CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERA PONENTE: María Elena Giraldo Gómez
FECHA: Santafé de Bogotá, dieciocho (18) de mayo de dos mil (2000)
REF: Radicación número: 17797
ACTOR: CONSORCIO DELGADO ROJAS CHAVARRO
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL HUILA
TEMA: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por ambas partes, referenciadas, contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Neiva el día 14 de diciembre de 1999.
Las partes suscribieron el contrato 069 el día 17 de octubre de 1995 para:
"realizar los TRABAJOS DE CONSTRUCCIÓN Y PAVIMENTACIÓN A TODO COSTO DE LA CARRETERA GARZÓN - AGRADO - LA PLATA SECTOR PUENTE EL BALSEADERO K6 + 000 AL K12 + 000 ENTRE LAS ABSCISAS K8 + 000 DEPARTAMENTO DEL HUILA "(fol. 234 c. 1 ).
Acordaron someter los litigios derivados de ese contrato a la decisión de árbitros; así consta en la cláusula vigésima:
"MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Las partes contratantes solucionarán sus diferencias observando el siguiente procedimiento: a) En primer lugar agotarán el arreglo directo para llegar a transar sus diferencias, cuya etapa no podrá ser superior a cinco (5) días; b) Fracasada la etapa anterior, el día siguiente de su terminación, acudirán a la conciliación, para lo cual nombrará cada parte un conciliador, etapa que no podrá prorrogarse por mas de quince (15) días. c) En el evento de no lograr acuerdo o si éste fuere parcial, la parte no solucionada se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, compuesto por 3 árbitros, siguiendo las normas legales que regulan esta materia, para lo cual los árbitros dispondrán de veinte (20) días, para proferir la decisión. d) Cuando las diferencias fueren de carácter técnico y no hubiere acuerdo directo entre las partes, éstas serán dirimidas por una Entidad que no tenga vínculos directos ni indirectos con las partes intervinientes en el contrato." (fol. 232 c.1) (Se subraya).
La controversia jurídica se suscitó con ocasión de las demoras que se presentaron para dar inicio de la ejecución de las obras contratadas que, según el convocante, se presentaron "debido a la carencia en la construcción de los terraplenes compactados o sub rasante sobre el abscisado del objeto contractual que estaba a cargo de la entidad contratante"
Según lo afirmado por el convocante las entregas extemporáneas y parciales de la sub rasante, produjeron el retraso general en la programación de ejecución de obras, la suspensión del contrato en varias oportunidades, la modificación parcial del objeto contratado y el consecuente desajuste económico para el contratista (fols. 283 c.1).
. El Consorcio Delgado Rojas Chavarro convocó al Tribunal de Arbitramento mediante solicitud que presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara del Comercio de Neiva (fols 247 a 287 c. 1).
B. Pretensiones formuladas ante el Tribunal de Arbitramento:
"PRIMERA. Que se ordene por parte del Tribunal de Arbitramento y se proceda a la liquidación del contrato número 069 de 1995 celebrado entre el Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro y el Departamento del Huila, cuyo objeto fue la construcción y pavimentación de la carretera Garzón - Agrado - La Plata sector puente el Balseadero K6 + 000 al K12 + 000 entre las abscisas K8 + 000 al K10 + 000 Departamento del Huila, como consecuencia de la terminación a entera satisfacción de la obra contratada por parte del consorcio ejecutante y a la fecha no haberse cumplido lo mismo por parte de la entidad convocada.
SEGUNDA. Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que en la ejecución del contrato número 069 de 1995 celebrado entre el Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro y el Departamento del Huila, cuyo objeto fue la 'construcción y pavimentación de la carretera Garzón - Agrado - La Plata sector puente el Balseadero K6 + 000 al K12 + 000 entre las abscisas K8 + 000 al K10 + 000 Departamento del Huila' se presenta alteración de la ecuación contractual en contra de los intereses del consorcio contratista.
TERCERA. Que se declare que el rompimiento de la ecuación contractual establecida en el contrato No. 069 de 1995 para la 'construcción y pavimentación de la carretera Garzón - Agrado - La Plata sector puente el Balseadero K6 + 000 al K12 + 000 entre las abscisas K8 + 000 al K10 + 000 Departamento del Huila", fue por causas no imputables al CONSORCIO DELGADO - ROJAS - CHAVARRO como contratista.
CUARTA. Que como consecuencia de la declaratoria de desequilibrio contractual presentado; se ordene por el Honorable Tribunal de Arbitramento el restablecimiento de la ecuación contractual, efectuándose los ajustes pertinentes conforme a las pruebas que en el curso del proceso se presenten.
QUINTA. Que como consecuencia de la declaratoria de rompimiento y del restablecimiento de la ecuación contractual, se reconozcan y cancelen a mis mandantes, los mayores gastos y costos no previstos; indemnización por pérdida de oportunidad, good will, pérdida de capacidad de contratación, inactividad de equipo y maquinaria y demás perjuicios que se demuestren en el proceso hasta llegar a una indemnización integral los cuales deben ser determinados en el curso y trámite del proceso arbitral por peritos idóneos.
SEXTA. Que las sumas que se ordene reconocer y cancelar a mis mandantes, sean indexadas y en los casos de mora se reconozcan intereses moratorios sobre las sumas ordenadas, conforme a lo previsto en la ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y complementarias.
SEPTIMA. Perjuicios morales generados con ocasión de la inestabilidad económica, producida por el incumplimiento de la entidad convocada, para lo cual solicito el equivalente en moneda colombiana a 1000 gramos oro fino, a cada uno de los consorciados según cotice al momento de proferirse el laudo.
OCTAVA. Que se condene al Departamento del Huila, al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar, por la negligencia en la solución a los requerimientos de mis mandantes, en relación con el rompimiento del equilibrio contractual.
