CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil (2000)
REF: Radicación número: 16724
ACTOR: TERPEL ANTIOQUIA S.A.
TEMA: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL.
Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil contra el laudo arbitral del 11 de mayo de 1999, proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre esta entidad y la Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Antioquia S.A. -TERPEL ANTIOQUIA S.A.-, en cuya parte resolutiva se determinó:
"Primero. DECLARANSE INFUNDADAS y por esto se desestiman las excepciones de mérito o fondo propuestas por la parte convocada y denominadas por ésta 'Inexistencia de la Cláusula de Exclusividad, Prescripción del Derecho y Abuso del Derecho';
"Segundo. DECLARASE que la entidad 'Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, antes 'Fondo Aeronáutico Nacional', continuó incumpliendo la obligación de exclusividad acordada por los estipulantes como parte del contrato No. 4295 de 28 de septiembre de 1983, pactada a favor de la sociedad 'Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Antioquia S.A. -Terpel Antioquia S.A.', a partir del 1o. de mayo de 1996, por las razones consignadas en la parte expositiva de este laudo;
"Tercero. RECONOCESE que con ese incumplimiento y a partir de esa fecha la entidad 'Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil', ha causado perjuicios materiales a la sociedad demandante 'Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Antioquia S.A. -Terpel Antioquia S.A.- y se le impone por lo consiguiente a aquélla la obligación de indemnizar a ésta;
"Cuarto. DECLARANSE NO PROBADAS las objeciones que por error grave formuló la parte convocada contra el dictamen rendido por los peritos designados, señores Ricardo Sabogal Acosta y Jorge Torres Lozano, cuya peritación por lo mismo queda en firme y por lo consiguiente la considera el Tribunal en este fallo para determinar la cuantía del daño reparable;
"Quinto. Como consecuencia, SE CONDENA A LA ENTIDAD CONVOCADA, 'Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil' a pagar a la sociedad convocada, 'Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Antioquia S.A. -Terpel Antioquia S.A.', por concepto de perjuicios materiales ocasionados a ésta por la causa preindicada de incumplimiento contractual desde el 1o. de mayo de 1996 y hasta el 30 de junio de 1998, la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($4.231.155.450,OO), M/L COLOMBIANA, monto en el cual, según lo indicado en el numeral 7 del capítulo IV de las motivaciones de este laudo, queda incluida la correspondiente indexación de esta suma hasta el 31 de marzo de 1999, con base en los índices de precios al consumidor calculados por el DANE, siendo el último IPC allegado al proceso el correspondiente a la mencionada fecha, según certificación del DANE del 6 de mayo de 1999.
"Sexto. Por las razones consignadas al respecto en la parte expositiva de este fallo (num.2 Capítulo V de las motivaciones), DENIEGANSE las súplicas finales de los ordinales 2o. y 3o. de la parte petitoria de la demanda inicial del proceso, consistentes, en su orden, en ordenar a la entidad convocada el cumplimiento del contrato No. 4295 de 28 de septiembre de 1983, '…en el sentido de garantizar la exclusividad en la venta de combustibles por parte de Terpel Antioquia S.A., en el aeropuerto José María Córdova…'; y el ocasionamiento de perjuicios con el incumplimiento de este pacto, con posterioridad al pronunciamiento de este laudo y '…hasta la fecha en que cese el incumplimiento o hasta la terminación del plazo pactado de 15 años para la duración del contrato…';
"Séptimo. EXPIDANSE, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, 33 del decreto 2279 de 1998 y con las prevenciones señaladas en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, copias auténticas de este laudo con destino a las partes y al Procurador General de la Nación, funcionario a quien por la Secretaría se remitirá inmediatamente la compulsa correspondiente;
"Octavo. Por lo dicho en la parte motiva, SE CONDENA a la entidad convocada, 'entidad 'Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil', a pagar a la convocante, 'Terpel Antioquia S.A.', la suma de CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($193.864.059,90) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por concepto de costas judiciales y la suma de CIENTO DOCE MILLONES DE PESOS ($112.000.000,oo) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, como Agencias en Derecho; y
"Noveno. PROTOCOLICESE por el Presidente de este Tribunal, el expediente contentivo de este laudo en una de las notarías del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C.".
1. hechos que originaron la controversia
1.1. Entre el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, entidad que para entonces administraba los bienes del Fondo Aeronáutico Nacional y la sociedad Planta Terminal de Distribución de Productos de Petróleo Ltda. Antioquia -Terpel Antioquia S.A., se celebró el 28 de septiembre de 1983 el contrato No. 4295, con un plazo de duración de quince años, contados a partir del 1 de julio de 1984, prorrogables de común acuerdo.
1.2. En el contrato convinieron las partes las siguientes prestaciones mutuas: el Fondo se comprometió a brindarle a Terpel las facilidades requeridas para que éste realizara la venta de combustible para las aeronaves que operaran en el aeropuerto José María Córdova de Rionegro, Antioquia, tales como permisos para conectar en sus predios las redes necesarias, utilizar y mantener las redes y todos los pits de combustible ya instalados, para la circulación de personas y vehículos por la plataforma del terminal y para suministrar conexión de agua. Por su parte, Terpel se comprometió a suministrar el combustible requerido por las aeronaves que utilizaran ese terminal y para tal efecto a construir e instalar el oleoducto, tanques, surtidores y otros elementos necesarios para el normal expendio del combustible; diseñar un sistema complementario de redes de empalme, bombeo y almacenamiento; construir todas las obras civiles y los montajes de empalme; garantizar la calidad del combustible que suministrara y pagar al Fondo como contraprestación por la concesión indicada, una participación del cinco por mil por cada galón de combustible sobre el valor de las ventas a precios nacionales.
1.3. Por considerar que el Fondo había incumplido el contrato de exclusividad suscrito, al haberle permitido a la Texas Petroleum Company vender combustible a las aerolíneas en el aeropuerto José María Córdova, la empresa Terpel Antioquia S.A. convocó a un tribunal de arbitramento en el año de 1993, el cual mediante laudo emitido el 23 de noviembre del mismo año declaró civilmente responsable al Fondo, "por haber cumplido imperfectamente la obligación de EXCLUSIVIDAD que contrajo" con la entidad convocante y la condenó al pago de $403.679.054,oo como indemnización y $38.700.000,oo por concepto de costas procesales.
1.4. En junio de 1995, la sociedad Terpel Antioquia S.A. convocó a un segundo tribunal de arbitramento, porque a su juicio la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil continuó incumpliendo el contrato referido. Dicho tribunal emitió laudo el 18 de octubre de 1996, en el cual declaró que la entidad convocada incumplió "la obligación de exclusividad derivada del contrato" celebrado entre las partes y la condenó a pagar la suma de $2.623.226.066,oo, por concepto de perjuicios materiales causados con el incumplimiento, desde el 23 de noviembre de 1993 hasta el 30 de abril de 1996, más el ajuste monetario hasta la fecha del laudo.
1.5. Como la empresa Texas Petroleum Company continúo suministrando a las aeronaves que utilizan el aeropuerto José María Córdova, la sociedad Terpel Antioquia Ltda. convocó a un tercer tribunal de arbitramento reclamando nuevamente el pago de los perjuicios ocasionados por el desconocimiento de la cláusula de exclusividad que aduce.
