Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 22193 de 2002

LAUDO ARBITRAL - Inexistencia de disposiciones contradictorias / DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS EN LAUDO ARBITRAL - Casos en que se presentan / INCONGURENCIA DE LAUDO ARBITRAL - Inexistencia. La contradicción debe estar presente en la parte resolutiva, por excepción se toma en consideración la parte motiva

Encuentra la sala que las aclaraciones y adiciones que solicitó la convocada fueron bien denegadas por el tribunal y no existen razones diferentes para que ahora se aleguen como fundamento de nulidad del laudo. Frente a las contradicciones en que puede incurrir el laudo arbitral, la sala ha precisado que "la incongruencia se predica respecto de disposiciones contradictorias de la parte resolutiva y se justifica, en tales casos la reforma del laudo, porque de mantenerse no se podrían aplicar simultáneamente las varias decisiones antagónicas.  Se ha dicho que en principio la contradicción del laudo para que sea anulable por la vía de la causal séptima, ha de buscarse entre disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre ésta y la motiva, salvo en condiciones muy particulares en que se torne imposible prescindir de la parte motiva." La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho respecto de esta causal, que es similar a la tercera de casación prevista en el art. 368 del C. de P.C., que procede "cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además "la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando "una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago". Dicho de otra manera, esta causal procede en la  medida en que la contradicción sea de tal magnitud que imposibilite la ejecución de la sentencia porque como consecuencia de la contradicción, a pesar de que ha alcanzado en sentido formal la categoría de cosa juzgada "no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial)". Ahora bien, si ese incumplimiento se quiere derivar de lo expresado en la parte motiva y la interpretación que la recurrente buscó darle a la expresión  "por las consideraciones y con los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo", debe precisarse que la falta de congruencia entre la parte resolutiva y la parte motiva no es, en principio, causal de nulidad del laudo, a no ser como lo ha reconocido la sala, que sea imposible prescindir de la parte motiva  para entender la decisión contenida en la resolutiva.   Nota de Relatoría: Ver sentencia del 15 de mayo de 1992, Exp. 5326

FALLO EXTRA PETITA - Inexistencia. Elementos de análisis sobre esta causal / CONTRATO DE CONCESION - Laudo arbitral

Considera la recurrente que los árbitros se extralimitaron frente a lo que se pidió en la demanda, en tanto dejaron sin efectos el ordinal G. del numeral 1.1.6 del anexo No. 1 de los pliegos de condiciones que señala  "a más tardar el día 15 de enero del año siguiente se hará una evaluación del flujo de ingresos a la concesión con el fin de establecer los montos del repago o distribución de utilidades según el caso". Con el fin de precisar si en realidad el tribunal se excedió al pronunciarse sobre materias que no fueron objeto de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la causal prevista en el ordinal  4º del art. 72 de la ley 80 de 1993 debe analizarse confrontando las pretensiones de la demanda con lo decidido en el laudo, de un simple cotejo de aquéllas y la parte resolutiva del laudo, se advierte que no hay nada parecido a una petición particular sobre ese numeral del pliego de condiciones y tampoco el laudo hizo referencia a él de manera expresa en la parte resolutiva. Así lo precisó el tribunal en el acta de aclaraciones y correcciones del 17 de enero de 2002: "El tribunal no declaró la nulidad de ninguna de las estipulaciones contractuales en la medida en que ello no fue objeto de petición por ninguna de las partes".

DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS  EN LAUDO ARBITRAL - Las imprecisiones no llegaron a constituir contradicciones / HONORARIOS DE LOS ARBITROS Y GASTOS DEL PROCESO - Costas procesales / COSTAS PROCESALES - Honorarios de los árbitros y gastos del proceso

Para la sala esta condena en contra de la sociedad convocada podía imponerse en la parte resolutiva del laudo, a título de las costas procesales, como se infiere del artículo 22 del decreto ley 2279 de 1989, recogido en el art. 144 del decreto 1818 de 1998. Se desprende de esta norma que, en efecto, cuando una de las partes en el proceso arbitral pague por la otra la suma que le corresponde por los honorarios de los árbitros y gastos del proceso, puede obtener el reembolso por la vía ejecutiva o en la liquidación de las costas que se efectúe en el  laudo. Si bien es cierto que el origen de esta condena no quedó claramente establecido, toda vez que mientras para las sociedades convocantes correspondía a sumas pendientes por concepto de honorarios y gastos del proceso y así lo reclamaron en el alegato de conclusión, como lo entendió el tribunal de arbitramento y para la sociedad recurrente se trata de una retención por el impuesto al valor agregado IVA que practicó a la suma pagada por honorarios de los árbitros, también lo es que este asunto debió aclararlo el tribunal de arbitramento en la audiencia respectiva, como quiera que si se trataba de la retención de un impuesto no podría reembolsarse a favor del mismo sujeto pasivo del tributo; pero esa falta de aclaración no es un asunto que deba ahora analizarse por el juez del recurso de anulación. Sin embargo, la sala precisa que no se trata de un aspecto que pueda calificar el laudo de extra petita, como quiera que es la ley la que establece que al momento de la liquidación de las costas puede el tribunal verificar los pagos que hayan pendientes entre las partes por este preciso aspecto de los gastos y honorarios del proceso arbitral.  Y es claro que no puede ser una pretensión de la demanda en tanto allí la situación planteada no ha ocurrido. Advierte sí la sala que en el laudo que se revisa el tribunal incurrió en una imprecisión en la parte resolutiva al no condenar en costas y sin embargo, a renglón seguido, ordenar el pago de esta suma, la cual debió incluir en las costas como lo señala la norma que autoriza imponer esa condena.  Pero ello no se torna en una contradicción que pudiera alegarse  por la vía de la causal del ordinal 3 del art. 72 de la ley 80 de 1993, en tanto su procedencia sólo podrá predicarse si hiciera imposible el cumplimiento del laudo arbitral, lo cual aquí no sucede.

Sentencia 0010(22193) del 02/08/22, Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, Actor: CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS, Demandado: ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. Y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CÍA. LTDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-26-000-2002-0010-01(22193)  

Actor: CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS

Demandado: ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. Y

  SCHMEDLING ASOCIADOS Y CÍA. LTDA.

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 12 de diciembre de 2001, aclarado por auto No. 21 del 17 de enero de 2002, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA Y SCHMEDLING Y CÍA LTDA  y LA CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. "CORABASTOS", el cual resolvió:

PRIMERO.- Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la convocada CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. "CORABASTOS", denominadas "Falta de Legitimación en la Causa", "Excepción de Contrato no Cumplido o Incumplimiento de las Obligaciones del Concesionario", "Desequilibrio Económico del Contrato"; y "Pago", por las razones expuestas en la parte considerativa del presente Laudo

SEGUNDO.- Declarar que la CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. "CORABASTOS", incumplió el contrato de concesión 047-97, celebrado el 25 de septiembre de 1997 con la UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ, conformada por las sociedades ALFREDO MUÑOZ Y CÍA LTDA Y ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. cedido a la UNION TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR "CORABASTOS" integrada por las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA Y SCHMEDLING Y ASOCIADOS CÍA LTDA. por las consideraciones y con los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo arbitral.

TERCERO.- Negar las pretensiones formuladas por la convocante, orientadas a obtener la terminación anticipada del contrato celebrado el veinticinco (25) de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), UNIÓN TEMPORAL A. MUÑOZ, conformada por las sociedades ALFREDO MUÑOZ Y CÍA LTDA Y ALFREDO MUÑOZ CONSTRUCCIONES S.A. cedido a la UNION TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR "CORABASTOS" integrada por las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA Y SCHMEDLING Y ASOCIADOS CÍA LTDA., por las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.  

CUARTO.- Condenar a la CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. "CORABASTOS" a pagar a favor de las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA Y SCHMEDLING Y ASOCIADOS CÍA LTDA. integrantes de la UNION TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR CORABASTOS, en su condición de cesionarias del contrato de concesión No. 047-97, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, las siguientes sumas de dinero:

a) La suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($6.403.176.056), por concepto del saldo insoluto de las sumas que de acuerdo con el flujo de caja contractual, debía recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la Bodega Popular, durante el período comprendido entre el primero de noviembre de 1999 y el 31 de mayo del año 2001.

b) La suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.593.293.935) por concepto de saldo insoluto e intereses sobre los aportes que debía hacer la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BODEGA S.A. "CORABASTOS", de conformidad con lo estipulado en el contrato de concesión No. 047-97 y su adición de veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998).

c) Sobre la sumas de dinero anteriormente indicadas se causarán, en caso de mora, los intereses establecidos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a partir de la ejecutoria del presente laudo.

  QUINTO.- Negar la siguiente solicitud de condena:

"El Valor de los gastos en que incurrió el Concesionario, con anterioridad al inicio de la operación de "Bodega Popular" inherentes a ella que se mencionan en el hecho TRIGESIMO OCTAVO de esta demanda, debidamente indexado hasta la fecha que se señale en el Laudo para su pago, junto con el de los intereses respectivos liquidados hasta la misma fecha.

SEXTO. Negar la siguiente solicitud de condena:

"La suma a que asciendan en la fecha del laudo, la recuperación total del capital invertido por el Concesionario y su rentabilidad, previstos en el aparte C. de la Cláusula VIGESIMA PRIMERA  del contrato, según el dictamen que sobre el particular rindan los peritos.

SÉPTIMO. Negar la siguiente solicitud de condena:

"La ganancia, beneficio o provecho que dejara de percibir el Concesionario, en virtud del incumplimiento de Corabastos que condujo a la terminación anticipada del contrato y que obtendría hasta la fecha de su terminación normal, de acuerdo con el flujo aprobado.

OCTAVO.  Negar la siguiente solicitud de condena:

"Las sumas que, en adición a las anteriores y como consecuencia del retraso que se presentó en el inicio de la etapa de operación tiene derecho a recibir el Concesionario para mantener el equilibrio financiero del contrato".

NOVENO. Negar la retención pedida por la parte convocante, esto es, la UNION TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR CORABASTOS, integrada por las sociedades ASESORIAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CIA. LTDA., en el inciso segundo del numeral 6 de la pretensión D, en el que textualmente se pide: "Como Corabastos, según se indicó en el Hecho Décimo Séptimo, asumió el pago parcial, con el producto del llamado Aporte Anual de Garantía, de algunas obligaciones contraídas por la Unión Temporal A. Muñoz y ha venido atendiendo a su amortización, deberá indicarse que, para que continúe honrando este compromiso puede retener del valor de las condenas que contra ella se profieran, una suma equivalente al saldo por capital de su obligación por este concepto, en la fecha del laudo".