Se adoptaron las siguientes:
"Primero. En relación con las pretensiones segunda, tercera y cuarta, se declara que en la ejecución del contrato número 069 de 1995, celebrado entre el CONSORCIO DELGADO - ROJAS - CHAVARRO y el DEPARTAMENTO DEL HUILA, cuyo objeto es la construcción y pavimentación de la carretera Garzón - Agrado - La Plata sector puente El Balseadero K6 + 000 al K12 + 000, entre las abscisas K8 + 000 al K 10 + 000, se alteró la ecuación económica contractual en contra de los intereses del consorcio contratista y por hechos imputables al Departamento del Huila, ordenándose en esta providencia el restablecimiento de la ecuación contractual a cargo del Departamento del Huila y a favor del Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro.
Segundo. En cuanto a lo que se refiere parcialmente a la pretensión Quinta y a la Sexta de la Convocatoria, CONDENAR al Departamento del Huila, a pagar a favor del Consorcio convocante Delgado - Rojas - Chavarro la suma de VEINTISEIS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($26'330.547), dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente laudo, por concepto de restablecimiento de la ecuación contractual, en armonía con lo expuesto en la parte motiva de esta Providencia.
Tercero. En lo referente a la pretensión Primera de la convocatoria, se ORDENA que las partes litigantes en asocio con la firma interventora, Sociedad Técnica SOTA LTDA., realicen dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la liquidación total y definitiva del contrato de obra celebrado; liquidación en la que las partes quedan obligadas a tomar en consideración, las cantidades referentes a las diversas condenas que en concreto ordena pagar este LAUDO.
Cuarto. Respecto a la otra parte de la pretensión Quinta, en cuanto se refiere a mayores gastos y costos no previstos, indemnización por pérdida de oportunidad, Good Will, pérdida de la capacidad de contratación y demás perjuicios y a la pretensión Séptima (perjuicios morales aducidos), SE DENIEGAN de conformidad con lo estudiado y, por consiguiente, se absuelve a la parte convocada de tales pretensiones.
Quinto. Declarar no probada la excepción de fondo de inexistencia de las obligaciones demandadas y la de inexigibilidad de las mismas, propuesta por la parte CONVOCADA, en correspondencia con lo estudiado.
Sexto. Desestimar la OBJECIÓN que por error grave al dictamen pericial rendido en este asunto formulara la parte convocada, en armonía con las razones expuestas sobre el particular.
Séptimo. CONDENAR AL DEPARTAMENTO DEL HUILA a pagar, por concepto de costas, en favor del consorcio convocante Delgado - Rojas - Chavarro, según discriminación que de las mismas y de su estimación porcentual se hizo en la parte motiva, a la suma de DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($2'174.345,62) m/c, pagadero dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia.
Octavo. Ordenar que por Secretaría sean remitidas sendas copias autenticadas de este LAUDO a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría del Departamento y a la Oficina Departamental Disciplinaria para lo de su cargo.
Noveno. Protocolícese oportunamente el expediente por el Presidente del Tribunal, en una de las Notarías de la Ciudad.
Décimo. Del presente Laudo Arbitral quedan las partes y/o sus apoderados notificados por estrados" (fols. 845 y 846).
Fue formulado en escritos separados por las partes, convocante y convocada, el día 21 de diciembre 1999 ante la Secretaría del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Neiva.
Su objeto fue el relativo a que se anule el laudo proferido el día 14 de diciembre de 1999.
Es del parecer que el laudo recurrido debe anularse porque se configuran varias causales. Así:
a.1. La relativa a "Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debido." (num. 1o. art. 72 ley 80 de 1993)
Afirmó que esa causal se configura por dos circunstancias:
- Porque el Tribunal omitió decretar una prueba legalmente solicitada, cual era la del nombramiento de un perito contador para que determinara con claridad las pérdidas y ganancias en el aspecto contable del Consorcio; y
Porque el Tribunal omitió realizar las gestiones pertinentes para llegar a la certeza financiera, "pues se tiene en el laudo, que tomaron datos y cifras que no son fruto del análisis económico dimanado de la verdadera prueba contable, que eran los libros y asientos contables que tan solo podía presentar el doctor Sanabria Gutiérrez, al perito oficial designado por el Tribunal; para que certificara si eran o no reales los emolumentos, pagos y contribuciones pagados por mayores gastos y costos financieros y operacionales como también ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; para lo cual no es entendible de donde salen las cifras económicas que plasman en el laudo, si no conocieron el desenvolvimiento contable del contrato materia del arbitramento, una vez probado el incumplimiento de la entidad."
a.2. Otra causal de anulación propuesta por el convocante es la concerniente a "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo" (num. 2o. art. 72 ley 80 de 1993).
Señaló que esa causal se presentó porque el Tribunal profirió el laudo sin tener en cuenta las pruebas solicitadas y aportadas al proceso y con ello dictó un fallo en conciencia cuando debía ser en derecho.
Adujo:
"No indicar el mérito que se le otorga a cada prueba; como además apartarse de las mismas con fundamentos meramente personales, como ocurre con el dictamen pericial, en el que expresan numéricamente 46 días de alistamiento material, cuando ello no fue ni solicitado por el departamento del Huila, ni ofertado por los consorciados y aún menos aprobado en el contrato. Debe tenerse en cuenta que los primeros treinta (30) días fueron ofrecidos y aceptados como transporte de sub - base granular.
(…)
En este caso concreto, el Tribunal no estableció el mérito de las pruebas aportadas, como el dictamen pericial practicado especialmente para la obra materia del conflicto, la documental producida en el desarrollo del contrato, la exoneración de la responsabilidad del Departamento de haber utilizado en forma desmesurada sus poderes para variar la ejecución del pavimento, el silencio ante las solicitudes del consorcio contratista que tan sólo se rompió con la convocatoria del Tribunal de arbitramento, con la contestación de la convocatoria, son entre otras, pruebas a las cuales no se les estableció en ningún momento el mérito probatorio, ni se determinó la razón para no valorarlas, debiendo haberse realizado un juicio de valoración, en virtud a la sana crítica en derecho y no en conceptos personales de no compartir razones de derecho con criterios técnicos que sin duda alguna son el fundamento del experticio que era de obligatoria aceptación, puesto que en el debate procesal quedó en firme y es ley para las partes." (fols. 874 C. Ppal).
a.3. Otra causal aducida por el convocante es la de "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (num. 5o. art. 72 ley 80 de 1993).
Se expresó que si el Tribunal llegó a la conclusión de que la convocada incumplió el contrato, debió condenarla a la indemnización de los perjuicios que se produjeron a consecuencia del mismo.
Argumentó:
"En el caso concreto se presentaron por separadas todas las pretensiones, pero todas conllevan a la unidad: Por esto, si existió incumplimiento y se alteró la ecuación contractual; fruto de ello debe haberse producido unos perjuicios por stand - by, gastos y costos operacionales, administrativos y pérdida de capacidad de contratación por el tiempo permanecido de más en la obra, sin haber sido necesario, si el Departamento hubiese cumplido. Entonces no es entendible, como puede omitirse fallar y de plano negar estos aspectos que se generan el uno del incumplimiento del otro.
Omitió de igual manera entre otras el Tribunal, pronunciarse sobre el transporte de Sub - base, base y pavimento, aunque en una conclusión expresan no aceptarlo debido a que ello es parte del conocimiento del contratista al momento de contratar. Esto no es cierto ya que en la propuesta presentada el 17 de agosto de 1995, a folio 24, el consorcio advirtió las cantidades totales a transportar (…). Ahora las modificaciones de cantidades de obra ordenadas o requeridas para llevar a cabo el fin del contrato deben ser las realmente ejecutadas, puesto que se encontraban advertidas en la propuesta, luego la entidad ya sabía que esas eran las cantidades que finalmente deberían de transportar y pagar pues si bien la obra debe ejecutarse no puede soslayarse el peculio del contratista para beneficio del ente territorial so pretexto de conocerse ese riesgo" (fols. 870 a 875).
Con posterioridad a la admisión del recurso de anulación, la parte convocante allegó escrito de complementación (fols. 639 a 707). Solicitó que se "ajuste y adicione el laudo por haberse violado en esencia el numeral 5o. del artículo 72 de la ley 80 de 1993". El escrito lo dividió en seis partes que se titularon así:
Concepción jurídica del recurso.
Consideraciones técnicas.
Condiciones originales.
Período contractual, actas de obras y ajuste.
Manejo y seguimiento del contrato.
Análisis financieros, costos de obras.
Afirmó que la parte convocada sí es responsable por incumplimiento y en consecuencia debe ser condenada a pagar lo que corresponde al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
Transcribió consideraciones doctrinarias de tipo técnico y financiero para justificar el comportamiento del consorcio contratista en la ejecución del contrato, con el objeto de que el Consejo de Estado tenga las bases necesarias para proferir fallo complementario.
Refirió a la propuesta original que ella presentó ante la convocada en la licitación pública, a las condiciones en que ejecutó el objeto del contrato y a las suspensiones, prórrogas y mayores cantidades de obra que se produjeron.
Expuso Criterios de Cálculo por las mayores cantidades de obra, por el incumplimiento de la entidad convocada; presentó cuadros de análisis financieros y costos de obras y anexó documentos los cuales cree que sirven de sustento a su solicitud de adición.
b. Sustentación del recurso por la parte convocada:
La fundamentó en las causales contenidas en los numerales 1o. del artículo 72 ley 80 de 1993 y 1o. del artículo 163 del decreto ley 1.818 de 1998 (este numeral reprodujo la causal prevista en el numeral 1o artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989).
Esas causales refieren a lo siguiente:
b. 1. "Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos" (num. 1o. art. 72 ley 80 de 1993).
Explicó que no se evacuó la prueba documental que decretó de oficio el Tribunal, la cual tenía por objeto establecer que el contratista incumplió lo dispuesto en la cláusula 4o. del contrato.
Dicho incumplimiento refería a que el contratista no retornó el rendimiento financiero del anticipo al Departamento, que éste consignó en una entidad bancaria, previo el cumplimiento de los requisitos consignados en la citada cláusula. Explicó que:
"No es tan fácil admitir que con relación al anticipo todo está bien pues es evidente que el dinero reclamado por el Consorcio Contratista estaba sujeto a ciertas reglas dadas por el contrato y que para el caso en comento es ley para las partes y con esta apreciación queremos significar que el mismo anticipo estaba sujeto a reglamentación precisa y que inclusive los rendimientos y sobrantes deberían retornar a las arcas del departamento del Huila, así pues, que no es tan sencillo manifestar que sobre el anticipo todo estaba en orden pues es evidente que no lo estaba y que si se infringió la reglamentación del contrato tanto por la parte contratista como por la interventoría que no inició las acciones correspondientes para castigar al Consorcio incumplido, les recuerdo que el Consorcio contratista nunca informó sobre la obligación reclamada y los rendimientos financieros nunca fueron reportados ni devueltos al Departamento del Huila tal y como lo obligaba hacer la cláusula cuarta del contrato, por ello es que se solicitó y se decretó de oficio la prueba de requerir de oficio a 'Las Villas' además se insistió en la recepción de la misma cuando la corporación solicitó una información anexa y el Tribunal no se ha facilitado, insistir en esa prueba es querer demostrar con pruebas documentales que el consorcio contratista incumplió el contrato en la cláusula cuarta del contrato de obra pública (…)"
b.2 "La nulidad absoluta del pacto proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo (num. 1o. art. 163 decreto ley 1.818 de 1998 que reprodujo la causal prevista en el num. 1o. del artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989).
Para sustentar la ocurrencia de esa causal indicó:
"El laudo sigue siendo agresivo frente a esa proposición no subsanada de la Nulidad y así lo deja entrever el pronunciamiento del Tribunal en el numeral 6o. titulado 'Apreciación del dictamen pericial' al tildarse de necio, sutil e infundado, además de extemporáneo.
Lo anterior se desvirtúa con los escritos que a continuación se relacionada (sic) escritos que posee (sic) un fundamento legal soportado en la normatividad vigente de procedimiento, la norma constitucional y la jurisprudencia. Es por ello importante apreciar el escrito de fecha 30 de septiembre en su numeral 1o., en donde se plantea la nulidad; en el escrito de fecha 7 de octubre en donde se interpone el recurso de reposición, en el cual se impugna el auto de fecha 1o. de octubre de 1999, dejando ver en esta decisión fallas graves de interpretación y justificación en lugar de corregir el experticio; el escrito de fecha 15 de octubre de 1999 recibido el 19 del mismo mes y año; de otro lado el memorial de fecha 29 de octubre de 1999 en donde se dejan algunas constancias escritas.
Nulidad que dicho sea de paso nunca se subsana y menos se convalida.
Dio origen a la misma el planteamiento de una nulidad constitucional que afecta el debido proceso previsto en su artículo 29 de la Constitución Nacional; el tribunal no ha acepta (sic) y afanosamente la define no concediéndola pero incurre en errores de procedimiento esto es manifestando que se debía haber recusado al perito, que la nulidad era inoportuna etc., fundamentos que uno a uno se desvirtuarán y que adquirieron firmeza pero que no sanearan el procedimiento, siguiendo adelante con el proceso, razón por la cual se impone y se pide como causal de anulación porque el Departamento considera que al tomar el tribunal apartes de una prueba viciada de nulidad hace que el mismo laudo esté viciado y proceda a aplicarse su anulación" (fols. 881 - 876).
F. Concepto del Ministerio Público:
La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación solicitó a la Sala negar la anulación porque, a su juicio, no se configura ninguna de las causales.
En relación con los cargos hechos por la convocante, por quebranto del artículo 72 de la ley 80 de 1993, afirmó:
respecto de la ocurrencia de la causal contenida en el numeral 1o. considero que el Tribunal decretó las pruebas pedidas por las partes; que la parte convocante tuvo la oportunidad de controvertir el auto por medio del cual se decretaron las pruebas y no lo hizo, razón por la cual no se cumple uno de los supuestos legales para que proceda la anulación con fundamento en esta causal, cual es que "el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos"
en relación con la causal contenida en el numeral 2o., es decir que el fallo se produjo en conciencia y no en derecho, estimo que el laudo se profirió en derecho; que la circunstancia concerniente a que el Tribunal valoró las pruebas en aplicación de los principios de la sana crítica, no conduce a aseverar que el fallo se produjo en conciencia.
en lo que atañe con la causal prevista en el numeral 5o., por(no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, precisó la Procuradora que de la comparación entre lo pedido por la convocante y lo decidido por el Tribunal se deduce que el laudo contiene pronunciamientos sobre todas las pretensiones del convocante, bien para acceder a ellas o para negarlas.
Además observó que:
"no es lo mismo dejar de pronunciarse sobre cuestiones sometidas al Arbitramento, que pronunciarse en forma adversa a las pretensiones del demandante, y esta última circunstancia no es causal del recurso de anulación contra el laudo arbitral, toda vez que tal y como ya se dijo, dicho recurso extraordinario no constituye una nueva instancia en la cual se puedan estudiar y decidir cuestiones de mérito sino que tiende a corregir los errores procesales en los cuales haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento en la tramitación y expedición del laudo; circunstancia que en el presente evento es desconocida por el convocante, por cuanto las argumentaciones contenidas en los documentos del recurso (fls. 639 y 875, cdno. ppl.), apuntan a que se revise por el Consejo de Estado la decisión impugnada en cuanto a la valoración que de las pruebas realizaron los árbitros, proponiendo un nuevo análisis con base en cuadros y anexos que tienen como finalidad 'hacer más expedita la interpretación de como se desarrolló y ejecutó el contrato (…)' revisión, que en virtud de la especial naturaleza del recurso de anulación como ya quedó expuesto, es absolutamente improcedente."
La Procuradora, en cuanto a las causales invocadas por la parte convocada, estimó lo siguiente:
respecto de la contenida en el numeral 1o. del artículo 72 de la ley 80 de1993, que la prueba que a juicio del convocado no fue allegada al expediente, fue decretada de oficio por el Tribunal; que éste realizó los procedimientos pertinentes para que la información objeto de la prueba llegase al proceso y que la entidad demandada no actuó oportunamente para obtener el envío de la información por cuanto no interpuso recurso alguno contra el auto que ordenó citar a las partes para rendir alegatos de conclusión.
Señaló:
" Se advierte que la prueba cuya práctica decretó de oficio el Tribunal, fue insinuada por el apoderado del Departamento del Huila por cuanto consideró que favorecía sus intereses, ya que evidenciaría un incumplimiento contractual del Consorcio convocante respecto del manejo del anticipo que le fue entregado; y sin embargo, no hizo aquella entidad todo lo que le estaba procesalmente a su alcance para que la misma fuera efectivamente recepcionada, circunstancia que no le puede ser imputada al Tribunal de Arbitramento, quien como ya se vio, no incurrió en el error procesal que el Departamento del Huila le imputa"
en lo que atañe con la causal contenida en el numeral 1o. del artículo 163 del decreto ley 1.818 de 1998 señaló que esta causal de anulación no es de las contenidas en el estatuto de contratación estatal, norma especial, para los conflictos originados en contratos estatales de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Explicó:
"para el caso específico del recurso de anulación de los laudos arbitrales provenientes de contratos estatales, el artículo 162 recoge las disposiciones sobre competencia para su conocimiento - art. 36, inciso 5o. de la ley 446 de 1998, que modifica el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo , según las cuales el Consejo de Estado en la Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá privativamente y en única instancia 'Del recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia', que no son otras que las contenidas en la ley 80 de 1993 y que también fueron compendiadas en el Decreto 1818 de 1998, en lo relativo al arbitramento (arts. 227 a 231); así, el artículo 72 de la mencionada ley de contratación estatal, contiene las causales de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales y dentro de ellas, no está contemplada la propuesta por el apoderado del Departamento del Huila, razón por la cual no procede su estudio."
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes
Corresponde a la Sala pronunciarse, para decidir, sobre el recurso extraordinario de anulación interpuesto por las partes contra el laudo arbitral proferido el día 14 de diciembre de 1999, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre las mismas.
El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso extraordinario de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia (…)" (num. 5 art. 128 del C.C.A., modificado por el inc. 5 art. 36 dcto. ley 1888 de 1988; inc. 2o. art. 72 L. 80 1993).
El laudo arbitral fue proferido para dirimir el conflicto surgido entre las partes en ejecución del contrato de obra pública número 069 suscrito el 17 de octubre de 1995 por el Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro y el Departamento del Huila, en el cual se pactó cláusula de caducidad (fol. 232).
El conflicto surgió, como se vio en el capítulo de antecedentes de hecho, en vigencia de la ley 80 de 1993.
B. Arbitramento y Naturaleza del Recurso
Extraordinario de Anulación
El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción (3 considerando del dcto ley 1818, y art. 115 ibídem)
El recurso de anulación es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores de procedimiento (in procedendo) en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores, tasados en la ley, en aplicación del derecho sustancial (in iudicando).
Lo anterior implica que no puede impugnarse el laudo, por regla general, en lo relativo a cuestiones de mérito o de fondo.
La interposición del recurso de anulación no produce una segunda instancia respecto del proceso arbitral ), especialmente porque el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento, que profirió el laudo y porque, generalmente, no puede revisar el fondo del litigio ).
1. Por quebranto numeral 1o. artículo 72 ley 80 de 1993:
"Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar las pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y el tiempo debidos".
De la lectura de la norma se concluye que para la prosperidad de dicha causal de anulación son necesarios, en forma concurrente, la prueba de los siguientes hechos:
que no se decreten pruebas oportunamente solicitadas o que se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas;
que tales omisiones tengan incidencia en la decisión; y que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos;
La Sala se pronunciará por separado respecto a lo afirmado por cada una de las partes.
Entre las pruebas solicitadas por ella ante el Tribunal de Arbitramento se encuentran las siguientes:
Pericial; se pidió en los términos que siguen:
"Solicito al Honorable Tribunal de Arbitramento que se conforme, la designación de peritos idóneos en la materia, uno Contador y otro Ingeniero Civil, para que determinen con la documentación aportada, visita a la oficina del consorcio y/o consorciados para verificar libros de contabilidad y las consultas del mercado de Precios de la Construcción de la ciudad de Neiva" (fols 249 y 250 c. 1).
Exhibición de documentos y certificación:
"Solicito se oficie al Doctor Carlos Sanabria Gutiérrez, residente en la carrera 46 número 22 - 57, Barrio La Orquídea de la Ciudad de Neiva, quien es el contador del consorcio para que exhiba los documentos y/o certifique inversiones mayores, gastos financieros, costos y créditos solicitados y en general todo aquello tendiente a demostrar y establecer el desequilibrio económico causado por el incumplimiento de la entidad convocada." (fol. 249 c.1).
Sobre esas solicitudes el Tribunal se pronunció en auto, proferido el día 12 de julio de 1999 (fol. 400 c.2).
"C) DICTAMEN PERICIAL.
Decrétase la recepción de dictamen pericial de dos ingenieros de Vías GABRIEL CASTRO BAQUERO Y BERKMANS JOEL RENGIFO TORRES, los cuales forman parte del Instituto Nacional de Vías para que determinen, sí de conformidad con el expediente, se produjo el rompimiento de la ecuación contractual determinando con precisión el supuesto valor en que se alteró el contrato; a quienes se le citará por telegrama para que tome posesión el día 5 de agosto de 1999, a las 8:00 a m.
E) EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS Y CERTIFICACIÓN.
En atención a que la certificación solicitada como prueba al Doctor Carlos Sanabria Gutiérrez, corresponde a documentos de una misma parte, se entenderá contenida dentro de la prueba oficiosa decretada por el Tribunal de Arbitramento en que se le oficie al mismo consorcio para que aporte todas las pruebas que tengan relación con el presente proceso" (fols. 396 y 397 c 2).
Encuentra la Sala que:
Primero:
El Tribunal de arbitramento no negó la prueba técnica pedida; lo que ocurrió es que nombró como peritos a dos ingenieros, cuando en el memorial de pruebas se pidió el nombramiento de un contador.
Frente a tal determinación de los árbitros el convocante no interpuso, oportunamente, recurso y, además, de una conducta suya, que ya se mencionará, se infiere manifestación tácita de aceptación del auto de pruebas.
En efecto: en la audiencia en la cual tal providencia se dictó, el convocante solicitó al Tribunal continuar con el trámite, ante la circunstancia de que la parte convocada no propuso excepciones (fol. 395 c 2).
Lo anterior resulta especialmente relevante si se tiene en cuenta que uno de los supuestos legales necesarios para que proceda la anulación del laudo, con fundamento en la causal que se analiza, es el relativo a que el interesado hubiere reclamado, ante los árbitros, "en la forma y tiempo debidos".
Por consiguiente, como así no aconteció, habrá de concluirse que la causal invocada, por ese aspecto, no prospera.
Segundo:
Encuentra la Sala, por otro aspecto, que:
En el auto de pruebas el Tribunal decretó de oficio la exhibición de documentos cuyo objeto recayó en los mismos medios de prueba que pidió la convocante. En tal auto se precisó que la prueba pedida por ésta se entendía decretada con la oficiosa, mediante la cual se le ordenó a aquella parte que remitiese al proceso todos los documentos, que tuviese en su poder, relacionados con el juicio.
La Sala destaca, lo que estudió en el punto primero, la circunstancia atinente que a la parte interesada (ahora recurrente – convocante) no interpuso recurso contra ese pronunciamiento del Tribunal.
Por consiguiente no es de recibo que en el recurso extraordinario de anulación propongan causales que no satisfacen todos los supuestos concurrentes que exige el legislador. Si el convocante no estuvo de acuerdo con el auto que decretó pruebas debió reclamar, en la oportunidad procesal, una de dos cosas: o la relativa a que no le decretaron la prueba como fue pedida o la atinente a que se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las decretadas.
Finalmente respecto de las quejas del convocante sobre la valoración de las pruebas que realizaron los árbitros, se precisa que debido a la naturaleza extraordinaria del recurso extraordinario de anulación sobre los laudos arbitrales, no le es dable al Juzgador del recurso evaluar las conclusiones probatorias de los árbitros porque no se encuentra en instancia ordinaria, y por lo tanto está limitado, en definirlos, por las causales que lo originan.
En consecuencia no prospera el cargo formulado por la convocante.
También esa parte en la interposición del recurso extraordinario invocó como una de las causales de anulación la que tiene que ver "Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos" (num. 1o. art. 72 ley 80 de 1993).
