreto 1829 de 2013, cuyos preceptos, a su vez, se encuentran contenidos en el Decreto 1069 de 2015, compilatorio del sector justicia, en los siguientes términos:

"Artículo 2.2.4.2.6.2.1. Honorarios de los árbitros. Para la fijación de los honorarios de cada árbitro, los Centros de Arbitraje tendrán en cuenta los siguientes topes máximos:

CUANTÍA DEL PROCESO (Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes-smlmv)	HONORARIOS MÁXIMOS POR ARBITRO
Menos de 10	10 Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv)
Entre 10 e igual a 176	3.25% de la cuantía
Más de 176 e iguala 529	2.25% de la cuantía
Más de 529 e igual a 882	2% de la cuantía
Más de 882 e igual a 764	1.75% de la cuantía
Mayor a 764	1.5% de la cuantía

"Parágrafo 1º. En caso de árbitro único, los mencionados topes podrán incrementarse hasta en un cincuenta por ciento (50%).

"Parágrafo 2º. Independientemente de la cuantía del proceso, los honorarios de cada árbitro no podrán superar la cantidad de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (1.000 smlmv).

"Parágrafo 3º. Los honorarios del secretario serán la mitad de los de un árbitro.

"Artículo 2.2.4.2.6.2.2. Gastos Iniciales. Con la presentación de cualquier convocatoria a Tribunal de Arbitral, la parte convocante deberá cancelar a favor del centro, los siguientes valores:

"Si es un trámite de menor cuantía el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv).

"Si es un trámite de mayor cuantía o cuantía indeterminada, el equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (2 smlmv).

"Estos valores se imputarán a los gastos administrativos que decrete el Tribunal. En los casos donde el Tribunal no pueda asumir sus funciones se reembolsarán dichos recursos.

"Artículo 2.2.4.2.6.2.3. Gastos del Centro de Arbitraje. Los gastos del Centro de Arbitraje corresponderán al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios de un árbitro y en todo caso no podrán ser superiores a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 smlmv).

"Las anteriores cifras no comprenden las que adicionalmente decrete el Tribunal por concepto de costas y agencias en derecho.

"Artículo 2.2.4.2.6.2.4. Fijación de honorarios y gastos. Fracasada en todo o en parte la conciliación, en la misma audiencia el tribunal fijará los honorarios y gastos mediante auto susceptible de recurso de reposición, que será resuelto inmediatamente.

"Artículo 2.2.4.2.6.2.5. Tarifas en asuntos con cuantía indeterminada. Los arbitrajes donde la cuantía de las pretensiones del conflicto sea indeterminada se asimilarán a los de mayor cuantía conforme a la ley y la distribución de la tarifa se efectuará de conformidad a lo establecido en el artículo 2.2.4.2.6.2.1., del presente capítulo.

Cuando no fuere posible determinar la cuantía de las pretensiones, los árbitros tendrán como suma límite para fijar los honorarios de cada uno, la cuantía de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (500 smlmv).

"Artículo 2.2.4.2.6.2.6. Tarifas en asuntos con conciliación dentro del proceso arbitral. Cuando el proceso de arbitraje culmine por conciliación, se cancelará el monto establecido para los trámites conciliatorios".

Así las cosas, ante la ausencia de una normativa expresa sobre la forma y el monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo del artículo 1º de la Ley 1564 de 2012 establece el objeto del Código General del Proceso que establece: "Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes".

De modo que las disposiciones del Código General del Proceso se aplican a los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que esos asuntos no estén regulados en leyes especiales.

Para la liquidación de costas existe norma especial en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 "CPACA", pero esta, a su vez, remite a las disposiciones del C.P.C. –hoy C.G.P.–[30] por consiguiente, la condena en costas y agencias en derecho en materia arbitral se debería efectuar con base en los artículos 365 y 366 de este último cuerpo normativo, salvo que exista una norma especial aplicable:  

"Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

"1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

"Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.

"2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

"3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

"4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

"5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

"6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.

"7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.

"8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.

"9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.

"Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:

"1. El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla.

"2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso.

"3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

"Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará.

"4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

"5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo.

"6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso".

Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura reglamentó el reconocimiento de agencias en derecho en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, en el que se determinó lo siguiente:

"Que en atención a las remisiones que los códigos de procedimiento laboral, penal y de lo contencioso administrativo hacen al Estatuto Procesal Civil, se hace necesario regular de manera unificada las tarifas de agencias en derecho.

"Que con base en lo anterior las tarifas se establecerán respecto de cuatro clases genéricas de procesos: declarativos, ejecutivos, de liquidación y de jurisdicción voluntaria y asimilables, sin perjuicio de algunas regulaciones especiales, así como de la aplicación de la analogía.

"ARTÍCULO 5º.Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

"1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V.

"(...)

"9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V" (se destaca).

Ahora bien, una vez revisado el reglamento de la Cámara de Comercio de Ibagué se advierte que tampoco en estas disposiciones se reguló la materia de la condena en costas y agencias en derecho; en efecto, en el artículo 45 se establecieron las tarifas del centro de conciliación y arbitramento dentro de los marcos fijados por la ley y el reglamento pero, se insiste, no se determina o hace mención a las costas y agencias en derecho[31].  

Una vez delimitado el marco normativo aplicable a la controversia, corresponde a la Sala determinar si los árbitros, al decretar la condena en costas y agencias en derecho, profirieron una decisión en conciencia y, por tanto, si es procedente anular parcialmente el laudo.

La Sala reitera que los árbitros –en la parte motiva del laudo– se abstuvieron de razonar o justificar la condena en costas y agencias en derecho.  

En el sub lite, el tribunal de arbitramento, mediante auto del 23 de mayo de 2016, declaró fallida la audiencia de conciliación; se fijaron los honorarios de los árbitros y, por último, se liquidaron los gastos del arbitraje, para un total de $71´505.593,00[32]. Como consecuencia, cada parte quedó obligada a pagar la suma de $35´653.796,00 por concepto de honorarios y gastos de funcionamiento.    

La parte convocante cumplió con su obligación de consignar su cuota parte el 9 de junio de 2016; asimismo, el 15 de junio de 2016 consignó la parte correspondiente al municipio convocado, debido a la renuencia  de este[33].

Para la Sala resulta razonable y justificado que el tribunal de arbitramento hubiera concluido que el monto de las costas –consideradas de forma objetiva y de conformidad con el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P.– equivalían a la totalidad de los honorarios y gastos del proceso arbitral, dado que, a la luz de los artículos 365 y 366 del C.G.P., aquellas corresponden a las expensas y erogaciones que, de forma objetiva, se hubieren requerido para adelantar el trámite arbitral.  

De modo que si la parte convocante consideró errado o desproporcionado el monto de gastos definido por el panel de árbitros, debió controvertir el auto del 23 de mayo de 2016 que los definió, al igual que los honorarios del tribunal y del secretario.

De allí que no pueda afirmarse que la condena en costas configuró un fallo conciencia porque los árbitros, más allá de que no hubieran justificado esa determinación en la parte motiva del laudo, se ajustaron a los parámetros objetivos definidos por el legislador en la Ley 1564 de 2012. En otros términos, el monto reconocido a favor del municipio de Ataco por concepto de costas se adecúa a la normativa aplicable y cuenta con una justificación legal implícita en los artículos 365 y 366 ibídem.

Así las cosas, el tribunal arbitral, al haber condenado al cien por ciento de los gastos arbitrales y honorarios a la parte convocante, no desconoció la normativa que establece que la parte vencida será condenada en costas, las cuales serán establecidas de forma objetiva.

En otros términos, el hecho de que el tribunal arbitral no hubiese hecho referencia a la legislación aplicable no constituye o configura, por sí solo, un fallo en conciencia, toda vez que en el caso específico se tiene que la condena en costas se adecúa proporcional y objetivamente a las normas sobre la materia, por lo que cuenta con un razonamiento y justificación implícitos que demuestra que el fallo en fue en derecho.