DÉCIMO. Sin costas para las partes.

DÉCIMO PRIMERO. Condenar a la CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. "CORABASTOS" a pagar la suma de DOCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($12'375.000.oo), por concepto de honorarios y gastos del Tribunal no reembolsados a las convocantes. Esta suma causará intereses moratorios a la tasa mas alta permitida por la ley, desde el dieciséis (16) de diciembre de dos mil uno (2001), hasta la fecha de su cancelación.

DUODÉCIMO. Negar todas las demás peticiones de condena formuladas por la parte convocante.

DÉCIMO TERCERO. Informar al Juzgado 9° Civil del Circuito de Bogotá sobre los créditos reconocidos en el presente laudo, a favor de la sociedad ASESORIAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. Por secretaría líbrese el oficio correspondiente.

DÉCIMO CUARTO. Expedir, con destino a cada una de las partes copias autenticadas del presente laudo.

DÉCIMO QUINTO. En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el articulo 159 del decreto 1818 de 1998.

El 17 de enero de 2002, según consta en el acta No 022, el tribunal de arbitramento resolvió las solicitudes de aclaraciones, correcciones y adiciones del laudo presentadas por las partes, que en lo tocante con la parte resolutiva fueron:

"(...)

TERCERO.- Se corrige el literal "a)" del numeral CUARTO  de la parte resolutiva del laudo, sustituyendo el mes de "noviembre" por el mes de "enero".

CUARTO.- Se corrige el numeral DÉCIMO PRIMERO  de la parte resolutiva del laudo, sustituyendo el año "dos mil uno (2.001)" por el año "dos mil (2.000)"

(...)

SEPTIMO.- Se abstiene de emitir pronunciamiento de fondo sobre la petición formulada por la Liquidadora de la Sociedad FIDUCIARIA CACERES Y FERRO S.A., En liquidación forzosa administrativa, en atención a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

(...)

NOVENO.- Expídanse copias auténticas de esta providencia para las partes y para el Ministerio Publico.

I.   ANTECEDENTES

  

1. La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. "CORABASTOS" celebró con la unión temporal A. Muñoz, constituida por las sociedades Alfredo Muñoz y Cía. Ltda. y Alfredo Muñoz Construcciones S.A. el contrato de concesión No. 47 del 25 de septiembre de 1997, en el cual se pactó la cláusula compromisoria en los siguientes términos:

VIGÉSIMA SEXTA: CLAUSULA COMPROMISORIA.  Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a árbitros colombianos, dos (2) de los cuales serán designados uno (1) por cada una de las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.  Se fallará siempre en derecho y el domicilio del Tribunal será Santafé de Bogotá.  En todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley".

2. Dicho contrato fue cedido por el concesionario a La unión temporal OPERACIÓN BODEGA POPULAR "CORABASTOS", integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía LTDA., la cual presentó el 13 de abril de 2000 demanda arbitral ante el centro de arbitraje y conciliaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que a través de un tribunal de arbitramento se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

"A. Que la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS, incumplió el Contrato de Concesión No. 047-97 celebrado el día 25 de septiembre de 1997 con la UNION TEMPORAL A. MUÑOZ, ... cedido a la UNION TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR "CORABASTOS", integrada por las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CIA. LTDA. .

B. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se decrete la terminación anticipada, en la fecha en que se profiera el Laudo, del Contrato de Concesión No. 047-97 celebrado el 25 de Septiembre de 1997 entre la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS y la UNION TEMPORAL A. MUÑOZ.

C. Que, así mismo, se declare que la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS, es civilmente responsable de todos los perjuicios causados al Concesionario por el incumplimiento que conduce a la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 047-97.

D. Que, como consecuencia de las declaraciones solicitadas se condene a la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS, a pagar a las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CIA. LTDA., integrantes de la UNION TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR "CORABASTOS", cesionaria del contrato de concesión No. 047-97, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del Laudo que así lo disponga, lo siguiente:

1.El valor de los gastos en que incurrió el Concesionario, con anterioridad al inicio de la operación de la "Bodega Popular", inherentes a ella que se menciona en el HECHO TRIGÉSIMO OCTAVO de esta demanda, debidamente indexado hasta la fecha que se señale en el Laudo para su pago, junto con el de los intereses respectivos liquidados hasta la misma fecha.

2. La suma a que ascienden en la fecha del Laudo, la recuperación total del capital invertido por el Concesionario y su rentabilidad, previstos en el aparte C, de la cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del contrato, según el dictamen que sobre el particular rindan los peritos.

3. El saldo insoluto de las sumas que, de acuerdo con el "Flujo de Caja" contractual debía recibir el Concesionario por concepto de arriendos, servicios, administración de la Bodega Popular, más sus intereses moratorios liquidados a la tasa del 3% mensual o a la máxima legalmente permitida si fuere inferior desde la fecha en que se hayan hecho exigibles y hasta aquella que se señale en el Laudo para su pago.

4. La ganancia o beneficio o provecho que dejará de percibir el Concesionario, en virtud del incumplimiento de Corabastos que condujo a la terminación anticipada del contrato y que obtendría hasta la fecha de su terminación  normal, de acuerdo con el flujo aprobado.

5. Las sumas que, en adición a las anteriores y como consecuencia del retraso que se presentó en el inicio de la etapa de operación tiene derecho a recibir el concesionario para mantener el equilibrio financiero del contrato.

6. Los intereses moratorios comerciales liquidados a la tasa máxima legalmente permitida, sobre el valor de cada una de las condenas que se profieran contra la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. CORABASTOS, que se causen desde la fecha señalada en el Laudo para su pago y hasta aquella en que se efectúe realmente.

Como Corabastos, según se indicó en el hecho Décimo Séptimo, asumió el pago parcial, con el producto del llamado Aporte Anual de Garantía de algunas obligaciones contraidas por la Unión Temporal A. Muñoz y ha venido atendiendo a su amortización, deberá indicarse que, para que continúe honrando este compromiso, puede retener del valor de las condenas que contra ella se profieran una suma equivalente al saldo por capital de su obligación por este concepto en la fecha del Laudo.

E. Que, adicionalmente, se condene a la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. CORABASTOS a pagar a la sociedad ASESORIAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA. en su calidad de cesionaria de los derechos que se mencionan en el Parágrafo del hecho Vigésimo Segundo de esta demanda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria que así lo disponga, el saldo insoluto del aporte que, de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 047-97 y en su Adición de fecha 28 de Mayo de 1998, debía hacer Corabastos más sus intereses moratorios, liquidados de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 4º de la ley 80 de 1993 y el Artículo 1º del Decreto 679 de 1994, desde el 30 de Diciembre de 1998 y hasta la fecha que se señale en el Laudo para su pago.

F. Que, se condene a la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. ... al pago de las costas del proceso.  

3.  Como hechos de la demanda expuso en síntesis los siguientes:

a. La Corporación CORABASTOS suscribió con la unión temporal A. Muñoz el contrato No. 047 el 25 de septiembre de 1997, con el objeto de realizar por el sistema de concesión, la revisión de los estudios y diseños, la elaboración de los diseños definitivos, la construcción de la bodega popular en predios propiedad de CORABASTOS y posteriormente la operación técnica y administrativa de la misma.

b. El objeto del contrato debía desarrollarse en un plazo total de 52 meses, en tres etapas: la primera en dos meses para la revisión, elaboración y entrega definitiva de los  diseños; ocho (8) meses para la construcción de la bodega y 42 meses para la operación de la misma.

c. El valor inicial del contrato se fijó en la suma de $14.032´581.798 para cubrir las dos primeras etapas, de los cuales CORABASTOS aportaba $7.016.290.899 y el 50% restante correspondía a inversión del concesionario.

d. De acuerdo con lo estipulado en la cláusula vigésima segunda del contrato, se constituyó el "fideicomiso bodega popular", mediante el contrato de fiducia mercantil que el concesionario celebró con Fidupacífico S.A. el 31 de octubre de 1997, a través del cual se administrarían los recursos del proyecto durante la etapa de construcción.  Dentro de los 15 días siguientes a la constitución del fideicomiso, CORABASTOS debía entregar su aporte, obligación que incumplió, pues la mayoría de los dineros que corrían por su cuenta los entregó tardíamente.

e. El concesionario presentó el flujo de caja de la concesión proyectado al año 2001 en el que se determinaba su contraprestación y el reembolso del capital invertido, el cual fue aprobado por CORABASTOS, de acuerdo con lo estipulado en el pliego de condiciones. Dicho flujo mostró que los sólos ingresos provenientes de la explotación y administración de la bodega popular no eran suficientes para atender la recuperación del capital invertido por el concesionario, sus rendimientos y otras compensaciones a que tendría derecho y por ello, se pactó el "aporte anual de garantía" que CORABASTOS reconocería al concesionario para cubrir el déficit.

f. CORABASTOS garantizó al concesionario la ocupación total de los locales y le cedió los derechos de recaudo de los dineros generados por el arrendamiento de los locales y los demás ingresos inherentes a la administración de la bodega  que se cobraran  a los usuarios. El flujo de caja presentado por el concesionario y aprobado por CORABASTOS entre 1998  y  2001, arrojó un total de 4.124'962.852.

g. El "aporte anual de garantía" llamado a cubrir el saldo insoluto que arrojaban los ingresos de la operación de la bodega para pagar el total de las contraprestaciones del concesionario, se fijó en la suma de $9.898.365.324. El derecho a recibir dicho aporte fue cedido por el concesionario a varias corporaciones bancarias y financieras y personas naturales, cesiones que se notificaron y que fueron aceptadas por CORABASTOS.

h. El 28 de mayo de 1998 se adicionó el contrato 047-97 en la suma de $1.337'537.841, suma que CORABASTOS pagaría en dos contados, el primero contra la presentación de la cuenta de cobro respectiva y la aprobación de la garantía y el segundo contra presentación de los respectivos cortes de obra y previa certificación del interventor.

i. CORABASTOS incumplió con el pago del aporte inicial y el valor de la adición del contrato en las fechas convenidas; también incumplió con la constitución de la prenda para la pignoración a favor del concesionario de los recursos correspondientes al cobro de rodamiento, compromiso que adquirió para garantizar sus obligaciones, e incumplió con la evaluación anual del flujo de caja, de acuerdo con lo convenido en el reglamento de la operación anexo al pliego de condiciones.

j. La etapa de construcción de la bodega que inicialmente se proyectó entre el 10 de diciembre de 1997 y el 10 de agosto de 1998, fue ampliada en tres oportunidades, hasta el 10 de octubre de ese año.