1.6. En la cláusula décima cuarta convinieron las partes que las diferencias que surgieran durante la ejecución de este contrato serían sometidas a la decisión de árbitros, los cuales debían ser designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo sería siempre en derecho. La empresa Terpel Antioquia S.A. presentó la solicitud al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá para que dirimiera el conflicto surgido con la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Fracasada la audiencia de conciliación se designaron los árbitros que profirieron el laudo objeto de este recurso.
Integrado el tribunal de arbitramento de acuerdo con lo estipulado en la cláusula compromisoria y tramitada la actuación procesal correspondiente, el 11 de mayo de 1999 se produjo el laudo arbitral cuya parte resolutiva ya fue transcrita. Las razones de su decisión fueron las siguientes:
2.1. Consideró el tribunal que en el caso concreto se cumplían los supuestos previstos en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio para que la entidad convocante pudiera optar por solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios, dado que: a) el convenio celebrado entre la sociedad Terpel Antioquia S.A. y el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil es un contrato bilateral de concesión del servicio público de suministro de combustible a los usuarios del aeropuerto José María Córdova, que generó obligaciones recíprocas, en su gran mayoría de ejecución permanente y sucesiva; b) la entidad contratista cumplió las obligaciones a su cargo, como lo demuestran las pruebas que obran en el proceso, sin que la Unidad Administrativa haya acreditado la deficiente prestación del mismo insinuada al afirmar que con el contrato celebrado con la Texas Petroleum Company pretendía dar un mejor servicio a los usuarios, y c) la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil incumplió la cláusula de exclusividad pactada, al permitir que una tercera empresa suministrara igualmente combustible a las aeronaves que utilizan dicho terminal aéreo, situación que quedó debidamente probada.
Sin embargo aclaró que como la entidad convocante optó por solicitar el cumplimiento del contrato, pero en relación con una obligación de no hacer -no autorizar a persona distinta de Terpel para vender y distribuir el combustible- y que como no es posible deshacer lo realizado, "ese específico deber negativo se convierte o se resuelve" en el de indemnizar los perjuicios causados, de conformidad con lo previsto en los artículos 1612, 1613 y 1615 del Código Civil.
Con fundamento en esas consideraciones, condenó a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil al pago de los perjuicios sufrido por la Planta Terminal de Productos del Petróleo, Antioquia S.A. -Terpel Antioquia S. A.- entre el 1 de mayo de 1996 y el 30 de junio de 1998, suma que fue calculada al promediar los márgenes de disminución del precio de venta del combustible que tuvo que realizar la empresa convocante para competir con la Texas y los márgenes netos porcentuales obtenidos por esta última empresa hasta 1991 con las ventas efectuadas, según los cálculos realizados por los peritos.
Aclaró que aunque en la demanda se solicitó la liquidación de los perjuicios "hasta la fecha en que cese el incumplimiento o hasta la terminación del plazo pactado para la duración del contrato", no hay lugar a acceder a dicha pretensión porque "el tribunal no puede juzgar hechos o eventualidades futuros, ni puede prever lo que hipotéticamente ocurra en el porvenir en relación con el contrato de concesión de servicios referido". Tampoco extendió su condena hasta la fecha del laudo -11 de mayo de 1999- porque el peritaje técnico realizado sólo abarcó hasta el 30 de junio del mismo año y no había lugar a pedir la ampliación del mismo hasta esa fecha "por impedirlo el fenecimiento del término de duración del trámite del proceso arbitral seguido".
La suma liquidada se actualizó con base en los índices de precios al consumidor liquidados por el DANE, de conformidad con lo previsto en los artículos 1626 del Código Civil y 178 del Código Contencioso Administrativo y en la jurisprudencia que al respecto ha elaborado la Corte Suprema de Justicia. Fijó las costas del proceso, según lo establecido en los artículos 171 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998; 392 y 393 ibídem y en consideración a que "la entidad convocada asumió en el proceso una conducta de total y franca oposición a las pretensiones de la convocadora, lo que obviamente implicó una vasta actividad de ésta en procura de lograr la prueba de los hechos fundamentales de sus peticiones" y porque "el acogimiento de las peticiones de la demanda es notoriamente apreciable".
2.2. Negó la excepción de inexistencia de la cláusula de exclusividad formulada como excepción previa y de mérito por la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, porque consideró que en relación con este aspecto operó el fenómeno de la cosa juzgada material, toda vez que en los dos laudos anteriores se resolvió que dicha cláusula si bien no se consignó expresamente en el contrato, sí era posible deducirla de la conducta procesal de las partes, esto es, de los estudios elaborados con antelación a la celebración del contrato, la correspondencia cruzada entre las contratantes y las circunstancias que rodearon la celebración del convenio.
2.3. La entidad convocada propuso igualmente la excepción de prescripción del derecho, con el argumento de que aunque se aceptara la existencia de la cláusula de exclusividad, ésta no podría exceder de diez años, término máximo fijado por el artículo 976 del Código de Comercio en relación con los contratos de suministro.
El tribunal negó dicha excepción por considerar que en la misma se confunden el límite temporal de la cláusula y "el término de la prescripción extintiva del derecho a reclamar indemnización de perjuicios por su incumplimiento, que obvia y naturalmente son aspectos jurídicos distintos y de efectos disímiles, por lo que no es posible reducirlos a uno solo".
En relación con la cláusula de exclusividad afirmó que si bien el artículo 976 del Código de Comercio, vigente a la fecha de celebración del contrato 4295 establecía que en los contratos de suministro no podía pactarse cláusula de exclusividad superior a 10 años, el artículo 19 de la ley 256 de 1996, que tiene efecto general inmediato, de conformidad con lo previsto en el artículo 18 de la ley 153 de 1887 y que es aplicable a todos los contratos, derogó esa disposición y previó que constituye conducta desleal pactar este tipo de cláusulas cuando las mismas "tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios". En consecuencia, la cláusula de exclusividad pactada entre las partes, por un lapso de 15 años sólo podría declararse ilegal en el caso de que se llegara a probar que la misma restringe la libre competencia, hecho que no fue acreditado en este proceso.
Aclara que la cláusula de exclusividad no constituye una práctica monopolística, en términos del artículo 1o de la ley 155 de 1959, tal como fue modificado por el artículo 1o del decreto 3307 de 1963, y por el contrario dicha cláusula es propia de los contratos de concesión, pues cuando se trata de la prestación de servicios públicos en no pocos casos la competencia resulta perjudicial. Concluyó que en el caso particular la misma resultaba necesaria, "si se tiene en cuenta que Terpel debía disponer de la posibilidad práctica de recuperar la apreciable inversión que efectuó para construir a su costa la infraestructura necesaria para el transporte y venta del combustible".
2.4. Tampoco consideró fundada la excepción de abuso del derecho que formuló la entidad convocada, con fundamento en que Terpel Antioquia S.A. ha demandado en forma reiterada a la Aeronáutica Civil alegando un derecho de exclusividad que no fue pactado pero que los tribunales le han reconocido en desmedro de los intereses de la Nación.
Según el tribunal de arbitramento, la entidad convocante no ha abusado de su derecho de accionar, pues su conducta no ha sido dolosa ni fraudulenta, ni ha actuado con absoluta carencia de fundamento legal, sólo ha ejercido "su derecho de acreedor de una obligación contractual infringida por su contraparte, así ese deber encuentre su hontanar en la misma causa determinante en este proceso y en los dos anteriores, en los cuales se le reconoció pleno fundamento legal y por ende se le otorgó tutela judicial sucesiva, pero en los que la pretensión indemnizatoria del daño causado con el incumplimiento, por su persistencia, se ubica en períodos de tiempo diferentes".