No quiere significar lo anterior que el fallo en conciencia se determine por el grado de acierto o no del tribunal de arbitramento frente a las normas aplicables, sino que, en este asunto la condena en costas constituye un aspecto regulado en detalle en el ordenamiento jurídico, sobre el que puede establecerse la justificación a partir de la correspondencia entre la condena y la normativa aplicable, de allí que fuera sencillo establecer con exactitud si el tribunal aplicó o no parámetros jurídicos o simplemente su íntima convicción.

Ahora, no sucede lo mismo con la condena en agencias en derecho. En efecto, las costas en materia arbitral están delimitadas con precisión por el Estatuto Arbitral, por las normas reglamentarias y por los reglamentos de los centros de conciliación y arbitraje, de allí que su justificación y razonamiento pueda inferirse, a diferencia de lo que ocurre con las agencias en derecho.

En el sub lite, el tribunal de arbitramento concluyó sin razonamiento y justificación que las agencias en derecho equivalían al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios de un árbitro. En este tópico sí se advierte un fallo en conciencia por parte del panel arbitral, toda vez que lejos de aplicar las normas del C.G.P. y los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura, se desprende una decisión basada en la convicción interna de los árbitros, que carece completamente de justificación y adecuación normativa.

En efecto, las preguntas –se insiste a diferencia de lo que ocurrió con las costas que encontraron justificación y razonamiento normativo implícito– que no despejó el tribunal de arbitramento fueron la siguientes: ¿por qué el 50% de los honorarios de un árbitro?, ¿por qué no se tuvo en cuenta la naturaleza y duración del proceso para calcular el monto de las agencias en derecho?, y ¿por qué no se usaron los parámetros del C.G.P. en concordancia con los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura?

  

Para la Sala resulta evidente o palmario que el tribunal de arbitramento se apartó en su integridad del ordenamiento adjetivo aplicable para la determinación de las agencias en derecho y, por el contrario, adoptó la condena por ese concepto según su leal saber y entender.

En otros términos, la liquidación de las agencias en derecho se hizo de acuerdo con el criterio subjetivo e intrínseco de los árbitros, por lo que se configura la causal de anulación establecida en el numeral 7 del artículo 41 del Estatuto Arbitral.

En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia relacionada con el contenido y alcance de la causal de anulación de fallo en conciencia:

"El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido"[34](se destaca).

De allí que, a diferencia de lo sostenido por un sector de la doctrina[35], es posible distinguir los fallos en equidad y en conciencia a partir del grado de justificación interna y externa de la decisión. En efecto, mientras que en el laudo en equidad existe un mínimo de justificación interna y externa, cuando es en conciencia no se advierte una explicación o razonamiento en el laudo, porque la determinación proviene de una íntima convicción del juzgador que no se exterioriza.

En ese orden de ideas, la justificación de un fallo en derecho o en equidad depende de la validación de las premisas utilizadas por el fallador en el proceso lógico – formal (nivel interno o primero) y mediante la verificación y ponderación de los argumentos en que se soportan las conclusiones (nivel externo o segundo).

En el caso concreto, los árbitros no adoptaron la condena en costas ni siquiera en equidad (equity) sino que, por el contrario, lo hicieron en conciencia lo que impide cualquier ponderación o valoración de la justificación interna y externa de la decisión adoptada.  

Un fallo en equidad es aquel que se sustenta o fundamenta en cualquiera de las máximas de la equidad que fueron sistematizadas por el profesor Edmund Henry Turner Snell en su libro intitulado "The principles of Equity":

"1. La equidad no tolera agravio sin reparación. 2. La equidad sigue o complementa a la ley. 3. Cuando la equidad favorece por igual a las dos partes, se confía la solución del conflicto al derecho. 4. Cuando la equidad favorece por igual a las dos partes, debe prevalecer el derecho de quien es anterior en el tiempo. Refleja la máxima latina de primero en el tiempo primero en el derecho 'prius tempore, potior iure'. 5. El que busca equidad debe proceder con equidad. 6. El que acude a la jurisdicción de la equidad debe actuar de buena fe. 7. La equidad protege al diligente no al descuidado. 8. La igualdad es sinónimo de equidad. 9. La equidad mira la intención más que la forma. 10. La equidad considera realizado lo que debería ser realizado. 11. La equidad presume siempre la intención de cumplir la obligación. 12. La equidad actúa sobre las personas, no sobre las cosas"[36].

Se itera, en el laudo arbitral objeto del recurso se efectuó un reconocimiento de agencias en derecho que, lejos de reflejar su real y efectiva causación, se acerca más a la convicción y pulsión que tuvieron los árbitros; no se detuvieron estos en la comprobación de las agencias en derecho y ni siquiera contrastaron su decisión con los parámetros y lineamientos establecidos en el Acuerdo 10554 de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que regula la materia.  

Así las cosas, la Sala declarará parcialmente fundado el recurso de anulación porque la condena en agencias en derecho contenida en el ordinal 4º del laudo fue adoptada en conciencia, sin razonamiento ni justificación normativa alguna, exigencia que era predicable a los árbitros en virtud de lo establecido por el artículo 1º del Estatuto Arbitral, ya que de la controversia arbitral hacía parte una entidad pública (municipio de Ataco) y se originó en un contrato estatal (contrato de obra pública 0004 de 2001).  

En efecto, los árbitros, al momento de condenar las agencias en derecho –a diferencia de las costas– se apoyaron en su íntima convicción, se abstuvieron de exponer las razones normativas y jurídicas de su decisión, y no tuvieron en cuenta la naturaleza del proceso, la duración y los gastos procesales comprobados por las partes, lo que evidencia que prescindieron de toda consideración jurídica y probatoria.

Dado que el recurso prosperó parcialmente, la Sala dará aplicación a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 ibídem, que preceptúa: "[c]uando se anule el laudo por las causales 3 a 7, el interesado podrá convocar un tribunal arbitral, en el que conservarán validez las pruebas debidamente practicadas, y en lo posible las actuaciones que no hubieren resultado afectadas por la anulación".

En el sub lite, la Sala restringirá los efectos anulatorios al segmento final del ordinal 4º del laudo arbitral objeto del recurso, toda vez que la causal 7 solo operó frente a la condena en agencias en derecho.

5.2. La parte convocante formuló un segundo cargo de anulación contra el laudo con apoyo en la causal 9 de anulación contenida en el artículo 41 del Estatuto Arbitral. Indicó que los árbitros limitaron su competencia injustificadamente porque mutilaron o cercenaron los efectos de la cláusula compromisoria, ya que sí eran competentes para estudiar y pronunciarse frente al desequilibrio económico del contrato alegado en la demanda.  

Al respecto, argumentó que el panel arbitral debió cotejar la demanda con el pliego de condiciones para determinar si los fundamentos fácticos de la demanda comprendían o no modificaciones previstas y contenidas en aquel o si, por el contrario, eran imprevisibles, caso en el cual sí existía competencia del tribunal de arbitramento.   

La parte convocada, por su parte, se opuso porque los árbitros podían declarar probada cualquier excepción que estuviera probada en el proceso, de conformidad con los artículos 306 del C.P.C. y 282 del C.G.P.

El tribunal arbitral negó las pretensiones relacionadas con el incumplimiento y las relativas a la configuración de un daño antijurídico contractual pero, de otro lado, declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y de competencia para conocer sobre el posible desequilibrio de la ecuación económica del contrato.

En efecto, en el ordinal 2º del laudo se decidió lo siguiente (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

"SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y DE COMPERENCIA de este Tribunal de Arbitramento con respecto a las pretensiones de la demanda relativas a 'las ventajas económicas del contratista y el equilibrio financiero del contrato' señalado en el numeral anterior de la parte resolutiva de este laudo y conforme a los fundamentos expuestos en la parte considerativa del mismo".