k. El 23 de septiembre de 1998 la unión temporal A. Muñoz cedió a título de compraventa a favor de la unión temporal OPERACIÓN BODEGA POPULAR CORABASTOS, integrado por las sociedades Asesorías y representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling y Cia Ltda. el contrato de concesión No. 047-97 en la parte correspondiente a la etapa de la operación, cesión que fue notificada y aceptada por el gerente de CORABASTOS. Igualmente cedió a favor de Asesorías y Representaciones Pradilla S.A. los derechos fiduciarios vinculados al fideicomiso constituido con Fidupacífico S.A.

l. El 15 de octubre de 1998 se suscribió el acta de iniciación de la etapa de operación, en la cual se acordó una primera etapa de reubicación y acondicionamiento de los comerciantes arrendatarios de la bodega, término que se amplió hasta el 1º de enero de 1999, fecha en la cual empezó la operación y administración plena de la bodega por el término de los 42 meses acordados en el contrato, el cual expiraba por efectos de la  prórroga el 30 de junio de 2002.

m. El no pago oportuno del aporte por parte de CORABASTOS que retrasó la etapa de construcción de la bodega así como la demora en la adjudicación de los locales que retrasó la etapa de la operación, trajeron como consecuencia que ésta se iniciara cinco meses después de la fecha prevista, periodo en el cual el concesionario incurrió en una serie de gastos que ajustados a 31 de diciembre de 1999 ascendieron a la suma de $48.709.779,98 y a $3.742.554 por intereses.

n. Desde que se inició la operación en el mes de enero de 1999, la gran mayoría de los usuarios se negaron a pagar la facturación que les formulaba el concesionario por concepto del precio del arrendamiento y del valor de los servicios prestados o suministrados, lo cual colocó al concesionario en serias dificultades para recuperar los gastos y el capital invertido en las condiciones acordadas en el contrato; sumado a lo anterior, el incumplimiento de CORABASTOS de la obligación de sufragar el déficit en el tiempo y por las cuantías previamente convenidas.

o. Corabastos dejó de pagar por concepto de los aportes que se obligó a realizar, la suma de $903.606.026 y está en mora desde el 29 de diciembre de 1998.

p. Por la terminación anticipada del contrato ante el incumplimiento de Corabastos, éste deberá pagar al concesionario el saldo de las acreencias, el costo financiero y el valor del capital no recuperado y sus dividendos, de acuerdo con una tasa interna de retorno del 29% anual, para lo cual deben tenerse en cuenta las fechas en que las partes hicieron los aportes, lo dejado de pagar por los usuarios y el remanente del aporte anual de garantía, que de acuerdo al total de los ingresos percibidos por el concesionario a diciembre 31 de 1999, arroja un saldo insoluto por concepto de arriendos y servicios de $324.159.985; $10.015.352.223 de capital no recuperado, junto con su rentabilidad y $3.181.873.126 que se destinaron para su recuperación.

q. De acuerdo con el art. 50 de la ley 80 de 1993, el concesionario debe ser indemnizado por la ganancia, beneficio o provecho dejado de percibir, perjuicio que calculado a 31 de diciembre de 1999 con base en el flujo de caja, asciende a la suma de $3.320.804.616; por ajuste del flujo al 2002 la suma de $249.217.454 y por concepto de "AU de operación y utilidad" la suma de $521.918.522.

II.  EL LAUDO ARBITRAL

Integrado el tribunal de arbitramento y tramitada la actuación procesal correspondiente, el 12 de diciembre de 2001 se produjo el laudo arbitral en los términos citados.  Para llegar a dicha decisión los árbitros, en síntesis, consideraron:

El tribunal abordó en primer lugar las excepciones formuladas por la entidad demandada: falta de legitimación en la causa y desequilibrio económico del contrato. Respecto de la primera, la entidad demandada alegó que debía haber pronunciamiento inhibitorio frente a la totalidad de las pretensiones formuladas, toda vez que el contrato de concesión fue cedido a la unión temporal demandante únicamente en la parte correspondiente a la etapa de la operación, razón por la cual no estaba legitimada para ejercer derechos contractuales que correspondieran a etapas anteriores. El tribunal encontró que estando plenamente probada la cesión total del contrato de concesión por parte de la unión temporal A. Muñoz a la unión temporal "operación bodega popular Corabastos", integrada por las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmelding Asociados y cía Ltda., negocio jurídico perfectamente viable en los contratos bilaterales (art. 887 C. Co), a través de la cual el cesionario sustituye al cedente en los derechos y obligaciones derivados del contrato y que da al cesionario respecto del contrato cedido las mismas acciones que tenía el cedente (art. 895), en el cual el cedente no hizo manifestación alguna de reservarse algún derecho derivado del contrato (art. 894 ibídem), sí estaba legitimada la cesionaria para reclamar en juicio, razón por la cual rechazó la excepción propuesta.

Con relación a la excepción de desequilibrio económico del contrato, el tribunal también la rechazó, habida cuenta que la entidad demandada no presentó demanda de reconvención ni formuló pretensiones alegando la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevistas que demostraran la ruptura de la ecuación financiera del contrato.

Para decidir sobre las pretensiones referidas a la declaratoria de incumplimiento de la entidad contratante, la terminación anticipada del contrato y consecuencialmente sobre los derechos reclamados por las demandantes, consideró que el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus a instancia del contratista, sólo era procedente cuando la inejecución de las prestaciones a cargo de la administración tornaran razonablemente imposible el cumplimiento de las asumidas por aquél, motivo por el cual luego de valorar las distintas situaciones de incumplimiento planteadas en el proceso concluyó que no encontraba "procedente declarar la terminación del contrato en la etapa de operación, por el incumplimiento de obligaciones que la entidad Contratante debió atender en la etapa de construcción y que en dicha etapa habrían podido generar, para el contratista, el derecho a solicitar la terminación anticipada del contrato.  La terminación de dicha etapa constituye prueba fehaciente de la voluntad del contratista de no ejercer tal facultad en la etapa anterior".

Al analizar las pretensiones de la demanda, se pudo establecer fehacientemente, a través de los medios de prueba obrantes en el expediente, que la convocada no pagó oportunamente los aportes convenidos en el contrato de concesión y su adición, razón por la cual surgió un crédito insoluto a favor de la concesionaria y quedó igualmente establecido que ésta no recibió en su totalidad los ingresos por concepto de arriendos, servicios y administración de la bodega popular, tal como se garantizaron en el punto 2.2.6 de los pliegos de condiciones.

 Ante el incumplimiento que las sociedades demandantes le imputaron a Corabastos por no haber realizado oportunamente los aportes del contrato, esto es, los $7.016´290.899,22, equivalentes a la mitad del valor del contrato y el de $1.337'537.841,59, correspondientes a la adición del mismo, frente al cual Corabastos se opuso y formuló la excepción de contrato no cumplido, con el argumento de una parte de que los aportes a su cargo debían cumplirse de acuerdo con lo previsto en el flujo y el cronograma de inversiones presentado por el propio concesionario y de la otra, que éste incurrió en mora respecto de la obligación contractual de constituir el fideicomiso para el manejo de los fondos del contrato y respecto de su propia obligación de realizar los aportes, el tribunal consideró que estaba plenamente demostrado la mora de Corabastos.

Como quiera de acuerdo con lo estipulado en el contrato, los aportes previstos para atender los gastos de la etapa de diseño y construcción de la obra debían ser administrados por una fiducia y Corabastos se comprometió a entregar su aporte al fideicomiso dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que el concesionario lo constituyera, quedó demostrado que si el concesionario cumplió con su obligación de constituir el fideicomiso el 31 de octubre de 1997, la concedente debió realizar su aporte a más tardar el 15 de noviembre de 1997; cosa que no sucedió, ya que según lo certificó la fiduciaria del Pacífico S.A, "para la fecha en que venció el plazo estipulado en el parágrafo tercero de la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión (15 de noviembre de 1997) Corabastos solo había entregado al fideicomiso la cantidad de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) y sólo alcanzó el valor total de su aporte mediante el abono realizado el 11 de noviembre de 1998".

En cuanto al aporte adicional pactado por las partes en la suma de $1337'537.841, consideró el tribunal que "al igual que respecto del aporte inicial, en el proceso está probado que Corabastos incurrió en mora en el pago de este aporte adicional toda vez que el mismo debía realizarse inmediatamente luego de presentada la cuenta de cobro, en lo que tiene que ver con el cincuenta por ciento (50%) del mismo y en su totalidad antes de la fecha prevista para la terminación de la etapa de construcción (14 de octubre de 1998). Y de acuerdo con la certificación de la fiduciaria aludida anteriormente Corabastos realizó abonos relativos a este aporte hasta el veintiocho ( 28) de diciembre de ...1998".

Precisó el tribunal "que siendo esta obligación a cargo de la entidad demandada la primera que debía cumplirse en el tiempo de acuerdo con lo pactado en el contrato, no es procedente proponer la excepción de contrato no cumplido con fundamento en obligaciones de que debían ser atendidas posteriormente", ello para explicar que si bien es cierto el concesionario constituyó el fideicomiso pasados los 40 días siguientes al perfeccionamiento del contrato, tal como se había pactado en la cláusula vigésima segunda del contrato - prórroga que estuvo debidamente justificada- y también fue incumplida en el pago de sus aportes- era Corabastos la primera llamada a cumplir.

El tribunal examinó los perjuicios consistentes en los intereses causados por el pago tardío y si los abonos efectuados por Corabastos debían imputarse primero al pago de intereses y luego a capital, como lo solicitó el concesionario.

Precisó que "el concesionario está legitimado para obtener el reconocimiento y pago de intereses moratorios al no haberse cumplido por la entidad contratante la obligación dineraria en el plazo estipulado, porque ese solo hecho genera un daño y la conducta de la entidad debe ser sancionada con el pago de la indemnización económica correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.617 del Código Civil", tal como lo tiene establecido la Corte Constitucional que hace de los intereses de mora un derecho irrenunciable del contratista ante el incumplimiento de la administración pública en el pago de las sumas de dinero de los contratos que suscribe (sentencia C-892/01), como también lo ha reconocido la justicia arbitral y el Consejo de Estado.