El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil solicitó corrección del laudo por error aritmético, porque en su criterio la liquidación del perjuicio realizada a partir de la ponderación de las ventas del combustible efectuadas por las empresas Terpel Antioquia S.A. y Texas Petroleum Company desvirtúa el concepto de lucro cesante. Además porque del valor de la indemnización no se dedujeron los gastos, impuestos y demás costos de la operación de venta que determinan la verdadera utilidad.
El Tribunal de arbitramento mediante auto del 2 de junio de 1999 rechazó las solicitudes formuladas por considerar que en realidad lo que pretendía el actor era que se modificara el laudo, alterando las bases numéricas que se tuvieron en cuenta para realizar la determinación del perjuicio, petición ajena a los fines establecidos en el artículo 310 del Código Civil que se refiere exclusivamente a errores en las operaciones matemáticas.
Agregó que al revisar las operaciones matemáticas realizadas en el fallo no se encontró ningún error y que los cálculos se hicieron con fundamento en márgenes netos, es decir, que los mismos fueron deducidos al restar de los precios de compra del combustible los valores de las ventas; además se sustrajo del valor los gastos directos, la depreciación y los gastos indirectos; no así el impuesto a la renta y complementarios porque éste sólo se causa a partir de 1999 y por lo tanto, debe ser cancelada en el 2000.
Uno de los árbitros aclaró su voto. A su juicio, el tribunal debió limitarse a rechazar in limine la solicitud de corrección aritmética del laudo y no analizar de fondo las razones expuestas por el peticionario, en razón de la inadmisibilidad de aquélla, so pena de extralimitar sus atribuciones normativas y de emitir un pronunciamiento incoherente y contradictorio.
3. El recurso de anulación y su sustentación
La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, a través de apoderado, interpuso el recurso de anulación contra el anterior laudo, invocando las siguientes causales:
3.1. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal porque no se vinculó al Ministerio Público como parte principal en el mismo desde el acto de su instalación.
Afirma el recurrente que al Ministerio Público le corresponde intervenir en los procesos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, según lo establecido en los artículos 118 y 277 de la Constitución; 201 de la ley 201 de 1995; 56 del decreto 2591 de 1991, convertido en legislación permanente mediante el artículo 162 de la ley 446 de 1998 y 127 del Código Contencioso Administrativo.
Dado que se trataba de dirimir una controversia originada en un contrato administrativo, se le debió notificar personalmente al Ministerio Público el auto admisorio de la diligencia de instalación, a fin de que éste pudiera cumplir las funciones constitucionalmente atribuidas y al no hacerlo y limitarse sólo a enviarle copia de la sentencia, se originó una nulidad insubsanable de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.
La nulidad fue solicitada por el recurrente en la primera audiencia de trámite pero el tribunal de arbitramento la rechazó con el argumentos de que ese vicio sólo podía ser alegado por la persona afectada. Con esta decisión -según la entidad convocada- se trató al Ministerio Público como un tercero cuya participación en el juicio era meramente eventual y no como una parte principal y especial que debía participar en el proceso en defensa de la legalidad.
3.2. No haberse vinculado en el acto de instalación del tribunal de arbitramento ni en ninguno otro a la sociedad TEXAS PETROLEUM COMPANY.
Toda vez que la entidad convocante formuló como pretensión el cumplimiento de la presunta cláusula de exclusividad, que en su criterio fue desconocida por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil al permitir que la empresa Texas Petroleum Company suministrara igualmente combustible para las aerolíneas que utilizan el aeropuerto José María Córdova de la ciudad de Rionegro, se debió vincular a esta última empresa como litisconsorte necesario por pasiva, toda vez que de accederse a dicha pretensión ésta debía dejar de operar en el terminal aéreo y por lo tanto, darse por concluida la relación contractual que la habilita para realizar su actividad. En consecuencia, debió ser vinculada al proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 30 del decreto ley 2279 de 1989, tal como fue modificado por el artículo 109 de la ley 23 de 1991, para que pudiera ejercer su derecho de defensa.
3.3 Anómala constitución del tribunal de arbitramento por no haber adelantado previamente las diligencias relacionadas con la interpretación unilateral del contrato.
Dado que el contrato materia del proceso arbitral fue celebrado en vigencia del decreto 222 de 1983 y que el fundamento del litigio gira en torno a la interpretación de la cláusula de exclusividad aducida por la entidad convocante, debieron realizarse las diligencias de que trata el artículo 24 del citado decreto, en armonía con lo dispuesto en la ley 80 de 1993, lo cual obligaba a la entidad a convocar al contratista con el objeto de exponer su criterio sobre la mejor manera de adelantar el cumplimiento del contrato. La omisión de este requisito impedía la constitución del tribunal de arbitramento por tratarse de una "típica condición de procedibilidad".
3.4. Nulidad absoluta del pacto arbitral o cláusula compromisoria por objeto y causa ilícitos.
El contrato administrativo celebrado entre las partes está viciado en su objeto y causa porque no se observaron las normas de contratación relacionadas con la licitación, la constitución y aprobación de garantías, el concepto del Consejo de Ministros y la revisión por parte del Consejo de Estado y además porque se pactó una cláusula compromisoria, contra expresa prohibición legal, toda vez que el artículo 17 del decreto ley 222 de 1983 atribuyó de manera exclusiva a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de los litigios que surgieran de los contratos administrativos, como lo es el de concesión para el suministro de combustible a las aerolíneas celebrado entre las partes.
Tampoco era posible someter al tribunal de arbitramento el litigio relacionado con la cláusula de exclusividad porque la diferencia de interpretación sobre la misma constituía el objeto de la diligencia previa de que trata el artículo 24 ibídem y por lo tanto, quedó excluida de la cláusula compromisoria y porque además esa cláusula no fue pactada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, pues ni siquiera existía al tiempo de celebración del contrato y no está acreditado que la misma sea cesionaria o causahabiente del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil administrador de los bienes del Fondo Aeronáutico Nacional.
3.5. Haberse dejado de practicar pruebas oportunamente solicitadas, sin fundamento legal.
Ambas partes solicitaron la práctica de un dictamen pericial contable que debía rendirse fundamentalmente en relación con los libros, registros y asientos contables de la entidad demandada, para que sirviera de prueba técnica en la cuantificación de los perjuicios presuntamente causados a la demandante. No obstante, dicha prueba se realizó por un contador y un economista, profesional este último no habilitado para rendir experticio en la materia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 8o y 233 del Código de Procedimiento Civil; 8o de la ley 145 de 1960; 2o del decreto 1776 de 1973; 2o, 12, 13 y 75 de la ley 43 de 1990, "lo cual equivale a una no prueba, por el profundo error de derecho incurrido".
Por lo tanto, dicha prueba "no podía servir de fundamento alguno para la decisión que con su apoyo se vertió en el laudo, en especial en el importante acápite de la definición del perjuicio y su cuantificación, y que en esta última su apego al dictamen fue en un todo y por todo como única prueba para el efecto".
3.6. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo pedido.
El laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros porque en la demanda se solicitó el cumplimiento del contrato, pretensión que fue negada en el fallo. No obstante, el tribunal en vez de limitarse a denegar de manera consecuente toda condena por perjuicios, "varió lo prendido y muto proprio consignó que se trató fue de una petición por incumplimiento de obligación de no hacer, que deriva en la indemnización consiguiente", lo cual no fue pretendido por la entidad convocante.
3.7. Haberse fallado en conciencia y no en derecho.
"En derecho, el tribunal al negar la pretensión de cumplimiento contractual planteada en la llamada acción alternativa de los artículos 1546 y 870 del Código Civil y del Código de Comercio, como corolario obligado, igual suerte debía correr la derivativa de perjuicios. No obstante, el tribunal pero actuando ya no como juez en derecho, sino como juez en conciencia, estimó más justo plantear las cosas por fuera del contradictorio y de la congruencia esbozada en la demanda, colocando la litis por la simple violación de una prestación de no hacer y la consecuencia necesaria de indemnizar los perjuicios por su infracción, en los términos del artículo 1612 del Código Civil".
3.8. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Aunque no fueron propuestos por ninguna de las partes, el tribunal de arbitramento debió pronunciarse sobre dos aspectos inherentes al mismo litigio, relacionados con: a) el ajuste del valor del impuesto de timbre causado por el contrato, el cual no fue cancelado como lo disponen los artículos 522, 532 y 540 del decreto 624 de 1989 y por lo tanto, el contrato no podía ser tenido en cuenta como prueba y b) la nulidad absoluta de la "nunca pactada expresamente y presunta obligación de exclusividad", en razón de "su clara infracción a las normas del derecho público superiores, que en forma manifiesta se pretermitían con la misma e incluso, contra expresa prohibición constitucional y legal, como lo consagra el art. 78 del decreto 222 de 1983, vigente al tiempo de la celebración del citado contrato".
4. La oposición de la sociedad Terpel Antioquia S.A.
La sociedad convocante se opuso a las peticiones de la recurrente con los siguientes argumentos:
4.1. Las causales relacionadas con la ilegalidad en la constitución del tribunal de arbitramento y la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto y causa ilícitos deben ser rechazadas de plano, de conformidad con lo establecido en el artículo 128 de la ley 446 de 1998 porque no están previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993 sino en el artículo 38 del decreto 2279 de 1989, compiladas en el decreto 1818 de 1998, disposición que no se aplica al caso concreto.
4.2. En cuanto al cargo de no haberse practicado pruebas oportunamente solicitadas, afirma que el mismo no está llamado a prosperar porque "al cotejar la argumentación con la causal aducida, salta a la vista su falta de fuerza convincente como quiera que no estamos en presencia de prueba sin practicar, como lo exige la norma, sino en una supuesta irregularidad en la práctica de la misma", y además porque no se cumplió con el requisito de haber reclamado el interesado en la forma y el tiempo debidos.
4.3. En cuanto al cargo de haberse fallado sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y de haberse concedido más de lo pedido, consideró que lo solicitado en la demanda fue la indemnización de perjuicios causados con el incumplimiento de la cláusula de exclusividad y a ello se limitó el fallo; "otra cosa es que no haya prosperado su petición de cumplimiento de contrato hacia el futuro por razones que estimó el fallador y en su oportunidad expuso, dada la naturaleza del contrato estatal y la no procedencia de esta clase de declaraciones".
4.4. El fallo se produjo en derecho, como lo acreditan no sólo la calidad de los juristas integrantes del tribunal, "sino el texto mismo del laudo en el que en su parte motiva se anotan claros argumentos de linaje jurídico".
4.5. En cuanto al cargo de no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, opina que las razones aducidas por el recurrente "carecen de validez porque ello implicaría, tal como está planteado, que el H. Consejo de Estado entrara a estudiar si de manera idónea o no se probó la existencia del contrato en el proceso o la validez de la cláusula de exclusividad, asuntos que conciernen solamente a las instancias".
5. Intervención del Ministerio Público.
5.1. Según la Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, las causales propuestas por el recurrente y relacionadas con la ilegalidad de la constitución del tribunal de arbitramento, la falta de vinculación de la empresa Texas petroleum Company, no haber agotado las diligencias previas que ordena la ley y la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria por objeto y causa ilícitos deben ser rechazadas, pues dichas causales no están previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, como sí lo estuvieron en el decreto 2279 de 1989.
5.2. En cuanto al cargo relacionado con la omisión de la práctica de pruebas oportunamente solicitadas, considera que en el caso concreto no se cumplen los requisitos exigidos en el numeral 1 del artículo 72 para la prosperidad del mismo, dado que dicha prueba fue practicada oportunamente, por "peritos designados con audiencia de las partes, sin que éstas hubieran manifestado inconformidad alguna al respecto, por ende, no se dio la causal de anulación formulada, la cual solo se presenta en caso de omisión total, a pesar de los requerimientos del interesado en la realización de las gestiones tendientes a lograr la práctica de la prueba oportunamente pedida".
5.3. Solicita igualmente la desestimación del cargo relacionado con la falta de congruencia del fallo con la petición, pues considera que las pretensiones del convocante fueron dos: la declaración del incumplimiento pasado y el cumplimiento hacia el futuro del contrato que celebró con la Unidad Administrativa, peticiones que "no resultaban excluyentes, en la medida en que se referían a diferentes lapsos…El Tribunal falló en relación con ambos aspectos. Definió negativamente la pretensión de cumplimiento de la cláusula de exclusividad para el futuro, y en cambio accedió a declarar el incumplimiento de esa cláusula, en relación con el período pasado, desde mayo de 1996 y hasta la fecha del laudo".
Agrega que la declaración del incumplimiento de una obligación de no hacer, es un asunto que no puede ser cuestionado "por la vía del recurso de anulación, en el cual se circunscribe la competencia del juez a la revisión de algunos errores in procedendo, dentro de los límites que la ley haya señalado para el efecto, dado que el pacto de la cláusula compromisoria corresponde al querer de las partes de sustraer del conocimiento de la jurisdicción establecida para el efecto, la controversia que pueda presentarse en relación con determinado contrato".
5.4. En cuanto a que el fallo se profirió en conciencia y no en derecho, considera que ese cargo tampoco está llamado a prosperar porque de la motivación del mismo se infiere que "el demandante plantea la violación de norma sustancial en la decisión del Tribunal. En efecto, al quejarse de la no aplicación de la consecuencia legal del fracaso de la pretensión de cumplimiento contractual, lleva el debate al plano de la definición de la norma de derecho aplicable y la extensión de su aplicación, debate que corresponde al recurso extraordinario de súplica por violación de norma sustancial, en la modalidad de falta de aplicación".
5.5. Por último, respecto de la omisión del pronunciamiento sobre el impuesto de timbre y la validez de la cláusula compromisoria, considera que en estos cargos el recurrente pretende "involucrar al juez de la anulación en un debate meramente probatorio, como quiera que plantea la validez del contrato presentado como prueba" y además, el problema de la validez de la cláusula no fue sometido a la decisión de los árbitros.
De conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, tal como fue modificado por el artículo 36 de la ley 446 de 1998, esta Corporación es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescritos en las normas que rigen la materia".