El fundamento de esa conclusión fue, a su vez, el numeral 3 del parágrafo de la cláusula vigesimotercera del contrato. Al respecto, el tribunal razonó de la siguiente manera (se trascribe literalmente incluso con eventuales errores): "al convenir las partes la cláusula compromisoria, en el parágrafo de la cláusula 23 del contrato 004 de 2001, se excluyó (sic) las diferencias o controversias relativas a 'ventajas económicas del contratista, el equilibrio financiero del contrato' e igualmente los casos donde se 'haga reconocimiento de los nuevos costos que tengan origen en la modificación'".

La Sala estudiará la cláusula compromisoria para establecer si era viable que el tribunal arbitral declarara probada la excepción de falta de jurisdicción y de competencia con apoyo en el numeral 3 del parágrafo de la misma. Las partes pactaron cláusula compromisoria en los siguientes términos (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

"CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias de carácter jurídico o técnico que tengan origen en el contrato serán sometidas a la decisión de árbitros nacionales designados en la forma prevista por el Código de Comercio; el laudo será siempre en derecho. Toda controversia o diferencia, relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, sin perjuicio de las restricciones que se determinan en el parágrafo siguiente, se dirimirá por un tribunal de arbitramento, designado por la Cámara de Comercio de Ibagué, que se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, de acuerdo con las siguientes reglas: 1) el Tribunal estará integrado por dos o tres árbitros, 2) la organización y funcionamiento del Tribunal se sujetarán a lo que disponga al respecto el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de esta ciudad. Con anterioridad al trámite de la controversia, el contrato deberá reconocerse por las partes ante notario. PARÁGRAFO. No constituyen controversia o diferencia relativa al contrato susceptible de someterse a la decisión del Tribunal de arbitramento las siguientes cuestiones: 1) la aplicación de la caducidad administrativa, las causales que la motiva y los efectos que produce su declaración, 2) la terminación unilateral del contrato por razones de conveniencia, 3) la modificación unilateral del contrato que conserve la clase y objeto del contrato, las condiciones técnicas de ejecución, las ventajas económicas del contratista, el equilibrio financiero del contrato y haga reconocimiento de los nuevos costos que tengan origen en la modificación; además, siempre que la ADMINISTRACIÓN haya previsto expresamente en el pliego de condiciones las modificaciones previsibles, 4) la interpretación unilateral, cuando la administración ha respetado a cabalidad con las estipulaciones del contrato" (negrillas adicionales – mayúsculas del original).

De la sola lectura del pacto arbitral se advierte que el recurso de anulación es procedente por las siguientes razones:

i) El tribunal arbitral, como bien lo señaló la parte recurrente, hizo una lectura errada o limitada de la cláusula compromisoria, toda vez que un análisis sosegado y sistemático del parágrafo de la cláusula veintitrés del contrato permite concluir que la intención de las partes era la de excluir de la competencia arbitral los conflictos derivados del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales de que trata el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993[37].

De modo que el parágrafo de la cláusula compromisoria no hacía nada distinto a recoger la posición jurisprudencial que de manera sistemática han sostenido tanto esta Corporación[38] como la Corte Constitucional[39], en vigencia de la Ley 80 de 1993, en relación con la imposibilidad de que los árbitros conozcan sobre la validez de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las cláusulas excepcionales, salvo los efectos económicos de las mismas.   

El legislador acogió normativamente la posición jurisprudencial de las Altas Cortes en el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012:

"En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho".

Como se aprecia, los árbitros solo pueden pronunciarse sobre las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, sin que resulte posible que definan la legalidad de los mismos.

ii) El numeral 3 del parágrafo de la cláusula vigésimo tercera está restringido a la imposibilidad de someter a la decisión de un tribunal de arbitramento la modificación unilateral del contrato, así como sus consecuencias técnicas y/o económicas.   

iii) Si la exclusión establecida en el numeral 3 del parágrafo de la cláusula compromisoria estaba circunscrita a la modificación unilateral, es incuestionable que el tribunal de arbitramento sí tenía jurisdicción y competencia para conocer y decidir las pretensiones de la demanda relacionadas con el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato, que no fueran producto de una modificación unilateral del contrato.  

La parte convocante anejó en la demanda pretensiones de incumplimientos imputables a la entidad demandada con circunstancias generadoras de desequilibrio económico del negocio jurídico, así (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):

 "3.1. Que se decrete la responsabilidad del ente oficial demandado como consecuencia de la actuación de los sujetos que intervinieron en la contratación, por su conducta que causó perjuicios al contratante y por ende se determine que como consecuencia de las abstenciones, actuaciones, hechos y omisiones antijurídicas imputables al alcalde y demás funcionarios del municipio de Ataco – Tolima, se presentó un daño antijurídico representado en el desequilibrio contractual, sobrecostos de obra, revisión de precios, sobrecostos administrativos, consumos de combustible cancelados por los demandantes y no pagados en la ejecución del contrato de obras públicas 004 del 24 de marzo de 2001 y varios adicionales suscritos...

"3.2. Que como consecuencia de la declaración anterior, a título del restablecimiento económico del contrato antes citado en relación con la ecuación contractual rota, se condene y ordene al municipio de Ataco – Tolima, al reconocimiento y pago de los siguientes valores, los cuales deben ser actualizados con los intereses moratorios en la forma establecida en el artículo 4º numeral 8 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 679 de 1994, en su artículo 1º, aplicándose a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de cada año en que se causó la obligación impaga y proporcionalmente los días trascurridos cuando no ha pasado un año completo o se trate de fracciones de año. Actualización que se realizará y determinará en el fallo que ponga fin a la controversia contractual:

"3.2.1. Valor de actualización del contrato entre el mes de marzo de 2001 al mes de octubre del mismo año y de octubre de 2001 a octubre de 2002: $180´795.319,00.

"3.2.2. Intereses de mora por pago tardío e injustificado de las cuentas parciales de obra por valor de $35´917.517,00.

"3.2.3. Cancelación de la revisión de precios de asfalto y combustóleo por alza extraordinaria aprobada por el Ministerio de Minas y Energía por valor de $47´479.005,70.

"3.2.4. Valor de sobrecostos administrativos por mayor tiempo de ejecución del contrato, causados por el incumplimiento del contratista, al no aportar el equipo ofrecido en los pliegos de condiciones: $201´711.906,00.

"(...)"[40].

De modo que por cuenta de la lectura e interpretación restringida del tribunal de arbitramento, el laudo no se pronunció de fondo sobre las pretensiones relativas al rompimiento del equilibrio económico del contrato, por lo que el análisis se limitó al estudio de la responsabilidad contractual derivada de los posibles incumplimientos atribuidos a la entidad convocada.  

Así las cosas, la Sala declarará fundado el recurso de anulación y, por tanto, corregirá el ordinal 2º del laudo impugnado, toda vez que esa decisión no se compadece con el contenido y alcance de la cláusula compromisoria y, por consiguiente, generó una violación al principio de congruencia por un defecto citra o infra petita, esto es, no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

De allí que la Sala removerá el ordinal 2º del laudo y, como consecuencia, según los mandatos del inciso primero del artículo 43 del Estatuto Arbitral[41], adicionará la decisión, por lo que efectuará el estudio de las pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico alegado en la demanda.

La Sala abordará el análisis del posible desequilibrio económico del contrato a partir del siguiente derrotero: (i) marco legal del desequilibrio económico y financiero del contrato, (ii)  método para esclarecer el desequilibrio contractual y (iii) análisis de las causas del desequilibrio económico alegadas en el caso concreto.

5.2.1. Marco legal del desequilibrio económico del contrato[42]

Dado que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 invocó la observancia del derecho privado como norma básica de las obligaciones en la contratación estatal, puede indicarse que la figura del equilibrio económico comparte fundamentos con las siguientes instituciones propias del derecho civil y comercial: i) la conmutatividad del contrato oneroso[43] y el reconocimiento de que frente a la prestación que se torna irrisoria ocurre la ruptura de la conmutatividad[44] y ii) el derecho a la revisión por circunstancias imprevistas, cuando las mismas ocasionan una excesiva carga contractual, frente a la cual "el juez puede ordenar los reajustes que la equidad le indique" siguiendo las voces del artículo 868 del Código de Comercio.