Definió que al no haberse estipulado en el contrato el pago de intereses de mora se debía acudir al art, 4º num. 8 de la ley 80 de 1993, que es la norma que regula el tema de los intereses de mora en el régimen de la contratación estatal cuando en el contrato se ha guardado silencio sobre ese tópico y en lo relativo al tema de la imputación de los pagos que el concesionario solicitó se efectuara a los intereses debidos y luego a capital, tal como lo prevé el artículo 1.653 del Código Civil,  el Tribunal consideró "que al no existir en la ley 80 de 1993 disposición que regule la forma como debe hacerse la imputación de los pagos, es entonces el precitado artículo del Código Civil el que se debe aplicar a los contratos estatales cuando no existe, como ocurre en el presente caso, estipulación contractual que disponga lo contrario. La administración, por tanto, no tiene en su favor privilegios exorbitantes o excepcionales al derecho privado en esta materia y, por ello, debe acudirse, por mandato del artículo 13 de la ley 80 de 1993, a lo que sobre el particular regulan el Código de Comercio y el Código Civil".

Acogió para determinar el valor a pagar como perjuicios por este incumplimiento, el señalado en el dictamen pericial rendido el 10 de julio de 2001, el cual se adaptaba a la normatividad anteriormente mencionada.  De acuerdo con lo allí señalado, el saldo insoluto por capital e intereses para el 29 de diciembre de 1998 era de $883.790.082 y $1.468.254.204,63 a 31 de mayo de 2201 y de $1.598.293.935 para la fecha del laudo, suma a la que condenó a Corabastos por la mora en el pago de los aportes que le correspondían de acuerdo con el contrato.

En lo relativo a la iniciación tardía de la etapa de operación, consideró el tribunal que no encontraba que dicho incumplimiento pudiera imputarse a la entidad concedente, ya que existían pruebas suficientes que demostraban que las prórrogas para la terminación de la construcción de la bodega y para iniciar la etapa de operación "fueron pactadas de común acuerdo por las partes y que son evidentes los incumplimientos en lo relativo a los aportes necesarios para adelantar oportunamente la etapa de construcción".

Frente al incumplimiento relativo al no recibo por el contratista de los ingresos de la concesión previstos en el flujo, consideró el tribunal que resultaba claro de acuerdo con lo estipulado expresamente en el contrato, que Corabastos asumió la obligación de garantizar tanto la ocupación total de los locales como el pago de los ingresos de concesión, que debían ser cubiertos en primera instancia por los arrendatarios. Tanto es así que Corabastos pagó la suma de $439.881.530 por concepto de locales no ocupados y por arriendos no pagados antes de la constitución de las garantías. "Resulta evidente que cuando las partes pactaron que Corabastos garantizaría la ocupación total de lo locales, en forma alguna ellas entendían que esta era la situación que se iba a presentar permanentemente en el contrato.  Todo lo contrario, entendieron que de haber locales desocupados el Concesionario no lograría alcanzar el flujo de ingresos previstos y por esta razón -precisamente- se pactó la obligación de garantizarlos".

Concluye el tribunal que si "son las partes al celebrar el contrato de concesión las que deciden cuáles son los riesgos que asumirá el contratista, teniendo en cuenta la estructura económica del contrato y en el contrato estatal es la propia contratante la que, al momento de elaborar los pliegos establece lo anterior", en este caso "era claro desde el pliego de condiciones que los ingresos de la concesión no serían suficientes para que el contratista recuperara su inversión más la utilidad (T.I.R) que pretendía alcanzar, razón por la cual se estableció -desde los pliegos- que Corabastos asumiría una obligación de garantía de repago, para cubrir esta diferencia".

Consideró el tribunal que si en el punto 2.2.6 de los pliegos de condiciones se pactó que el riesgo de la ocupación y el riesgo del pago de los ingresos estaría a cargo de la entidad concedente, no puede ahora desconocerse diciendo que los riesgos estaban en cabeza del contratista, "sólo en el caso de que las partes no hayan estipulado nada respecto de determinado riesgo en un contrato de concesión, el intérprete puede deducir  que él pesa sobre el contratista".

En estas condiciones, condenó a la entidad concedente al pago de las sumas que el contratista debió recibir durante los meses que llevaba la etapa de operación de la bodega popular, por concepto de arrendamientos, administración y servicios, descontando lo ya recibido por el concesionario por ese concepto.

Frente a la declaración de incumplimiento del contrato y la terminación anticipada del mismo, resultó claro para el tribunal

"Que la entidad contratante incurrió en incumplimiento de la obligación de pago oportuno de su aporte, en la etapa de construcción, lo cual no puede fundamentar la terminación del contrato en la etapa de operación".

"Que si bies es cierto que la entidad contratante adeuda al concesionario las sumas correspondientes al flujo de ingresos señalados en el flujo presentado con la propuesta, dicha obligación sólo aparece determinada a partir de la fecha del presente laudo, sin que pueda imputarse a la demandada mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en este aspecto".

"La terminación anticipada del contrato, tal y como fue prevista en el mismo contrato es un derecho que el contratista sólo puede ejercer frente al incumplimiento claro de las obligaciones de la entidad contratante, presentado en la etapa en que dicho derecho pretende hacerse efectivo.  Y tratándose de un contrato estatal, dicho derecho sólo podría surgir en el evento en que ciertamente la obligación incumplida por la contratante fuera de tal entidad que en realidad pusiera en condición de incumplir al contratista ..." "ese no es el caso que aquí se presenta donde resulta claro que la entidad contratante cumplió en parte con la obligación relativa al pago del aporte anual de garantía y donde también resulta claro que no puede considerársele en mora de cumplir la obligación de garantía de ocupación total de los inmuebles y de pago de los ingresos previstos en la concesión".

Con relación a la excepción de pago formulada por la entidad demandada consideró el tribunal que no tenía "la virtualidad de enervar las pretensiones de la parte actora en la medida en que no se refiere a la cancelación de los perjuicios y pagos que dicha parte reclama en la demanda".

"El hecho de que la parte demandada haya pagado el aporte adicional, parte del aporte anual de garantía, los reintegros por arriendos y puestos no adjudicados, y las demás sumas que aquí se refieren, en forma alguna la exime de responsabilidad contractual respecto de las pretensiones de la parte actora.

Y la circunstancia de que las sociedades convocantes hayan recibido dichos pagos, tampoco puede constituirse como impedimento para reclamar los perjuicios sufridos por el incumplimiento de las obligaciones pactadas a cargo de la entidad contratante".  

III. EL RECURSO DE ANULACIÓN Y SU SUSTENTACIÓN

Lo interpuso la sociedad estatal demandada en escrito del 23 de enero de 2002, sustentado el 12 de abril del presente año, argumentando que constituyen causales y razones jurídicas para la pretendida anulación del laudo arbitral las siguientes:

"CAUSAL PRIMERA.

Por cuanto sin fundamento legal no se decretaron pruebas oportunamente pedidas y se dejaron de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas y se omitieron teniendo vital incidencia en la decisión y fueron reclamadas en la forma y tiempo debidos".

Manifiesta que el tribunal de arbitramento por auto No.16 del 28 de agosto de 2001 negó, por extemporáneo, el decreto y práctica de un dictamen pericial especializado en construcción y finanzas, solicitado por la agente del Ministerio Público el 16 de agosto de 2001, estando aún el proceso en la etapa probatoria, según la constancia dejada por dicha funcionaria; tampoco fue decretado de oficio, a pesar de que tenía vital incidencia en la decisión.

"CAUSAL SEGUNDA

 Por cuanto el laudo contiene disposiciones contradictorias.

"Es contradictorio el laudo en su parte resolutiva ya que no es concordante el numeral SEGUNDO, con los demás numerales del laudo, especialmente el numeral CUARTO.  El citado numeral segundo del laudo, declara el incumplimiento del contrato "...y con  los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo arbitral", alcances que se refieren todos a la etapa de construcción de la Bodega Popular, y por lo tanto las condenas deberían referirse a dicha etapa, pero no a la etapa de operación. Sin embargo se condena en el numeral CUARTO del citado laudo al pago "por concepto del saldo insoluto de las sumas que de acuerdo con el flujo de caja contractual, debía recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la Bodega Popular, durante el periodo comprendido entre el primero de Noviembre de 1999 y el 31 de Mayo del año 2001". Esto es, de manera incongruente se condena a pagar sumas generadas en una etapa contractual, - como es la etapa de operación-  etapa donde no se prueban - y así se afirma en la parte motiva del laudo- por lo tanto no se declaran tampoco incumplimientos que generen y soporten las condenas contenidas en el numeral CUARTO de laudo.

Dicha incongruencia fue anotada por la parte que represento, quien solicitó oportunamente se aclarara lo pertinente y evitar un laudo contradictorio", siendo negada la solicitud en este sentido, por auto No. 21 del 17 de Enero de 2.002.

"CAUSAL CUARTA (sic).

Por cuanto el laudo recae sobre puntos no sujetos a decisión del Tribunal de Arbitramento, y se concedió mas de lo pedido por la parte convocante.

En efecto  EL LAUDO:

1.Deja sin efecto el ordinal G, del numeral 1.1.6 del anexo No. 1 de los pliegos de condiciones, que hacen parte integrante del contrato, que en lo pertinente señala: "a mas tardar el día 15 de enero del año siguiente se hará una evaluación del flujo de ingresos a la concesión con el fin de establecer los montos del repago o distribución de utilidades según el caso". Esta nulidad no fue objeto de las  pretensiones de la demanda y oportunamente se solicitó la claración (sic) del laudo..."

2.Deja sin efecto la cláusula vigésima segunda del citado contrato de concesión 047-97, sin que esta nulidad corresponda a pretensión alguna de la demanda, que señala que los dineros del aporte de la sociedad convocada debían hacerse al fideicomiso constituido como patrimonio autónomo y regulado por el contrato de fiducia mercantil del 31 de octubre de 1.997, suscrito entre la concesionaria y FIDUCIARIA DEL PACIFICO. Este contrato en su cláusula 2. precisa el objeto del contrato y su fuente financiera en el aporte que CORABASTOS debía hacer a los quince días de constituido el fideicomiso. Así mismo señala la destinación de los recursos todos circunscritos al objeto del contrato de concesión 047-974 (sic). En la cláusula 4 del mismo contrato señala que EL BENEFICIARIO del patrimonio autónomo es la CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTA S.A.  En este sentido los dineros de la condena tendrían legalmente como destinación específica, el patrimonio autónomo que constituye el fideicomiso o LA BENEFICIARIA..

3. Contiene el numeral UNDECIMO, donde se condena a mi poderdante en la suma de DOCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS (12'375.000), condena que no corresponde a ninguna de las pretensiones de la demanda del consorcio convocante.

Las anteriores disposiciones y consecuencias de las mismas contenidas en el laudo, configuran una decisión arbitral extra-petita, defecto que fue anotado por la parte que represento, la cual solicitó oportunamente se aclarara lo pertinente, y evitar que laudo (sic) recayera no solo sobre puntos no sujetos a decisión del Tribunal de arbitramento, sino se concediera mas de lo pedido por  la parte demandada (sic). Sin embargo fue negada la solicitud en este sentido por auto No. 21 del 17 de enero de 2.002".