Explicó que no se evacuó la prueba documental que el Tribunal decretó de oficio, la cual tenía por objeto establecer que el contratista no cumplió lo dispuesto en la cláusula 4o. del contrato, es decir, que no retornó el rendimiento financiero del anticipo al Departamento del Huila (que éste consignó en una entidad bancaria), previo el cumplimiento de los requisitos consignados en la citada cláusula.
Decretada la referida prueba el Departamento del Huila, parte convocada, mediante escrito presentado el día 13 de julio de 1999, dentro del término de ejecutoria del auto, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación; solicitó entre otros, que:
"se oficie a la Corporación de Ahorro y Vivienda 'Las Villas' para que ésta informe a ese Tribunal si dentro del período comprendido entre el 20 de noviembre de 1995 y el 26 de diciembre de 1997 el Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro o su representante legal José María Delgado Villareal abrió una cuenta o conformó algún título de depósito a término a nombre de alguno de los miembros del este Consorcio, anotando todos y cada uno de los movimientos bancarios hechos en contra de esa cuenta durante ese período; lo anterior para que obre como prueba en el Tribunal de la referencia en cumplimiento del objeto de la convocatoria de este" (fol. 406 c 3).
En subsidio de la anterior petición solicitó al Tribunal decretar tal prueba de oficio.
Por medio de auto, proferido el día 19 de julio de 1999, el Tribunal resolvió:
rechazar los recursos formulados; el de reposición por extemporáneo y el de apelación por improcedente. En cuanto a la extemporaneidad del primero de los recursos referidos, afirmó que debió interponerse en curso de la audiencia en la que fue proferido. Además decidió
decretar de oficio la prueba indicada por el convocado en el memorial de interposición de recursos cual es el informe de la Corporación de Ahorro y Vivienda "Las Villas" sobre "si dentro del período comprendido entre el 20 de noviembre de 1995 y el 26 de diciembre de 1997 el Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro o su representante legal José María Delgado Villareal abrió una cuenta o conformó algún título de depósito a término a nombre del mismo José María Delgado Villarreal, o a nombre de Carlos Eduardo Rojas Zambrano y/o Hernán Chavarro Arce anotando todos y cada uno de los movimientos bancarios hechos en contra de esa cuenta durante ese período" (fol. 410 c 3).
El día 4 de octubre de 1999 el Tribunal ofició a 'Las Villas' para que diera cumplimiento a lo ordenado en aquel auto (fol. 626 c 3).
Por su parte, "Las Villas" solicitó al Tribunal, el día 6 de octubre de 1999, información sobre los números de cédula de ciudadanía o NIT de los demandados para cumplir su requerimiento.
En respuesta a dicha solicitud, el Tribunal dio respuesta el día 8 de octubre de 1999 (fols. 627 c.3 y 646 c. ppal).
El día 29 de octubre de 1999 la convocada insistió en la práctica de esa prueba (fol. 702 a 709 c. ppal).
Del análisis de lo anterior concluye la Sala:
en el presente caso el Tribunal decretó de oficio la prueba que no se le decretó al convocado, por haberse hecho solicitud extemporánea;
que como consecuencia de ese decreto el Tribunal libró los oficios correspondientes con el objeto de evacuar la prueba.
Se deduce de lo anterior que no se cumplieron los supuestos legales para que proceda la anulación del laudo arbitral con fundamento en la causal que se estudia.
En primer lugar, porque la prueba documental que se le negó tuvo como causa un fundamento legal, como es el de la extemporaneidad, al no haberla pedido en la oportunidad procesal correspondiente y, en segundo lugar, la prueba negada al convocado fue decretada de oficio y el Tribunal dispuso y realizó lo necesario para evacuarla.
En consecuencia no prospera el cargo formulado por la convocada.
Las partes señalaron además otras causales para anulación del laudo.
2. Por quebranto del numeral 2o. artículo 72 ley 80 de 1993, sobre fallo en conciencia y no en derecho.
La parte convocante citó esa causal la cual está descrita en la ley como sigue: "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".
Consideró que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho porque el Tribunal no valoró adecuadamente las pruebas obrantes en el proceso.
Para la procedibilidad de esa causal la Sala ha precisado en reiteradas providencias los supuestos. Así en sentencia dictada el día 3 de abril de 1992 explicó:
"El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.
El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.
Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.
Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse aun fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos" ).
Por consiguiente, si en el laudo se hace la más mínima referencia al derecho entendido en su más amplia acepción (normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o, jurisprudencia) es calificable como "en derecho" y no en conciencia.
El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico; toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia, basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
Observa la Sala del laudo arbitral impugnado, que los Arbitros previa valoración de las pruebas, fundaron su decisión en las normas legales vigentes sobre la materia para resolver los problemas jurídicos planteados, y por lo cual el fallo fue en derecho.
Desde otro punto advierte, de una parte, que no existe causal para la anulación fundada en las objeciones que las partes le hagan a la valoración probatoria de los árbitros y, de otra parte, que esta vía extraordinaria no procede para ese objeto; que en este caso, según lo planteado por el convocante, es controvertir:
la cuantía ordenada por los árbitros para restablecer la ecuación económica del contrato y
los fundamentos del laudo para cuantificarla.
Se recalca que la revisión que hace el juzgador extraordinario del laudo se limita, generalmente, a los errores in procedendo y no a la materia sustancial o de fondo del fallo.
Por lo expuesto, el cargo no prospera.
También se invocó como causal para anular el laudo impugnado la siguiente:
3. Por quebranto del numeral 5o. del artículo 72 de la ley 80 de 1993, es decir, no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento:
Ese cargo fue presentado por la parte convocante y su objeto es el relativo a que el laudo sea adicionado para que incluya la condena por indemnización de perjuicios, derivada del incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Huila y del rompimiento de la ecuación contractual.
Para poder concluir sí realmente el laudo no se pronunció sobre esas cuestiones afirmadas por el convocante se pasará a ver, en primer término, el contenido de sus prentensiones.
"PRIMERA. Que se ordene por parte del Tribunal de Arbitramento y se proceda a la liquidación del contrato número 069 de 1995 celebrado entre el Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro y el Departamento del Huila, cuyo objeto fue la construcción y pavimentación de la carretera Garzón - Agrado - La Plata sector puente el Balseadero K6 + 000 al K12 + 000 entre las abscisas K8 + 000 al K10 + 000 Departamento del Huila, como consecuencia de la terminación a entera satisfacción de la obra contratada por parte del consorcio ejecutante y a la fecha no haberse cumplido lo mismo por parte de la entidad convocada.
SEGUNDA. Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que en la ejecución del contrato número 069 de 1995 celebrado entre el Consorcio Delgado - Rojas - Chavarro y el Departamento del Huila, cuyo objeto fue la ' construcción y pavimentación de la carretera Garzón - Agrado - La Plata sector puente el Balseadero K6 + 000 al K12 + 000 entre las abscisas K8 + 000 al K10 + 000 Departamento del Huila' se presenta alteración de la ecuación contractual en contra de los intereses del consorcio contratista.
TERCERA. Que se declare que el rompimiento de la ecuación contractual establecida en el contrato No. 069 de 1995 para la 'construcción y pavimentación de la carretera Garzón - Agrado - La Plata sector puente el Balseadero K6 + 000 al K12 + 000 entre las abscisas K8 + 000 al K10 + 000 Departamento del Huila", fue por causas no imputables al CONSORCIO DELGADO - ROJAS - CHAVARRO como contratista.
CUARTA. Que como consecuencia de la declaratoria de desequilibrio contractual presentado; se ordene por el Honorable Tribunal de Arbitramento el restablecimiento de la ecuación contractual, efectuándose los ajustes pertinentes conforme a las pruebas que en el curso del proceso se presenten.
QUINTA. Que como consecuencia de la declaratoria de rompimiento y del restablecimiento de la ecuación contractual, se reconozcan y cancelen a mis mandantes, los mayores gastos y costos no previstos; indemnización por pérdida de oportunidad, good will, pérdida de capacidad de contratación, inactividad de equipo y maquinaria y demás perjuicios que se demuestren en el proceso hasta llegar a una indemnización integral los cuales deben ser determinados en el curso y trámite del proceso arbitral por peritos idóneos.
SEXTA. Que las sumas que se ordene reconocer y cancelar a mis mandantes, sean indexadas y en los casos de mora se reconozcan intereses moratorios sobre las sumas ordenadas, conforme a lo previsto en la ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y complementarias.
SEPTIMA. Perjuicios morales generados con ocasión de la inestabilidad económica, producida por el incumplimiento de la entidad convocada, para lo cual solicito el equivalente en moneda colombiana a 1000 gramos oro fino, a cada uno de los consorciados según cotice al momento de proferirse el laudo.
OCTAVA. Que se condene al Departamento del Huila, al pago de las costas y agencias en derecho a que haya lugar, por la negligencia en la solución a los requerimientos de mis mandantes, en relación con el rompimiento del equilibrio contractual."
La Sala observa varias situaciones; que:
del contenido de lo argumentado por la convocante, en relación con la causal invocada, se advierte a primera vista que no se queja realmente sobre la falta de decisión sobre cuestiones sujetas a arbitramento, sino de la cuantía de la condena, en el laudo, respecto a lo pretendido; que de la comparación entre lo pretendido por la convocante y lo resuelto en el laudo arbitral (decisiones que están transcritas en la parte inicial de este fallo) se infiere que el Tribunal se pronunció sobre todas las pretensiones.
Igualmente advierte, desde otro punto de vista, respecto al ataque concreto del convocante, que el laudo:
declaró que en la ejecución del contrato se alteró la ecuación económica del contratista, por causas imputables al Departamento Huila;
ordenó el restablecimiento de la ecuación contractual mediante la condena a la convocada al pago de $26'330.547;
negó de manera expresa la pretensión relativa a la condena al pago de mayores gastos y costos no previstos, indemnización por pérdida de oportunidad, Good Will, pérdida de la capacidad de contratación y demás perjuicios reclamados, como también al pago de perjuicios morales.
ordenó a las partes y a la firma interventora la liquidación conjunta del contrato, dentro de los 4 meses siguientes a la ejecutoria de la decisión.
Como puede verse, no es cierto que el Tribunal de Arbitramento, como lo afirma el convocante, no se hubiese pronunciado sobre la indemnización de perjuicios que reclamó como consecuencia de la alteración de la ecuación financiera del contrato, pues claramente lo hizo: condenó a la convocada al pago de una suma de dinero y negó las otras sumas solicitadas por otros conceptos (pretensiones quinta y séptima).
No es dable aceptar que por la vía del recurso de anulación se pretenda modificar una declaración judicial de los árbitros, porque la causal de anulación, en comento, no está referida a la revisión de la decisión – en este caso de condena -, por parte del Juzgador extraordinario. La causal está expresamente relacionada con "no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
Por lo tanto la causal invocada no tiene procedencia al haberse pretendido que el juez de la anulación condene a la convocada al pago de conceptos reclamados en la demanda, porque tal pretensión fue expresamente denegada por el Tribunal de arbitramento. Por vía del recurso de anulación, en la causal que se examina, no se puede pretender la modificación del laudo arbitral, precisamente, porque la causal opera cuando los árbitros incurren en omisión sobre las cuestiones sujetas al arbitramento.
Recuérdese que por la naturaleza excepcional del recurso, el conocimiento, trámite y decisión del mismo, no comporta el desarrollo de una segunda instancia.
Por todo lo expuesto no prospera el cargo.
4. Por quebranto del numeral 1o. del artículo 163 del decreto ley 1.818 de 1998, por nulidad del pacto.
Esa causal fue propuesta por la parte convocada y su texto es el siguiente:
"La nulidad absoluta del pacto proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo (num. 1o. art. 163 dec. 1818 de 1998 que reprodujo la prevista en el num. 1o. art. 38 dec. 2279 de 1989)
Observa la Sala, al igual que el Procurador Delegado ante esta Corporación, que dicha causal no es aplicable a los asuntos contractuales estatales que son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, porque existe ley especial, cual es la ley 80 de 1993.
El mencionado Estatuto Contractual dispuso:
"Artículo 72. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.
El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Son causales de la anulación del laudo las siguientes:
1o. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
2o. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
3o. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
4o. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
5o. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento".
Es característico de los recursos extraordinarios, entre ellos el de anulación de los laudos arbitrales, la limitante legal respecto de las causales expresamente contempladas.
Tal situación limitante también se da en otras materiales, como son las nulidades sustanciales y procesales, en las cuales el legislador hace énfasis en el principio de taxatividad, el cual se fundamenta en el principio de la especificidad legal, aplicable en la mayoría de países de tradición jurídica romano germánica.
Antes de la expedición del Estatuto de Contratación Estatal, ley 80 de 1993, la Jurisdicción contencioso administrativa conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales, proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, "en los términos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil" (art. 128, num. 12 decreto 01 de 1984).
Esa norma fue subrogada por el artículo 20 del decreto ley 2304 de 1989; quedó así:
"Art. 128. El consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia:
(…)
112. De los de nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho privado de la administración en que se haya incluído la cláusula de caducidad, por las causales y dentro del término prescritos en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia no procede ningún recurso."
En vigencia de esas normas, esta Corporación conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales que se fundaban en las causales de anulación previstas en las normas especiales sobre arbitramento que inicialmente estaban previstas en el Código de Procedimiento Civil (art. 672) y posteriormente fueron reformadas por decreto 2279 de 1989 que reguló completamente la materia relacionada con el arbitramento.
Con la expedición de la ley 80 de 1993 lo anterior cambió; esta norma especial y particular que rige los contratos estatales consagró expresamente las causales de anulación de laudos arbitrales proferidos para dirimir conflictos derivados de tales contratos estatales; de esta manera las causales previstas en el decreto 2279 de 1989 que rige la materia arbitral, ya no serían aplicables por esta jurisdicción.
La ley 80 de 1993 indicó las únicas causales para la invalidación eventual del laudo; no contiene su artículo 72 una remisión a las demás causales de anulación de laudos arbitrales previstas en otra legislación.
La ley 446 de 1998 no varió esa situación; por el contrario, al modificar lo dispuesto en el artículo 128 del CCA que regula la competencia de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado en única instancia; dispuso que conocerá :
"5o. Del recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión" (art. 128 CCA mod. ley 446 de 1998; art. 162 Dcto. 1818 de 1998) (Subraya la Sala).
De esa norma se desprende que esta Corporación sólo conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales que dirimen conflictos originados en contratos estatales, en aplicación de las normas y causales previstas en el Estatuto Contractual (ley 80 de 1993).
El decreto ley 1.818 de 1998, compiló las causales legales de anulación de laudos arbitrales previstas en el decreto 2279 de 1989 y en la ley 80 de 1993; pero en nada modificó lo relativo a la exclusiva aplicación de las causales previstas en esta última ley para la anulación de laudos arbitrales que diriman controversias derivadas de contratos estatales.
Así lo precisó la Sala en sentencia proferida el día 27 de abril de 1999; explicó:
"En materia del recurso extraordinario de anulación, nuestra legislación dispone que el juez debe estarse única y exclusivamente a las causales perentoriamente señaladas como susceptibles de fundar la anulación eventual del laudo, las cuales para el caso concreto, son las previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.)
Con fundamento en lo expuesto, la Sala se abstiene de estudiar las argumentaciones expuestas por el recurrente que no corresponden a las causales expresamente invocadas en la formulación del recurso o que no están contempladas como tales en la norma aplicable al caso concreto.
De lo anterior se concluye que no prospera el cargo.
5. Violación del artículo 29 de la Constitución Política.
Fue propuesta por la convocada.
Afirmó que en desarrollo del proceso arbitral se violaron sus derechos al debido proceso y de defensa por la ineficiente valoración que de la prueba pericial hizo el Tribunal.
Al respecto la Sala remite a lo manifestado en relación con el anterior cargo; la causal alegada no está prevista como tal en el Estatuto de Contratación Estatal, por lo tanto no resulta procedente su estudio.
Por lo mismo, la Sala encuentra improcedente invocar una causal genérica, así sea bajo el ropaje de la llamada nulidad constitucional que el recurrente resalta como violación del debido proceso, con el objeto de lograr la anulación del laudo.
Así lo precisó la Sala en caso similar fallado el día 11 de mayo del año en curso ), en el cual se reiteró su jurisprudencia; en esta se dice:
" En el campo de las nulidades procesales el juez no se puede salir de las normas legales que desarrollan el principio del debido proceso. Por eso el artículo 29 de la constitución de hoy (26 de la anterior) no puede considerarse como una causal autónoma de nulidad. No, esa norma no es mas que la justificación mediata de las nulidades" ).
De lo expuesto concluye la Sala que el laudo arbitral no presenta los defectos invocados por las partes al formular el recurso, razón por la cual no se decretará su nulidad.
Por razón de que el recurso de anulación fue interpuesto por ambas partes y será resuelto desfavorablemente, no hay lugar a condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
PRIMERO. NIÉGASE la solicitud de anulación del Laudo Arbitral proferido, el día 14 de diciembre de 1998, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre el "Consorcio Delgado - Rojas – Chavarro" y el Departamento del Huila.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA. PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidenta de Sala
JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS
ALIER HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
Así lo han precisado importantes doctrinantes. A manera de ejemplo: Morales Molina, Hernando. Arbitraje y Conciliación El arbitraje Nacional e Internacional en Colombia - Publicación de la Cámara de Comercio de Bogotá., 1986, Pág. 24.
Así lo señaló la Sala en reiteradas providencias, a manera de ejemplo las sentencias proferidas: 15 de mayo de 1992, expediente 5326; 12 de noviembre de 1993, expediente 7809 y el 24 de octubre de 1996, expediente 11632. M.P. Daniel Suárez Hernández.
MP: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa de Energía de Bogotá Tavora S. A. Expediente 6695.
Sentencia dictada dentro del expediente 15623; MP; Daniel Suárez Hernández; actor: PHOENIX WIRELES GROUP INC.
Sentencia 17480; actor: Seguridad Dincolvip Ltda
Sentencia 6695 del 3 de abril de 1992.MP: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa de Energía de Bogotá Tavora S. A.
