Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 29704 de 2006

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RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Oportunidad / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Trámite / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Términos. Cómputo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, el recurso de anulación debe presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente. Así mismo, por virtud de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 128 de la Ley 446 de 1998, el traslado para que el recurrente sustente el recurso es de cinco días, los cuales corren igual para que la parte contraria presente sus alegaciones. Adicionalmente, por virtud de lo dispuesto en el artículo 127 del C.C.A., modificado por el artículo 35 de la Ley 446 de 1998, al Ministerio Público se le ha de correr el traslado que, conforme a las previsiones del artículo 210 del C.C.A., modificado por el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, es de 10 días. Pues bien, aplicando los anteriores términos, que debe contarse de manera sucesiva, se tiene que el laudo arbitral fue proferido con fecha 26 de octubre de 2004 y notificado a las partes en estrados. Así mismo, la providencia mediante la cual se resolvieron las solicitudes de aclaración y/o complementación, se profirió con fecha 12 de noviembre de 2004 y fue notificada en estrados. ECOPETROL, presentó el recurso de anulación, con fecha 18 de noviembre de 2005, esto es, tres días hábiles después de haber quedado ejecutoriado el fallo y el Procurador Primero Judicial Administrativo Delegado Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Tribunales de Arbitramento, presentó su recurso con fecha 22 de noviembre del mismo año, es decir, el quinto día hábil de la ejecutoria citada. Según se indicó, el traslado para alegar se corrió de manera sucesiva mediante auto de fecha 6 de mayo de 2005, notificado el 18 del mismo mes y año. ECOPETROL y el señor agente del ministerio público, sustentaron sus recursos con fecha 24 de mayo de 2005, es decir, cuatro días hábiles después del traslado respectivo; el señor apoderado de las sociedades integrantes del consorcio lo presentó con fecha 31 de mayo, esto es, el quinto día hábil siguiente al traslado que le correspondió y la señora Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado lo presentó con fecha 16 de junio de 2005, es decir, el décimo día hábil a habérsele corrido el traslado. En consecuencia, las sustentaciones y los alegatos respectivos fueron presentados dentro del término legal y, procede entonces su estudio.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Generalidades / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Naturaleza excepcional

Al efecto, se tiene que el recurso de anulación es un recurso de carácter excepcional sui generis, procedente contra los laudos arbitrales dentro de los cinco días siguientes a su notificación o a la de la providencia que resuelva las solicitudes de corrección, aclaración o complementación, por las causales expresamente señaladas en la ley (art. 72 Ley 80 de 1993). El estudio de su carácter extraordinario y de las causales por las cuales procede, ha concluido que su finalidad no es la de estudiar el laudo por errores in iudicando, es decir, aquellos que tienen carácter sustancial o lo que es lo mismo, definen el fondo del asunto. Lo anterior es evidente, si se atiende a que son las partes las que motu proprio deciden llevar la controversia a la justicia arbitral como la adecuada para resolver su conflicto, seleccionan directa o indirectamente los árbitros que consideran más idóneos para el efecto y someten sus controversias transigibles ante éstos, aceptando entonces cumplir con lo que decidan, siempre y cuando la decisión sea en derecho. En consecuencia, mal puede alguna de las partes posteriormente, violando el pacto, solicitar que el juez ordinario o contencioso administrativo, al que en principio marginaron de la controversia, venga a pronunciarse a favor de la parte vencida en el proceso arbitral por simple inconformidad con el fondo del asunto. Por tanto, la ley no ha otorgado competencia para ello y la jurisdicción no es superior jerárquico de los tribunales de arbitramento, por lo que mal puede entrar a dirimir inconformidades de las partes que serían propias de una apelación, recurso éste que tampoco procede contra laudos arbitrales. No obstante lo anterior y es esto lo que le da el carácter de extraordinario y excepcional, procede el recurso para estudiar errores in procedendo, entendidos éstos como aquellos que comprometen la forma de las decisiones arbitrales, apartándose de los medios procesales, desviando el juicio, vulnerando las garantías del derecho de defensa y del debido proceso y que se traducen en equivocaciones procesales en la aportación o práctica de la prueba, que tengan incidencia en el fallo (causal 1ª), o aquellas cometidas en la producción del laudo (causales 2 a 5), pues debe atenderse a que las normas procesales son de orden público y como tales, no forman parte del pacto arbitral, por lo que no pueden ser negociadas por las partes ni desconocidas por los árbitros al momento de producirse el laudo. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 7 de febrero de 2002, Exp. 20467; sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 25.560. sentencia del 28 de mayo de 1987, Exp. 4768. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal tercera / CAUSAL TERCERA DE ANULACION - Errores aritméticos o disposiciones contradictorias. Improcedencia

Ya la Sala se ha pronunciado sobre la causal tercera de anulación de que trata el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que alude a que la parte resolutiva del laudo contenga errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento. Y se ha pronunciado para decir, en la misma línea sustentada en párrafos anteriores, que el sentido del recurso de anulación es el de estudiar errores in procedendo y, por tanto, que bajo dicha causal no pueden discutirse inconformidades sustanciales con el laudo proferido, ni controvertirse las argumentaciones de la parte motiva so pretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo. Así las cosas, considera la Sala que no se da contradicción alguna en la parte resolutiva del laudo, ni ella se deriva de la parte motiva con incidencia en aquella o como dice Ecopetrol, de la Ratio Decidendi del laudo. En efecto, observado el laudo arbitral recurrido en anulación, se tiene que en lo que atañe con el objeto del cargo, en realidad lo imputado por ECOPETROL son sus inconformidades con el fondo del asunto y la manera como éste se resolvió y no la existencia de contradicciones dentro del laudo arbitral. Se puede o no entonces estar de acuerdo con lo planteado por el tribunal de arbitramento en el laudo, pero la Sala estima que al ser clara la posición del mismo, en el sentido de que consideró la obligación de ECOPETROL de aportar lo suficiente para alcanzar la curva básica de producción como de resultado, ello no contradice que tales obligaciones se puedan pactar en un contrato aleatorio. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 6 de junio de 2002, Exp. 20634.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causal segunda de anulación / CAUSAL SEGUNDA DE ANULACION - Fallo en conciencia / FALLO EN CONCIENCIA - Causal segunda de anulación

El anterior criterio aplicado al caso que nos ocupa, implica necesariamente la denegación del cargo, pues tal y como lo enuncian el apoderado de las empresas convocantes, la vista fiscal y aparece evidente en el laudo, no existe duda alguna de que la providencia estudiada fue proferida en derecho, en desarrollo de la cláusula 26.1 del CPI Tibú, invocando las disposiciones legales aplicables, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y abundante doctrina sobre los distintos problemas jurídicos que el caso planteaba. Tal y como se vio en párrafos precedentes, en lo que se refiere concretamente a la indemnización de perjuicios, el laudo, luego de haber admitido el incumplimiento de Ecopetrol, se fundó en la prueba pericial arrimada al proceso, la cual estableció que en 6 de los 18 pozos en que intervino el contratista, hubo una producción adicional. De allí, partió para sustentar razonadamente la indemnización de perjuicios que habría de pagarse a la demandante, con fundamento en los artículos 1613 del Código Civil y 16 de la Ley 446 de 1998. No hubo pues tal fallo en conciencia.

MINISTERIO PUBLICO - Proceso arbitral / PROCESO ARBITRAL - Ministerio público / INTERVENCION EN PROCESOS JUDICIALES - Ministerio público

Según se encuentra normado, se esboza por el Procurador Primero Delegado ante el Tribunal de Arbitramento y se reitera en sus alegatos por la Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación, conforme al numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, al Procurador General por sí o por intermedio de sus Delegados o agentes, le corresponde la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando ello sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. Esta disposición, ratifica así mismo lo expresado en el artículo 118 ibídem, que establece que el ministerio público será ejercido, entre otros, por el Procurador General, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público ante las autoridades jurisdiccionales y que al Ministerio Público le corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Según se observa entonces, las disposiciones transcritas, establecen la obligación del ministerio público de intervenir en los procesos contenciosos administrativos y en los arbitrales, siempre y cuando sea para defender el orden jurídico, los derechos fundamentales y el patrimonio público, pero salvo las atribuciones especiales de que trata el artículo 127 del C.C.A., tales disposiciones no desarrollan cómo debe ejercerse tal intervención, ni qué debe hacer para lograr los fines impuestos en la Constitución a este organismo de control. Por lo anterior, considera la Sala, que tales normas deben concordarse con lo previsto en el artículo 146 del C.C.A. que establece la intervención de terceros en los procesos contenciosos y el artículo 149 ibídem del mismo C.C.A., que establece que las entidades públicas (y claramente la Procuraduría lo es) podrán obrar como demandantes, demandadas o como intervinientes en los procesos contencioso administrativos por medio de sus representantes debidamente acreditados y podrán incoar todas las acciones previstas en el código si las circunstancias lo ameritan. Lo expuesto, implica entonces que en los procesos en los que interviene el ministerio público, éste, en defensa del ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales y el patrimonio público, puede tener la calidad de demandante, o de coadyuvante de la parte actora o de la demandada, en los términos establecidos en los artículos previamente citados. En consecuencia, no obstante las disposiciones especiales que regulan su intervención en determinados procesos, podrá presentar u objetar pretensiones, según sea el caso, recursos, incidentes, solicitar pruebas, etc., y los jueces, en tanto se trata de una parte del proceso, se encuentran obligados a resolver sus solicitudes so pena de incurrir en falta disciplinaria, sin perjuicio de los vicios que por incongruencia se puedan generar en sus providencias. Lo anterior no significa, que todas las pretensiones de los agentes del ministerio público deban ser acogidas, ni mucho menos que éstos se encuentran en la libertad de presentarlas cuando a bien tengan, pues debe recordarse, que conforme al artículo 6 del C. de P.C., las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, sin que puedan ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o los particulares, salvo autorización expresa de la ley. En este sentido entonces, las pretensiones, solicitudes, recursos y en general todas las manifestaciones que los agentes del ministerio público realicen en ejercicio de su intervención en los procesos judiciales, deben ajustarse a los momentos procesales pertinentes y a los términos previstos en las normas que regulan el proceso respectivo.

ARBITRAMENTO - Objeto. Pacto arbitral / PACTO ARBITRAL - Objeto del arbitramento

Ahora bien, según se ha establecido, el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, trasladan su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo. A dicho mecanismo se llega por vía del pacto arbitral, que es el convenio en el que las partes consignan su voluntad de llevar sus diferencias eventuales, futuras o presentes, al arbitramento, renunciando con ello, a hacer valer sus pretensiones ante los jueces ordinarios. Así las cosas, es evidente que son las partes las que desde un primer momento, fijan el objeto del arbitraje, estableciendo, en el pacto arbitral, cuál o cuáles son las controversias que someten al conocimiento del tribunal que se ha de constituir, las que seguidamente, se deben reflejar de manera posterior en la demanda o convocatoria del tribunal, en la respectiva contestación y, si a ello hay lugar, en la demanda de reconvención y en la contestación a ésta, pues todas ellas deben quedar enmarcadas dentro de lo convenido en el pacto arbitral, so pena de que no puedan ser objeto de pronunciamiento por el laudo. No obstante lo anterior, la Sala ha establecido que atendiendo a que la administración de justicia es función pública y que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la facultad de cumplir esta función, es evidente que los laudos que en derecho sean proferidos por los árbitros, deben ajustarse en un todo a la Constitución y a las leyes vigentes, lo cual implica, entre otras consecuencias, que corresponderá a los árbitros resolver todos aquellos asuntos que relacionados con el asunto objeto de su estudio, son de conocimiento oficioso del juez. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00018-00(29704)

Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS-ECOPETROL

Demandado: CONSORCIO TIBU

Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL y el Ministerio Público, contra el laudo arbitral de fecha 26 de octubre de 2004, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre esa entidad como parte convocada y el Consorcio TIBU, conformado por las sociedades Halliburton Energy Development Ltd y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A. - Petrocolombia S.A., como parte convocante, con ocasión de la ejecución del Contrato de Producción Incremental Tibú (En adelante CPI TIBU), que ambas partes suscribieron el 27 de febrero de 1998.