CAUSAL QUINTA

No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al Arbitramento.

Se omite una decisión del fondo de la excepción planteada por la parte que represento desde la contestación de la demanda, de desequilibrio Económico del Contrato, ya que se declara no probada dicha excepción en la parte resolutiva del laudo, cuando en realidad se argumenta por el Tribunal en la parte motiva del laudo, un punto de procedimiento para no estudiar de fondo la excepción, y prescindiendo así de todo análisis probatorio y no decidiendo la excepción planteada. El mantenimiento del Equilibrio financiero es obligación legal que deriva de la naturaleza misma de este contrato y mucho mas cuando los órganos de Control, destacan en sus pruebas sobrecostos y otras circunstancias económicas que varían de tal modo que el contrato nunca ha sido rentable para una entidad..

La falta de decisión de fondo sobre el tema anteriormente planteado fue anotada por la parte que represento, quien solicitó oportunamente se adicionaran y aclarara lo pertinente y evitar un laudo defectuoso en tal sentido, siendo negada dicha solicitud, por auto No. 21 del 17 de enero de 2.002.(...)

IV. LA OPOSICIÓN AL RECURSO.

El apoderado de las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía Ltda., en el término concedido para presentar alegatos, solicitó que se despache negativamente el recurso de anulación interpuesto por CORABASTOS, por su "absoluta improcedencia", por las siguientes razones:

Frente a la causal primera invocada por el recurrente, precisa que

"solo puede ser invocada por quien haya solicitado la prueba que fue negada. ...aceptar la legitimación de Corabastos para invocar la causal, implicaría además en la práctica una ampliación del término que la ley concede a la citada entidad para pedir pruebas, pues el dictamen cuya práctica se negó no fue solicitado en la oportunidad señalada para el efecto que es la del traslado de la demanda."

"Para el caso de que se estime que Corabastos sí se encuentra legitimada para invocar la casual", debe tenerse en cuenta "que el dictamen pericial pedido por la Procuraduría no fue oportunamente solicitado", ya que si no existe norma alguna que señale la oportunidad dentro de la cual la Procuraduría puede pedir pruebas, en su condición de parte, de acuerdo con el art. 127 del c.c.a, contaba con el mismo término que tiene la parte demandada, esto es, dentro de los diez (10) días siguientes de haber conocido la demanda.

Tampoco tenía la prueba incidencia en la decisión. Del cuestionario que la Procuraduría quiso someter a consideración de los peritos, "las eventuales conclusiones... no podrían haber modificado ni la fecha en que Corabastos debía haber realizado su aporte, ni las fechas en que efectivamente lo realizó, que son las premisas para la liquidación de la condena respectiva".  Tampoco podría "modificar bien la decisión que tomó el tribunal en el sentido de que Corabastos debía responder por el no pago de los arrendatarios de la Bodega Popular o bien las cifras que sirvieron de base para liquidar la correspondiente condena, que resultan simplemente de la comparación entre el flujo de caja contractual y los recaudos efectuados por el concesionario. ...Si el dictamen solicitado por la Procuraduría se hubiere decretado y practicado, la decisión del tribunal habría sido la misma".

Aduce que de acuerdo con la parte final del numeral 1 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, el interesado debe haber reclamado oportunamente contra la decisión que negó la prueba.  "Lo cierto, como puede verificarse en el acta No. 16 correspondiente a la audiencia del Tribunal llevada a cabo el día 28 de agosto de 2001, es que contra la decisión de negar el dictamen solicitado por la procuraduría, no se interpuso recurso alguno no obstante estar presentes tanto la Delegada del Ministerio Público como el Apoderado de Corabastos".

Frente a la causal tercera alegada, sobre las disposiciones contradictorias y sus implicaciones en el recurso de anulación señaló que "en el caso concreto, no es especialmente claro el recurrente al sustentar el cargo... pues se limita de una parte, a señalar que no es concordante el numeral segundo del laudo con los demás numerales del mismo, sin explicar o precisar en qué radica la supuesta contradicción, y, de la otra, a transcribir en forma confusa unas jurisprudencias que no se refieren a los fallos contradictorios sino al tema de la incongruencia, del cual se ocupan los numerales 4 y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993".

"Para determinar cuáles fueron los incumplimientos que encontró el Tribunal y que motivaron la declaración del punto SEGUNDO de su parte resolutiva, debe acudirse al numeral V. Del mismo denominado "LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES DE "CONTRATO NO CUMPLIDO" PROPUESTAS POR LA ENTIDAD DEMANDADA"... el cual se subdivide entre otros en los siguientes apartes:

a. El incumplimiento por el pago tardío de los aportes a cargo de Corabastos y los perjuicios causados.

b.Los incumplimientos relativos al no recibo por el contratista de los ingresos de la concesión previstos en su flujo.

"El incumplimiento mencionado en el ordinal a. anterior, dio origen a la condena impuesta en el punto CUARTO b). de la parte resolutiva del Laudo y el mencionado en el ordinal b. anterior, a la impuesta en el punto CUARTO a) y, por lo tanto, es claro que no existe contradicción alguna que pueda dar pie a la prosperidad de la causal que se examina."

Con relación a las causales relativas a la congruencia de la sentencia, las cuales deben examinarse en forma netamente objetiva, enfrentando las peticiones de las partes con la decisión tomada y siguiendo las directrices de la jurisprudencia, se tiene que

"La declaración de incumplimiento del contrato de concesión 047-97 de que da cuenta el punto SEGUNDO de la parte resolutiva del Laudo corresponde a la pretensión A. de la demanda.

La condena impuesta a Corabastos en el punto CUARTO a) de la parte resolutiva del Laudo corresponde a la pretensión D.3 de la demanda.

La condena impuesta a Corabastos en el punto CUARTO b) de la parte resolutiva del Laudo corresponde a la pretensión E. de la demanda.

La condena impuesta a Corabastos en el punto CUARTO c) de la parte resolutiva del Laudo corresponde a la pretensión D.6 de la demanda."

"La condena impuesta a Corabastos en el punto DECIMO PRIMERO de la parte resolutiva del Laudo no corresponde a pretensión alguna de la demanda sino que tiene su origen en la disposición del inciso tercero del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 ..."

"Corabastos no pagó dentro de la oportunidad señalada para el efecto la parte que le correspondía de los gastos y honorarios causados por el Tribunal de Arbitramento y por lo tanto, las sociedades convocantes sufragaron la totalidad de dichas expensas como consta en el numeral 2.4.2 del Acta No 3 correspondiente a la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 27 de marzo de 2001.

Posteriormente y según se manifestó en el resumen de los alegatos de las convocantes, Corabastos reembolsó parcialmente las expensas que nos ocupan, quedando un saldo a su cargo por la suma de Doce millones trescientos setenta y cinco mil pesos ($12.375.000) que es la cantidad a la cual asciende la condena que se comenta.

No puede entonces calificarse de incongruente esta condena, pues es obvio que la misma tiene un origen legal y que no podía ser objeto de una pretensión..."

Con respeto a las estipulaciones contractuales que dice el recurrente se dejaron sin efecto en el laudo,

"no se ve cual es fundamento que da pie al recurrente para formular el anterior planteamiento, pues lo cierto es que el Laudo no declaró la nulidad de ninguna de las estipulaciones contractuales ni se presentó petición alguna en tal sentido por las partes".

"Mal puede entonces aceptarse una incongruencia que parte no de una decisión tomada en el Laudo sino de un supuesto establecido por el recurrente que en este caso sería la declaración de nulidad de las estipulaciones contractuales mencionadas".

Acerca del cargo de que el tribunal no decidió cuestiones sometidas al arbitramento, no es cierta la afirmación del recurrente de que "no decidió la excepción de "desequilibrio económico del contrato" planteada por la entidad convocada en la contestación de la demanda.  Esta excepción fue tratada específicamente en el ordinal 2 c., ordinal 4 II y en el numeral 11 de las consideraciones del laudo. Finalmente en la parte resolutiva del mismo se declaró en el numeral primero no probada la misma; cosa distinta es que el recurrente no comparta los fundamentos y razones que sirvieron al tribuna para declararla no probada, punto que es ajeno al debate del recurso de anulación."

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La competencia del Consejo de Estado para resolver el presente recurso.

De acuerdo con el art. 128-5 del c.c.a es competencia de esta corporación conocer privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales.

Son contratos estatales de acuerdo con el art. 32 de la ley 80 de 1993 "todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad", valga decir, los que celebren las entidades relacionadas en el numeral 1 del art. 2 de la ley 80 de 1993, las cuales se rigen por los principios y reglas allí contenidos, entre ellos, la competencia del juez administrativo para el conocimiento de las controversias que de ellos se deriven, según lo previsto en el art. 75 de la misma ley.

La sala ha precisado que son contratos estatales "todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales, los cuales son objeto de control por parte del juez administrativo, sin que incida la normatividad sustantiva que se le aplique a los mismos.

La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. "CORABASTOS", es una sociedad de economía mixta del orden naciona vinculada al Ministerio de Agricultura, la cual contrató por el sistema de concesión la revisión de los estudios y diseños y elaboración definitiva de los mismos, la construcción de la bodega denominada "BODEGA POPULAR" y su operación técnica y administrativa; contrato que se ajustó a las prescripciones del numeral 4 del art. 32 de la ley 80 de 1993, el cual define el contrato de concesión estatal.

2.  La cláusula compromisoria y el recurso de anulación.

El recurso de anulación contra el laudo arbitral está previsto en la ley, por las causales de anulación que ella expresamente prevé (arts. 72 ley 80 de 1993; 37 y 38 decreto ley 2279 de 1989). Esta es la razón por la cual es de carácter extraordinario y excepcional y se encamina estrictamente a preservar la legalidad del procedimiento.

La estipulación prevista por las partes en la cláusula compromisoria, en cuanto pactaron que "en todo caso habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley", era innecesaria, como quiera que "las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento" (art. 6 c. de p.c) y si lo que querían destacar era que no se renunciaba al recurso, una estipulación en ese sentido habría de tomarse por no escrita, en los términos de la disposición citada.  

3. Las causales de anulación formuladas contra el laudo arbitral.

Considera la sociedad estatal recurrente, que el laudo del 12 de diciembre de 2001, aclarado y modificado el 17 de enero de 2002, debe ser anulado por cuanto incurre en las causales de nulidad previstas en los numerales 1, 3, 4 y 5 del art. 72 de la ley 80 de 1993.