Sin  embargo, la figura del desequilibrio económico del contrato en el régimen de contratación estatal contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 puede tener otras causas distintas de las que considera el derecho privado y, dentro del contexto de los fines de la contratación estatal se advierte como un deber de restaurar el equilibrio económico en orden al cumplimiento de los fines públicos, el cual no se restringe a la categoría del contrato conmutativo[45].

Por ello, el equilibrio de la ecuación contractual en la contratación estatal constituye un instrumento dinámico que no solo expresa la restauración de las prestaciones interpartes, dado que puede y debe analizarse teniendo en cuenta que la parte a quien corresponde[46] está obligada a allegar los recursos y a adelantar las actividades que se requieran para que se logre oportunamente el cometido estatal de la respectiva contratación.

Las normas legales sobre las que descansa el derecho al equilibrio económico del contrato en la Ley 80 de 1993, son las siguientes:  

"Artículo  5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:

"1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

"En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato"  (negrilla no es del texto).

"Artículo  27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

"Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate." (la negrilla no es del texto).

"Artículo 28º.- De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos" (negrillas fuera del texto).

En interpretación de las mencionadas normas, el Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal[47]. Dentro de esas causas se han indicado las siguientes: i) el denominado hecho del príncipe (acto o hecho del Estado); ii) el ius variandi (modificación unilateral de las condiciones contractuales)[48]; iii) la teoría de la imprevisión (ocurrencia de circunstancias imprevisibles) y, iv) más recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha estudiado el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración), en tanto que afecte de forma intempestiva el desarrollo y ejecución del contrato.

5.2.2. Metodología para abordar y estudiar el desequilibrio contractual

Aunque parezca obvio, es importante observar que el desequilibrio económico debe analizarse a partir de la identificación de la ecuación económica que gobernó el respectivo contrato o negocio jurídico.

En cada caso concreto, dentro del estudio de la ecuación económica del contrato debe tenerse presente que el Estado está obligado a restablecer el equilibrio económico fuera del marco establecido en virtud de la distribución de riesgos y cargas del respectivo negocio jurídico.

Además, para acceder a la condena es preciso probar el impacto nocivo en la afectación de la ecuación económica del contrato, dado que no siempre que se presenta una de las causas referidas por la jurisprudencia se configura el desequilibrio real y materialmente, lo cual impone el necesario análisis de la ejecución del contrato.

La metodología empleada por el juez del contrato puede mejorar si se avanza desde el desequilibrio definido en el plano jurídico –referido la mayoría de las veces al análisis exclusivo de las causas posibles– y se conecta, en cada caso concreto, con la prueba del efecto económico correspondiente.

En otras palabras, el juez del contrato no se debería quedar exclusivamente en los conceptos jurídicos del equilibrio, la conmutatividad prestacional y el -tan repetido- sinalagma funcional. Tampoco puede concluir aisladamente con la sola evidencia de una causa típica de desbalance; resulta imperativo analizar la asignación de riesgos y la ejecución del contrato en cada caso concreto.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha desarrollado en el sentido de que el deber de restablecer el equilibrio puede ser impuesto al Estado contratante cuando obedezca a circunstancias no atribuibles a las partes –externas–y que no están obligadas a soportar, y también por causas imputables –internas– a la administración pública como el ejercicio de cláusulas exorbitantes. A su vez, al amparo de la jurisprudencia, se exige que el desbalance de las cargas contractuales tenga impacto suficiente para provocar la ruptura del equilibrio definido para el contrato.

Aunque en algunas oportunidades los demandantes se concentran solo en los hechos que identifican como causas de la ruptura del equilibrio económico, la jurisprudencia de esta Subsección ha reparado en el análisis de la ecuación económica, puesto que no se puede juzgar el desequilibrio económico del contrato sin esclarecer el parámetro o la regla del equilibrio en el mismo[50].

Así las cosas, el razonamiento para el estudio y definición de un desequilibrio económico del contrato se debe analizar a través del siguiente derrotero: i) identificación de la ecuación económica del contrato y su funcionamiento; ii) análisis de las causas de desequilibrio invocadas y iii) verificación de la ejecución financiera del contrato.

Se advierte que no todo sobrecosto ni toda pérdida implica necesariamente la ruptura del balance financiero del contrato, por cuanto ello depende de la ecuación contractual y en esta suele incorporarse un alea o riesgo propio de la ejecución del contrato.

5.2.3. Ecuación económica del contrato en el caso concreto

La causa petendi de la demanda da cuenta de varios fenómenos que pueden ser reflejo de un desequilibrio contractual, por tal motivo la Sala los expresará en el siguiente cuadro sinóptico con fines estrictamente metodológicos:

Pretensión	Circunstancia generadora
3.2.1. Valor de actualización del contrato entre el mes de marzo de 2001 al mes de octubre del mismo año y de octubre de 2001 a octubre de 2002: $180´795.319,00.	En virtud de la ausencia de actualización del valor del contrato en las vigencias 2001 y 2002.
3.2.2. Intereses de mora por pago tardío e injustificado de las cuentas parciales de obra por valor de $35´917.517,00.	Derivados de la mora en el pago de las actas parciales de obra. Lo cual, prima facie, podría ser catalogado como un incumplimiento pero debe analizarse para determinar si existió esa circunstancia y pudo generar un desequilibrio en la ecuación financiera.
3.2.3. Cancelación de la revisión de precios de asfalto y combustóleo por alza extraordinaria aprobada por el Ministerio de Minas y Energía por valor de $47´479.005,70.	Por la modificación de los precios del asfalto y el combustible de la maquinaria, según los índices reportados por ECOPETROL.
3.2.4. Valor de sobrecostos administrativos por mayor tiempo de ejecución del contrato, causados por el incumplimiento del contratista, al no aportar el equipo ofrecido en los pliegos de condiciones: $201´711.906,00.	Porque la maquinaria ofrecida por el municipio de Ataco en el contrato 004 de 2001 estuvo comprometida al mantenimiento de las vías interveredales y no fue puesta a disposición del contratista, debido al fuerte invierno en la zona.

El consorcio convocante, además de las pretensiones elevadas y las circunstancias invocadas como constitutivas, señaló en los hechos de la demanda que el contrato sufrió un desequilibrio porque:  la firma encargada de la realización de los estudios previos no definió las referencias altimétricas y planimétricas que permitieran conectar los trabajos de replanteo; la Comisión Nacional de Regalías se demoró en la aprobación de la reformulación solicitada por la alcaldía de Ataco respecto del cambio de capa de rodadura con concreto asfáltico, mezcla caliente que requería el aval de esa entidad; el recrudecimiento del invierto y la demora en el pago del anticipo.  

Análisis de la Sala:

Obra en el expediente la copia auténtica del contrato 0004 del 24 de marzo de 2001, suscrito entre el municipio de Ataco (Tolima) y el consorcio Paipa, cuyo objeto consistió en el mejoramiento de la vía Ataco – Planadas, según se establece con fundamento en la siguiente cláusula:

"PRIMERA.- OBJETO. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para la ADMINISTRACIÓN por el sistema de precios unitarios, bajo su responsabilidad y a entera satisfacción de la ADMINISTRACIÓN, las obras necesarias para EL MEJORAMIENTO DE LA VÍA ATACO – PLANADAS DEL K2+000 Quebrada Paipa al K9+000, de acuerdo con los documentos del contrato de que trata la cláusula siguiente"[51].

El plazo de ejecución del contrato se estableció en los siguientes términos: "CLÁUSULA SEXTA. PLAZO DE EJECUCIÓN. EL CONTRATISTA iniciará la ejecución de las obras dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la entrega del anticipo para lo cual suscribirá el acta de iniciación del contrato y terminará su ejecución dentro de los 150 días calendario siguientes a la fecha de la misma..."[52].

Acerca del valor del contrato se acordó: "CLÁUSULA SÉPTIMA. LA ADMINISTRACIÓN pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras, la suma de MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES TRECE MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($1.445´013.044,00) resultante de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios respectivos, y el costo de los imprevistos y obras complementarias, según se determina en la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA parágrafo tercero"[53].

Ahora bien, en el parágrafo de esa misma cláusula las partes acordaron lo siguiente:

"PARÁGRAFO: MODIFICACIÓN DEL VALOR O DEL TÉRMINOS. Cuando por circunstancias especiales distintas al interés público haya la necesidad de modificar el término o el valor del contrato y no se relacione con la revisión de precios, se podrá suscribir un contrato adicional cuyo valor no podrá exceder al resultado de sumar el 50% de la cuantía originalmente pactada expresado este en salarios mínimos legales mensuales y los ajustes causados hasta la fecha de suscripción del contrato adicional. Los precios unitarios serán los mismos del contrato principal. En ningún caso se podrá modificar el objeto del contrato principal, no prorrogar el término vencido, o pactar prórrogas automáticas"[54].  

En similar dirección, las partes en la cláusula décima primera pactaron lo siguiente:

"EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar para LA ADMINISTRACIÓN las obras objeto del contrato, a los precios unitarios determinados en el documento 'cantidades de obra, precios unitarios y valor de la propuesta' que forma parte de esta cláusula. Las cantidades de obra son las siguientes:

"(...)

"PARÁGRAFO PRIMERO: CANTIDADES DE OBRA: Las cantidades de obra son aproximadas y pueden aumentar, disminuir o desaparecer durante el contrato por circunstancias especiales que ocurran en la construcción. La variación de las cantidades de obra respecto de las previstas en el documento mencionado, requerirá la aprobación de la ADMINISTRACIÓN. Tales variaciones no invalidan el contrato, pero podrán tenerse en cuenta, si fuere el caso, para ajustar el valor del contrato mediante un contrato adicional. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar las cantidades adicionales de obra a los precios del contrato original. Lo dispuesto en este parágrafo no se opone a la modificación unilateral del contrato, en las condiciones de la Ley 80 de 1993, art. 16. PARÁGRAFO SEGUNDO: COSTOS A CARGO DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA reconoce que los precios unitarios inducidos en esta cláusula, comprenden los costos directos e indirectos de la correcta ejecución de las obras, de acuerdo con las condiciones del contrato; en especial los costos de los servicios o suministros del contratista sin retribución específica en los documentos del contrato. Los datos del CONTRATISTA en cuanto a sus cómputos y análisis de precios unitarios, tendrán solo un carácter informativo y no serán base de ningún reclamo posterior. Corresponde al CONTRATISTA el pago de todos los derechos e impuestos que se causen en relación con la propuesta, perfeccionamiento y ejecución del contrato. PARÁGRAFO TERCERO: PRECIOS NUEVOS: si para el cumplimiento del objeto contractual resultare necesario ejecutar obras no previstas, la ADMINISTRACIÓN podrá autorizar trabajos sobre nuevos ítems y aprobar los precios unitarios respectivos. La calificación de la necesidad corresponde de manera privativa a la ADMINISTRACIÓN. El procedimiento para la aprobación de nuevos ítems de obra y la fijación de precios unitarios será el que se determina en el parágrafo tercero. Corresponde al CONTRATISTA elaborar los análisis de precios unitarios para nuevos ítems de construcción, en los formularios adoptados por la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE ATACO, Tolima; los precios se ajustarán a las condiciones económicas existentes a la fecha de la propuesta principal, y en los análisis se utilizarán las tarifas, rendimientos, precio de materiales, jornales, costos indirectos y demás conceptos que el CONTRATISTA incluyó en tal propuesta. Sobre la base así determinada, se aplicará la fórmula de ajuste para hallar el precio actual del nuevo ítem. El estudio y determinación de nuevos precios no previstos será siempre anterior a la ejecución de los trabajos, salvo fuerza mayor o caso fortuito, en que se estará a lo previsto para tales casos en este contrato".   

La Sala advierte que, revisado el pliego de condiciones del proceso licitatorio MA-SOP-LP-2001[55], así como el contrato estatal, la fórmula del equilibrio contractual se estableció en la multiplicación de los precios unitarios fijos o determinados con cantidades variables, más el A.I.U. contenido en la propuesta, esto es, los cotos y gastos correspondientes a administración, imprevistos y utilidades.  

No obstante, las partes no pactaron en el contrato un mecanismo de ajuste de precios, en los términos dispuestos en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, que establece la obligación a cargo de las entidades estatales de adoptar las medidas necesarias para mantener, durante la ejecución del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer.

En tal virtud, acordaron en el contrato que los precios de las obras adicionales o complementarias serían reflejados a los precios de la propuesta y sobre ellas las partes aplicarían la fórmula de reajuste –no pactada– o suscribirían los contratos adicionales que fueran del caso.

Por tal motivo, las partes suscribieron varios otrosís modificatorios del plazo y uno adicional en precio y plazo. En efecto, en el expediente obra la copia auténtica de los siguientes documentos contractuales:

- Otrosí 2 del contrato número 004, del 15 de junio de 2002, en el que las partes estipularon (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

"(...) hemos decidido realizar el presente contrato ADICIONAL OTROSÍ del contrato de obra pública No. 04 de 2001, previas las siguientes consideraciones: PRIMERA. Que la cláusula sexta del contrato mencionado determinó: 'CLÁUSULA SEXTA. PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO...' En los términos de referencia (sic) se especificó que el municipio de Ataco aportaría como contrapartida la suma de $250´000.000,00 millones de pesos, parte de este aporte lo haría con trabajos realizados por la maquinaria del municipio con las tarifas del contratista. CLÁUSULA TERCERA. El municipio debe atender el mantenimiento de las vías interveredales, así como las emergencias que causa el crudo invierno, en razón a lo anterior el equipo que se programó como aporte de la contrapartida de los $250'000.000,00 no ha cumplido con lo convenido, en razón a ello los rendimientos y metas no se han cumplido y a la fecha se presenta un retraso en las actividades. CLÁUSULA CUARTA. Atendiendo lo anterior se hace necesario ampliar el pazo del contrato hasta el 15 de agosto de 2002. CLÁUSULA QUINTA. El contratista se compromete a ampliar la vigencia de las pólizas conforme al presente otrosí. CLÁUSULA SEXTA. En las demás cláusulas del contrato original este queda tal y como fue consignado en el mismo. Se aclara que no existe variación del valor total del contrato, al igual que el término de ejecución será el fijado en el presente documento. Para constancia se firma en el municipio de Ataco, en tres ejemplares del mismo tenor, a los veintidós días del mes de junio del año dos mil dos (2002)" (mayúsculas del original).   

- Otrosí 3 del contrato número 004, del 13 de agosto de 2002, en el que las partes convinieron (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

"(...) hemos decidido realizar el presente contrato ADICIONAL OTROSÍ del contrato de obra pública No. 04 de 2001, previas las siguientes consideraciones: PRIMERA. Que la cláusula sexta del contrato mencionado determinó: 'CLÁUSULA SEXTA. PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO...' En los términos de referencia (sic) se especificó que el municipio de Ataco aportaría como contrapartida la suma de $250´000.000,00 millones de pesos, parte de este aporte lo haría con trabajos realizados por la maquinaria del municipio con las tarifas del contratista. CLÁUSULA TERCERA. El municipio debe atender el mantenimiento de las vías interveredales, así como las emergencias que causa el crudo invierno, en razón a lo anterior el equipo que se programó como aporte de la contrapartida de los $250'000.000,00 no ha cumplido con lo convenido, en razón a ello los rendimientos y metas no se han cumplido y a la fecha se presenta un retraso en las actividades. CLÁUSULA CUARTA. Atendiendo lo anterior se hace necesario ampliar el pazo del contrato hasta el 15 de septiembre de 2002. CLÁUSULA QUINTA. El contratista se compromete a ampliar la vigencia de las pólizas conforme al presente otrosí. CLÁUSULA SEXTA. En las demás cláusulas del contrato original este queda tal y como fue consignado en el mismo. Se aclara que no existe variación del valor total del contrato, al igual que el término de ejecución será el fijado en el presente documento. Para constancia se firma en el municipio de Ataco, en tres ejemplares del mismo tenor, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil dos (2002)" (mayúsculas del original).

- Otrosí 4 del contrato número 004, fechado 28 de septiembre de 2002, en el que las partes acordaron (se trascribe literalmente inclusive con eventuales errores):

"1) Que el municipio de Ataco, suscribió convenio interadministrativo con  el Departamento del Tolima para la ejecución del proyecto denominado "mejoramiento de la vía Ataco – Planadas sector K2+000 al K11+000. Reformulado sector K2+000 al K14+000, por valor de CIENTO DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS M/CTE, el aporte del Departamento será de CIEN MILLONES DE PESOS ($100'000.000,00) y el del Municipio de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($10´400.000,00), en bienes y servicios.

"(...) Por estas razones las partes acuerdan: CLÁUSULA PRIMERA: ADICIONAR el contrato de obra pública No. 04 de 2002, en cantidades de obra y precios conforme al presente detalle:

"(...) TOTAL 99´999.982,00

"CLÁUSULA SEGUNDA: El plazo de ejecución del contrato se adiciona hasta el día treinta (30) de octubre de 2002. CLÁUSULA TERCERA: conforme a la cláusula décima tercera del contrato original, se concede un anticipo equivalente al 50% del valor adicional, o sea, la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS M/CTE ($49´999.991,00) y el valor restante una vez finalice el total del objeto del contrato. CLÁUSULA CUARTA: el contratista se compromete a ampliar los valores y vigencias de las pólizas conforme al presente otrosí... CLÁUSULA QUINTA: en las demás cláusulas el contrato original queda tal y como fue consignado en el mismo. Se aclara que existe variación del valor total del contrato, al igual que el término de ejecución será el fijado en el presente documento.

"Para constancia se firma en el municipio de Ataco... a los 28 días del mes de septiembre de 2002" (mayúsculas del texto original).

- El 31 de octubre de 2002, el consorcio convocante dirigió comunicación al alcalde de Ataco, en el que solicitaba el pago de las siguientes sumas posiblemente adeudadas (se trascribe literalmente incluidos eventuales errores):  

"Lo anterior Sr. Alcalde, para tener que decirle que a la fecha el equilibrio contractual se ha roto, que las condiciones con las cuales originalmente han variado y que se rompió la situación financiera del contrato, pues quisiera recordarle que hace un año suscribimos el mismo y por eso hoy le solicitamos a usted, muy comedidamente, se digne en primer lugar, ordenar a quien corresponda, el pago total del acta 07 que se encuentra radicada en su despacho, igualmente, que se restablezca el equilibrio económico del contrato en los términos descritos en las normas mencionadas en este escrito, porque además, se le debe reiterar las condiciones económicas del contrato variaron hasta el punto que materiales que fueron cotizados en su momento a los precios que aparecen en la propuesta, hoy en día se encuentran por encima del costo referido y con ello se ha generado un rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

"Con oficio de mayo 7, solicitamos restablecer el equilibrio económico del contrato, como la respuesta a la solicitud no corresponde ni se ajusta a los términos de ley, reiteramos y planteamos un mecanismo de restablecimiento económico, conformado por cuatro bloques así:

"1.0. Cuadro de actualización del contrato entre el mes de marzo de 2001 al mes de octubre del mismo año y de octubre de 2001 a octubre de 2002 por valor de $180´795.319.

"2.0. Cuadro de intereses de mora por pago tardío e injustificado de las cuentas parciales por valor de $35´917.517.

"3.0. Cuadro de revisión de precios de asfalto y combustóleo por alza extraordinaria aprobada por el Ministerio de Minias y Energía por valor a la fecha de $47´479.005,70.

"4.0. Cuadro de sobrecostos administrativos por mayor tiempo de ejecución del contrato, causado por incumplimiento del municipio al no aportar el equipo ofrecido en los pliegos de condiciones, por valor a la fecha de $201´711.906"[57].

Junto con la mencionada comunicación, el consorcio convocante adjuntó cuatro cuadros explicativos de las peticiones elevadas, según cálculos realizados por el propio contratista[58].

5.2.5. Verificación de la ecuación económica del contrato en el caso concreto

Para la Sala, de los documentos antes señalados, se desprende que el posible desequilibrio económico del contrato no será estudiado de fondo porque la parte convocante con su comportamiento contractual –buena fe objetiva– convalidó la mayor permanencia en obra y los sobrecostos que se pudieron generar por incumplimientos imputables al municipio o por hechos externos ajenos a las partes.

En efecto, en este punto la Sala reitera su jurisprudencia establecida de vieja data, según la cual, son improcedentes las reclamaciones que el contratista formula después de finalizado el contrato por prolongaciones del plazo convenido, cuando estuvo de acuerdo con ellas, puesto que se entiende que mediante las prórrogas y adiciones las partes procuraron superar las dificultades que se presentaron para la debida ejecución del contrato[59]. Al respecto, esta Sección con especial sindéresis ha puntualizado:

"No obstante, para la Sala aun cuando están demostradas las falencias en que incurrió la entidad demandada en materia de planeación, el tiempo mayor de duración del contrato por el desarrollo de las obras adicionales y demás circunstancias anotadas (que no el plazo de ejecución pactado en el contrato) la pretensión de la actora carece de sustento. En efecto, si bien el Departamento de Cundinamarca incurrió en una falta de planeación, que, según se explicó, constituye una obligación contractual y legal a su cargo, de manera que los inconvenientes descritos y que se presentaron en el transcurso de la obra se pudieron prever con unos adecuados estudios previos que hubieran dado lugar a la celebración del contrato en otras condiciones iniciales, no es menos cierto que conjuntamente y de mutuo acuerdo con la contratista hicieron los arreglos y tomaron las medidas que permitieron conjurarlos, superarlos y subsanar la situación por estos generada para el cabal desarrollo de la obra contratada, sin que al realizar las respectivas suspensiones, prórroga o modificaciones al contrato, la contratista hubiese reclamado en ellas los conceptos que ahora demanda como causantes de sobrecostos y de un desequilibrio económico del contrato.

"No sólo no resulta jurídico sino que constituye una práctica malsana que violenta los deberes de corrección, claridad y lealtad negociales guardar silencio respecto de reclamaciones económicas que tengan las partes al momento de celebrar contratos modificatorios o adicionales cuyo propósito precisamente es el de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendiendo luego o al culminar el contrato a la otra parte con una reclamación de esa índole. Recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para permitir la realización de los efectos finales buscados con el contrato"[60].

En este caso los intereses moratorios en el pago de las actas parciales no constituyen una causal de desequilibrio económico del contrato, motivo por el cual la Sala se abstendrá de valorar esa circunstancia, por cuanto su competencia está circunscrita, como se puntualizó anteriormente, a la delimitación y verificación de la posible existencia de hechos o circunstancias que hayan alterado la ecuación financiera del negocio jurídico.

En este punto es importante destacar que el tribunal de arbitraje asumió competencia para pronunciarse de fondo sobre el posible incumplimiento contractual y la responsabilidad derivada del mismo. En tal virtud, estudió de fondo la controversia y concluyó que en no había existido incumplimiento por parte del municipio convocado, en tanto que la parte demandante no había demostrado un daño antijurídico.

Ahora, el recurso de anulación no cuestionó en esa parte del laudo, por tanto, en ese específico aspecto reviste los efectos de cosa juzgada y no existió un fallo infra o citra petita en relación a la responsabilidad contractual derivada de un eventual incumplimiento.

De otro lado, frente a las restantes pretensiones relacionadas con el valor de actualización del contrato,  el pago de la revisión del incremento de los precios de asfalto y combustóleo, y el valor de los posibles sobrecostos administrativos por mayor tiempo de ejecución del contrato, la Sala advierte que no es posible realizar un estudio de fondo sobre las mismas, toda vez que las partes con las prórrogas en plazo y la adición de valor procuraron conjurar esas circunstancias externas, sin que el consorcio contratista hubiera formulado reparos en los respectivos otrosíes modificatorios.

Entonces, si bien el recurso extraordinario de anulación prosperó y, por tanto, es procedente adicionar el laudo arbitral, lo cierto es que la Sala lo hará en el sentido de negar las pretensiones relacionadas con el desequilibrio alegado por la parte convocante, por las razones expuestas en este acápite.  

En efecto, se itera, el consorcio convocante debió hacer expresas las inconformidades correspondientes en los otrosíes 2, 3 y 4 si quería dejar incólume su derecho a reclamar el rompimiento de la ecuación económica y financiera del contrato, de modo que al no haberlo hecho convalidó y aceptó con la suscripción de esas convenciones los hechos atribuibles a la Administración que pudieron eventualmente impactar negativamente el equilibrio financiero.   

Además si, en gracia de discusión, se abordara el estudio de fondo de la controversia, se advierte una inactividad probatoria del consorcio convocante, dado que las únicas pruebas para dar cuenta de la supuesta afectación económica del contrato son, de un lado, la correspondencia cruzada con la alcaldía municipal de Ataco –antes de la celebración de los otrosíes y de los contratos adicionales–[61]; las actas de suspensión y de reiniciación suscritas por las partes antes de que se celebraran los otrosíes y los negocios jurídicos adicionales[62]; los datos estatales –expedidos por Ecopetrol– sobre el incremento del petróleo y del asfalto[63] y, por último, los cuadros elaborados por el mismo consorcio contratista en relación con los costos de rediseño.

En efecto, el 31 de octubre de 2002[65] el consorcio convocante solicitó al alcalde de Ataco que restableciera la ecuación económica del contrato de obra pública, de conformidad con el cuadro adjunto, por mayor tiempo de ejecución. Entre los costos y gastos cuyo reconocimiento se pidió se encontraban: salario de ingeniero director; salario de ingeniero residente; salario de ingeniero auxiliar; salario de secretarias; salario de celador de las plantas; valor de arriendos; valor equipos topográficos; valor de trituradora; costo de planta de asfalto; costo de cargador; costo de motoniveladora; costo de retroexcavadora de oruga, entre otros.

Al mencionado cuadro no se adjuntaron los correspondientes soportes, tales como facturas comerciales, prórroga de los contratos de arrendamiento de maquinaria, comprobantes de nómina de personal y pagos de seguridad social, balances certificados por el contador público, entre otros. Es preciso señalar que tanto en la reclamación administrativa como en la judicial, el contratista se limitó a aportar sus propios cuadros, sin que se acompañaran los documentos que acreditaban esas posibles erogaciones.   

De otra parte, el consorcio contratista allegó un cuadro, según el cual a partir del 2 de mayo de 2002[66] se presentó un incremento del 36.71% en el asfalto y del 69.88% en el combustóleo; no obstante, tampoco se aportó prueba que permitiera establecer que el contratista tuvo que comprar metros cúbicos de asfalto y de combustóleo luego del incremento de precios.

La Sala insiste que no bastaba con que se acompañaran el listado de precios de ECOPETROL, así como los valores estimados por el consorcio contratista, calculados en $47'479.005, sino que era imprescindible que se allegaran las pruebas que demostraran que el consorcio adquirió esos bienes luego del alza extraordinaria, y que los contratos adicionales y otrosíes suscritos no tuvieron la virtualidad de mitigar el alza de precios.

La Sala en este punto reitera su postura según la cual, para obtener el efectivo restablecimiento del equilibrio económico del contrato, es insuficiente la demostración de las causas del rompimiento de la ecuación económica del contrato, si no se prueba efectivamente el impacto financiero de esas circunstancias en el negocio jurídico.

En otros términos, corresponde a quien alega el desequilibrio económico demostrar que la fórmula del equilibrio y la de reajuste de precios fueron insuficientes para mantener la conmutatividad del contrato estatal y, por tanto, se requiere el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato.

En el sub lite, la Sala echa de menos la prueba de los efectos económicos y financieros de las causas de desequilibrio y, por el contrario, se demostró que las partes suscribieron otrosíes y contratos adicionales para ampliar el plazo y el valor del contrato.  

Para la Sala, el hecho de que el contratista haya alegado la existencia de una serie sobrecostos derivados de: i) el rediseño de los estudios previos; ii) de la aprobación de la reformulación solicitada por la alcaldía de Ataco respecto del cambio de capa de rodadura con concreto asfáltico; iii) del recrudecimiento del invierno y iv) de la demora en el pago del anticipo, requería una prueba objetiva y determinante del impacto en la ecuación económica del contrato.

En otros términos, en el sub lite no se accederá a las pretensiones porque, de un lado, los sujetos contratantes suscribieron contratos adicionales en los que se procuró conjurar el impacto de las dos suspensiones del contrato y, de otra parte, porque la parte convocante no aportó facturas, planillas de nómina de trabajadores, contratos de arrendamiento o de leasing sobre la maquinaria utilizada, facturas de combustible y de material asfáltico que reflejara el incremento en el precio alegado.

El artículo 167 del C.G.P. dispone que quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido. En este caso, la Sala advierte una completa inacción en materia probatoria de la parte convocante, quien debió demostrar, con las pruebas idóneas, conducentes y pertinentes para ello, el supuesto desequilibrio económico del contrato, para lo cual no era determinante acreditar las causas –hechos generadores– sino los efectos reales en la ecuación del contrato.

En suma, el recurso de anulación se declarará fundado para, de un lado, anular el ordinal 2º del laudo y, de otro, adicionarlo para negar las súplicas de la demanda relacionadas con el desequilibrio económico del contrato.

6. Costas y agencias en derecho

El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que "[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público". A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación "se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar".

En el caso concreto, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente puesto que el recurso de anulación prosperó en su integridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2016.

SEGUNDO. Como consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE el laudo arbitral del 27 de septiembre de 2016.

TERCERO. ANULAR PARCIALMENTE el ordinal 4º del laudo arbitral del 27 de septiembre de 2016, concretamente la siguiente expresión: "y las agencias en derecho corresponden al equivalente al 50% de los honorarios de un árbitro del mismo tribunal arbitral", por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.  

SE ADVIERTE a las partes que pueden dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 del Estatuto Arbitral.

CUARTO. ANULAR el ordinal 2º del laudo arbitral del 27 de septiembre de 2016, el cual quedará así:

"SEGUNDO. DECLARAR no probada la excepción de falta de jurisdicción y de competencia. NEGAR las pretensiones de la demanda relacionadas con el desequilibrio de la ecuación económica del contrato de obra 004 de 2001".

QUINTO. Sin costas en el recurso extraordinario de anulación.

SEXTO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente a la Cámara de Comercio de Ibagué.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

[1] F. 274 a 298 c. ppal.

[2] "Son causales del recurso de anulación:

"(...) 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

"(...)

"9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".

[3] Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: "Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia".

[4] La demanda arbitral se presentó el 4 de agosto de 2015.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

[6] "Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 

Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

"(...) 7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado".

"Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia.  Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

"(...) 7. Del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá el recurso de revisión".

[7] "Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. 

Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. 

"Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado".

[8] Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871; de 26 de marzo de 2008, exp. 34.071; de 13 de agosto de 2008, exp. 34.594; de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, entre muchas otras.

[9] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[10] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón.

[12] "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".

[13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 18 de enero de 2012, exp. 40082. En forma similar se había elaborado el concepto general del fallo en conciencia desde las sentencias de abril 3 de 1992, mayo 4 de 2000 y octubre 2 de 2003 (expedientes 6695, 16766 y 24320) y en la  sentencia de 24 de marzo del 2011, Sección Tercera, Subsección C, expediente. 38.484, M.P. Enrique Gil Botero.

[14] Sentencia del 24 de marzo de 2011, Subsección C, exp. 38.484, M.P. Enrique Gil Botero.

[15] Cita original de la sentencia: "Artículo 230 C.P. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

"La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial".

[16] Cita original de la sentencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E), 27 de mayo de 2015, radicación número: 11001-03-26-000-2014-00190-00 (52930), actor: CONSORCIO L&M, demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, referencia: recurso extraordinario de anulación.

[17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728.  

[18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[19] Nota original de la cita: "Artículo 116.- (...)

"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley" (subraya fuera del texto).

[20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,  sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez:

"De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna".

[21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012,  exp. 39332, M.P. Hernan Andrade Rincón:

"No obstante lo anterior, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta Corporación, el fallo en conciencia no sólo se configura cuando el juez prescinde de las normas jurídicas vigentes y aplicables al caso, sino que también se presenta cuando, a pesar de haber hecho referencia a ellas, resuelve sin explicar las razones probatorias que dan lugar a su decisión, es decir, apoyándose en el principio de verdad sabida y buena fe guardada, cosa que, como se pasa a explicar, tuvo lugar en este caso en relación con el preciso aspecto que en este momento ocupa la atención de la Sala:

"Si bien el Tribunal de Arbitramento a partir de normas jurídicas vigentes y aplicables al caso elaboró el concepto de Pérdida Generalizada de Producción - PGP - y la definió "como aquella conducta contraria a la buena fe del propietario o de su representante en obra, que haciendo un uso abusivo de sus prerrogativas contractuales y legales, afecta significativamente al rendimiento y a la utilidad que la obra genera para el constructor", lo cierto es que no se observa en el texto del laudo cuáles habrían sido las pruebas específicas que a juicio del Tribunal constituyeron la mala fe de la entidad demandada y que, por tanto, dieran lugar a concluir que ésta incurrió en las conductas descritas en el concepto de la PGP" (negrillas adicionales).

[22] Nota original de la cita. En sentencia de 23 de agosto de 2001, exp. 19.090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, la Sección se pronunció sobre el supuesto de hecho del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual como se señaló es idéntico al establecido en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

[23] Nota original de la cita. Sentencia de 4 de abril de 2002, exp. 20.356, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, C.P. Daniel Suárez Hernández, se dijo: "En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral".

[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2006, exp. número 29.476; M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de junio de 2007, exp. 32.896.

[26] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2006, exp. 15.898, M.P. Alier E. Hernández E.

[27] Así lo preveían el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1° del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, disposiciones estas derogadas de manera expresa por la Ley 1563 de 2012.

[28] Sobre el punto puede verse el análisis desarrollado en el siguiente pronunciamiento: Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, exp. 52.552, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón.

[29] M.P. Enrique Gil Botero.

[30] El artículo 627 del C.G.P. determinó la entrada en vigencia de esa codificación de forma progresiva. Para el caso de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante providencia del 25 de junio de 2014, concluyó que esa normativa procesal general había entrado en vigencia a partir del 1º de enero de 2014. En esa oportunidad, la Corporación unificó su jurisprudencia en los siguientes términos: "Por consiguiente, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo –que comprende todo el territorio nacional– no ha sido dividida o fraccionada por el legislador para efectos de la entrada en vigencia del Código General del Proceso, así como tampoco lo fue, en su momento, para la implementación de la ley 1437 de 2011; igual circunstancia se predica respecto de la Jurisdicción Arbitral, es decir, en ningún momento se ha establecido gradualidad en la vigencia de esa normativa.

"En consecuencia, la Sala unifica su jurisprudencia en relación con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012, para señalar que su aplicación plena en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, así como en materia arbitral relacionada con temas estatales, es a partir del 1º de enero de 2014..." Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49.299, M.P. Enrique Gil Botero.

[31] http://www.ccibague.org/sites/default/files/images/archivos/conciliacion/REGLAMENTO_DEL_CENTRO_DE_CONCILIACION_Y_ARBITRAJE.pdf  (página web consultada el 4 de octubre de 2017).

[32] F. 190 a 196 c. 1.

[33] F. 199 y 200 c. 1.

[34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 56.347, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

[35] "Ahora bien, partiendo de la base que en materia arbitral no existe diferencia entre el fallo en conciencia y el que se pronuncia en equidad, conviene precisar si la decisión en equidad debe o no ser motivada" CÁRDENAS, Juan Pablo "El arbitraje en equidad", en: Revista Universitas, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, número 105, Bogotá, 2003, pág. 360.

[36] Cf. E. H. TURNER SNELL, Snell's Principles of Equity, 28 edición, London, Ed. Sweet and Maxwell, 1982, pág. 28 (traducción libre).

[37] "2º. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

"Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

"En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

"Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales".

[38] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 27 de febrero de 2013, exp. 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera

[39] Corte Constitucional, sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[40] F. 8 y 9 c. 1.

[41] "Artículo 43. Efectos de la sentencia de anulación. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará".

[42] La Sala para abordar la problemática del desequilibrio económico del contrato acoge y reitera su jurisprudencia contenida en reciente providencia: cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp. 37.567.

[43] "Artículo 1498 CC. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio".

[44] Artículo 872 C.Co.

[45] Vale la pena anotar que el desequilibrio económico puede presentarse en los contratos de colaboración, por ejemplo, cuando por factores exógenos se produce el agotamiento de los recursos comprometidos, lo que produce un desbalance en contra de la parte que ejecuta las prestaciones en beneficio de la colectividad.

[46] Es claro que también, como se puntualizó en el acápite anterior, que el Estado puede hacer valer a su favor el equilibrio económico del contrato.

[47] "El equilibrio económico del contrato puede verse alterado por diversas circunstancias, a saber: i) actos o hechos de la entidad estatal contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo –ius variandi–, sean éstas abusivas o no; ii) actos generales de la administración como Estado, o "teoría del hecho del príncipe", como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato; y iii) factores exógenos a las partes del negocio, o 'teoría de la imprevisión', o 'sujeciones materiales imprevistas', que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos los eventos antes referidos surge la obligación para la entidad estatal contratante de auxiliar a su contratista colaborador asumiendo, bien mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida-, o bien indemnizándolo integralmente, según el caso, previo cumplimiento de los requisitos señalados para cada figura". Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, M.P. Mauricio Fajardo Gomez, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp. 24996. En relación con el "hecho del príncipe" véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 24.020. Veáse un recuento de la jurisprudencia sobre el desequilibrio económico y la referencia a la causa por defecto en la formación del precio, en la siguiente sentencia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 2 de julio de 2015, exp. 34518, M.P. Hernán Andrade Rincón

[48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 23 de noviembre de 2016, exp. 62.161.

[49] La Sala, en este punto, reitera su jurisprudencia contenida en reciente providencia: cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, exp. 37.567.

[50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A,  sentencia de 8 de noviembre de 2016, exp. 47336.  

[51] F. 6 y 7 c. pruebas 1.

[52] F. 9 c. pruebas 1.

[53] F. 9 c. pruebas 1.

[54] F. 9 y 10 c. pruebas 1.

[55] F. 203 a 266 c. pruebas 2.

[56] A folio 377 del cuaderno de pruebas 1 se aprecia en la propuesta el formato diligenciado No. 04, relativo al análisis detallado del A.I.U.

[57] F. 103 a 105 c. pruebas 1.

[58] F. 106 a 109 c. pruebas 1.

[59] Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 23 de 1992, exp. 6032, M.P. Daniel Suárez Hernández.

[60] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18.080, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En idéntico sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, exp. 24.809, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.  

[61] F. 58 a 62 y 98 a 99 c. pruebas 1.  

[62] F. 36 c. pruebas 1. Acta del 5 de octubre de 2001. F. 56 c. pruebas 1. Acta del 21 de marzo de 2002.

[63] F. 63 c. pruebas 1.

[64] F. 106 a 109 c. pruebas 1.

[65] F. 106 c. pruebas 1.

[66] F. 107 c. pruebas 2.