ANTECEDENTES PROCESALES

El contrato

Con fecha 27 de febrero de 1998, la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL (hoy ECOPETROL S.A.) suscribió un contrato de producción incremental con el consorcio PHW TIBÚ conformado por las sociedades Halliburton Latin America S.A.; Western Atlas international Inc y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A..Petrocolombia S.A. (fls. 146 a 196 cdno de pruebas No.1), consorcio éste que, según consta en el Otrosí de modificación del Anexo B al contrato de producción incremental Tibú (fls. 217 a 250 ibídem), después de posteriores cesiones, quedó conformado por las sociedades Halliburton Energy Development (75%) y Petrocolombia S.A. (25%).

Dicho contrato tenía como objeto:

“Obtener producción y reservas incrementales de Hidrocarburos de propiedad nacional que se encuentren en el Area Contratada, para lo cual LA ASOCIADA se obliga con ECOPETROL a aportar bajo su exclusivo riesgo, el soporte y transferencia tecnológicos (sic) y los recursos financieros requeridos. El Area Contratada se describe en la Cláusula 3 del presente contrato, la cual incluye el campo Tibú, actualmente en explotación y el campo Yuca inactivo, así como las áreas disponibles para exploración dentro del Area Contratada. Todo lo anterior según las disposiciones contenidas en este contrato.

“...(...)...”

La cláusula arbitral

Dentro del precitado contrato, en la cláusula 26, relativa a los desacuerdos, se incluyó una cláusula arbitral (cláusula compromisoria), en la que se acordó someter a un tribunal de arbitramento las diferencias surgidas con ocasión del contrato que no puedan resolverse directamente entre ellas (fl. 166 cdno. pruebas No.1).

La demanda arbitral

Con fecha 18 de junio de 2003, el consorcio integrado por las sociedades Halliburton Energy Development y Petrocolombia S.A., formuló demanda arbitral, en la que presentó las siguientes pretensiones (fls. 7 a 39 cdno. ppal. No. 1):

1. Declarar que ECOPETROL incumplió las obligaciones contractuales previstas en el numeral 7.2 del contrato dado que desde el primero de octubre de 1998, no mantuvo la producción básica del Campo Tibú al nivel de la curva básica de producción prevista en el contrato.

En subsidio de ésta pretensión, se solicitó declarar que ECOPETROL incumplió las obligaciones del contrato, pues durante la etapa inicial del mismo no suministró los recursos suficientes para la operación normal del área contratada que permitiera mantener la producción básica al nivel de la curva básica de producción prevista en el contrato.

2. Declarar así mismo que ECOPETROL incumplió las obligaciones contractuales del contrato de producción incremental dado que durante la etapa inicial del mismo no revisó ni modificó la curva básica de producción prevista en el Anexo C del contrato.

En subsidio de esta pretensión se solicitó declarar que durante la etapa inicial del contrato se presentaron circunstancias imprevistas e imprevisibles que alteraron gravemente el desarrollo y ejecución del contrato, generando que el cumplimiento de las obligaciones por parte de la Asociada le resultara excesivamente oneroso, teniendo en cuenta que desde el primero de octubre de 1998 el campo Tibú ha presentado una producción por debajo del nivel establecido en la curva básica de producción prevista en el anexo C del contrato.

3. Declarar que desde el 16 de octubre de 1998, hasta el 01 de febrero de 2003, los 18 pozos intervenidos por el consorcio Tibú registraron en conjunto una producción adicional de hidrocarburos con respecto de la producción histórica de cada uno de los pozos, como consecuencia de la intervención tecnológica e inversión de capital hechas por la Asociada en desarrollo de las obligaciones contractuales previstas para la etapa inicial del contrato de producción incremental Tibú.

4. Declarar que la producción adicional de hidrocarburos resultante de la intervención tecnológica e inversión de capital realizada por la Asociada en 18 pozos del campo Tibú está subsumida dentro de la producción total que registró el área contratada entre el 16 de octubre de 1998 y el primero de febrero de 2003.

5. Declarar que la producción adicional de crudo, resultante de la intervención tecnológica e inversión de capital realizadas por la Asociada en 18 pozos del campo Tibú debe entenderse como producción incremental de hidrocarburos.

Subsidiariamente a esta pretensión, se solicitó declarar que ECOPETROL se benefició económicamente en detrimento del consorcio Tibú por la producción adicional de hidrocarburos resultante de la intervención tecnológica e inversión de capital realizadas por la Asociada en 18 pozos del campo Tibú, registrada entre el 16 de octubre de 1998 y el primero de febrero de 2003.

6. Declarar que el consorcio Tibú tiene derecho al reconocimiento económico de la producción incremental resultante de la intervención tecnológica realizada en los 18 pozos.

En subsidio de esta pretensión, se solicitó declarar que el consorcio tiene derecho al reconocimiento económico de la producción adicional de hidrocarburos resultante de la intervención tecnológica e inversión de capital realizadas por la Asociada en 18 pozos del campo Tibú, en una proporción igual a la establecida en la cláusula 12 del contrato de producción incremental Tibú.

7. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a ECOPETROL a reconocer a favor del consorcio Tibú el equivalente a 123.087 barriles de hidrocarburos o la cantidad de crudo incremental que se establezca pericialmente.

8, 9, 10 y 11. Condenar a ECOPETROL al pago de los perjuicios materiales causados por el incumplimiento del contrato de producción incremental Tibú, incluyendo daño emergente y lucro cesante. La condena deberá ser actualizada desde la fecha del laudo hasta su pago real, así como los intereses moratorios a la tasa mas alta autorizada por la ley y las costas y agencias en derecho que se causen en el proceso

Contestación de la demanda

Mediante escrito del 17 de julio de 2003, ECOPETROL contestó la demanda y formuló las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia, fuerza normativa del contrato de producción incremental Tibú e imposibilidad de calcular la existencia de producción incremental apartándose de la metodología pactada dentro del contrato, falta de generación de producción incremental en desarrollo del contrato y existencia de causas de fuerza mayor, caso fortuito o hechos irresistibles de terceros que impidieron el normal cumplimiento de las obligaciones contractuales de cada una de las partes que conllevaron a su suspensión (fls. 64 a 105 cdno.ppal 1).

El Laudo arbitral

Con fecha 26 de octubre de 2004 el tribunal de arbitramento profirió el laudo arbitral (fls. 3 a 69 cdno. del recurso) y dispuso:

PRIMERO: Declarar que la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL (hoy ECOPETROL S.A.) incumplió las obligaciones que asumió para y con las sociedades Halliburton Energy Delopment Ltd. y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A. Petrocolombia S.A., integrantes del Consorcio Tibú, a que se refieren las cláusulas 1.1 parágrafo primero y 7.2 del Contrato de Producción Incremental Tibú.

SEGUNDO: Declarar que la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL (hoy ECOPETROL S.A.) incumplió la obligación que contrajo para y con las sociedades Halliburton Energy Delopment Ltd. y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A. Petrocolombia S.A., integrantes del Consorcio Tibú, a que se refiere la cláusula 5 del Anexo B del Contrato de Producción Incremental Tibú.

TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL (hoy ECOPETROL S.A.) a reconocer y pagar a favor de las sociedades Halliburton Energy Delopment Ltd. y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A. Petrocolombia S.A., integrantes del Consorcio Tibú, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha del presente laudo y a título de indemnización de los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato de Producción Incremental Tibú, la suma única y total de un millón cincuenta y ocho mil trescientos treinta y seis dólares de los Estados Unidos de América (US$1.058.336), en pesos colombianos según la tasa representativa del mercado vigente para el día del pago.

CUARTO: Declarar probadas y por tanto prósperas, las siguientes excepciones: (a) la de fuerza normativa del Contrato de Producción Incremental Tibú e imposibilidad de calcular la existencia de producción incremental apartándose de la metodología pactada al respecto en el respectivo contrato; (b) aquella conforme a la cual en desarrollo y ejecución del mencionado contrato no se generó producción incremental, en los términos pactados expresamente en el referido contrato, y (c) la consistente en que, por su calidad de esencialmente aleatorio, al referido contrato no le son aplicables la teoría de la imprevisión ni la del mantenimiento del equilibrio contractual, todo ello de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

QUINTO: Denegar las restantes súplicas, tanto principales como subsidiarias, de la demanda promovida por las sociedades Halliburton Energy Delopment Ltd. y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A. Petrocolombia S.A., integrantes del Consorcio Tibú, en contra de la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL (hoy ECOPETROL S.A.).

SEXTO: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL (hoy ECOPETROL S.A.) en el escrito de contestación a la demanda arbitral.

SÉPTMO: Sin costas para ninguna de las partes, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva del presente Laudo.

OCTAVO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo, con destino a cada una de las partes, así como copias simples con destino a la Procuraduría General de la Nación por conducto de su representante en el proceso, señor Procurador Judicial Primero ante lo contencioso administrativo, y al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOVENO: Disponer que el Presidente del Tribunal proceda a protocolizar en una de las notarías del Círculo de Bogotá, D.C. el proceso arbitral, una vez cobre ejecutoria el presente Laudo.

Solicitudes de aclaración y complementación del laudo.

El apoderado de ECOPETROL solicitó aclarar y complementar o adicionar el laudo (fls.71 a 85 cdno. del recurso), en tanto consideró que ofrecía serios motivos de duda, pues no obstante que se definió en el mismo que el contrato era aleatorio y que no siempre en este tipo de contratos las obligaciones son de medio, sino que también pueden ser de resultado, concluyó que la obligación de ECOPETROL no consistía en aportar un monto determinado de recursos, ni un número de personal disponible, ni ejecutar un programa específico, lo cual contradice la premisa de que las partes pueden fijar el contenido obligacional al configurar el contrato, pues éstas expresamente pactaron en el texto del contrato la forma en la cual se determinarían las actividades básicas a cargo de ECOPETROL, según se extrae de las cláusulas 4; 1.1., del ordinal B del anexo B del CPI Tibú; 7 y 8 ibídem.

De otra parte, sostuvo ECOPETROL que las conclusiones a que llega el laudo arbitral en el ordinal a.2.) de este numeral, contradicen lo expuesto en el ordinal a).1. y, de contera, lo pactado en el contrato, pues al afirmar que la obligación era la de mantener la producción básica al nivel de la curva básica de producción, se colige que ECOPETROL se está haciendo cargo de una obligación de imposible cumplimiento, pues con ello se estaría obligando a garantizar el comportamiento del yacimiento.

Igualmente adujo que el laudo arbitral se apoya en la existencia del parágrafo 4 de la cláusula primera del CPI Tibú, para afirmar que el hecho de que allí se exprese que algunas de las obligaciones de la asociada son de medio, indica que las demás obligaciones que no fueron señaladas en dicha disposición son de resultado, cuando, de una parte, tal disposición contractual no establece específicamente cuáles de las obligaciones a cargo de dicha parte son de medio y, de la otra parte, cuando tal interpretación contradice la naturaleza misma de las obligaciones emanadas de este tipo de contratos, calificada por el laudo arbitral como obligaciones que en principio son de resultado, con lo cual se desatiende la naturaleza originaria de este tipo de obligaciones, que solo es posible soslayar cuando quiera que expresamente se hubiere pactado algo diferente, invirtiendo la regla que otrora había fijado.

Se solicitó así mismo, aclarar la supuesta contradicción consistente en que el laudo defiende férreamente que la liquidación de la producción incremental se debe realizar por campo, según lo expresamente pactado en el contrato, y que se demostró que no se puede liquidar por pozo, pero luego, al entrar establecer la indemnización a que tiene derecho la parte convocante, efectuó una liquidación, pozo por pozo, de la producción obtenida en 6 de los 18 pozos que motivan la controversia.

De otra parte pidió aclaración sobre la circunstancia de que no obstante haberse establecido en el laudo que no hubo producción incremental, resulta contradictorio que se indique que se debe liquidar una producción adicional a título de indemnización por lucro cesante, partiendo del equívoco de que ésta constituye la participación que la parte convocante dejó de recibir a causa del incumplimiento de ECOPETROL. Se solicitó, así mismo, aclarar por qué se liquida lucro cesante para el contratista por el término que el contrato estuvo suspendido, cuando tal situación, si las partes no convienen otra cosa, implica de manera general la suspensión de los derechos y obligaciones de las dos partes.

Finalmente pidió complementar el fallo, pues no obstante que ECOPETROL propuso como excepción que en ninguna de sus actuaciones se había incurrido en dolo o culpa grave, el tribunal omitió pronunciarse sobre esta circunstancia.

Por su parte, el representante del ministerio público igualmente solicitó aclaración y adición del fallo (fls. 86 a 91 cdno. del recurso), pues consideró que el tribunal incurrió en inconsistencias conceptuales, en primer término, porque mientras que por un lado sostuvo la improcedencia de liquidar la producción incremental por pozos intervenidos, en la medida que el contrato no lo contempló, de otra parte manifestó que la indemnización a favor del contratista debe establecerse precisamente con la metodología que el mismo tribunal rechazó en principio. Esta contradicción se materializa en los puntos tercero y cuarto de la parte resolutiva del laudo, pues, por un lado, ordenó la indemnización calculada a través de la metodología de la medición de la producción incremental de los pozos intervenidos por el contratista y, a continuación, declaró probadas y prósperas algunas excepciones propuestas por ECOPETROL, entre ellas la relativa a la fuerza normativa del contrato de producción incremental firmado entre las partes.

Igualmente, en su calidad de sujeto procesal, el ministerio público solicitó la complementación del laudo, fundado en que en su alegato de conclusión formuló la solicitud de que se compensaran culpas entre las partes contratantes y sobre este aspecto el tribunal no se pronunció en el laudo, por lo que solicitó que se decidiera lo pertinente.

El auto que resolvió las solicitudes de aclaración y/o adición del laudo arbitral

Mediante providencia del 12 de noviembre de 2004, proferida en audiencia (fls.86 a 102 cdno. del recurso), el tribunal de arbitramento resolvió las solicitudes de adición y complementación del laudo manifestando, en primer término, que el laudo indicó que la obligación de ECOPETROL no se cumplía al realizar unos aportes determinados, sino al alcanzar la curva básica de producción, siendo entonces una obligación de resultado, lo cual no se desvirtúa con el hecho de que durante la ejecución del contrato se realizara un cronograma y un presupuesto y que ellos fueran aprobados por el comité ejecutivo, pues las aprobaciones del comité no alteran las obligaciones a cargo de cada una de las partes, ni modifican su responsabilidad. Para el tribunal, si no se alcanza la curva básica de producción, se tiene que concluir que no se aportaron los recursos suficientes para lograrlo, salvo que mediaran razones de fuerza mayor que, según se indicó en el laudo, tuvieron una incidencia muy marginal sobre la marcha de las operaciones. “En conclusión no considera el tribunal que le asista razón al apoderado judicial de ECOPETROL, en el sentido de que el laudo se contradice al definir la naturaleza aleatoria del contrato y a la vez señalar que la obligación de ECOPETROL de mantener los recursos suficientes para alcanzar la curva básica de producción es una obligación de resultado, y por ende no encuentra nada que aclarar en este sentido”.

En lo que tiene que ver con la aclaración relativa a que en la condena, para fijar la indemnización, el tribunal de arbitramento tuvo en cuenta el dictamen pericial, el cual, tomó los valores de producción para cada uno de los pozos intervenidos por el consorcio, cuando previamente en el laudo se había indicado que la medición de la producción incremental en el CPI Tibú no podía realizarse por pozo sino por campo, consideró el tribunal que no existe contradicción o aclaración alguna que hacer. Al efecto, manifestó que técnicamente sí era posible la medición pozo a pozo, aunque ésta no fue la metodología pactada en el contrato para efectos del reconocimiento de la producción incremental. Tanto es ello así, que el perito calculó la producción de cada pozo intervenido por el consorcio y que la metodología que pactaron las partes en el Otrosí No. 1 al contrato, le permitió al consorcio recibir el reconocimiento de la producción incremental a partir de su suscripción, lo cual demuestra que sí resultaba posible medir técnica y objetivamente la producción pozo a pozo.

En cuanto a la supuesta contradicción del laudo alegada por ECOPETROL, según la cual, se reconoció al consorcio un lucro cesante por la participación en la producción incremental que dejó de recibir por el incumplimiento de la misma ECOPETROL, sostuvo el tribunal que en ningún aparte del laudo se dijo que la indemnización que se ordenaba pagar era a título de lucro cesante, sino que dicha indemnización lo que hace es reparar el daño que representó para el consorcio el hecho de no recibir la producción a que hubiera tenido derecho de haberse cumplido la curva básica de producción por parte de ECOPETROL. Si bien, de acuerdo con la metodología pactada, no se puede decir que hubo producción incremental, la intervención del consorcio en 6 de los 18 pozos generó una producción adicional, que de haberse cumplido la curva básica de producción por parte de ECOPETROL, como era su obligación, hubiera sido en parte para el consorcio y, por ende, la indemnización de los perjuicios causados al consorcio debe estar relacionada como lo está con esta participación, calculada en el peritaje.

Frente a la inquietud de la convocada en el sentido de que el laudo se contradice al declarar el incumplimiento, a pesar de que reconoce que el contrato estuvo suspendido durante dos períodos, el tribunal no encuentra contradicción, por cuanto la extensión de la etapa inicial del contrato compensó los períodos de suspensión, pero como las partes no regularon los efectos de dichas suspensiones, el tribunal aplica el contrato en su cláusula 18, según la cual, sólo cuando la suspensión del mismo ocurriere por motivos de fuerza mayor, las pérdidas de producción se repartirían proporcionalmente entre las partes. Tampoco entonces estimó el Tribunal, hay lugar a hacer aclaración alguna.

En cuanto a las solicitudes de complementación, no encuentra el tribunal que se hayan dejado de decidir asuntos sometidos a su consideración. En efecto, frente a la petición de ECOPETROL de pronunciarse sobre la excepción dirigida a que se establezca la ausencia de dolo o culpa grave por parte de sus funcionarios en sus actuaciones, manifestó el tribunal que tal situación sí fue resuelta en el laudo y, por tanto, denegó la solicitud de aclaración, por improcedente.

Sobre la petición del ministerio público en el sentido de que se pronunciara específicamente sobre la compensación de culpas propuesta por él, manifestó el tribunal que no encontró procedente referirse a la compensación de culpas entre el incumplimiento de ECOPETROL y el del contratista, dado que aquella no la alegó, en el proceso no se debatió y del dictamen pericial no se deduce.

Los recursos de anulación del laudo arbitral

Contra el precitado laudo presentaron recurso de anulación ECOPETROL por la causales 1, 2, 3 y 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 199 y el señor representante del Ministerio Público, igualmente por la causal 3 y por la causal 5 ibíde. Por razones meramente metodológicas, los fundamentos de los recursos presentados, serán expuestos uno a uno en el acápite de consideraciones de la Sala, junto con las reacciones de todos los intervinientes frente a los mismos e inmediatamente serán resueltos cargo por cargo.

Trámite del recurso y alegatos de conclusión

Los recursos presentados fueron remitidos ante esta Corporación, con fecha 25 de enero de 200 y repartido al despacho de quien ahora funge como ponente con fecha 01 de marzo de 200. Así mismo, mediante auto de fecha 06 de mayo se avocó el conocimiento del recurso de anulación y se ordenó correr traslado por el término de cinco días a los recurrentes, a la parte contraria y al Agente del Ministerio Público Delegado ante el Consejo de Estad.

Del respectivo derecho, hicieron uso la parte demandante y el delegado del Ministerio Público ante el tribunal de arbitramento, presentando las respectivas sustentaciones ya enunciadas en el acápite anterior; el señor apoderado del consorcio integrado por las empresas Halliburton Latin América y la empresa Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A., Petrocolombia S.A y, finalmente, la Señora Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia del Consejo de Estado

Es competente esta Sala para conocer del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 128 del C.C.A. De otra parte, el contrato No. 00076 del 27 de febrero de 1998, suscrito entre las partes y que suscitó el presente conflicto, es estatal, en los términos del artículo 32 de la ley 80 de 1993, situación que ratifica la competencia para conocer del presente recurso.

Requisitos formales

Pues bien, aplicando los anteriores términos, que debe contarse de manera sucesiva, se tiene que el laudo arbitral fue proferido con fecha 26 de octubre de 2004 y notificado a las partes en estrados. Así mismo, la providencia mediante la cual se resolvieron las solicitudes de aclaración y/o complementación, se profirió con fecha 12 de noviembre de 2004 y fue notificada en estrados. ECOPETROL, presentó el recurso de anulación, con fecha 18 de noviembre de 2005, esto es, tres días hábiles después de haber quedado ejecutoriado el fallo y el Procurador Primero Judicial Administrativo Delegado Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Tribunales de Arbitramento, presentó su recurso con fecha 22 de noviembre del mismo año, es decir, el quinto día hábil de la ejecutoria citada.

Según se indicó, el traslado para alegar se corrió de manera sucesiva mediante auto de fecha 6 de mayo de 2005, notificado el 18 del mismo mes y año. ECOPETROL y el señor agente del ministerio público, sustentaron sus recursos con fecha 24 de mayo de 2005, es decir, cuatro días hábiles después del traslado respectivo; el señor apoderado de las sociedades integrantes del consorcio lo presentó con fecha 31 de mayo, esto es, el quinto día hábil siguiente al traslado que le correspondió y la señora Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado lo presentó con fecha 16 de junio de 2005, es decir, el décimo día hábil a habérsele corrido el traslado. En consecuencia, las sustentaciones y los alegatos respectivos fueron presentados dentro del término legal y, procede entonces su estudio.

Generalidades sobre el recurso de anulación

Establecida la competencia de esta Corporación, a continuación expondrá la Sala brevemente, el marco conceptual dentro del cual debe resolverse el recurso de anulación para, posteriormente, señalar uno a uno los cargos de anulación propuestos por los recurrentes, con la respectiva posición de los demás intervinientes al respecto y darles respuesta en el mismo orden en que fueron presentados.

No obstante lo anterior y es esto lo que le da el carácter de extraordinario y excepcional, procede el recurso para estudiar errores in procedendo, entendidos éstos como aquellos que comprometen la forma de las decisiones arbitrales, apartándose de los medios procesales, desviando el juicio, vulnerando las garantías del derecho de defensa y del debido proces y que se traducen en equivocaciones procesales en la aportación o práctica de la prueba, que tengan incidencia en el fallo (causal 1ª), o aquellas cometidas en la producción del laudo (causales 2 a 5), pues debe atenderse a que las normas procesales son de orden públic y como tales, no forman parte del pacto arbitral, por lo que no pueden ser negociadas por las partes ni desconocidas por los árbitros al momento de producirse el laudo.

Sobre la naturaleza y características del recurso de anulación, ha dicho la Sala:

La valoración jurídica del caso se hará teniendo en cuenta que se está frente a un recurso de los denominados por algunos tratadistas de "relación", que presenta las siguientes características:

1ª. Su "objeto" lo fija exclusivamente el recurrente, dentro del marco de causales taxativamente consagradas en la ley.

2ª. A través de él no se adquiere competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, " ... es decir, si hubo o no errores in judicando diferentes de los que se puntualizan en las tres últimas causales, y tampoco para revisar el aspecto probatorio, es decir, si hubo o no errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas", como lo enseña el procesalista doctor Hernando Devis Echandía, quien además agrega: "...a diferencia del de casación, no es posible atacar la sentencia por errores en la aplicación de la ley sustancial, tanto por vía directa (falta de aplicación, indebida aplicación e interpretación errónea), como por consecuencia indirecta de errores en la apreciación de las pruebas o por falta de apreciación de estas", por lo cual concluye que "es más restringido aún que el primero" (Compendio de Derecho Procesal. Tomo III. El Proceso Civil. Volumen Segundo. Parte Especial. Sexta Edición. Editorial Colinther Bogotá 1985, pág. 832).

3ª. La filosofía jurídica anterior explica bien que la cuestión de mérito no puede tener sino una instancia, "Desde que se habla de anulación se excluye la posibilidad de una segunda instancia, porque no se trata de examinar la cuestión de fondo, sino la regularidad formal a través de las causales del artículo 672, aunque la primera dependa del acto compromisario" (Hernando Morales Molina. Artículo publicado en Derecho Colombiano. Junio de 1977).

4ª. Las causales deben ser alegadas como principales y no en forma condicional o sucesiva, lo que explica que con la misma orientación deban ser estudiadas.

5ª. A través del recurso se impugna una providencia ejecutoriada, "... de modo que se origina en una acción bien distinta de la que determina el proceso arbitral mismo" (Hernando Morales. Artículo en (sic) antes citado)

Y, de manera posterior, en el mismo sentido se reiteró la anterior línea argumentativa, en los siguientes términos:

“... [E]l juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo. Lo anterior porque el recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual implica una excepción legal al principio de la intangibilidad de la decisión cobijada con la fuerza de cosa juzgada.

“Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia

“Esta diferencia resulta importante por la trascendencia que la Sala le ha dado al límite de sus funciones frente a la revisión jurisdiccional del laudo arbitral, en virtud del cual los agravios que haya podido causar al recurrente la decisión de los árbitros, escapan al examen del juez si no encuadran estrictamente en alguna de las causales que el legislador ha estructurado para hacer viable su impugnación.

“Estas mismas consideraciones son válidas para el estudio del recurso de anulación contra los laudos arbitrales que dirimen conflictos relacionados con los contratos estatales, cuya competencia está adscrita privativamente al Consejo de Estado, órgano superior de la justicia contencioso administrativa y con base en las normas especiales que regulan la materia, concretamente la ley 80 de 1993, cuyas previsiones fueron recogidas en los artículos 226 y siguientes del decreto 1818 de 1998.” (subrayado del texto - se adicionan negrillas.

En consecuencia, bajo las anteriores orientaciones, asumirá la Sala el estudio de los cargos planteados por ECOPETROL y el Ministerio Público, respectivamente.

Los cargos de anulación presentados y consideraciones de la Sala sobre los mismos.

Primer cargo: Configuración de la causal tercera de anulación, por existir disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo

Según expone ECOPETROL, el laudo contiene disposiciones evidentemente contradictorias en cuatro aspectos, a saber:

1. Aquella según la cual, al referirse el tribunal a los aspectos atinentes a la naturaleza del Contrato de Producción Incremental Tibú (En adelante CPI TIBU), sostuvo que el contrato analizado era un contrato aleatorio porque así lo pactaron las partes y porque la existencia de un beneficio o de una pérdida para el consorcio dependía del azar, de un evento incierto consistente en que el campo Tibú y demás zonas del área contratada se encontraran, realmente, hidrocarburos en cantidad suficiente para sobrepasar la referida Curva Básica de Producción. Para ECOPETROL, el tribunal manifestó que en principio, los contratos de asociación solo dan nacimiento a obligaciones de medio para las partes que optan por asociarse, prestándose mutuamente la señalada colaboración, pero, no obstante, algunas veces, por el postulado de autonomía de la voluntad, pueden emanar para las partes o para alguna de ellas, obligaciones de resultado, cuando por ejemplo, se establece a su cargo, la obligación de hacer una inversión de recursos dentro de un plazo determinado.

No obstante tal premisa sentada por el tribunal, dice ECOPETROL que a renglón seguido entra en contradicción, cuando indica que en el CPI Tibú la principal obligación de ECOPETROL era la de suministrar los recursos a un nivel suficiente para la operación normal del campo y para mantener la producción básica al nivel de la curva básica de producción, y que dicha obligación era de resultado, pues no consistía en aportar un monto determinado de recursos, ni un número determinado de personal disponible, ni ejecutar un programa específico, sino en mantener la producción básica fijada en el contrato, en virtud del cálculo que para el efecto hizo la propia ECOPETROL.

Sostiene ECOPETROL, que el tribunal estableció que la entidad no debía aportar un monto determinado de recursos, ni un personal específico, en contradicción con la premisa según la cual, las partes pueden moldear el contenido obligacional al configurar el contrato y, en el presente caso sí existía un monto determinado o cuando menos determinable de recursos, pues las partes expresamente pactaron en el texto del CPI Tibú la forma en la cual se determinarían las actividades básicas a cargo de ECOPETROL, según se extrae de la cláusula 4 del contrato, el Anexo B cláusulas 1.1., 7 y 8 del CPI Tibú, de las que se infiere que si el deber de ECOPETROL era mantener la producción básica al nivel de la curva básica de producción, se estaría afirmando que ésta incumpliría su obligación aún si aportara todos o incluso más de los recursos suficientes para mantener la producción básica a nivel de la curva básica, en cumplimiento del programa de trabajo aprobado por ambas partes, cuando la producción básica del campo esté por debajo de dicha curva.

Finalmente en este punto, frente a la alusión que del parágrafo 4 de la cláusula primera hace el tribunal, en el sentido de que cuando la cláusula afirma que algunas de las obligaciones de la asociada son de medio, indica que las demás obligaciones que no fueron señaladas en dicha disposición son de resultado, para Ecopetrol no es dable interpretar, como lo hace el laudo arbitral, que las obligaciones no contempladas entre las que indeterminadamente se denominaron como de medio, sean por ello obligaciones de resultado, pues con ello se contradice de manera inversamente proporcional la premisa sentada en consideraciones anteriores por el mismo laudo arbitral. Esta contradicción, a pesar de no estar contenida en la parte resolutiva del laudo, es la ratio decidendi de los artículos primero y segundo de la parte resolutiva del mismo y, por ende, premisa jurídica sin la cual el tribunal hubiese llegado a una conclusión totalmente diferente, como quiera que habría tenido que comparar los medios aportados por ECOPETROL para la operación del campo frente a los medios que debían aportarse conforme a los programas de trabajo que, por expresa disposición contractual, debían ser establecidos por ambas partes.

2. En segundo término, aduce ECOPETROL que al pronunciarse los árbitros sobre la forma en la que debía liquidarse el contrato, establecieron que, de acuerdo con la pericia, la existencia de producción incremental debía establecerse por la producción total del campo, pues las facilidades existentes en éste, no permiten hacer una medición diaria de cada uno de los pozos.

No obstante lo anterior, el laudo posteriormente se aparta de lo pactado en el CPI Tibú, de lo defendido en la misma providencia en cuanto a que no podía calcularse la producción incremental y de lo objetivamente posible, en tanto que al establecer los parámetros a partir de los cuales tasa la indemnización por el incumplimiento, en los ordinales c. y d. del numeral 5 del laudo, establece que la producción adicional que, de acuerdo con la prueba pericial técnica, generaron 6 de los 18 pozos intervenidos por el consorcio, se reconoce a título de indemnización de los perjuicios a que es acreedor el consorcio convocante por el incumplimiento del contrato por parte de ECOPETROL. Así, el laudo establece entonces que los perjuicios causados al contratista se deben indemnizar con el reconocimiento de unos valores que compensen la producción adicional que se generó en los pozos intervenidos y que para calcular estos valores el tribunal tomó los resultados de los cálculos de producción de cada uno de los pozos intervenidos por el consorcio que quedaron consignados en el dictamen pericial técnico.

Tal contradicción, afirma ECOPETROL, se hace palmaria en los artículos tercero y cuarto de la parte resolutiva del laudo, cuando ordena que ECOPETROL pague al consorcio una indemnización calculada a través de la medición por pozo efectuada a cerca de 6 de los 18 pozos intervenidos por la convocante y después, a renglón seguido, declare prósperas las excepciones propuestas por ECOPETROL según las cuales la metodología pactada en el CPI Tibú obligaba a efectuar la medición de la producción por campo, de tal suerte que en desarrollo de dicho contrato no se obtuvo producción incremental. Para ECOPETROL, es evidente que estas dos disposiciones de la parte resolutiva del laudo se excluyen entre sí, de suerte que resulta imposible la convivencia de la una y la otra, pues se trata de premisas jurídicas de tal naturaleza que no permiten su conjugación o coexistencia, ya que el hecho de declarar probado que la liquidación de la producción incremental debería ser por campo y no era posible por pozo, niega la posibilidad de la existencia de la premisa según la cual los perjuicios en que incurrió la convocante se liquidan pozo por pozo.

3. Para ECOPETROL, el laudo incurre en una tercera disposición contradictoria, pues al momento de pronunciarse sobre una de las excepciones propuestas por aquella, consideró que si bien no era propiamente una excepción, el mecanismo de defensa utilizado estaba llamado a prosperar, dado que el campo Tibú no arrojó producción incremental en desarrollo y ejecución del contrato. No obstante, seguidamente, en posición contraria, al momento de liquidar los perjuicios sufridos por la parte convocante como consecuencia del incumplimiento que se endilgó a ECOPETROL, como sustento se dijo que éstos se deben indemnizar con el reconocimiento de unos valores que compensen la producción adicional que se generó en los pozos intervenidos por el consorcio y cuya participación éste dejó de recibir, precisamente como consecuencia de que no se hubiera alcanzado la curva básica de producción.

Lo contradictorio entonces según ECOPETROL, es que se liquide una producción adicional a título de indemnización por el lucro cesante, partiendo del supuesto equívoco de que ésta constituye la participación que la parte convocante dejó de recibir a causa del incumplimiento, cuando es claro que el CPI Tibú únicamente fue suscrito por las partes con el ánimo de obtener una Producción Incremental y, por ende, la única expectativa válida y contractualmente protegida era la de obtener su participación en tal producción incremental que, se reitera, nunca llegó a producirse. En consecuencia, es contradictorio que se determine que no hubo producción incremental en la ejecución del CPI Tibú, para posteriormente proceder a reconocer una producción adicional ajena a lo rituado en el contrato y, en consecuencia, imposible de ser tenida en cuenta válidamente como expectativa de ganancia para la parte convocante que se frustró por el alegado incumplimiento de ECOPETROL. Tal contradicción, se hace palmaria en los artículos tercero y cuarto de la parte resolutiva del laudo, cuando ordena que ECOPETROL pague al consorcio Tibú una indemnización calculada a través de la medición pozo por pozo, para, a renglón seguido, declarar próspera la excepción propuesta por ECOPETROL, según la cual en desarrollo de dicho contrato no se obtuvo producción incremental.

4. Finalmente, aduce ECOPETROL que el laudo, al pronunciarse sobre la suspensión del contrato, estableció que éste sí podía suspenderse por razones de fuerza mayor o por convenio entre las partes y, en el primer caso, si se afectaba la producción por más de quince días, las pérdidas se repartirían proporcionalmente entre la producción básica y la incremental. Así mismo, se estableció que hubo una suspensión del contrato provocada por circunstancias laborales, en primera instancia y de alteración del orden público posteriormente, que fueron conocidas por las partes pues de ello se dejó constancia.

No obstante, en contradicción, el laudo establece posteriormente que los efectos económicos de la suspensión del contrato fueron resueltos por las partes ampliando el período inicial del contrato, y que “ nada se dijo respecto de los efectos sobre la producción durante el período de suspensión, ni sobre el reconocimiento de la producción incremental que alegaba el consorcio, a pesar de la clara y expresa estipulación contractual contenida en la cláusula 18 del contrato, antes citada, que indicaba que la pérdida de producción derivada de esa circunstancia, se asumirá proporcionalmente por los volúmenes de la producción básica y la producción incremental.

“De manera que las pérdidas de producción ocurridas durante los dos períodos de suspensión del contrato - que en ambos casos superaron los 15 días - se debían repartir proporcionalmente entre la producción básica e incremental, como lo reguló el contrato, si se concluyera que tales suspensiones ocurrieron por razones de fuerza mayor, y no simplemente por mutuo acuerdo entre las partes.”

Para ECOPETROL, si las partes nada habían expresado frente a los efectos de la suspensión del CPI Tibú por mutuo acuerdo entre las mismas, a tal situación correspondía asignar el efecto general que en derecho corresponde, pues si el contrato se encontraba suspendido, es contradictorio liquidar la producción contenida durante espacios de tiempo que configuraron tal suspensión.

Presentación del mismo cargo por parte del Procurador Primero Judicial Administrativo Delegado Ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y Tribunales de Arbitramento.

Sustentado fundamentalmente en similares argumentos a los planteados anteriormente, el señor Procurador Primero Judicial presentó el mismo cargo alegando contradicciones en la parte motiva y en la parte resolutiva del fallo, pues según indicó, mientras que el tribunal por un lado sostiene la improcedencia de liquidar la producción incremental por pozos intervenidos, en la medida que el contrato no lo contempló, de otra parte explica que la indemnización a favor del contratista debe establecerse precisamente con la metodología que el mismo Tribunal, rechaza categóricamente, situación que, según considera, tipifica la causal. Sostiene así mismo, que la mencionada contradicción se materializa en la parte resolutiva del laudo, tal como se desprende de la lectura del punto tercero y cuarto, pues de una parte, ordena la indemnización calculada a través de la metodología de la medición de la producción incremental de los pozos intervenidos por la contratista y, a continuación, declara probadas y prósperas algunas de las excepciones propuestas por Ecopetrol, entre ellas, la relativa a la fuerza normativa del contrato de producción incremental firmado entre las partes

Intervención para el primer cargo de las empresas Haliburton Latin América y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A., PETROCOLOMBIA S.A., integrantes del Consorcio Tibú.

Frente a los anteriores argumentos, el apoderado de las sociedades que conformaron el consorcio contratista, parte convocante dentro del proceso arbitral, solicitó que fueran desechadas, pues consideró que las inconformidades resultan de interpretaciones personales respecto del alcance jurídico y técnico de las cláusulas contenidas en el contrato de producción incremental y no en discordancias o contraposiciones de la parte resolutiva del laudo. Citando jurisprudencia de ésta Corporació y providencias del Tribunal Superior de Bogot, manifestó que el recurrente omite que el numeral tercero del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, únicamente dispone como causal de anulación la existencia de contradicciones en la parte resolutiva del fallo y únicamente para aquellos casos en los que dicha discordancia sea tal que impida su debida ejecución, requisitos éstos que el cargo planteado no reune. En tanto consideró que no se reúnen los requisitos aquí anotados. De otra parte, señala que el recurrente repite casi textualmente lo afirmado al solicitar aclaración y complementación del laudo arbitral, no obstante que el tribunal de arbitramento, en providencia del 12 de noviembre de 2004, al decidir sobre la petición, explicó suficientemente que no existían las contradicciones que ECOPETROL alega.

Intervención del ministerio público

Por su parte, la señora Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó negar la solicitud, pues consideró que la parte resolutiva del laudo no contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias. Según indicó, la impugnante en anulación sostiene una serie de supuestas contradicciones entre la parte resolutiva y la motiva, desconociendo el requisito de la causal establecido en la Ley 80 de 1993, de que el vicio o contradicción se contraiga o vislumbre sólo en las disposiciones decisorias, tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estad.

Consideraciones de la Sala sobre el primer cargo

Al respecto se ha manifestado.

“La causal de anulación que se alega es similar a la causal tercera de casación prevista en el art. 368 del C. de P.C.

“Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además 'la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago.

En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa PIERO CALAMANDREI:

“En el caso en que la sentencia de apelación “contenga disposiciones contradictorias” (art. 517, n. 7, CPC), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebráicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero'

El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera

“el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica. Considerado en su origen, el motivo contemplado en el num. 7 del art. 517 CPC, es pues, un verdadero y propio error in iudicando; pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como “providencia” del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como “acto escrito”

Así las cosas, considera la Sala que no se da contradicción alguna en la parte resolutiva del laudo, ni ella se deriva de la parte motiva con incidencia en aquella o como dice Ecopetrol, de la Ratio Decidendi del laudo. En efecto, observado el laudo arbitral recurrido en anulación, se tiene que en lo que atañe con el objeto del cargo, en realidad lo imputado por ECOPETROL son sus inconformidades con el fondo del asunto y la manera como éste se resolvió y no la existencia de contradicciones dentro del laudo arbitral.

En efecto, en lo que atañe a la primera supuesta contradicción endilgada por ECOPETROL, cabe decir que el laudo definió que el CPI Tibú no obstante ser un contrato aleatorio, era procedente que dentro de él se consignaran obligaciones que en parte eran de medio y en parte de resultado, afirmando además, que cuando ECOPETROL se comprometió a mantener los recursos suficientes para alcanzar la curva básica de producción, adquirió una obligación de resultado, dado que su compromiso no consistía en aportar un monto determinado de recursos, ni un número determinado de personal disponible, ni ejecutar un programa específico, ni en hacer todo lo posible sino en hacer todo lo suficiente, es decir, en términos de la Real Academia en voz del tribunal, “bastante para lo que se necesita. Apto o Idóneo” para lograrlo. Según el tribunal, fue ECOPETROL quien realizó el cálculo para fijar la Curva Básica de Producción a partir de la información que conocía directamente del campo y se comprometió con el nuevo inversionista a mantener esa producción, para calcular, a partir de allí, toda la producción adicional como incremental, por lo que en consecuencia, dado que en el proceso obraba prueba en el sentido de que la producción real del campo no alcanzó durante todo el período contractual la curva básica de producción, tratándose de una obligación de resultado, es suficiente con probar que el resultado no se alcanzó para declarar su incumplimiento.

Solicitada aclaración al respecto por parte de ECOPETROL al tribunal, éste, según se vio en acápite precedente, se ratificó en lo dicho y concluyó que el hecho de que no se haya cumplido con la curva básica de producción, implicaba el incumplimiento de la entidad, dado que no demostró un caso fortuito o imposibilidad de ejecutar lo pactado.

Se puede o no entonces estar de acuerdo con lo planteado por el tribunal de arbitramento en el laudo, pero la Sala estima que al ser clara la posición del mismo, en el sentido de que consideró la obligación de ECOPETROL de aportar lo suficiente para alcanzar la curva básica de producción como de resultado, ello no contradice que tales obligaciones se puedan pactar en un contrato aleatorio.

De otra parte, aún de haberse encontrado contradicción alguna en éste aspecto, que insiste la Sala, no la hay, ésta sería irrelevante para anular o modificar el laudo, pues las argumentaciones en él contenidas se encargan de salvar cualquier inquietud al respecto, al manifestar que, aún si se hubiese determinado que la obligación de ECOPETROL era de medios y no de resultado, en el proceso obra prueba de que ésta incurrió en deficiencias operacionales, según se extrae en el dictamen técnico, en el que se establece que la falta de grúa y la espera de equipo de limpieza, no permitieron que el campo alcanzara los niveles de producción previstos en la curva básica, e implicaron una pérdida diaria en algunos pozos. Se determinó igualmente que el estado del parque automotor era crítico y que su disponibilidad era del 60%, por lo que concluyó la prueba pericial que el no mantener la flota de vehículos suficiente y operable constituyó otra deficiencia operacional y, finalmente, a este respecto manifestó el laudo que :

“Cuando se le pregunta [se refiere al perito] sobre los 15 factores operacionales determinados en el Subcomité Técnico No. 19, como causas de una pérdida de producción en el campo Tibú, el experticio señala:

Se estudió por separado cada uno de los 15 factores determinados en el Acta del Subcomité Técnico No. 19 (Ver libro de Anexos), se inspeccionaron las instalaciones, facilidades de producción y se verificaron los procedimientos utilizados en las oficinas de producción, en la visita realizada al campo.

“Teniendo en cuenta lo anterior se pudo establecer que efectivamente los 15 factores constituyen una deficiencia operacional que incidió en el no cumplimiento de los niveles de producción previstos.”

“Por todo lo expuesto es procedente la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte de Ecopetrol, por no haber dispuesto los recursos suficientes para alcanzar dicha Curva Básica de Producción.

En consecuencia desecha la Sala la primera imputación endilgada al laudo como configurativa de contradicción.

En lo que atañe a la segunda imputación de contradicción, que supuestamente se encuentra en las cláusulas tercera y cuarta de la parte resolutiva del laudo, consistente en que según se afirmó por el tribunal, no era posible el cálculo de la producción incremental pozo a pozo, para finalmente afirmar que la producción adicional que generaron 6 de los 18 pozos intervenidos por el consorcio según el dictamen pericial, es lo que se reconoce como indemnización, considera la Sala que tampoco puede prosperar, dado que la supuesta contradicción surge de una lectura parcial del laudo y de la providencia que resolvió la solicitud de aclaración en este sentido, según se pasa a explicar.

En efecto, el laudo especifica que de conformidad con el texto del contrato, la medición de la producción incremental se realiza por campo, en las estaciones de recibo o puntos de entrega y, en su defecto, por la medición directa del nivel de los tanques respectivos, para lo cual, las partes previeron desde la fecha de celebración del contrato la posibilidad de que el Consorcio utilizara equipos de mayor precisión para medir la producción y señalaron que estos equipos estarían a su cargo. Se dijo así mismo, que según acta del 12 de febrero de 1999, durante la ejecución del contrato el Consorcio planteó la necesidad de hacer una medición por pozo, frente a lo que ECOPETROL manifestó que tales equipos estarían a su cargo, de conformidad con el contrato, pero que, sin embargo, el dictamen pericial fue contundente respecto a la imposibilidad de realizar una medición diariamente pozo a pozo en el área del CPI Tibú, “porque no existen facilidades para hacerlo”, dado que éstas no fueron dispuestas por parte del consorcio, como hubiera podido realizarse según el contrato, a su cargo y, por ende, sólo es posible hacer la medición por campo, en las estaciones de recibo de la producció. Por tanto concluye el laudo, que si la medición de la producción incremental fue establecida por campo y en el área no existen facilidades para realizar una medición de la producción pozo a pozo, “así debe ejecutarse el contrato”. Y que, “en el contrato de producción incremental Tibú la medición de la producción incremental debe hacerse por campo y no por pozo...”.

En este sentido, es pertinente resaltar que al momento de resolver las excepciones de mérito, en la parte motiva el tribunal dejó claro que si bien el Campo Tibú no arrojó producción incremental, el tribunal sí observó que:

“este medio defensivo no se opone a ninguna de las pretensiones formuladas por el consorcio convocante y que, además, como se expresó en otro aparte del presente Laudo, la producción adicional que, de conformidad con la prueba pericial técnica, generaron seis de los dieciocho pozos intervenidos por el consorcio en el Campo Tibú se reconocerá a título de indemnización de los perjuicios a que es acreedor el Consorcio convocante por el incumplimiento del contrato por parte de Ecopetrol. (Subraya del original. El resaltado en negrilla es de la Sala).

Y, adicionalmente, al absolver la excepción relacionada con la imposibilidad de resolver objetivamente la producción incremental, utilizando parámetros diferentes a los pactados en el CPI Tibú, el tribunal manifestó que no se trataba de una excepción en sí misma y concluyó:

En concepto del tribunal, la excepción analizada aparece estructurada sobre los mismo pilares en que se fundó la excepción - hallada próspera - de fuerza normativa del Contrato de Producción Incremental Tibú y, por consiguiente estima que se trata de una consecuencia directa de la misma. Anota el Tribunal, de otra parte, que el cálculo de producción adicional que generaron seis de los dieciocho pozos intervenidos por el consorcio en el Campo Tibú, sí es factible hacerlo, como lo demostró ampliamente el dictamen pericial técnico (Subraya del original. El resaltado en negrilla es de la Sala).

Para abundar en razones, el tribunal, al momento de resolver la solicitud de aclaración, estableció que la indemnización decretada obedecía a la pretensión octava principal de la demanda, en la que se solicitó indemnizar el valor de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual de ECOPETROL, con fundamento en los valores que se establecieron en el dictamen pericial. Para el tribunal, si bien el incumplimiento de ECOPETROL no habilitaba al consorcio para modificar el contrato realizando la medición de la producción bajo otros parámetros no previstos en el texto del contrato, ello difiere de la fijación de la indemnización, en la que el fallador aplicó los artículos 1613 del Código Civil y 16 de la Ley 446 de 1998, para restituir o reparar integralmente a quien sufrió el perjuicio. Así entonces, el tribunal determinó la indemnización a partir del reconocimiento de unos valores que compensaran la producción adicional que se generó en los pozos intervenidos por el consorcio y cuya participación éste dejó de recibir como consecuencia de que no se hubiera alcanzado la curva básica de producció. Tal indemnización se estableció, además, a partir del dictamen pericial practicado dentro del proceso, el cual, mereció la credibilidad del tribunal y no fue impugnado por las partes.

La Sala destaca el hecho de que el laudo es suficientemente claro sobre los fundamentos que sustentan la indemnización de perjuicios ordenada y la forma de liquidarlos. Al respecto, se dijo por los árbitro:

“Ahora bien, los perjuicios causados al Consorcio por el incumplimiento de Ecopetrol respecto de sus obligaciones de aportar los recursos suficientes para mantener la Curva Básica de Producción y de revisarla en los términos del contrato, se deben indemnizar con el reconocimiento de unos valores que compensen la producción adicional que se generó en los pozos intervenidos por el Consorcio y cuya participación éste dejó de recibir, precisamente como consecuencia de que no se hubiera alcanzado la Curva Básica de Producción.

“Para calcular estos valores el Tribunal tomó los resultados de los cálculos de producción de cada uno de los pozos intervenidos por el Consorcio que quedaron consignados en el dictamen pericial técnico, específicamente aquellos cálculos fundados en períodos históricos de 20 años.⁷

“No se toman en cuenta los 4.946 barriles determinados en el dictamen técnico como una producción incremental del campo, calculada con base en los parámetros contractuales⁸, en virtud de las pretensiones de la demanda no se refieren al reconocimiento de esa producción incremental por campo, sino que se limitan a la producción de los 18 pozos intervenidos considerados individualmente. En cualquier caso, buena parte de esa producción incremental quedaría comprendida en la producción adicional de cada uno de los pozos a que se refiere el párrafo inmediatamente anterior.

“Así, de los 18 pozos en los cuales el Consorcio realizó trabajos de optimización, solamente en 6 de ellos se elevó la producción con respecto a la tendencia histórica de cada pozo, razón por la cual sólo se tendrán en cuenta estos 6 pozos para efectos de determinar el volumen de producción adicional a fin de determinar el monto de la indemnización.

“Tales pozos son los siguientes: T-11, T-30, T-42, T-104, T-273 y T- 377.

“...(...)...

“La producción adicional alcanzada en los 6 pozos mencionados, a raíz de la intervención del Consorcio, fue de 85.181 BBL.⁹ Descontando el 20% de las regalías en favor del Estado, quedan 68.145 BBL, producción de la cual al Consorcio le corresponden 50.087 BBL, según el contrato.⁰ Este volumen multiplicado por el precio de venta establecido entre las partes para la venta de crudo, ¹arroja un valor total de US $ 1.058.336.”

Es evidente entonces que lo anteriormente expuesto, en nada contraría la decisión de declarar que no hubo producción incremental, en tanto se trata del sustento simple y llano sobre la forma de calcular unos perjuicios a partir de parámetros probatorios obrantes en el proceso que además no fueron discutidos por las partes, sin que pueda la Sala cuestionar la forma en que se arribó a la indemnización, pues ello implicaría un estudio sustancial al respecto, que no es el objeto de esta acción, ni la Sala tiene competencia para ello.

Por tanto, no es cierto que la afirmación del laudo sobre la imposibilidad contractual de medir pozo a pozo implique contradicción alguna en la parte resolutiva del mismo, ni tampoco que la determinación de reconocer que no hubo producción incremental, se oponga a la liquidación de perjuicios tomada a partir de información contenida en el dictamen pericial.

Finalmente, en lo que atañe a la supuesta contradicción proveniente de que el laudo desconoció el efecto general que en derecho corresponde al hecho de que el contrato se hubiese suspendido por algunos períodos, lo cual contradice que se haya liquidado la producción contenida durante el tiempo en que se presentó tal suspensión, entiende la Sala que es ésta una pretensión que se sale completamente del marco de la causal tercera de anulación, pues, en primer lugar, no constituye una contradicción de disposiciones de la parte resolutiva del laudo, ni de las motivaciones inescindiblemente ligadas con ésta, sino que se trata de una oposición a los períodos que el laudo tuvo en cuenta para liquidar los perjuicios, a los efectos que le dio a las cláusulas de suspensión y a los posteriores pactos realizados para ampliar el término del contrato, cuestionamientos éstos que constituyen mas bien una crítica al fondo de la liquidación, o lo que es lo mismo, la imputación de un error in iudicando, el cual, según se explicó, no puede ser de conocimiento de esta Sala, por lo que se declarará la improcedencia del mismo y se denegará la pretensión.

Segundo cargo: Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho

Sustenta Ecopetrol que una vez advertidas las profundas contradicciones presentes en el laudo arbitral cuya nulidad se solicita, se hace evidente que la decisión de condenarla a pagar una suma de dinero liquidada a partir de la producción adicional es una decisión adoptada en conciencia, ya que el derecho no encuentra explicación a las insoslayables contradiccione.

Intervención para el segundo cargo de las empresas Haliburton Latin América y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A., PETROCOLOMBIA S.A., integrantes del Consorcio Tibú.

Citando jurisprudencia de esta Corporació, solicitan desestimar la causal por carecer de fundamentación y soporte jurídico, dado que, según consideran, basta leer el laudo arbitral para concluir que el fallo proferido por el tribunal fue en derecho en tanto los árbitros efectuaron un completo análisis de los hechos y del derecho aplicable, realizaron innumerables citas respecto de la legislación colombiana, los medios de prueba practicados, la jurisprudencia y la posición de la doctrina.

Intervención del Ministerio público

La agencia fiscal, hace juiciosas apreciaciones sobre la distinción existente entre un fallo en derecho y otro en conciencia, para concluir que la diferencia tiene que ver con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro caso, y que únicamente en el evento en que el fallo acusado sugiera con nitidez la total ignorancia de la ley, sería posible sostener que el mismo no fue en derecho, según lo ha sostenido el Consejo de Estado.

Consideraciones de la Sala sobre el segundo cargo

Esta Sala se ha pronunciado en múltiples fallos sobre la mencionada causal de anulación, algunos de los cuales, fueron citados por la convocante del tribunal y por el ministerio público. De manera reciente, nuevamente la Sala dejó sentada su posición sobre el punto, diciend:

“...la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia.

“Al respecto, ha dicho esta Sala que: “Debe agregarse, por lo demás, que, conforme a lo anterior, es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia. De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia; que, además, las causales previstas para su interposición estén dirigidas a corregir errores in procedendo y, sólo de manera excepcional, errores in judicando, y que, en este último caso, como también se ha dicho, los límites del juez estén claramente definidos en la ley.” (Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 22.191)

“De hecho, para que se pueda hablar de un fallo en conciencia, la decisión judicial arbitral debe adolecer de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia contractual, de manera que sea posible sostener que, efectivamente, al margen del derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna. ..

“...(...)...

“Queda claro, por tanto, que a la jurisdicción contenciosa sólo se le encomendó -en el caso de la casual segunda analizada- vigilar que la decisión del proceso se haya apoyado en normas jurídicas -errores in procedendo-; al margen, incluso, del sentido de la decisión misma, aspecto éste que quedó amparado en una especie de única instancia del proceso, así consentida por las partes cuando decidieron pactar la cláusula compromisoria, en tanto que la revisión del contenido de la decisión no es del resorte de esta instancia, es decir, que los errores in iudicando no se discuten a través de este recurso y esta casual.

“Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

“No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:

'Revisado el laudo proferido, se observa que el Tribunal se refiere a cada una de las pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica, concluyendo, respecto de los testimonios, que algunos de ellos son dignos de credibilidad, por no presentar contradicciones y no estar demostrado que los declarantes tuvieran interés en el proceso, y otros, en cambio, debían ser rechazados, por inexactos y contradictorios, y por existir vínculos de diversa índole entre los declarantes y las partes o sus representantes. Con fundamento en estas consideraciones, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus “consideraciones jurídicas”, refiriéndose, concretamente, al incumplimiento del contrato, alegado por ambos contratantes, y a las indemnizaciones solicitadas.

'No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia. Por el contrario, del análisis de sus motivaciones se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. Es evidente, además, que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida, como se demostró anteriormente, a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración efectuada por el Tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación. Así las cosas, se concluye que no puede prosperar la causal invocada, en tanto se sustenta en los argumentos relativos a la valoración de la prueba testimonial.'

“En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.”

Tercer cargo: Configuración de la causal quinta de anulación debido a que no se decidió la excepción planteada por Ecopetrol de que ninguna de las actuaciones desarrolladas por dicha empresa, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales fue ejecutada con dolo o culpa grave

Bajo esta causal, sostuvo Ecopetrol que al momento de contestar la demanda planteó como excepción, que ninguna de las actuaciones desarrolladas por dicha empresa, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales fue ejecutada con dolo o culpa grave de la entidad o de su personal, representantes o agentes, pues para la empresa era claro que su régimen de responsabilidad, de acuerdo a lo expresamente rituado en el CPI Tibú (artículos 10.3.1. y 10.3.2.), exigía la presencia de cualquiera de estos “errores de conducta” como condición para que la responsabilidad se concretase y, por ende, debiera entrar a reconocer los perjuicios sufridos por su cocontratante. Tal excepción fue planteada por ECOPETROL, pues ello impide que a dicha entidad se le pretenda cobrar cualquier suma de dinero, por los incumplimientos que a juicio del tribunal observó en la ejecución del CPI Tibú, ya que en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, el consorcio aceptó que serían de su cuenta cualesquiera perjuicios que le ocasionara el actuar de Ecopetrol, siempre que los mismos no fuesen constitutivos de dolo o culpa grave de la entidad, su personal, representantes o agentes.

De acuerdo con lo anterior, no entiende ECOPETROL por qué en el laudo arbitral no se hizo pronunciamiento alguno al respecto, aduciendo que no fue debatido dentro del proceso, no fue planteado por la convocante y no entraba en el ámbito de sus competencias, cuando lo cierto es que la excepción fue citada expresamente por ECOPETROL para atacar las pretensiones de la parte convocante, por lo que carece de lógica que el tribunal se haya abstenido de pronunciarse frente a tal excepción y, por ende, haya omitido manifestarse frente a una cláusula del contrato por cuya aplicación clamó expresamente ECOPETROL como medio exceptivo, lo cual fue reiterado al presentar sus alegatos de conclusión.

Intervención para el tercer cargo de las empresas Haliburton Latin América y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A., PETROCOLOMBIA S.A., integrantes del Consorcio Tibú.

Alega el apoderado de estas empresas que no es cierto que el tribunal no se haya pronunciado sobre la excepción propuesta, dado que se pronunció en dos oportunidades, a saber: una a folios 56 y 57 del laudo en la que se negó la excepción y otra, al momento de resolver la solicitud de aclaración y complementación, en la que se indicó que la excepción propuesta por Ecopetrol sí fue resuelta y por tanto no se adicionó el laud.

Intervención del Ministerio Público

Consideró que no era exacta la apreciación del recurrente, en la medida en que el tribunal, al analizar la obligación de ECOPETROL de mantener la curva básica de producción, determinó que la incumplió con base en el dictamen del perito y, al mismo tiempo, al estudiar la inobservancia de la obligación y su consecuente responsabilidad, consideró irrelevante la calificación de la conducta del ente público, la que para efectos de la posible indemnización no tenía aplicación alguna. De otra parte, el tema fue tratado nuevamente aunque de manera superficial al resolver la petición de aclaración y complementación del laudo

Consideraciones de la Sala sobre el tercer cargo

La Sala denegará el cargo propuesto, atendiendo a las siguientes consideraciones:

Es claro que al momento de contestar la demanda, Ecopetrol en su escrito, en el numeral 9.8, presentó la excepción denominada inexistencia de faltas imputables a Ecopetrol que hubieran sido provocadas por dolo o culpa grave, manifestando simplemente que las obligaciones del contrato se ejecutaron sin que hubiesen existido faltas imputables a Ecopetrol provocadas por esas dos manifestaciones de la voluntad

Así mismo, al momento de los alegatos de conclusión, igualmente el apoderado de Ecopetrol planteó en el numeral 4.1.5. la inexistencia de faltas por culpa grave o dolo y citó las cláusulas 10.3.1 y 10.3.2. del CPI Tibú, tal y como lo enuncia en su cargo

Pero es igualmente claro, que bajo el literal h del numeral 5 del laud, se resolvió expresamente la excepción propuesta al expresar:

“Si bien es cierto que en el proceso no aparece demostrada la ocurrencia de conductas dolosas o culposas imputables a Ecopetrol en la ejecución del Contrato de Producción Incremental Tibú suscrito por dicha empresa con el Consorcio convocante, no lo es menos que el planteamiento de esta excepción involucra, en el fondo, responsabilidades individuales de funcionarios o empleados de la entidad convocada, asunto que en ningún momento fue planteado por la parte convocante, no ha sido materia debatida en el curso del proceso y bajo ninguna circunstancia entraría en el ámbito de competencia de este tribunal. No se accederá, en consecuencia, a declarar la prosperidad de esta excepción.”

Adicionalmente, al momento de solicitar aclaración y complementación del fallo, Ecopetrol planteó la misma omisión que ahora se resuelve y el tribunal respondi:

“Al respecto el tribunal se permite aclarar que la cláusula 10.3.2. no regula la responsabilidad por el incumplimiento del contrato por parte de Ecopetrol, sino que se refiere a que Ecopetrol mantendrá a salvo a la Asociada por las pérdidas o daños de las propiedades o personas de la propia Ecopetrol, situación que es muy diferente y nada tiene que ver con las pretensiones de la demanda.

“Adicionalmente, el laudo es claro al señalar en el punto sexto de su parte resolutiva, que se declaran no probadas las demás excepciones de mérito, distintas de las 3 que fueron declaradas prósperas en el punto cuarto del mismo fallo. De manera que la excepción que Ecopetrol dice que no fue resuelta si lo fue, y por ende no es procedente la adición solicitada, porque ello implicaría una reforma del laudo, lo que no es legalmente posible.”

A este último argumento agrega la Sala, acogiendo lo planteado por la señora Agente del Ministerio Público delegada ante esta Sección, que cuando el tribunal estableció la responsabilidad de la entidad por omisión de sus obligaciones contractuales, manifestó claramente que “[e]n tratándose de una obligación de resultado basta con probar que el resultado no se alcanzó para declarar el incumplimiento”, y que “ aún si se hubiere llegado a la conclusión de que la obligación de mantener los recursos suficientes para alcanzar la Curva Básica de Producción era una obligación de medio y no de resultado, en el proceso también obra plena prueba de que Ecopetrol incurrió en deficiencias operacionales”, desechando por descarte, cualquier posibilidad de exclusión de la responsabilidad que Ecopetrol pretendiera por vía de las cláusulas del contrato citadas por ésta.

En consecuencia, concluye la Sala que el punto sí fue decidido aunque obviamente no de la forma en que hubiera querido la recurrente, pero esto ya es un asunto que se sale de la competencia de la Sala por no ser objeto del recurso extraordinario de anulación, según se explicó al inicio de las consideraciones de esta Sala.

Cuarto cargo: Configuración de la causal quinta de anulación, por no haberse decidido la solicitud del Procurador Primero Judicial Administrativo de pronunciarse sobre compensación de culpas.

Inicia su argumento el mencionado procurador, indicando que con independencia de si el Ministerio Público es parte o sujeto procesal, lo cierto es que el principio constitucional establecido en el artículo 277 de la Constitución Política, en particular el numeral , referido a la intervención de la Procuraduría ante las autoridades judiciales, implica que la autoridad judicial ante quien actúa debe referirse y/o tener en cuenta las consideraciones que exponga el representante de la sociedad al momento de tomar la decisión correspondiente, bien sea acogiéndola o rechazándola y, en este último caso, explicando la motivación de su decisión. Lo anterior, para garantizar materialmente el núcleo esencial del concepto de intervención del Ministerio Público en los procesos judiciales, esto es, en la defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales, de acuerdo a lo previsto en la citada norma constitucional, situación que se hace más palpable en el momento en que el Ministerio Público decide intervenir en desarrollo de los alegatos de conclusión con el fin de referirse a las pretensiones, excepciones y consideraciones del convocante y convocado, así como al material probatorio allegado al expediente y, en ese contexto, solicitar lo que su criterio jurídico le imponga.

Por lo anterior, solicita un pronunciamiento expreso de la Corporación sobre el marco de la causal quinta del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y por esa vía reivindique el papel del Ministerio Público ante los tribunales de arbitramento pues éstos constantemente omiten pronunciarse sobre criterios, argumentos y consideraciones que haya expuesto el Agente del Ministerio Público, en particular en la presentación de sus alegatos de conclusión, lo cual además, presenta a manera de denuncia pública.

De acuerdo con lo anterior, para el agente del Ministerio Público, el tribunal de arbitramento omitió referirse y resolver en el laudo arbitral cuestiones sujetas a arbitramento, que fueron sometidas a su conocimiento por él mismo en la presentación verbal de sus alegatos de conclusión, en particular, lo relativo a la “compensación de culpas” (sic) entre el eventual incumplimiento parcial por parte de ECOPETROL y el incumplimiento parcial del contratista, en la medida en que éste último, según se demuestra en el dictamen, no hizo ningún aporte tecnológico en la ejecución del contrato de producción incremental, como era su obligación contractual, motivo por el cual, entre otros, no se logró la producción incremental esperada dentro del contexto de aleatoriedad del contrato suscrito entre las partes.

No obstante lo anterior afirma que, el tribunal no se pronunció sobre su expresa, contundente y probada solicitud, para acogerla o desecharla y cuando se solicitó adicionar la sentencia pronunciándose al respecto, tal solicitud fue denegada porque dicho planteamiento no hacía parte de la discusión, lo cual constituyó un error garrafal y técnico, en tanto que la convocada, al referirse al hecho No. 13, manifestó que el consorcio no cumplió con las expectativas de las partes del contrato, ni con sus obligaciones negociales. Por lo expuesto, solicita entonces que se declare la nulidad del laudo arbitral impugnado

Intervención para el cuarto cargo de las empresas Haliburton Latin América y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A., PETROCOLOMBIA S.A., integrantes del Consorcio Tibú.

El apoderado de las precitadas empresas, no obstante encontrarse de acuerdo con la importancia del Ministerio Público dentro del proceso arbitral, considera que no es este el foro ni la instancia adecuada para pretender una reivindicación acerca de su papel. Aclarado este punto, considera además que se debe desestimar esta causal de anulación, ya que no reúne los requisitos de procedibilidad establecidos por la jurisprudencia y, de otra parte, adolece de errores de criterio en su sustentación.

Sobre el primer punto, dice el libelista que más que la omisión de una cuestión sujeta al litigio, lo que se discute realmente por el recurrente es su inconformidad por no haberse acogido favorablemente un planteamiento formulado de manera verbal en la audiencia de alegatos de conclusión, cuando es claro que no fue un asunto sometido al arbitramento, dado que a éste quedan sometidas solamente las pretensiones de la demanda, las excepciones propuestas en la contestación de la misma, la demanda de reconvención y su respectiva contestació.

De otra parte, considera que no está por demás anotar que el supuesto incumplimiento del contratista a partir del cual se quiere invocar compensación de culpas, es un supuesto que no solo no está probado dentro del proceso, sino que fue desvirtuado y ni siquiera fue objeto de señalamiento por la propia demandada. Por el contrario, con fecha 23 de febrero de 2004, las partes suscribieron un documento denominado Acta de Terminación del Contrato de Producción Incremental, en el que ECOPETROL reconoce expresamente el cumplimiento de todas las obligaciones de su representada en lo que se refiere a transferencia tecnológica e inversión de capital, elementos esenciales del contrato de producción incremental.

Por lo anterior, solicita desestimar el recurs

Intervención del Ministerio Público

La Señora Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación, solicitó que se denegara la pretensión de anulación por esta causal, pues consideró que si bien aparece demostrado que el Procurador Delegado para el arbitramento, en efecto planteó la configuración de una compensación de culpas al momento de alegar de conclusión y efectivamente el tribunal no la resolvió en el laudo, este yerro fue corregido posteriormente mediante auto del 12 de noviembre de 2004 que resolvió las solicitudes de aclaración y complementación, en el que se dijo que tal compensación no había sido considerada habida cuenta de que no se debatió el incumplimiento del contratista, ni fue alegado por ECOPETROL, ni ello se deduce del estudio técnico pericial. En consecuencia, considera la interviniente, que es claro que aunque no hubo razonamientos o disquisiciones profundas y complejas, lo expresado por el tribunal es suficiente para establecer que los argumentos planteados sobre la compensación de culpas sí fueron resueltos por el tribunal, aunque puede haber insatisfacción sobre la forma superficial y vaga del pronunciamiento judicial pero tales apreciaciones no son impugnables por vía del recurso de anulació.

De otra parte, recaba sobre los argumentos expuestos por el Procurador Delegado ante el tribunal de arbitramento, en lo que atañe al papel de la intervención judicial del Ministerio Público, en el que éste debe ser considerado como sujeto procesal estatal, con facultades para intervenir como cualquiera de las partes en el proceso, pero no con las mismas finalidades individuales de éstas, sino para defender el orden jurídico, el patrimonio público o los derechos y garantías fundamentale.

Consideraciones de la Sala sobre el cuarto cargo.

Para resolver el presente cargo, la Sala asumirá su estudio en el siguiente orden: i) Situación del ministerio público dentro del proceso arbitral; ii) Puntos sujetos al conocimiento del tribunal de arbitramento; y iii) El caso concreto.

Situación del Ministerio Público dentro del proceso arbitral

En este sentido, el artículo 127 del C.C.A, establece:

El Ministerio Público es parte y podrá intervenir en todos los procesos e incidentes que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en las conciliaciones extrajudiciales ante los centros de conciliación e intervendrá en éstos en defensa del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales. Por consiguiente se le notificará personalmente el auto admisorio de la demanda, el que fije fecha para audiencia de conciliación, la sentencia proferida en primera instancia y el primer auto dictado en segunda instancia.

En los procesos ejecutivos se notificará personalmente al Ministerio Público el mandamiento de pago, la sentencia y el primer auto en la segunda instancia.

Además tendrá las siguientes atribuciones especiales:

1. Solicitar la vinculación al proceso de los servidores o ex servidores públicos que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan dado lugar a la presentación de demandas que pretendan la reparación patrimonial a cargo de cualquier entidad pública.

2. Solicitar que se declare la nulidad de actos administrativos.

3. Pedir que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales.

4. Alegar en los procesos e incidentes en que intervenga.

5. Interponer los recursos contra los autos que aprueben o imprueben acuerdos logrados en conciliación judicial.

Por su parte, el artículo 44 del Decreto Ley 262 de 200

“Procuradores judiciales con funciones de intervención en los procesos contencioso administrativos. Los procuradores judiciales con funciones de intervención en los procesos contencioso administrativos actuarán ante los tribunales y los juzgados administrativos, ante los tribunales de arbitramento, cámaras de comercio y asociaciones profesionales gremiales que conozcan procesos contencioso administrativos y demás autoridades que señale la ley.

“Igualmente, intervienen en los procesos de pérdida de investidura de los alcaldes, diputados y concejales y promueven las acciones de pérdida de investidura conforme a la ley

“...(...)...”

Según se observa entonces, las disposiciones transcritas, establecen la obligación del ministerio público de intervenir en los procesos contenciosos administrativos y en los arbitrales, siempre y cuando sea para defender el orden jurídico, los derechos fundamentales y el patrimonio público, pero salvo las atribuciones especiales de que trata el artículo 127 del C.C.A., tales disposiciones no desarrollan cómo debe ejercerse tal intervención, ni qué debe hacer para lograr los fines impuestos en la Constitución a este organismo de control.

Por lo anterior, considera la Sala, que tales normas deben concordarse con lo previsto en el artículo 146 del C.C.A, que establece la intervención de terceros en los procesos contenciosos y el artículo 149 ibídem del mismo C.C.A, que establece que las entidades públicas (y claramente la Procuraduría lo es) podrán obrar como demandantes, demandadas o como intervinientes en los procesos contencioso administrativos por medio de sus representantes debidamente acreditados y podrán incoar todas las acciones previstas en el código si las circunstancias lo ameritan.

Lo expuesto, implica entonces que en los procesos en los que interviene el ministerio público, éste, en defensa del ordenamiento jurídico, los derechos fundamentales y el patrimonio público, puede tener la calidad de demandante, o de coadyuvante de la parte actora o de la demandada, en los términos establecidos en los artículos previamente citados. En consecuencia, no obstante las disposiciones especiales que regulan su intervención en determinados procesos, podrá presentar u objetar pretensiones, según sea el caso, recursos, incidentes, solicitar pruebas, etc., y los jueces, en tanto se trata de una parte del proceso, se encuentran obligados a resolver sus solicitude so pena de incurrir en falta disciplinari, sin perjuicio de los vicios que por incongruencia se puedan generar en sus providencia.

Lo anterior no significa, que todas las pretensiones de los agentes del ministerio público deban ser acogidas, ni mucho menos que éstos se encuentran en la libertad de presentarlas cuando a bien tengan, pues debe recordarse, que conforme al artículo 6 del C. de P.C., las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, sin que puedan ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o los particulares, salvo autorización expresa de la le. En este sentido entonces, las pretensiones, solicitudes, recursos y en general todas las manifestaciones que los agentes del ministerio público realicen en ejercicio de su intervención en los procesos judiciales, deben ajustarse a los momentos procesales pertinentes y a los términos previstos en las normas que regulan el proceso respectivo.

Puntos sujetos al conocimiento del tribunal de arbitramento

y en la contestación a ést, pues todas ellas deben quedar enmarcadas dentro de lo convenido en el pacto arbitral, so pena de que no puedan ser objeto de pronunciamiento por el laudo.

No obstante lo anterior, la Sala ha establecido que atendiendo a que la administración de justicia es función públic y que los particulares pueden ser transitoriamente investidos de la facultad de cumplir esta funció, es evidente que los laudos que en derecho sean proferidos por los árbitros, deben ajustarse en un todo a la Constitución y a las leyes vigentes, lo cual implica, entre otras consecuencias, que corresponderá a los árbitros resolver todos aquellos asuntos que relacionados con el asunto objeto de su estudio, son de conocimiento oficioso del juez.

Así por ejemplo, en pronunciamiento de esta Sala se dij:

Sin detenerse la Sala a describir los detalles de la función pública asignada excepcional y transitoriamente a los particulares en este caso, es claro que a los árbitros resulta aplicable lo dispuesto por el artículo 6 del C. de P. C. en cuanto estatuye que las normas procesales son de derecho público y de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y que en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

De la regulación constitucional y legal no es difícil inferir que a los Tribunales de Arbitramento se predica el principio de legalidad, esencia misma de todo Estado de Derecho. Por lo mismo, los árbitros en derecho -como los jueces- están sometidos al imperio de la ley (arts. 1, 6, 122 y 230 C.P.). Así lo ha constatado la doctrina constitucional en reiteradas oportunidades, veamos:

“Corresponde a la Ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral

“A la luz de esta norma (art. 116 Constitucional), todas las lucubraciones sobre la función arbitral, como si es de naturaleza pública o privada, si los árbitros son verdaderos jueces, etc., quedan reducidas al ámbito académico. Pues la norma transcrita no deja lugar a dudas: los particulares, en su condición de árbitros, administran justicia, 'en los términos que determine la ley' ”

“..si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse ´en los términos que determine la ley´ (C.P. art. 116) .

“El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales

“Los anteriores razonamientos constituyen suficiente presupuesto para afirmar que resulta indiscutible que el juez arbitral debe atender la preceptiva contenida en el artículo 305 del C. de P. C. y en el inciso final del artículo 306 eiusdem y, por lo tanto, el Tribunal en su fallo debe observar el principio general del derecho procesal de consonancia en ellos previsto. A juicio de la Sala, le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria.” (Subrayas son del original).

Corolario de lo anterior, se tiene entonces que al conocimiento del tribunal arbitral se encuentran sujetos, de manera general, dos tipos de asuntos, aquellos que han sido sometidos por las partes dentro del marco del pacto arbitral y aquellos que de oficio debe resolver como juez, así haya sido investido transitoriamente para el efecto y, en consecuencia, sólo podrá predicarse la causal 5ª de anulación, en el evento en que algunos de estos asuntos no haya sido resuelto en el laudo arbitral.

El caso concreto.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, alega el Procurador Delegado ante el tribunal de arbitramento, que éste no tuvo en cuenta al momento de resolver, su solicitud de “compensar culpas” entre las partes trabadas en el litigio, atendiendo a que la contratista también incumplió el contrato, por lo que se verifica la causal alegada de no haberse resuelto cuestión sujeta al arbitramento.

Para resolver, considera la Sala que no le asiste razón al recurrente, pues la cuestión planteada por él no estaba sujeta al arbitramento y, en consecuencia, no podía exigirse de éste pronunciamiento alguno sobre la figura de la compensación.

En efecto, en primer término se tiene que conforme al artículo 306 del C. de P.C., aplicable al laudo arbitral examinado, según se vio en precedencia, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación, y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Observado el expediente, no se encontró que Ecopetrol hubiese propuesto excepción alguna dirigida a exigir la aplicación de una compensación, ni solicitó la práctica de pruebas tendiente a su demostración, circunstancias éstas que eran de obligatoria inclusión para que los árbitros pudieran darle curso a las mismas.

No obstante lo anterior, el recurrente en este cargo, pretende establecer que cuando él planteó la existencia de la compensación ante el tribunal de arbitramento, lo hizo a partir de la respuesta dada por Ecopetrol al hecho 13 de la demanda, en la que supuestamente, al plantear el incumplimiento del demandante, propuso la denominada compensación, criterio éste del que se aparta la Sala por las razones que pasan a explicarse.

Una lectura en contexto tanto de los hechos planteados por la convocante, como de la respuesta dada por Ecopetrol, permite inferir que ésta no pretendía plantear la figura de la compensación, según se extrae de la posición asumida por cada una de las partes. Para lo que interesa a este proceso y con el fin de entender el contexto de lo afirmado por Ecopetrol, se tiene que en los hechos 12 y 13 de la demanda o solicitud de convocatoria, el apoderado de las empresas Haliburton Latin América y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A., PETROCOLOMBIA S.A., integrantes del Consorcio Tibú, manifest:

“12. Desde el 16 de septiembre de 1998 las operaciones en el Campo Tibú se vieron obstaculizadas por personal de campo de Ecopetrol, circunstancia esta que se prolongó hasta el 4 de noviembre de 1998.

“13. No obstante lo anterior, desde el dieciséis (16) de octubre de 1998 hasta el veintisiete (27) de marzo de 1999, la Asociada, en estricta observancia de las obligaciones previstas en el Contrato de Producción Incremental para la Etapa Inicial del mismo, aportó el soporte y transferencia tecnológicos y los recursos financieros requeridos para la ejecución de labores relacionadas con la optimización de la producción del Campo Tibú, en los siguientes dieciocho (18) pozos del área contratada.

T-011	T-013	T-030	T-042	T -101	T- 350
T-104	T-140	T-149	T-191K	T-216	T-355
T-299	T-250	T-253	T-273	T-344	T-377

Tales manifestaciones, especialmente la relacionada con el hecho 13, merecieron las siguientes respuestas de ECOPETRO:

“El hecho 13.: NO ES CIERTO COMO LO PLANTEA LA CONVOCANTE. En el trámite arbitral será probado, que los recursos económicos y financieros, así como el soporte y la tecnología aportados por el Consorcio Tibú en desarrollo del contrato, se llevaron a cabo de tal forma que no solo no cumplieron con las expectativas contractuales de ninguna de las partes del CPI Tibú, ni produjeron los resultados esperados, sino que más allá de eso sugieren que el Consorcio Tibú incumplió sus obligaciones negociales, al no desarrollarlas en la forma pactada.

“Esta aseveración tiene fundamento en circunstancias de hecho y de derecho, que grosso modo podríamos sintetizar así:

De los recursos que el Consorcio Tibú debía invertir en la Etapa inicial del CPI TIBÚ, sólo el 1,27% (US$ 192.140), se destinó para la intervención directa en los trabajos de optimización de bombeo mecánico de los 18 pozos a que se refiere este hecho, al paso que el 24% de los mismos recursos (US$3'626.818), se destinó para atender gastos netamente administrativos del Consorcio Tibú.

De los recursos destinados para intervención directa en el campo (US$ 15,051,940), el 52,4% (US $ 7.893,501), se destinó para profundizar el pozo T-315, pozo que inicialmente había sido presupuestado por el Consorcio Tibú por un valor mucho menor y respecto del cual ECOPETROL no estuvo inicialmente de acuerdo, pues mi representada consideró que existía otra alternativa de mejor prospección técnica.

Con los trabajos de perforación del pozo T-315, para los cuales se destinó el 52,4 de la inversión mínima pactada para la Etapa Inicial del CPI Tibú, el Consorcio Tibú no sólo no encontró nuevas reservas, sino que al no llegar al bloque objetivo por inconvenientes técnicos presentados durante la perforación, tales trabajos ni siquiera sirvieron para confirmar la existencia o no de reservas en el bloque buscado, y lo que es aún peor, estos trabajos ocasionaron un daño en la formación del pozo, de suerte que este pozo T-315, el mismo que antes de la intervención del Consorcio Tibú producía un promedio de 15 Barriles de Petróleo por Día (En adelante BOPD), desde el término de los trabajos aludidos y hasta la fecha en que ECOPETROL fue notificada de la solicitud de convocatoria, no ha producido un solo BOPD.

El monto de recursos a que se refiere el ordinal a) de este punto, fueron utilizados para realizar trabajos de optimización del sistema de bombeo mecánico en dichos pozos. Es decir, que se trató de trabajos de mantenimiento que ECOPETROL realiza regularmente en el campo Tibú, los cuales no tuvieron aportes de nuevas tecnologías.

Además dichos trabajos no presentaron resultados satisfactorios de producción, ante la baja eficiencia y poca efectividad para la extracción de hidrocarburos, ya que los pozos requerían ser sometidos a nuevos trabajos de mantenimiento de subsuelo, por parte de Ecopetrol, al poco tiempo de ser intervenidos por el consorcio Tibú, como consecuencia de la pérdida de producción de los mismos.

Estas intervenciones del Consorcio Tibú, en los Pozos del Campo Tibú a los que se refiere el hecho en cuestión, no sólo no produjeron el impacto en la producción que se esperaba, de acuerdo con la filosofía con que fue concebido, licitado, negociado y celebrado el CPI Tibú, sino que además produjeron un incremento en la frecuencia de los trabajos de mantenimiento de subsuelo y monitoreo en superficie, que ECOPETROL normalmente realizaba a dichos pozos. Como resultado de esta situación, ECOPETROL tuvo que destinar con mayor frecuencia recursos adicionales para el mantenimiento de estos pozos, en detrimento de la atención programada para la totalidad de los pozos productores del Campo Tibú, lo cual a su vez tuvo un efecto negativo sobre la producción total esperada para el campo Tibú.

De lo anterior se desprende, que las actividades desarrolladas por el Consorcio Tibú, no solamente no generaron los incrementos esperados en la producción, sino que incrementaron los costos de la operación de tales pozos, exigiendo la destinación de recursos previstos para otras actividades, a la resolución de los inconvenientes generados por dichas intervenciones.”

Si se atiende a que la figura de la compensación surge a partir de los artículos 1714 y siguientes del Código Civil, que establecen que para que a ella haya lugar se requiere que las dos partes sean recíprocamente deudoras, que ambas deudas sean en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad, que ambas sean líquidas y actualmente exigibles, es evidente que lo que planteaba Ecopetrol no se aproximó a dicha compensación, sino más bien a una excepción de contrato no cumplid, en tanto se endilgaron a la convocante, incumplimientos que no permitieron la generación de los incrementos pactados ni el adecuado desarrollo del contrato. Confirma esta orientación, la circunstancia de que al responder el hecho 18, Ecopetrol vuelve a insistir sobre un incumplimiento, sin calificarlo ni reclamar perjuicio alguno por tal razón. Al plantear este hecho 18, la demanda manifest:

“18. Durante la interrupción de actividades en el Campo, la Asociada continuó ejecutando todas aquellas labores administrativas y científicas realizables fuera del Área Contratada para el Contrato de Producción Incremental, tales como recopilación de estudios técnicos, estudios de seguridad, reuniones de trabajo con Ecopetrol, etc.”

A este hecho, Ecopetrol respondi:

“EL HECHO 18.: NO ES CIERTO COMO LO PLANTEA LA DEMANDADA. Pues si bien es cierto que no se llevaron a cabo las actividades que debían ser desarrolladas directamente en el Campo Tibú, lo cual era normal y entendible por la suspensión de las obligaciones contractuales, que se originó con base en los hechos constitutivos de fuerza mayor y los hechos irresistibles de terceros aludidos en el numeral anterior, máxime si se considera que las circunstancias de oren público imperantes en el campo Tibú para estas fechas, impedían el normal desarrollo de cualquier actividad de dicho Campo; es igualmente cierto que el Consorcio Tibú no ejecutó la totalidad de las actividades técnicas que no requerían ser desarrolladas en Campo, y que se hubieran podido ejecutar pese a la suspención (sic) de obligaciones, pues se trataba de una obligación que no requería ser ejecutada en campo, y en ese orden de ideas, no estaba cobijada por la fuerza mayor y los hechos irresistibles de terceros que motivaron la suspensión” (subraya la Sala).

Por tanto, es evidente entonces que ECOPETROL no hizo solicitud alguna que ameritara que el tribunal arbitral se pronunciara en materia de compensación, ni ello surge de los apartes de la contestación de la demanda que el ministerio público cita como fundamento de tal pedimento, lo cual además implica claramente que si el directamente afectado no lo solicitó en el momento procesal oportuno, mal podía el ministerio público presentarla en su lugar y mucho menos en un momento procesal totalmente extraño para el efecto. Por tales razones considera la Sala que no se configuró el vicio alegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLÁRANSE INFUNDADOS los recursos de anulación, interpuestos por ECOPETROL y el Ministerio Público contra el laudo arbitral del 26 de octubre de 2004, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre esa entidad como parte convocada y el Consorcio TIBU, conformado por las sociedades Halliburton Energy Development Ltd. y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A. - Petrocolombia S.A., como parte convocante, con ocasión de la ejecución del Contrato de Producción Incremental Tibú.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL - a pagar, en favor de las sociedades Halliburton Energy Development Ltd. y Gas Petróleo y Derivados de Colombia S.A. - Petrocolombia S.A., las costas del recurso de anulación.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidente de la Sala	MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ	GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 29704 de 2006

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