3.1 Afirma que en el proceso arbitral se dejó de practicar el dictamen pericial especializado en construcción y finanzas solicitado por la Procuradora delegada.

Consta en el auto No. 16 del proceso arbitral contenido en el acta de la audiencia que el tribunal llevó a cabo el 28 de agosto de 2001 (fl. 490, c. ppal. 2) que mediante oficio recibido el 17 de agosto de 2001 la Procuradora 51 Judicial Administrativa solicitó al tribunal de arbitramento el decreto y la práctica de un dictamen pericial especializado en construcción y finanzas y que el mismo fue negado por extemporáneo.

Las oportunidades para pedir pruebas de acuerdo con las previsiones del Código de Procedimiento Civil, que son las mismas que se aplican al proceso arbitral, son la presentación de la demanda,  la contestación de la misma, en las excepciones que se formulen en esta oportunidad y en la audiencia de conciliación (arts. 101 y 183 c. de p.c), sin perjuicio de las que el juez estime necesarias, atribución de la cual puede hacer uso cuando lo considere del caso.

En el proceso arbitral en la primera audiencia de trámite "el tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias" (num. 3 art. 147 del decreto 1818 de 1998). Con esta audiencia, se inicia la etapa probatoria o instructiva del proceso, toda vez que a partir de ésta el tribunal fija la fecha para las demás audiencias que resulten necesarias a fin de practicar las pruebas.

La ley establece como causal de nulidad del laudo arbitral "cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos" (num 1 art. 72 ley 80 de 1993).

En la forma como está concebida la causal, para que ésta prospere se requiere que la prueba negada se haya solicitado oportunamente, que el interesado la hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos y que dicha prueba tenga incidencia en la decisión.

Los anteriores requisitos no se cumplieron en el presente caso si se tiene en cuenta lo siguiente:

La primera audiencia de trámite del proceso arbitral se realizó el 27 de marzo de 2001, según consta en el acta No.3 (fl.161 a 184).  Allí el tribunal resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes y ordenó otras de oficio, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 37 y 179 del c. de p. c.

El Ministerio Público solicitó el dictamen pericial el 17 de agosto de 2001, o sea que el tribunal tuvo fundamento legal para negarlo, ya que la oportunidad para pedir pruebas había vencido.

En la audiencia del 28 de agosto de 2001, en la cual el tribunal dispuso "no acceder a la solicitud formulada por la señora procuradora delegada, en el sentido de decretar un dictamen pericial, toda vez que dicha petición es extemporánea", dicha funcionaria se limitó a dejar allí  la constancia de que "el proceso se encuentra aún en la etapa probatoria y que ante la decisión del Tribunal de no decretar el dictamen pericial solicitaba que en la oportunidad legal correspondiente el Tribunal considere la posibilidad de decretarlo de oficio". (fl. 492).

Esta manifestación y constancia dejada no corresponde a una forma expresa de recurrir la negativa de una prueba como lo establece el art. 151 del decreto 1818 de 1998; se quiso sí insinuarle al tribunal que la decretara de oficio.

Adicionalmente, le asiste razón a la parte convocante cuando afirma que la entidad demandada no estaba legitimada para invocar esta causal, toda vez que no fue la parte a quien se le negó la prueba; su interés pudo haberlo acreditado coadyuvando la solicitud del Ministerio Público, pero no ocurrió así.  Por el contrario, la sala encuentra que de parte del recurrente existe un interés tardío, más con el ánimo de encontrarle justificación a la causal alegada que de demostrar que en el trámite del proceso arbitral se dejaron de practicar pruebas importantes y de incidencia en la decisión. La mera manifestación de que sí  lo era, no hace procedente la causal y menos aún cuando está plenamente demostrado lo inoportuno de la petición del Ministerio Público y la falta de legitimación de la recurrente para alegarla.

3.2  Manifiesta la sociedad recurrente que el laudo contiene disposiciones contradictorias, razón por la cual incurrió en la causal tercera del art. 72 de la ley 80 de 1993, por cuanto no hay concordancia entre lo dispuesto en los numerales segundo y cuarto de la parte resolutiva del laudo. Considera que mientras en el numeral segundo se declaró el incumplimiento del contrato en lo referente a la etapa de construcción de la bodega popular y a ese incumplimiento hace referencia la parte motiva del laudo, en el numeral cuarto condenó por el incumplimiento en la etapa de  operación, que según se dijo en la parte motiva, no se encontraba probado.

Como se aprecia en la parte resolutiva del laudo, en el ordinal segundo se declaró que la CORPORACION DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. "CORABASTOS" incumplió el contrato de concesión 047-97 "por las consideraciones y con los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo arbitral." Y por su parte, en el ordinal CUARTO condenó a CORABASTOS a pagar a la unión temporal concesionaria la suma de $6.403.176.056 "por concepto del saldo insoluto de las sumas que de acuerdo con el flujo de caja contractual, debía recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la Bodega Popular, durante el período comprendido entre el primero de noviembre de 1999 y el 31 de mayo del año 2001" (literal a), y $1.598.293.935 por concepto de saldo insoluto e intereses sobre los aportes que Corabastos debía a la concesionaria, de acuerdo con lo estipulado en el contrato y su adición (literal b).

De acuerdo con el ord. 3º del art. 72 de la ley 80 de 1993, la procedencia de esta causal está condicionada a que se hubiere alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, requisito de procedibilidad  que cumplió el recurrente (fl. 212 C.No.2). Esta exigencia se encuentra en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación, en tanto sólo procede una vez agotado el procedimiento de aclaración en los términos del art. 309 del c. de p.c.

En efecto, la entidad convocada solicitó al tribunal de arbitramento adicionar el ordinal segundo del laudo "con la cita exacta o transcripción literal de la expresión "y con los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo arbitral", toda vez que resultaba importante esa adición y aclaración para la prosperidad de las pretensiones de la convocante, porque de ella se derivaba la congruencia de los ordinales tercero a noveno del laudo.

  El  tribunal en la audiencia llevada a cabo el 17 de enero de 2002 consideró que la aclaración y adición solicitada no era procedente "por cuanto, si bien es cierto que en el numeral segundo (sic) de la parte resolutiva del laudo se declara el incumplimiento del contrato, que corresponde a la pretensión "A" de la demanda de las convocantes, en los numerales subsiguientes se señala expresamente cuáles son las consecuencias del incumplimiento que, como pretensiones de condena, fueron pedidas en la demanda, a las cuales accedió el tribunal; y se indican también expresamente cuáles fueron negadas".

Precisó el tribunal que "el incumplimiento tiene los efectos o alcances que exclusivamente se señalan en la parte motiva de la sentencia, que corresponden a las pretensiones de perjuicios a las que se accedió: y no todos aquellos que pretendían las sociedades convocantes y que fueron rechazados expresamente en las resoluciones del laudo."

"De este modo, en el numeral segundo (sic) de la parte resolutiva del laudo se decide la pretensión "A" de la demanda de las convocantes relativa al incumplimiento del contrato y se accede a su declaración; en el numeral tercero (sic), se resuelven las pretensiones "B" y "C" en lo relativo a la terminación anticipada del contrato la cual se niega; y en el numeral cuarto (sic) el Tribunal se pronuncia sobre los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato, de acuerdo con las pretensiones "C" en la que se impetran las condenas contra Corabastos como "consecuencia de las declaraciones solicitadas", entre las que se encuentran la de incumplimiento (a la cual se accedió) y la de terminación anticipada (que se negó)".

Encuentra la sala que las aclaraciones y adiciones que solicitó la convocada fueron bien denegadas por el tribunal y no existen razones diferentes para que ahora se aleguen como fundamento de nulidad del laudo.

Frente a las contradicciones en que puede incurrir el laudo arbitral, la sala ha precisado que "la incongruencia se predica respecto de disposiciones contradictorias de la parte resolutiva y se justifica, en tales casos la reforma del laudo, porque de mantenerse no se podrían aplicar simultáneamente las varias decisiones antagónicas.  Se ha dicho que en principio la contradicción del laudo para que sea anulable por la vía de la causal séptima, ha de buscarse entre disposiciones contenidas en la parte resolutiva y no entre ésta y la motiva, salvo en condiciones muy particulares en que se torne imposible prescindir de la parte motiva.    

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho respecto de esta causal, que es similar a la tercera de casación prevista en el art. 368 del C. de P.C., que procede "cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además "la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando "una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago

.

Dicho de otra manera, esta causal procede en la  medida en que la contradicción sea de tal magnitud que imposibilite la ejecución de la sentencia porque como consecuencia de la contradicción, a pesar de que ha alcanzado en sentido formal la categoría de cosa juzgada "no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial).

La contradicción que según la entidad recurrente existe entre los ordinales segundo y cuarto del laudo del 12 de diciembre de 2001, no resulta evidente, razón por la cual no tiene vocación para prosperar si se tiene en cuenta lo siguiente:

El ordinal segundo de la parte resolutiva del laudo corresponde a una decisión declarativa, por cuanto allí se reconoció que CORABASTOS sí incumplió el contrato de concesión No. 047-97 y no es verdad como lo afirma la recurrente que dicho incumplimiento sólo se refería a una de las etapas del contrato, pues de su simple lectura no se advierte que circunscriba el incumplimiento a la etapa de construcción de la bodega.

Ahora bien, si ese incumplimiento se quiere derivar de lo expresado en la parte motiva y la interpretación que la recurrente buscó darle a la expresión  "por las consideraciones y con los alcances señalados en la parte motiva del presente laudo", debe precisarse que la falta de congruencia entre la parte resolutiva y la parte motiva no es, en principio, causal de nulidad del laudo, a no ser como lo ha reconocido la sal, que sea imposible prescindir de la parte motiva  para entender la decisión contenida en la resolutiva.

En el presente caso no ocurre tal circunstancia, toda vez que el laudo analizó los incumplimientos de CORABASTOS en la ejecución del contrato de concesión No. 047-97 y las condenas impuestas se refieren a la mora por el pago tardío en los aportes que debían ir al fideicomiso para el manejo de los recursos en la etapa de construcción y en la etapa de operación, los dineros que se le garantizaron al concesionario recibiría por concepto de arriendos y servicios de la concesión.