El laudo arbitral objeto de este recurso fue convocado para dirimir el conflicto surgido con ocasión del contrato No. 4295 del 28 de septiembre de 1983 celebrado entre la Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Ltda. Antioquia -Terpel Antioquia Ltda., sociedad de economía mixta del orden nacional de segundo grado, constituida mediante escritura pública No. 371 del 9 de mayo de 1973 y el Departamento Administrativa de Aeronáutica Civil, como representante del Fondo Aeronáutico Nacional, hoy Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, entidad descentralizada de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte (decreto 2171 de 1992). En consecuencia, por tratarse de un contrato estatal la Corporación es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el mismo.
La competencia que por la naturaleza del acto celebrado adquiere la Sala, está circunscrita a los límites que la jurisprudencia de esta Sección) ha determinado, de acuerdo con las normas que rigen la materia. Estos límites son:
1.1. El fallo que expiden los árbitros no constituye una instancia con las mismas características de aquella a la que da lugar el recurso de apelación para las sentencias de primera instancia. Por ello la decisión que adopte el juez del recurso no puede reemplazar o sustituir la que pronunció el tribunal de arbitramento, como acontece con el recurso de apelación. De ahí que el artículo 129 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 40 del decreto 2279 de 1989, establezca los precisos límites de la decisión del juez del recurso al ordenar que "cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1o., 2o., 4o., 5o. y 6o. del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará".
En contra de esta posición, la Corte Constitucional en sentencia T-570 de 1994, consideró que con el recurso de anulación, se satisface la garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución, pues materialmente se cumplen las finalidades que la doble instancia está llamada a alcanzar.
1.2. El recurso de anulación de laudos proferidos en relación con contratos estatales ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de mérito, toda vez que el recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados y por lo tanto se trata de una excepción legal al principio de la intangibilidad de las decisiones con fuerza ejecutoria.
1.3. "Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado 'principio dispositivo', conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas causales que la ley consagra. No debe olvidarse, a este propósito, que el recurso de anulación de que se trata procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados (C.P.C., 672, inc. 1o., reemplazado por el art. 37 del decreto 2279 de 1989), lo cual envuelve una excepción legal al principio de la intangibilidad de las decisiones firmes pasadas con fuerza ejecutoria. Tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación para enmarcar rígidamente al susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de lo eminentemente rogado").
1.4. Las causales de anulación de los laudos son las previstas taxativamente en la ley, al igual que ocurre con las nulidades sustanciales y procesales. Aún más, ha considerado la Sala que no hay lugar a invocar como causal autónoma de anulación del laudo la violación del debido proceso prevista en el artículo 29 de la Constitución, pues el debido proceso se cumple con el respeto de las formas propias de cada juicio, que en relación con las nulidades lo integran las taxativamente establecidas en la ley. Dijo la Sala:
"…en el campo de las nulidades procesales el juez no se puede salir de las normas legales que desarrollan el principio del debido proceso. Por eso el artículo 29 de la Constitución de hoy (26 de la anterior) no puede considerarse como una causal autónoma de nulidad. No, esa norma no es mas que la justificación mediata de las nulidades")
No obstante, se agrega que de igual manera procede la causal de nulidad de pleno derecho por la obtención de prueba con violación del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Constitución, pues si bien es cierto que las causales de nulidad son las establecidas taxativamente en la ley, lo cual contribuye "a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica", la disposición constitucional citada establece una causal adicional que por mandato del artículo 4o ibídem impera sobre cualquiera otra disposición de orden inferior. La causal de nulidad referida afecta sólo la prueba viciada) o puede comprometer la decisión cuando aquélla constituye su fundamento. Al respecto la Corte Constitucional al decidir sobre la acción de inexequibilidad presentada contra la expresión "solamente" contenida en el inciso primero del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil consideró:
"Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia").
2. Análisis de los cargos formulados contra el laudo arbitral.
2.1. El artículo 128-12 del Código Contencioso Administrativo confirió a la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de los recursos de anulación de laudos arbitrales, proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en los que se hubiera incluido la cláusula de caducidad, en los términos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil.
Tal disposición fue subrogada por el artículo 20 del decreto ley 2304 de 1989, el cual modificó la remisión a las causales procedentes para interponer el recurso extraordinario de anulación de los laudos arbitrales para referirla a las "normas que rigen la materia", que desde ese año lo eran las previstas en el decreto ley 2279 de 1989, norma que reguló completamente lo relacionado con el arbitramento. Las causales previstas en esta disposición (art. 38, compilado en el art. 163 del decreto 1818 de 1998) son las siguientes:
"1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
"2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
"3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.
"4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
"5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
"6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
"7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.
"8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. Y,
"9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
Sin embargo, el artículo 72 de la ley 80 de 1993, compilado en el artículo 230 del decreto 1818 de 1998 estableció como causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos en relación con los contratos estatales, sólo las siguientes:
"1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
"2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
"3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.
"4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
"5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
A partir de la expedición de la ley 80 de 1993 (28 de octubre de 1993) ha considerado la Sala que el recurso de anulación sólo procede por las causales previstas en dicha disposición, por tratarse de norma especial y posterior en materia del recurso de anulación para los contratos estatales y por tanto, no son aplicables las previstas en otras disposiciones, en particular en el decreto ley 2279 de 1989).
En consecuencia, los cargos relacionados con la anómala constitución del tribunal de arbitramento por no haberse notificado el acto de integración del mismo al Ministerio Público, o no haberse vinculado a la sociedad Texas Petroleum Company, ni cumplido previamente con las diligencias relacionadas con la interpretación unilateral de los contratos y por adolecer de objeto y causa ilícitas no serán objeto de análisis en este recurso porque dichas causales no están previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.
No obstante, se advierte que en relación con la última causal nombrada, la Sala en sentencia del 8 de junio de 2000, expediente: 16.973 consideró que el laudo arbitral proferido con fundamento en un compromiso viciado de nulidad es inválido y así debe ser declarado aún de manera oficiosa. Dijo la Sala:
"…conforme al principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, es claro que el objeto del compromiso que, en el presente caso, dio lugar al trámite del proceso arbitral, es ilícito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1o. del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C….
"Y es deber del juez administrativo declarar oficiosamente dicha nulidad, por cuanto concurren los dos requisitos prescritos para ello en el art. 87 del C.C.A.: en primer lugar, la nulidad se encuentra plenamente probada en el proceso y, en segundo lugar, en el mismo intervienen las partes contratantes.
"Siendo nulo el compromiso, es obvio que resulta igualmente inválido el proceso arbitral adelantado con fundamento en el mismo. En efecto, el Tribunal de Arbitramento carecía de jurisdicción para conocer de la controversia cuya solución le fue deferida por las partes. Ha quedado claro que el proceso arbitral está instituido para resolver únicamente asuntos susceptibles de ser transigidos, y aquél sometido a su conocimiento no tiene tal carácter, por ser de naturaleza indisponible; su solución es de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativo.
"Al respecto, debe recordarse que la nulidad administrativa constituye una sanción, cuya consecuencia es el aniquilamiento de los efectos que produce el acto o el contrato nulo, desde su origen. Por esta razón, resulta imperativa, para el juez administrativo, la declaración de nulidad de las actuaciones que tienen fundamento en dicho acto o contrato. Y dado que se trata de una facultad oficiosa y permanente del juez administrativo, que, tratándose de contratos estatales, puede ser ejercida siempre que se cumplan los requisitos antes mencionados, es claro que la nulidad del proceso arbitral deberá ser declarada".
2.2. Afirma el actor que como en la demanda se solicitó el cumplimiento del contrato y esa pretensión fue negada, el tribunal debió limitarse a denegar de manera consecuente toda condena y no fallar sobre una pretensión no formulada como fue el incumplimiento de obligación de no hacer, con la consecuente indemnización de perjuicios, pues así su decisión versó sobre aspectos no sometidos a su conocimiento y concedió más de lo pretendido.
El cargo formulado por el actor se inscribe dentro de la causal cuarta prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que prevé que habrá lugar a la anulación del laudo por recaer sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o por concederse más de lo pedido".
La empresa Terpel Antioquia S.A. convocó a tribunal de arbitramento a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
"1. Que la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil antes Fondo Aeronáutico Nacional ha incumplido la obligación de exclusividad derivada del contrato No. 4295 de 28 de septiembre de 1993, convenida en favor de la Sociedad Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Antioquia S.A. -Terpel Antioquia S.A.- a partir del 1 de mayo de 1996, al permitir que la Texas Petroleum Company venda combustible para aviación en el aeropuerto José María Córdova de la ciudad de Rionegro.
"2. Que se ordena (sic) a la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil el cumplimiento del contrato privado de la administración No. 4295 de 28 de septiembre de 1983, en el sentido de garantizar la exclusividad en la venta de combustibles por parte de Terpel Antioquia S.A., en el aeropuerto José María Córdova de la ciudad de Rionegro.
"3. Que dicho incumplimiento ha causado perjuicios a Terpel Antioquia S.A. los que deben ser indemnizados por parte de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, a partir del 1 de mayo de 1996 hasta la fecha en que cese el incumplimiento o hasta la terminación del plazo pactado de 15 años para la duración del contrato, teniendo en cuenta que el aeropuerto empezó a operar el 25 de agosto de 1985, un año después de lo previsto, si persiste la violación del contrato".
El tribunal de arbitramento analizó las pretensiones de la entidad convocante a la luz de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil, que prevé que en contratos bilaterales el contratante que haya cumplido o se haya allanado a cumplir sus obligaciones puede demandar del que no lo ha hecho el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos con la consecuente indemnización de perjuicios y consideró que en el caso concreto se cumplían los presupuestos de la norma, esto es, la existencia de un contrato bilateral que caracterizó como de concesión de un servicio público -el suministro de combustible-; el cumplimiento por parte de la entidad convocante, de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso y el incumplimiento de la cláusula de exclusividad por parte de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, al permitir que la empresa Texas Petroleum Company suministrara igualmente combustible a las empresas usuarias del aeropuerto José María Córdova, como lo aceptó la misma entidad convocada.
Agregó que aunque el ideal jurídico en materia contractual es la cabal ejecución de las obligaciones contractuales, tratándose de una obligación de no hacer, en los eventos en los cuales no es posible deshacer lo realizado, como en el caso que se decide, "ese específico deber negativo se convierte o se resuelve" en el de indemnizar los perjuicios causados, según lo previsto en los artículos 1612, 1613 y 1615 del Código Civil y que tampoco era posible tomar decisiones hacia el futuro porque no se podía determinar si la entidad continuaría o no incumpliendo el contrato pactado y más adelante señaló:
"Para los casos en que la obligación infringida tiene el carácter contractual, eso es lo que preceptúan, entre otras, las siguientes disposiciones legales: el artículo 1605 del C.Civil, para las obligaciones de dar y entregar una cosa; el texto 1610 ejusdem, 'si la obligación es de hacer'; y el precepto 1612 de la misma codificación para la obligación 'de no hacer una cosa'. Sólo que, para que éste último supuesto, la indemnización compensatoria del daño causado se subordina como obligación a si el deudor contraviene su deber negativo primigenio y no se posibilita destruir la cosa hecha: entonces el objeto específico de la obligación presenta una evidente trastocación o mutación; se debe la reparación perjudicial consiguiente".
A juicio de la Sala, el tribunal de arbitramento no concedió más de lo pedido sino que interpretó de acuerdo con la naturaleza de la cosas y las normas jurídicas que consideró pertinentes, las pretensiones formuladas por la entidad convocante y juzgó que no era posible ordenar el cumplimiento del contrato ni hacia el pasado ni hacia el futuro y por lo tanto, limitó la decisión a la condena de los perjuicios causados con el incumplimiento de la cláusula de exclusividad.
Además, se advierte que la entidad convocante sí solicitó expresamente la indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como pretensión independiente de la solicitud de cumplimiento del mismo.
Así las cosas, es claro que el tribunal de arbitramento decidió sobre una pretensión formulada por la convocante. El desacuerdo de la entidad recurrente sobre el razonamiento jurídico realizado por los árbitros para adoptar su decisión no puede ser cuestionado por la Sala, pues esto implicaría realizar un análisis sobre el mérito de sus consideraciones, lo cual le está vedado, según se expuso antes. Por lo tanto, esta causal no está llamada a prosperar.
2.3. Con razonamientos similares a los expuestos para fundamentar el cargo anterior, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil afirmó que el tribunal de arbitramento falló en conciencia y no en derecho al conceder por razones que consideró de justicia la indemnización de perjuicios, no obstante haber negado la pretensión antecedente de cumplimiento del contrato.
El cargo corresponde a la causal prevista en el numeral segundo del artículo 72 de la ley 80 de 1993, la cual consiste en "haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".
El artículo 70 de la ley 80 de 1993 prevé que cuando se trate de dirimir las controversias que surjan de un contrato estatal por medio del arbitraje, el laudo siempre será en derecho, como única categoría de arbitramento reconocido por la ley de contratación estatal, lo cual significa que el arbitramento en conciencia está proscrito en los contratos estatales (sin perjuicio del técnico que las partes pacten para resolver las diferencias de carácter exclusivamente técnico).
En el contrato que celebraron las partes y que fue objeto de proceso arbitral se pactó el arbitramento en derecho en estos términos:
"Décima Cuarta. Todas las diferencias que surjan durante la ejecución de este contrato serán sometidas a la decisión de árbitros, los cuales serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho".
Sobre los laudos en conciencia y en derecho, la Sala ha señalado las siguientes diferencias:
"Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.
"En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente mas amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir 'conforme a la equidad o según el leal saber y entender' (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.).
"Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.
"Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero - composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo).
…
"Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.
"…sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos.
…
"La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia. y la sicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia)").
A juicio de la Sala el fallo proferido lo fue en derecho, pues no se tuvieron en cuenta razones de equidad, sino consideraciones de orden jurídico que involucraron interpretación de las normas que se consideraron aplicables, además de las pruebas que obran en el proceso, en particular, los testimonios y la prueba pericial.
La interpretación de dichas normas no puede ser cuestionada a través del recurso de anulación, pues tal como se afirmó antes, la competencia atribuida a la Corporación se limita a analizar los vicios de procedimiento y no de mérito del laudo. En consecuencia, este cargo tampoco está llamado a prosperar.
2.4. Afirma el recurrente que el laudo adolece de nulidad porque el dictamen pericial contable que solicitaron las partes con el objeto de cuantificar los perjuicios presuntamente causados a la entidad convocada, el cual debía fundamentarse en los libros, registros y asientos contables de la entidad convocante, debió realizarse por dos contadores públicos toda vez que se trataba de un asunto de mayor cuantía y la complejidad del dictamen así lo demandaba. Sin embargo, dicho peritaje fue realizado por un contador y un economista, profesional este último no habilitado para rendir experticio en la materia, razones por las cuales -en su criterio-, la prueba devino inexistente.
El cargo se inscribe dentro de la causal primera del artículo 72 de la ley 80 que establece: "Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos".
Para la determinación de los perjuicios causados con el hecho, la empresa Terpel Antioquia S.A. solicitó la designación de peritos "ojalá contador y economista conocedores del sector con el objeto de que se determinen el valor de los perjuicios ocasionados".
Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica en el escrito de respuesta a la demanda solicitó que se nombraran "peritos altamente calificados expertos en auditorias como las firmas Arthur Anderson, Price Waterhouse o cualquier otra de igual calidad e idoneidad" con el objeto de que fueran analizados "los libros de contabilidad de la sociedad provocante, diario, mayor, balances, inventarios y libros auxiliares" y se dictaminara sobre los puntos que señaló en la demanda.
Mediante auto proferido en audiencia celebrada el 16 de julio de 1998, el tribunal decretó la prueba pericial solicitada por las partes en los siguientes términos: "atendiendo a la manifestación conjunta de las partes de separarse de las listas oficiales para el nombramiento de auxiliares de la justicia, designa a los señores RICARDO SABOGAL ACOSTA y JORGE TORRES LOZANO, peritos contador y economista de reconocida trayectoria y profesionalismo" (fl. 82 cuaderno de trámite).
Los peritos aceptaron el cargo y tomaron posesión del mismo el 23 de julio de 1998 (fl. 106 cuaderno de trámite). En la misma diligencia, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil "presentó puntos de ampliación del tema del dictamen" (su transcripción figura a folios 125-126 del cuaderno de trámite). El peritaje fue rendido conjuntamente por los expertos el 5 de octubre de 1995, el cual fue ampliado el 20 de noviembre de 1998 (cuadernos 1 y 2 dictamen pericial).
El apoderado de la convocada objetó por error grave el dictamen en puntos relacionados con la liquidación de los perjuicios (fls. 167 a 172 del cuaderno de trámite), pero en ningún momento cuestionó la idoneidad de los peritos. El tribunal examinó en el laudo cada una de las razones expuestas por el apoderado de la Aeronáutica Civil para objetar el dictamen y concluyó que las mismas no eran atendibles porque carecían de valor probatorio y "porque en sí mismas contienen una apreciación errónea del dictamen".
La causal de anulación prevista en la ley se refiere a la omisión del decreto de una prueba y no a la idoneidad del medio para demostrar un hecho determinado. Por lo tanto, las objeciones que puedan formularse contra una prueba determinada son asuntos referidos a su valoración, los cuales no pueden ser sometidos a consideración de la Sala a través de este recurso extraordinario.
Adicionalmente, el apoderado de la Aeronáutica no reclamó "en la forma y tiempo debidos" la manera como se decretó la prueba pericial pedida, razón por la cual no podía alegar dicha situación en este recurso extraordinario, pues el reclamo previo es requisito esencial para su prosperidad.
La prueba pericial decretada no devino inexistente por no haberse practicado por dos contadores públicos, en primer término porque no se demostró la falta de idoneidad del perito economista para evaluar la materia sometida a su experticio; en segundo lugar porque las normas citadas por el recurrente, en particular el artículo 12 de la ley 43 de 1990 que ordena elegir o nombrar sólo empleados o funcionarios públicos para el ejercicio de actividades técnico contables, no se aplica a los peritos quienes no ostentan esas categorías y además porque como se advierte en el experticio, en los asuntos de carácter meramente contable como la inspección de los libros oficiales y de contabilidad, sólo el perito contador certificó sobre el estado de los mismos, lo cual no implica que el dictamen haya sido proferido sólo por éste pues ese no era el objetivo fundamental de la prueba.
2.4. Según el recurrente, el tribunal de arbitramento debió pronunciarse sobre dos aspectos del proceso que si bien no fueron propuestos por las partes, debían ser tenidos en cuenta por mandato de la ley. Esas cuestiones son :
2.4.1. La validez del contrato como medio de prueba, dado que la entidad convocante no probó que hubiera pagado el reajuste del impuesto de timbre, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 522, 532 y 540 del Estatuto Tributario (decreto ley 624 de 1989), "por cuanto dicho valor era indeterminado al celebrarse el contrato y para la fecha de la solicitud del tribunal de arbitramento llevaba ya trece años de ejecución, conociéndose el multimillonario valor de los pagos hechos hasta tal fecha, sobre los cuales periódicamente debió hacerse los ajustes del impuesto de timbre pagado".
El cargo formulado se inscribe dentro de la causal quinta del artículo 72 de la ley 80 de 1993, esto es, "no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
Establece el artículo 116 de la Constitución que "los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
Corolario de esta definición constitucional es que si bien "la atribución de poderes jurídicos a los árbitros para que ejerzan la función jurisdiccional, como efecto de derecho público, opera por el ministerio de la ley"), para la realización de funciones jurisdiccionales éstos requieren ser habilitados por las partes en conflicto; además, por tratarse de particulares investidos -aunque transitoriamente- de facultades jurisdiccionales, gozan de los mismos poderes y facultades atribuidos a los demás jueces de la República y tienen idénticos deberes. En consecuencia, deben los árbitros, por ejemplo, declarar de manera oficiosa las excepciones de mérito que no deban ser alegadas por las partes, tal como corresponde hacerlo a los demás jueces (arts. 166 del C.C.A. y 306 del C.P.C.).
En otras palabras, los árbitros sólo adquieren competencia por ministerio de la ley en los términos en los cuales las partes los han habilitado y no pueden extenderse a analizar aspectos no sujetos a su decisión, salvo cuando los mismos estén inescindiblemente ligados a aquéllos.
La censura formulada por el actor en relación con el impuesto de timbre no se refiere a una omisión del tribunal de arbitramento en relación con un asunto sobre el cual debió proferir una decisión. Se trata en realidad de una crítica a la valoración de un medio probatorio, que en su criterio no podía ser admitido por no haberse acreditado el reajuste del impuesto referido.
En otros términos, el tribunal de arbitramento al concederle al contrato el valor probatorio que le otorgó no omitió referirse a un aspecto de la litis, pues la obligación de pagar el reajuste del impuesto de timbre no fue asunto sometido a su conocimiento ni constituía una cuestión consustancial al objeto de la controversia. Ahora bien, si el tribunal erró al valorar la prueba contraviniendo el ordenamiento jurídico, incurrió en un error de derecho que no puede ser cuestionado a través de este recurso.
En síntesis, como el análisis que se reclama requiere un pronunciamiento sobre los aspectos de mérito del laudo, el cargo no puede prosperar.
Debe advertirse que el recurrente dejó pasar las distintas oportunidades procesales que tuvo para plantear como objeto del debate la falta de idoneidad del contrato como medio de prueba, el cual fue aportado desde la convocatoria del tribunal de arbitramento, por cuanto no lo alegó ni en el escrito de respuesta a la demanda, ni en las audiencias de trámite, ni siquiera en el escrito final de alegaciones. Su omisión no puede ser subsanada con el fácil recurso de afirmar que todos los aspectos relacionados con el objeto de la controversia debieron ser decididos de manera expresa por el tribunal, pues esto no sólo haría interminable el fallo sino que también excedería su competencia y se reitera sólo los aspectos inescindiblemente ligados al objeto del litigio, sin los cuales no sería posible tomar una decisión, deben ser resueltos por los árbitros, aunque no hayan sido propuestos por las partes.
2.4.2. Según el recurrente, el tribunal de arbitramento también debió pronunciarse de manera oficiosa sobre la nulidad absoluta de la obligación de exclusividad, por ser contraria a la ley y no simplemente entender la existencia de la obligación recurriendo a la "vía fácil de la cosa juzgada", pues los laudos anteriores no son homogéneos sobre el particular; cláusula que de haber sido pactada estaba viciada de nulidad según lo establecido en el artículo 78 del decreto 222 de 1983 y 976 del Código de Comercio, vigentes al tiempo de la celebración del citado contrato e inclusive la ley 256 de 1996 que considera que la misma es desleal cuando tenga por objeto restringir el acceso de los competidores al mercado, cosa que ocurre en el caso concreto.
En relación con la cláusula de exclusividad, el tribunal de arbitramento mediante auto del 10 de julio de 1998 (fl. 55 cuaderno de trámite) declaró la excepción previa de "cosa juzgada…con la salvedad relativa al término de duración". Dijo el tribunal:
"De todo lo expuesto este tribunal tiene que concluir, como con vastedad lo expresó en el literal C) del ordinal 7o.2, precedente, que lo concerniente a la aceptación de la cláusula de exclusividad plasmada en el contrato aludido, su existencia como parte integrante de esa convención por la entidad demandada, son aspectos del litigio que fueron materia del análisis y resolución judicial en laudos anteriores, que tienen el sello de la cosa juzgada material y que, por consiguiente, para este tribunal es ineludible extraerlos de la órbita que demarca el campo de su juzgamiento".
Dado que la inexistencia de la cláusula de exclusividad fue propuesta por la entidad convocada como excepción de mérito, el tribunal resolvió en el laudo denegarla (fl. 30) con los mismos argumentos:
"el tema concerniente a la exclusividad no puede ser motivo de averiguación o consideración en el presente laudo; es, simplemente, un dato histórico indiscutible que ha sido verificado y confirmado por dos laudos arbitrales con fuerza de cosa juzgada material, emitidos preteritamente".
Adicionalmente, al decidir la excepción de prescripción del derecho formulada por el apoderado de la entidad convocada, con fundamento en que la cláusula de exclusividad en los contratos de concesión para la explotación de un servicio no puede exceder de diez años cuando se celebre con particulares, según lo dispone el artículo 976 del Código de Comercio, consideró el tribunal que el contrato celebrado entre las partes es de concesión de un servicio público y no de suministro, por lo cual no le es aplicable la limitación prevista en la norma aludida y además que dicho artículo fue derogado por la ley 256 de 1996, para prohibir de manera general "pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios". En consideración a lo cual concluyó para el caso concreto que
"…no cabe ahora pronunciarse sobre la validez del término de 15 años pactado para la duración de la cláusula de exclusividad contenida en el contrato 4295 de 1983 por cuanto el legislador prescindió de seguir controlando o moldeando esas estipulaciones a través de la imposición de un término máximo de duración. Ese es un tema inane e irrelevante a la luz de la normatividad vigente, de manera que la validez de la exclusiva no depende del término de su vigencia sino de los efectos restrictivos que cause sobre la libertad de competencia…
….
"En el caso que nos ocupa a Terpel se le encargó la prestación integral del servicio público de distribución de combustibles en el aeropuerto José María Córdova, lo que lleva de suyo la obligación de colaboración y de protección a cargo de la aeronáutica en la forma explicada. Dicha protección era aún más necesaria si se tiene en cuenta que Terpel debía disponer de la posibilidad práctica de recuperar la apreciable inversión que efectuó para construir a su costo la infraestructura necesaria para el transporte y venta del combustible, inversión que la convocante fue la única que aceptó realizar, por cuanto las demás firmas invitadas a participar en el proyecto no se mostraron dispuestos a llevar a cabo dicha inversión.
"Con base en lo expuesto, el Tribunal reitera que el término de duración de la cláusula de exclusividad pactada en el contrato 4295 de 1983 es plenamente válido, pues no viola ninguna disposición de orden público. También precisa que dicha cláusula no infringe las normas vigentes que propenden por la preservación de la libre competencia en el mercado".
En consecuencia, el tribunal no omitió referirse al tema de la validez de la cláusula de exclusividad, no sólo porque el asunto fue sometido a la decisión de los árbitros por la misma entidad convocada, al proponer como excepciones la inexistencia de la cláusula y la prescripción del derecho, sino porque debía referirse necesariamente a él al resolver sobre el incumplimiento de la misma y los perjuicios que de éste se derivaron para la entidad convocante, por lo cual tampoco incurrió en el vicio señalado por el recurrente.
5. Sobre las costas judiciales.
Dispone el art. 129 de la ley 446 de 1998 que cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente. Tal como está redactada la norma su interpretación no podría ser otra que se impone dicha condena para el recurrente, por la sola circunstancia de que no prospere ninguna de las causales de anulación.
Pero si bien es cierto se trata de una disposición que hace parte del procedimiento arbitral general recogida en el art. 165 del decreto 1818 de 1998 (antes art. 40 del decreto ley 2279 de 1989), que por analogía podría aplicarse cuando se surte el recurso de anulación de un laudo que dirimió una controversia respecto de un contrato estatal, la propia ley 446 en su art. 55 señala que para la imposición de condena en costas en los procesos que se surten ante esta jurisdicción, el juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
En relación con la condena en costas ha dicho la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sólo hay lugar a su causación cuando se ha actuado de manera temeraria:
"…el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.
"En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.
"Es claro que el Legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora")
.
Aplicando el razonamiento anterior al recurso extraordinario de anulación, si bien ninguno de los cargos que formuló la entidad estatal recurrente fueron de recibo para la Sala, no incurrió en abuso en su actuación, por lo cual su conducta no puede ser calificada como dilatoria o temeraria, simplemente hizo uso legítimo de un recurso extraordinario previsto en la ley que no debe dar a condena por este concepto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
PRIMERO: NIEGASE la solicitud de anulación del laudo arbitral proferido el 11 de mayo de 1999 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre la Planta Terminal de Distribución de Productos del Petróleo Antioquia S.A. -TERPEL ANTIOQUIA S.A.- y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
Presidente de la Sala
JESUS MARIA CARRILLO B.
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Al respecto ver por ejemplo, sentencias del 28 de mayo de 1987, exp: 4768; 24 de mayo de 1991, exp: 5669; 15 de mayo de 1992, exp: 5326; 12 de noviembre de 1993, exp: 7809; 24 de octubre de 1996, exp: 11.632; 11 de septiembre de 1999, exp: 10.416.
Sentencia de esta sección del 26 de octubre de 1996, exp: 11.632.
Sentencia de esta sección del 3 de abril de 1992, exp: 6695
Ver sentencia de la Corte Constitucional C-037 del 19 de febrero de 1998
Sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995.
Ver entre otras, sentencias del 27 de abril de 1999, exp: 15.623; del 4 de mayo de 2000, exp: 16.766 y del 18 de mayo de 2000, exp: 17.797.
Sentencia del 3 de abril de 1992. Exp. 6695.
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 42 del 21 de marzo de 1991, en igual sentido, sentencia C-431 del 28 de septiembre de 1995 de la Corte Constitucional.
Sentencia del 18 de febrero de 1999, exp: 10.775.