Una demostración clara de que el tribunal se ocupó de los incumplimientos en la etapa de operación, son las siguientes reflexiones consignadas en la parte motiva del laudo:

"Para decidir sobre la pretensión referida a la terminación anticipada del contrato, el tribunal advirtió que debía tenerse en cuenta que se "está solicitando la terminación anticipada del contrato en la etapa en la que el mismo se encuentra actualmente, que es la etapa de operación, para el Tribunal resulta claro que, para definir si es procedente el ejercicio de esta petición, sólo se tendrán en cuenta los incumplimientos imputados durante la misma etapa de operación del contrato.  Sólo los incumplimientos ocurridos en ella podrían otorgar al contratista el derecho a pedir la terminación anticipada del contrato y no aquellos ocurridos en las etapas anteriores que, si bien es cierto pueden dar lugar a reconocimiento de perjuicios, habrían otorgado al contratista el derecho a pedir la terminación anticipada del contrato si se hubiesen esgrimido como motivos para ello durante la etapa correspondiente y no luego de que la misma finalizara".

"En otros términos, no encuentra el Tribuna procedente declarar la terminación del contrato, en la etapa de operación, por el incumplimiento de obligaciones que la entidad  Contratante debió atender en la etapa de Construcción y que en dicha etapa habrían podido generar, para el contratista, el derecho a solicitar la terminación anticipada del contrato".  (fl. 96 del laudo) (se subraya).

3.3  Se cuestiona la validez del laudo arbitral por cuanto se aduce que recayó sobre puntos no sujetos a decisión del  tribunal de arbitramento y se concedió más de lo pedido por la parte convocante (ordinal 4º del art. 72 de la ley 80 de 1993).

El examen de la causal planteada remite necesariamente a una confrontación entre las pretensiones de la demanda, las excepciones formuladas por el demandado y la parte resolutiva del laudo.

3.3.1 Considera la recurrente que los árbitros se extralimitaron frente a lo que se pidió en la demanda, en tanto dejaron sin efectos el ordinal G. del numeral 1.1.6 del anexo No. 1 de los pliegos de condiciones que señala  "a más tardar el día 15 de enero del año siguiente se hará una evaluación del flujo de ingresos a la concesión con el fin de establecer los montos del repago o distribución de utilidades según el caso".

Con el fin de precisar si en realidad el tribunal se excedió al pronunciarse sobre materias que no fueron objeto de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la causal prevista en el ordinal  4º del art. 72 de la ley 80 de 1993 debe analizarse confrontando las pretensiones de la demanda con lo decidido en el laudo, de un simple cotejo de aquéllas y la parte resolutiva del laudo, se advierte que no hay nada parecido a una petición particular sobre ese numeral del pliego de condiciones y tampoco el laudo hizo referencia a él de manera expresa en la parte resolutiva. Así lo precisó el tribunal en el acta de aclaraciones y correcciones del 17 de enero de 2002: "El tribunal no declaró la nulidad de ninguna de las estipulaciones contractuales en la medida en que ello no fue objeto de petición por ninguna de las partes" (fl. 217 C. No. 2).

De la forma como la recurrente solicitó al tribunal aclarar "la vigencia del ordinal G del numeral 1.1.6 del anexo 1 de los pliegos -Reglamento para la Operación- para efecto de los pagos ordenados en el literal a) del numeral cuarto del laudo y los que deben hacerse, ya que  el contrato sigue vigente" y como justificó tal petición: "toda vez que se está ordenando en el citado numeral CUARTO (sic) del laudo un pago en el cual conforme concluye el H. Tribunal la convocada no ha incurrido en mora, precisamente por las omisiones de la convocante en lo referido al cumplimiento de lo allí dispuesto. De no aplicarse este procedimiento, no solo en el futuro, sino para dar cumplimiento al laudo, se estaría anulando por H. tribunal la citada disposición del reglamento de operación, sin considerar lo inconveniente que resulta tal hecho, dada la situación contable de la convocante, evacuadas en el proceso", se infiere que para el recurrente lo dispuesto en la parte resolutiva del laudo en el literal a) del ordinal cuarto dejó sin efectos la estipulación contractual mencionada .

Allí se condenó a CORABASTOS  a pagar a la unión temporal concesionaria, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, las siguientes sumas de dinero:

"a) La suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS TRES MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MONDEDA CORRIENTE ($6.403.176.056), por concepto del saldo insoluto de las sumas que de acuerdo con el flujo de caja contractual, debía recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la Bodega Popular, durante el período comprendido entre el primero de noviembre de 1999 y el 31 de mayo del año 2001.

Si el ordinal G. del ya citado numeral del pliego de condiciones indicaba que "a más tardar el día 15 de enero del año siguiente se hará una evaluación del flujo de ingresos a la concesión con el fin de establecer los montos del repago o distribución de utilidades según el caso", resulta evidente que esta estipulación no ha perdido sus efectos ante la condena que impuso el tribunal por concepto de los saldos insolutos que debió recibir el concesionario por arriendos, servicios y administración de la bodega popular y que fueron debidamente sustentados.

El tribunal aclaró que "las razones por las cuales se denegaron los intereses moratorios en la condena correspondiente al literal "a" del numeral CUARTO del laudo, no tienen que ver con la reunión de evaluación del flujo, pues en los siguientes apartes del laudo se explica con claridad que la garantía de ocupación total de la bodega y de pago de los arriendos no estaba sujeta a esta reunión".

Tanto es así que en el laudo se precisó que " del texto del contrato resulta claro que la garantía de ocupación y de los ingresos no estaba sujeta a la evaluación anual del flujo prevista en el mismo contrato.  A la evaluación anual del flujo, que evidentemente comprende gastos e ingresos, se le asignan consecuencias relativas o al reparto de utilidades o al pago del aporte de garantía previsto en el contrato (repago). La garantía de ocupación y de ingresos es independiente y prueba fehaciente de ello es que la contratante cumplió parte de dicha obligación, sin que se hubiera realizado la reunión anual de análisis de flujo". (fl. 140 laudo).

Por estas razones tampoco prospera el cargo.

3.3.2  De otra parte, afirma la recurrente que el laudo dejó sin efectos la cláusula vigésima segunda del contrato de concesión 047-97, que no correspondía a pretensión alguna de la demanda.

Ante el tribunal de arbitramento la recurrente solicitó que se aclarara el literal b) del ordinal cuarto, a través del cual se condenó a CORABASTOS a pagar a la concesionaria la suma de $1.598´293.935 por concepto de saldo insoluto e intereses sobre los aportes que debió hacer de acuerdo con lo estipulado en el contrato.

A su juicio, "las razones y alcances de esta petición derivan que de conformidad con la cláusula vigésima segunda del citado contrato de concesión 047-97, estos dineros del aporte de la sociedad convocada, debían hacerse al fideicomiso constituido como patrimonio autónomo y regulado por el contrato de fiducia mercantil del 31 (sic) hacer a los quince días de constituido el fideicomiso. Así mismo señala la destinación de los recursos todos circunscritos al objeto del contrato de concesión 047-97.  En la cláusula 4 del mismo contrato señala que EL BENEFICIARIO del patrimonio autónomo es la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTA S.A. En este sentido los dineros de la condena tendrían legalmente como destinación específica, el patrimonio autónomo que constituye el fideicomiso o LA BENEFICIARIA, razón por la que solicito atentamente se aclare el punto, y más si se trata de dineros públicos con destinación específica".

El tribunal negó esta solicitud en el auto No. 21 del 17 de enero de 2002, correspondiente a la audiencia de  aclaraciones y correcciones por considerar que "la condena contenida en el literal "b" del numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo, corresponde a un perjuicio a favor del contratista; no corresponde al cumplimiento de una obligación contractual, razón por la cual el acreedor del perjuicio ciertamente es la citada parte contratista". "(...) se trata de una condena correspondiente a un perjuicio sufrido por el Contratista por un pago que debía hacer la Contratante en el periodo de construcción de la bodega y no lo hizo oportunamente."

 Dicho de otra manera, la sociedad recurrente estima que la condena a que se refiere el literal b del ordinal cuarto de la parte resolutiva del laudo debe ir al patrimonio autónomo que se constituyó a través del contrato de fiducia que la concesionaria suscribió con Fidupacífico el 31 de octubre de 1997, para el manejo e inversión de los recursos durante la etapa de construcción, de acuerdo con lo previamente convenido en la cláusula vigésima  segunda del contrato.

Para la sala este argumento de la sociedad recurrente resulta extraño al examen de la causal cuarta de nulidad del laudo, ya que confunde las condenas que expresamente fueron objeto de las pretensiones de la demanda con los recursos que debían entregarse al fideicomiso durante la ejecución del contrato en la etapa de construcción de la obra.  

Por lo anterior, los argumentos expuestos por el tribunal de arbitramento al negar las aclaraciones que solicitó la entidad vencida en el proceso arbitral, reiterándole que no estaba decidiendo sobre peticiones de ejecución del contrato "in natura", esto es, una solicitud de cumplimiento del contrato en los términos en que el mismo fue pactado, fue una decisión acertada frente a una petición que desconoció que la condena al pago de los intereses de mora tuvo como causa la entrega tardía de los aportes al fideicomiso para la construcción de la obra .

Por esta razón no procede el cargo.  

 3.4  Considera la sociedad recurrente que el laudo es extra -petita y además, no es procedente legalmente la condena por $12.375.000 impuesta en el ordinal undécimo del laudo, como quiera que no corresponde a ninguna de las pretensiones de la demanda.

Manifiesta que solicitó al tribunal de arbitramento la supresión de dicha condena, ya que "esta suma corresponde a la retención de impuesto de valor agregado IVA, descontada de los honorarios a favor de los árbitros del Tribunal, contemplada en el artículo 437-1 del Estatuto Tributario que estableció la retención en la fuente sobre el impuesto a las ventas equivalente al 50% hoy 75% del impuesto la cual deberá practicarse en el momento en que se realice el pago o abono en cuenta lo que ocurra primero".

Lo anterior por cuanto en su calidad de gran contribuyente y sociedad de economía mixta, está obligado a practicar las retenciones a que haya lugar, tal como lo dispone el Estatuto Tributario en su artículo 437-2 numerales 1 y 2 y los servicios profesionales prestados por los árbitros que actuaron en el Tribunal se constituyen en hechos generadores del impuesto, según el art. 420 ibídem, razón por la cual estaba obligado a practicar la retención.

No obstante, el tribunal de arbitramento negó efectuar las correcciones del caso en la audiencia de aclaraciones y correcciones del 17 de enero de 2002, con el argumento de que "en el laudo está claramente establecido el fundamento legal de la condena hecha en contra de la entidad demandada", ya que las sociedades convocantes manifestaron en el alegato de conclusión que Corabastos aún les debía parte de los dineros pagados por ellas por concepto de los honorarios de los árbitros y gastos del proceso.

Con relación a este condena, la sala encuentra que en el aparte del laudo "la pretensión sobre condena en costas" (fls. 160 y 161) el tribunal se pronunció así:

"la condena en costas procesales, en controversias originadas en contratos estatales, está regida por lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, que condicionan dicha condena a que la parte hubiere actuado con temeridad.

Para este tribunal es claro que la actuación de las partes en el presente proceso se la (sic) ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, en defensa cada quien de su posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno.

En estas condiciones el Tribunal no impondrá condena en costas a ninguna de las partes.

En lo relativo al reembolso de la suma pagada por las sociedades convocantes por concepto de honorarios y gastos del proceso, se tendrá en cuenta lo manifestado por su apoderado en el resumen de los alegatos, referente al pago parcial de dicha suma de dinero, razón por la cual Corabastos será condenado al pago del saldo insoluto de esta obligación que asciende a la suma de DOCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($12.375.000.00), suma que causa intereses a la tasa de mora más alta autorizada, desde la fecha en que venció el pago para consignar y hasta que dicho pago se produzca, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 144 del decreto 1818 de 1998".

Para la sala esta condena en contra de la sociedad convocada podía imponerse en la parte resolutiva del laudo, a título de las costas procesales, como se infiere del artículo 22 del decreto ley 2279 de 1989, recogido en el art. 144 del decreto 1818 de 1998, el cual dispone en materia de honorarios de los árbitros lo siguiente:

 " En firme la regulación de gastos y honorarios, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes lo que a ella corresponda. El depósito se hará a nombre del presidente del tribunal quien abrirá una cuenta especial.

Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquélla podrá hacerlo por ésta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato.  Si este no se produce podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al del arbitramento.  Para tal efecto bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal, con la firma del secretario, y en la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago.

De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.  A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.    El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones.... (se subraya)

Se desprende de esta norma que, en efecto, cuando una de las partes en el proceso arbitral pague por la otra la suma que le corresponde por los honorarios de los árbitros y gastos del proceso, puede obtener el reembolso por la vía ejecutiva o en la liquidación de las costas que se efectúe en el  laudo .

 En el alegato de conclusión presentado por las sociedades convocantes ante el tribunal de arbitramento el 9 de octubre de 2001, solicitaron la condena en costas para la convocada y agregaron:

"En relación con este último punto, informo al H. Tribunal para los efectos a que haya lugar, que Corabastos reembolsó a las convocantes en el mes de Marzo de dos mil uno ( 2001) la suma de Doscientos diecisiete millones ochocientos treinta y siete mil quinientos pesos ($217.837.500) por concepto de los honorarios y gastos señalados en el Auto No.1 proferido el día 30 de noviembre de 2000, quedando por lo tanto un saldo a su cargo por valor de Doce millones tresciento (sic) setenta y cinco mil pesos ($12.375.000).

En la audiencia de instalación del tribunal de arbitramento que se llevó a cabo el 30 de noviembre de 2000, éste fijó la suma de $562.000.000 para que se atendiera el pago de sus honorarios, los del secretario, los gastos de protocolización, de administración y otros gastos (fl. 127).

En la primera audiencia de trámite que se realizó el 27 de marzo de 2001  se dejó constancia por las sociedades convocantes de que habían pagado la parte que correspondía a CORABASTOS, ante la omisión de ésta de hacerlo en el tiempo que la ley establece (fl. 173).

Si bien es cierto que el origen de esta condena no quedó claramente establecido, toda vez que mientras para las sociedades convocantes correspondía a sumas pendientes por concepto de honorarios y gastos del proceso y así lo reclamaron en el alegato de conclusión, como lo entendió el tribunal de arbitramento y para la sociedad recurrente se trata de una retención por el impuesto al valor agregado IVA que practicó a la suma pagada por honorarios de los árbitros, también lo es que este asunto debió aclararlo el tribunal de arbitramento en la audiencia respectiva, como quiera que si se trataba de la retención de un impuesto no podría reembolsarse a favor del mismo sujeto pasivo del tributo; pero esa falta de aclaración no es un asunto que deba ahora analizarse por el juez del recurso de anulación.

Sin embargo, la sala precisa que no se trata de un aspecto que pueda calificar el laudo de extra petita, como quiera que es la ley la que establece que al momento de la liquidación de las costas puede el tribunal verificar los pagos que hayan pendientes entre las partes por este preciso aspecto de los gastos y honorarios del proceso arbitral.  Y es claro que no puede ser una pretensión de la demanda en tanto allí la situación planteada no ha ocurrido.

Advierte sí la sala que en el laudo que se revisa el tribunal incurrió en una imprecisión en la parte resolutiva al no condenar en costas y sin embargo, a renglón seguido, ordenar el pago de esta suma, la cual debió incluir en las costas como lo señala la norma que autoriza imponer esa condena.  Pero ello no se torna en una contradicción que pudiera alegarse  por la vía de la causal del ordinal 3 del art. 72 de la ley 80 de 1993, en tanto su procedencia sólo podrá predicarse si hiciera imposible el cumplimiento del laudo arbitral, lo cual aquí no sucede.

3.5  Manifiesta la sociedad recurrente que el tribunal omitió decidir de fondo sobre la excepción de desequilibrio económico del contrato planteada en la contestación de la demanda, ya que si bien es cierto declaró probada dicha excepción en la parte resolutiva del laudo, también lo es que en la motiva se abstuvo de estudiarla.

La sala encuentra frente a esta causal que lo que pretende la recurrente es que se abra curso al examen de la excepción formulada como "desequilibrio económico del contrato", que contrario a lo que afirma, sí fue resuelta en el laudo.

El tribunal de arbitramento sí se pronunció sobre la excepción que se denominó el desequilibrio económico del contrato y la rechazó expresamente (pag. 69 del laudo), aunque es verdad que al abordar el análisis de la misma consideró que se abstenía "de hacer cualquier tipo de consideración acerca de la conmutatividad o del equilibrio de las prestaciones pactadas en el contrato objeto del proceso".

No obstante,  al despacharla manifestó que el desequilibrio económico del contrato podía presentarse desde el momento de la celebración del contrato, caso en el cual "la ley faculta a las partes para solicitar su rescisión pero sólo respecto de determinados contratos y bajo las precisas condiciones allí pactadas", como también podía alegarse durante la ejecución del contrato por el advenimiento de circunstancias imprevistas al momento de su celebración, casos en los cuales ante la falta de acuerdo entre las partes para restablecer el equilibrio perdido, la ley faculta al juez del contrato para ordenar dicho restablecimiento ajustando las condiciones pactadas. "Para que éste pueda realizar dicho ajuste "se requiere que la parte afectada alegue la existencia de una circunstancia sobreviniente e imprevista; que demuestre que dicha circunstancias afectó la ecuación financiera del contrato; y que solicite al juez del contrato el restablecimiento de dicha ecuación".

Encontró el tribunal que en el presente caso "una petición en tal sentido no fue formulada por la parte demandada, la cual se limitó a proponer la excepción que se estudia y no hizo uso del derecho de presentar demanda de reconvención en la oportunidad procesal prevista para el efecto" "ni formuló pretensiones en este sentido". Concluyó que

"5º. Las excepciones de fondo, para que tengan el efecto de enervar las pretensiones de la demanda, deben referirse a hechos no expresados en el libelo introductorio que, de resultar probados no permitan que se declare el derecho reclamado por el demandante, bien porque impidan su nacimiento o porque determinen su extinción o modificación.

La simple ruptura del equilibrio económico del contrato alegada por la parte demandada en la contestación de la demanda, evidentemente no tiene este efecto. Dicha ruptura del equilibrio financiero del contrato es un concepto que conduce, como se explicó anteriormente a solicitar, o bien la rescisión del contrato o su revisión por el juzgador; y en ausencia de peticiones en este sentido su alegación no tiene ningún efecto en la decisión de las pretensiones de la parte demandada (sic) que se fundan en las obligaciones legalmente pactadas en el contrato y que, como ya se dijo, constituyen ley para las partes.

6º.  Ahora bien manifestar simplemente que la pretensión es exorbitante por cuanto el valor pedido como perjuicios excede el propio valor del contrato o porque se funda en una Tasa Interna de Retorno que está pactada en el mismo contrato no puede tener, de ninguna manera, el efecto de enervar dicha pretensión".

Y más adelante al  retomar el tema expresó:

"En materia de contratación estatal, si bien es cierto que la doctrina se refiere al principio de la "mutabilidad" del contrato estatal, que permite su modificación por la entidad estatal Contratante, para salvaguardar el interés público inmerso en este tipo de contratos, es claro que aquí la doctrina se refiere a las modificaciones que la entidad puede introducirle al contrato cuando surgen circunstancias nuevas que las imponen en defensa del interés público. En dichos casos resulta claro, no solo que puede modificarse el contrato, sino que ello puede hacerse por la voluntad unilateral de la entidad Contratante; y también resulta claro que a dicha entidad le corresponde indemnizar el perjuicio que con ello cause al contratista.  (....)

Aquí  la entidad contratante en forma alguna ha alegado que las condiciones en que se pactó el contrato cambiaron y que en consecuencia se requiere revisar el contrato, razón por la cual no procede la excepción de "ruptura del equilibrio financiero" a la cual se refirió anteriormente el Tribunal".

Por consiguiente, no prospera esta causal, porque la excepción formulada sí se resolvió con los efectos desfavorables para la recurrente, por las razones anotadas.

4.  La condena en costas.

Dispone el art. 129 de la ley 446 de 1998 que cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente. Tal como está redactada la norma su interpretación no podrá ser otra que se impone dicha condena para el recurrente,  por la sola circunstancia de que no prospere ninguna de las causales de anulación.

Por consiguiente, en el presente caso se condenará en costas a la sociedad que interpuso el recurso de anulación, en tanto no prosperó ninguna de las causales formuladas contra el laudo arbitral del 12 de diciembre de 2001.

Se deja constancia de que el Consejero Germán Rodríguez Villamizar manifestó su impedimento para conocer de este asunto en razón de su amistad con uno de los árbitros que profirieron el laudo recurrido, el cual no fue aceptado por la Sala ya que la causal novena del art. 150 del C. de P.C. se configura respecto de las partes, su representante o apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero: NO PROSPERA el recurso de anulación formulado por la CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ - CORABASTOS contra el laudo arbitral proferido el 12 de diciembre de 2001, aclarado y modificado el 17 de enero de 2002 por el tribunal de arbitramento constituído para dirimir las controversias presentadas entre esta sociedad y la UNION TEMPORAL OPERACIÓN BODEGA POPULAR CORABASTOS, integrada por las sociedades ASESORÍAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA LTDA y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CIA LTDA.

Segundo:  Condénase en costas en la presente instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO G. ALIER E. HERNANDEZ E.

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR