CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: Alberto Montaña Plata
Bogotá D.C., 10 de febrero de 2021
Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00025-00 (65738)
Recurrente: Geycom Gestión y Consultoría Ltda.
Referencia: Recurso extraordinario de anulación
Laudo Arbitral recurrido:
Convocante: Geycom-Gestión y Consultoría Ltda.
Convocado: Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta
Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – causal 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – deber de información de los árbitros
Síntesis: durante el trámite arbitral, el apoderado de la parte convocante recusó a un árbitro, entre otras, en virtud de que este había participado en la campaña política de la candidata a la Alcaldía de Santa Marta, cuando la parte convocada era el Distrito de Santa Marta. Los dos restantes miembros del Tribunal declararon infundada la recusación. Con ocasión de lo anterior, la convocante presentó recurso de anulación con fundamento en la causal tercera del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Geycom-Gestión y Consultoría Ltda. en contra del Laudo Arbitral de 15 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Arbitral, conformado por los árbitros Omar Avendaño Calvo, Francisco Martínez Ariza y Marcos Rafael Rosado Garrido, integrado para dirimir las controversias surgidas entre Geycom-Gestión y Consultoría Ltda. (Geycom), como parte convocante, y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (el Distrito), como parte convocada.
La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, conforme con el artículo 46 de la Ley 1563 de 201
de la Constitución Política, así como la Ley 1617 de 201 , que disponen que los Distritos son entidades territoriales.
Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión
ANTECEDENTES
Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Recusación y trámite – 1.3. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.4. Recurso extraordinario de anulación y trámite
Antecedentes del proceso arbitral
El 18 de diciembre de 2009, Geycom presentó demand, en ejercicio de la acción contractual, ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Magdalena, en contra del Distrito de Santa Marta.
El 18 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Magdalena profirió Sentenci y negó las pretensiones de la actora, quien presentó recurso de apelación contra la decisió.
Mediante la providencia de 29 de julio de 201, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, revocó la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena y remitió el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Este, luego, fue remitido al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Santa Mart, pues la cláusula compromisoria indicaba que la sede del arbitraje era dicha ciudad.
En aplicación del numeral 4 del artículo 14 del Estatuto Arbitra
, ya que las partes no designaron a los árbitros, el 28 de febrero de 201, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta nombró como árbitros principales a Marcos Rosado Garrido, Rodrigo Oñate Villa y Juan Carlos Expósito Vélez y como árbitros suplentes a Francisco Javier Martínez Ariza, Ricardo Hoyos Duque y Juan Polo Figueroa. En virtud de una excusa presentada por parte de Juan Carlos Expósito, Omar Avendaño fue nombrado como árbitro principal.
El 22 de enero de 201, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal y se designó a Omar Avendaño como presidente del Tribunal.
El 1 de febrero de 201, Rodrigo Oñate presentó su renuncia como miembro del Tribunal Arbitral, por lo que fue sustituido por el árbitro suplente Francisco Javier Martínez Ariz.
Mediante el Auto de 26 de marzo de 201, el Tribunal inadmitió la demanda, la cual fue subsanada el 11 de abril de 201''''
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El 28 de mayo de 2019, el Distrito de Santa Marta contestó la demand.
Recusación y trámite
El 14 de noviembre de 201, el apoderado de Geycom recusó al presidente del Tribunal, Omar Avendaño Calvo, ante el Tribunal Arbitral, en virtud de 2 hechos: (1) el presidente del Tribunal había sido candidato a la Asamblea Departamental de Magdalena en la pasada jornada electoral, siendo “integrante del grupo ganador de la Alcaldía Distrital de Santa Marta y Gobernación del Departamento de Magdalena” y (2) había formado parte del equipo de empalme de la actual administración.
Como prueba de tales hechos, el apoderado anexó al escrito un video y varias fotografías “en las que (al árbitro) se le ve celebrando con los ganadores de los referidos cargos”. Alegó que tales pruebas daban cuenta de “circunstancias que por sí solas configuran el impedimento para dirimir la controversia”, pues generan dudas sobre su imparcialidad e independencia. “Aún más, cuando, como viene dicho, es parte integrante de los ganadores”. Adicionalmente, la convocante adujo que existía una “subordinación subyacente” entre el árbitro y “quienes detentarán la representación de los entes gubernamentales”.
Según la convocante, el miembro del Tribunal violó el artículo 15 del Estatuto Arbitral, que dispone el deber de los árbitros de revelar cualquier circunstancia sobrevenida (se trascribe):
“es lo cierto entonces que el impedimento esgrimido es el consagrado en el inciso final del artículo 15 ibídem, pues ninguna información fue suministrada por el respetado presidente, tal como bien puede comprobarse con la auscultación del expediente, siendo éste un deber cuyo incumplimiento ha sido fijado como una falta de tal magnitud, en diversas y reiteradas jurisprudencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la sentencia C-538/16 al resaltar la importancia de que la norma instaurara como causal de recusación 'el incumplimiento del deber de información indicado en el artículo anterior'”.
Durante la audiencia de 15 de noviembre de 2019, el árbitro Avendaño rechazó la recusación y los hechos que supuestamente la configuraba. En el transcurso de la misma audiencia, y según el artículo 17 del Estatuto Arbitral, los dos restantes miembros del Tribunal declararon infundada la recusación (se trascribe):
“no se configuraba la causal alegada por el apoderado de la convocante en virtud a que el árbitro recusado, no obstante, su participación como candidato a la asamblea departamental del Magdalena, ni antes, ni durante el trámite de este Tribunal ha tenido relación de carácter familiar o personal con las partes o sus apoderados, su condición de candidato en nada afecta su imparcialidad en la decisión de este Tribunal de Arbitramento, habida cuenta de las siguientes motivaciones:
El convocado en este Tribunal es el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, cuyo representante legal hasta el día 31 de diciembre de 2019, es el Doctor Rafael Martínez.
Presumir por el solo hecho de unas imágenes fotográficas y una videograbación en que aparecía el árbitro recusado con candidatos a la alcaldía del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y gobernación del Magdalena, que existe una relación de carácter personal entre ellos que pueda afectar su imparcialidad en la decisión de este Tribunal, se escapa a todo razonamiento lógico, máxime cuando ninguna de estas personalidades hoy fungen ni como partes ni como apoderados dentro de este proceso arbitral.
Para esta sala dual es de importante valor lo dicho por el árbitro recusado al rechazar el escrito de recusación, en el sentido de que su candidatura se encontraba avalada por una coalición de partidos que no eran los de los candidatos electos ni a la alcaldía distrital ni a la gobernación departamental, en tal sentido la afirmación esgrimida por el apoderado recusante carece de veracidad.
Para esta Sala es claro que la causal invocada por el recusante no encuadra en la tipicidad señalada en la norma, por cuanto las causales de recusación son de interpretación restrictiva y en ningún caso, las motivaciones argüidas por el recusante encajan dentro de las normas que regulan estos casos”.
Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral
El pacto arbitral en virtud del cual se presentó la demanda está incluido en la cláusula vigésima del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el Fondo Distrital de Pensiones Públicas de Santa Marta en Liquidación –hoy liquidado– (luego Fondo Cuenta Especial de Entidades Descentralizadas en Liquidación del Distrito de Santa Marta –hoy liquidado–) y Geycom(se trascribe):
“CLÁUSULA COMPROMISORIA: las diferencias que surjan entre las partes con relación a la interpretación, el desarrollo y/o ejecución de este contrato, se resolverán de manera directa. Si pasados diez (10) días de manifestada por escrito la diferencia sin haberse logrado acuerdo, se convocará a un Tribunal de arbitramento, que funcionará de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989 o a las normas que rijan para la ocasión. El Tribunal funcionará en el Municipio de Santa Marta”.
El 15 de noviembre de 2019, el Tribunal Arbitral dictó el Laud, en el cual decidió declarar la “nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato de prestación de servicios”, “negar las pretensiones de la demanda y las excepciones a la misma” y ordenar a Geycom pagar a la convocada $ 122'957.280, por concepto de agencias en derech
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Recurso extraordinario de anulación y trámite
El 30 de diciembre de 2019, Geycom presentó recurso extraordinario de anulació contra el Laudo Arbitral e invocó la causal contenida en el numeral 3 del artículo 41 del Estatuto arbitral, relativa a una indebida constitución del Tribunal. Ello, de conformidad con 3 hechos: (1) el presidente del Tribunal había sido candidato a la Asamblea Departamental de Magdalena en la pasada jornada electoral y había "form(ado) equipo con el partido de la electa alcaldesa distrital y el gobernador del Magdalena”; (2) había formado parte del equipo de empalme de la actual administración y (3) Jorge Agudelo, quien había comparecido como testigo en el proceso –como liquidador del Fondo Cuenta–, luego había participado en la campaña del árbitro Omar Avendaño a la Asamblea Departamental y había trabajado como secretario de hacienda en la administración del alcalde Rafael Martínez.
El apoderado de Geycom manifestó que, dos días antes de la audiencia de lectura del Laudo, se había enterado de que Omar Avendaño Calvo “habiendo sido candidato a la Asamblea Departamental en la recién pasada jornada electoral, hizo campaña a los ganadores de la Alcaldía Distrital de Santa Marta y Gobernación del Departamento de Magdalena, señores Virna Lizi Jhonson Salcedo y Carlos Caicedo Omar (...) También (...) que el indicado Presidente del Tribunal de Arbitramento, hace parte del equipo de empalme de la actual administración con la del alcalde electo”. El miembro del Tribunal “empezó campaña electoral y formó equipo con el partido de la electa alcaldesa distrital y el gobernador del Magdalena (...) la naturaleza de la aspiración y la irrefutable participación del distinguido árbitro con el grupo ganador, genera dudas sobre su imparcialidad e independencia”.
El apoderado de la convocante se había enterado, además, de que Jorge Agudelo, quien compareció como testigo en el proceso –como liquidador del Fondo Cuenta–, luego, había participado en la campaña del presidente del Tribunal.
Respecto de la causal tercera de anulación, afirmó que, según el Consejo de Estado, esta se configuraba cuando “el árbitro se enc(ontraba) en una causal de inhabilidad o incompatibilidad con posterioridad a la asunción de competencia”.
Adujo, además, que no podía aplicarse el requisito de procedibilidad, pues “las circunstancias que configuran esta causal solo podrán alegarse en sede de anulación”. Según la recurrente, hasta la fecha del escrito de recusación “conoció la real situación personal que involucraba al árbitro (...) hasta el 14 de noviembre de 2019 campeaba absoluto silencio sobre esa situación, razón por la cual es irrefutable que la misma se ocultó a las partes, ya que ninguna manifestación sobre tales puntos se observa en el expediente”.
El 24 de enero de 2020, el Ministerio Público presentó concepto frente al recurs y solicitó que no se accediera a lo pretendido en tal escrito. La Procuraduría hizo referencia a la interpretación restrictiva de las causales de impedimento y recusación.
Respecto del árbitro recusado, afirmó que este había “expres(ado) públicamente y en varias ocasiones en la sede de la Cámara de Comercio, en presencia de todos los que acudíamos a las audiencias del Tribunal de arbitramento, incluido el apoderado y el representante legal de Geycom, que aspiraba a la Asamblea, mencionando en varias oportunidades el movimiento político en que militaba”.
El 27 de enero de 2020, el Distrito de Santa Marta se opuso al recurso de anulació y afirmó que el escrito de recusación había sido resuelto negativamente por parte de los otros dos miembros del Tribunal.
Mediante el Auto de 3 de marzo de 201, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado avocó conocimiento del recurso.
CONSIDERACIONES
Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Generalidades de la causal de anulación contenida en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.3. Configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.4. Sobre la condena en costas
Objeto del litigio
En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de la causal 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. De conformidad con las razones que se expondrán a continuación, la Sala declarará que resulta infundada la causal de anulación invocada.
Generalidades de la causal de anulación contenida en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012
El numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que será causal de anulación “no haberse constituido el tribunal en forma legal”. La referida causal procede cuando se invoque que se han contravenido las reglas de integración del Tribunal, definidas en el pacto arbitral y en la ley, relativas a: la designación de los árbitros y del secretari; el procedimiento para la integración del Tribuna; la observancia de los deberes de informació y el régimen de conflicto de intereses, impedimentos y recusaciones y su trámit.
En lo relativo al deber de información a cargo de los árbitros y secretarios, el cual constituye una de las principales innovaciones de la Ley 1563 de 2012, este está contemplado en el artículo 15 del referido ordenamiento (se trascribe):
“ARTÍCULO 15. DEBER DE INFORMACIÓN. La persona a quien se comunique su nombramiento como árbitro o como secretario deberá informar, al aceptar, si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos o cualquier otro asunto profesional en los que él o algún miembro de la oficina de abogados a la que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro, apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los dos (2) últimos años. Igualmente deberá indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga con las partes o sus apoderados.
Si dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la comunicación de aceptación, alguna de las partes manifestare por escrito dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro y su deseo de relevar al árbitro con fundamento en la información suministrada por este, se procederá a su reemplazo en la forma prevista para tal efecto, siempre y cuando los demás árbitros consideren justificada las razones para su reemplazo o el árbitro acepte expresamente ser relevado. Cuando se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje. Cuando se trate de secretario, decidirán los árbitros.
Si durante el curso del proceso se llegare a establecer que el árbitro o el secretario no revelaron información que debieron suministrar al momento de aceptar el nombramiento, por ese solo hecho quedarán impedidos, y así deberán declararlo, so pena de ser recusados.
En todo caso, a lo largo del proceso, los árbitros y los secretarios deberán revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia. Si cualquiera de estas considera que tal circunstancia afecta la imparcialidad o independencia del árbitro, los demás árbitros decidirán sobre su separación o continuidad, y si no hubiere acuerdo entre aquellos, o se tratare de árbitro único o de la mayoría o de todos, decidirá el juez civil del circuito del lugar en donde funcione el tribunal de arbitraje” (subrayas y negrillas fuera del texto original).
La citada norma se refiere a la obligación de los miembros del Tribunal de informar a las partes las circunstancias que puedan generar dudas sobre su imparcialidad o independencia, tanto al momento de la aceptación de su nombramiento como durante el trámite arbitral. De la lectura de la disposición se desprende la amplitud del deber de información y el hecho de que este es exclusivo de los árbitros, pues no aplica respecto de los jueces.
Lo anterior obedece, por una parte, a que la función del árbitro es temporal, está concentrada en un litigio concreto y, por lo tanto, a diferencia del juez, este usualmente ejerce otros cargos distintos a sus labores dentro del Tribunal Arbitral. Por otra parte, este deber emerge de la posibilidad de que en un procedimiento arbitral, a diferencia de lo que ocurre en la jurisdicción ordinaria, las mismas partes elijan a los árbitros que, a la postre, resolverán sus diferencias, por lo que resulta esencial la protección de la voluntad de las partes.
El cumplimiento del deber de información de los integrantes del Tribunal imprime legalidad y legitimidad a su nombramiento, y garantiza la observancia de su independencia e imparcialidad. Ya que resulta imposible elaborar una lista de circunstancias que puedan generar dudas sobre su objetividad, el fin de la norma no es exigir a los árbitros la comunicación de circunstancias taxativas, sino lograr que estos revelen a las partes cualquier hecho o circunstancia que pueda restar absoluta transparencia a su funció. En palabras de la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 15 del Estatuto Arbitral, resulta entonces “imprescindible que (los árbitros) pongan en conocimiento de las partes las circunstancias que, derivadas de ese ejercicio, puedan implicar afectación de su independencia e imparcialidad.
El citado artículo 15 de la Ley 1563 obliga a los miembros del Tribunal a revelar, al momento de la aceptación de la designación, los hechos o circunstancias que puedan restar imparcialidad o independencia a su labor. Si tales hechos o circunstancias se presentan durante el transcurso del proceso, según el último inciso de la norma, el árbitro deberá informar su ocurrencia inmediatamente. Cabe aclarar que el referido inciso exige a los integrantes del Tribunal “revelar sin demora cualquiera circunstancia sobrevenida, que pudiere generar en las partes dudas sobre su imparcialidad e independencia”. En esa medida, no se refiere a circunstancias taxativas que deban ser informadas.
Otro elemento esencial del deber de información consiste en la posibilidad de las partes de controvertir la información revelada por el árbitro. En efecto, según el artículo citado, luego de las revelaciones hechas al momento de la aceptación del nombramiento, las partes podrán manifestar “dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro” y una solicitud de relevo que deberá ser estudiada por el resto del Tribunal. En el mismo sentido, cuando el árbitro revele circunstancias sobrevenidas, las partes podrán solicitar que los demás integrantes del Tribunal decidan sobre su separación del Tribunal. Según la Corte Constitucional, la posibilidad de controvertir la información revelada “asegura que las circunstancias expuestas por el árbitro o secretario no lleguen a incidir desfavorablemente en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que se les asigna de manera excepcional”.
En caso de presentación de la solicitud de relevo de un árbitro, los demás miembros del Tribunal deberán decidir sobre su reemplazo. Cabe resaltar que, para tomar esta decisión, los árbitros no deberán establecer si el árbitro no es imparcial o independiente, sino si la duda presentada por la parte sobre su imparcialidad o independencia es justificad.
El deber de información reviste tal importancia en el marco del arbitraje, que su incumplimiento puede conllevar graves consecuencias. En primer lugar, según el artículo 15 del Estatuto Arbitral, por el solo hecho de no revelar información que el árbitro debió haber suministrado al momento de aceptar el nombramiento, este quedará impedido “y así deberán declararlo, so pena de ser recusad(o)”. En segundo lugar, el incumplimiento de este deber puede dar lugar a la responsabilidad disciplinaria del árbitro contemplada en el artículo 19 de la Ley 1563 de 2012. En tercer lugar, según el artículo 16 del mismo ordenamiento, los árbitros están impedidos y son recusables por las mismas causales previstas para lo jueces, pero además “por el incumplimiento del deber de información” contemplado en el artículo 15. Al estudiar la exequibilidad de este artículo, la Corte Constitucional afirmó (se trascribe):
“en el caso puntual de los árbitros y secretarios, es pertinente un mecanismo flexible de evaluación, concretizado a través de la evaluación imparcial que hagan los demás árbitros o el juez civil del circuito. Este instrumento, además, tiene un contenido y propósito diferenciable al del régimen de impedimentos y recusaciones, que se explica en las características propias de la actividad profesional que adelantan los árbitros y secretarios, quienes al no ejercer la jurisdicción de manera permanente y exclusiva, requieren mecanismos complementarios y apropiados para la comprobación sobre su independencia e imparcialidad en la labor judicial que excepcionalmente se les encarga.
Por último, la falta al deber de información puede configurar la causal tercera de anulación del Laudo Arbitral. Este último supuesto ha sido confirmado por jurisprudencia de la sección tercera y de esta subsecció, en particular, bajo el entendido de que el cumplimiento del deber de información garantiza el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el principio de imparcialidad, contemplado en el artículo 1 del Estatuto Arbitral (se trascribe):
“6.7.- Así lo ha entendido esta Sala en anterior ocasión cuando señaló: “(…) los árbitros, en el marco de los juicios que adelanten en virtud de su competencia específicamente asignada por la Constitución, la ley y la voluntad de las partes, deben garantizar en todo momento la plena vigencia de los derechos al debido proceso y del acceso efectivo a la administración de justicia lo que encuentra correspondencia a nivel legal en lo enunciado en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 que pregona: “El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción”.
6.8.- Es en este contexto, de garantías para asegurar la celebración de un juicio arbitral ceñido a los antecitados principios, que cobra sentido el deber de informar, recogido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 201
, en cuya virtud se predica la exigencia a quienes acepten su designación como árbitro o secretario de proveer información personal, familiar o profesional pasada o presente que resulte relevante a las partes para que estas puedan formarse su propio convencimiento sobre la apariencia de imparcialidad e independencia de los designados y sobre esa base puedan escrutar la configuración de posibles impedimentos o dudas razonables sobre tales calidades y plantear unas y otras cuestiones ante el Tribunal.
6.9.- Por ende, cualquier aproximación al deber de informar debe tener lugar desde la perspectiva del principio que le sirve de sustento y que no es otro diferente que el acceso a la justicia y las garantías judiciales, razón por la cual las aristas a ser desentrañadas de este abstracto deber han responder a la teleología objetiva que persiguió el legislador con la instauración de tal compromiso para árbitros y secretarios designados: proveer mayores garantías en las causas arbitrales.
Ya que el deber de información no se agota al momento de la aceptación del nombramiento de los árbitros, la configuración de la causal tercera de anulación por violación de este deber también puede darse durante todo el proceso arbitral. De hecho, más allá del momento de la constitución del Tribunal, al momento de proferir el Laudo, resulta esencial que los integrantes del Panel Arbitral sean absolutamente imparciales e independientes.
Para efectos de la configuración de la causal, destaca la Sala que la recurrente no tiene la carga de probar la efectiva falta de imparcialidad o independencia del árbitro, sino que, en palabras del artículo 15 del Estatuto Arbitral, existieron circunstancias o hechos que podían generar “dudas” justificadas para las partes, que no fueron reveladas por el integrante del Tribunal. Así, contrario a exigir la certeza de la recurrente respecto de un interés del árbitro en las resultas del proceso, basta con probar una “duda justificada en cabeza de la parte sobre que una circunstancia no revelada pudiese afectar su imparcialidad o independencia.
En otras palabras, si un tercero razonable puesto en la posición de una parte podía tener una duda justificada sobre la transparencia del árbitro con ocasión de una circunstancia no revelada, habría lugar a anular el Laudo por el incumplimiento al deber de información. Ello, ya que con su actuar, el árbitro impidió a las partes tener elementos de juicio suficientes para formarse una idea razonada acerca de su independencia e imparcialidad y les cercenó la posibilidad legal de solicitar su separación del Tribunal Arbitral.
Configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012
Antes de examinar la configuración de la causal tercera de anulación en el caso concreto, conviene analizar lo establecido por el artículo 41 respecto del requisito de procedibilidad para que prospere la causa. Se destaca que, en este caso, no era exigible a la recurrente haber interpuesto recurso de reposición contra el Auto de competencia para poder presentar el recurso de anulación. El referido requisito de procedibilidad solo es exigible cuando la parte está en condiciones de agotarl, supuesto que no se cumplió, pues los motivos que configuraron la causal, al ser circunstancias sobrevinientes, solo fueron conocidos por la parte después de la constitución del Tribunal.
Los hechos constitutivos de la anulación, según la recurrente, tienen todos que ver con la candidatura del árbitro Omar Avendaño a la Asamblea Departamental de Magdalena, cuya inscripción se hizo el 4 de agosto de 201, fecha posterior a la del Auto de 22 de enero de 2019, mediante el cual se instaló el Tribuna. Además, conforme con las declaraciones de la recurrente –las cuales no fueron probadas en contr–, inmediatamente después de conocer los hechos que, a su juicio, viciaron la objetividad del presidente del Panel Arbitral, este lo recusó. En virtud de lo anterior, procederá la Sala a estudiar la configuración de la causal.
En el recurso de anulación, la convocante alegó la configuración de esta causal en virtud de la falta del deber de información por parte del presidente del Tribunal Arbitral por la omisión de revelar tres hechos puntuales: (1) Omar Avendaño había sido candidato a la Asamblea Departamental de Magdalena en la pasada jornada electoral y había "form(ado) equipo con el partido de la electa alcaldesa distrital y el gobernador del Magdalena”; (2) había formado parte del equipo de empalme de la actual administración y (3) Jorge Agudelo, quien había comparecido como testigo en el proceso –como liquidador del Fondo Cuenta–, luego había participado en la campaña del árbitro Avendaño a la Asamblea Departamental y había trabajado como secretario de hacienda en la administración del alcalde Rafael Martínez.
Tal como ya se expuso, los dos primeros hechos relatados por la recurrente ya habían sido presentados por esta como fundamento de la recusación formulada durante el trámite arbitral, en la cual alegó que el árbitro había violado el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, atinente al deber de información. En la audiencia de 15 de noviembre de 201, los dos restantes miembros del Tribunal se pronunciaron al respecto, declararon infundada la recusación y afirmaron que el árbitro recusado no “h[abía] tenido relación de carácter familiar o personal con las partes o sus apoderados” y que “su condición de candidato en nada afecta[ba] su imparcialidad en la decisión de es[e] Tribunal de Arbitramento”.
Se reitera que un elemento esencial del deber de información consiste en la posibilidad de las partes de controvertir la información revelada por el árbitro. Según el citado artículo 15, cuando el árbitro revela circunstancias sobrevenidas, las partes pueden solicitar que los demás integrantes del Tribunal decidan sobre su separación del Tribunal. Si bien en el caso concreto el árbitro omitió revelar las referidas dos circunstancias, la parte convocada sí tuvo la oportunidad de conocerlas, tanto así que lo recusó con fundamento en estas. Mediante la presentación de la recusación, se cumplió el objetivo del referido artículo consistente en la obtención de una decisión por parte de los demás miembros del Tribunal respecto de la imparcialidad o independencia del árbitro.
La causal de anulación invocada no permite reabrir un debate respecto de la objetividad de un árbitro sobre la cual ya existió una decisión del Tribunal que, además, según el artículo 17 del Estatuto Arbitra, no es susceptible de recurso. En cambio, en el supuesto en el cual el árbitro hubiese incumplido su deber de información y la parte no hubiese tenido la posibilidad de conocer la circunstancia que, a su juicio, afectaba su imparcialidad durante el proceso y, por ende, no hubiese podido recusarlo, la Sala podría estudiar la configuración de la causal tercera de anulación.
Así las cosas, ya que existe una decisión del Tribunal respecto de los dos primeros hechos presentados como fundamento de la anulación, la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto. Sin embargo, procederá a analizar el tercer hecho presentado en el recurso, pues este no fue incluido en la recusación ni tampoco fue estudiado por el Tribunal.
La recurrente alegó que Jorge Agudelo, quien había comparecido como testigo en el proceso, luego había participado en la campaña del árbitro Omar Avendaño a la Asamblea Departamental y había trabajado como secretario de hacienda en la administración del alcalde Rafael Martínez. Para la Sala, el referido hecho no configura una violación al deber de información y, por lo tanto, no da lugar a la anulación del Laudo por la causal tercera.
Inicialmente, se advierte que el deber de información, según el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, es una carga que pesa sobre los árbitros y secretarios, mas no sobre los testigos. En consecuencia, no puede juzgarse el incumplimiento de este deber por parte del señor Avendaño por no haber informado sobre sus intereses comunes con el presidente del Tribunal y sobre su cargo de secretario de hacienda.
En lo atinente a la participación del testigo Jorge Agudelo en la campaña política del presidente del Tribunal, posterior a su declaración, esta podría haber dado lugar a la tacha del testigo, si la parte consideraba que estaba afectaba su credibilidad o imparcialida
. Este, contrario a la presentación del recurso de anulación, era el mecanismo procesal idóneo para cuestionar la imparcialidad del testigo.
Por último, la Sala aclara que en el recurso no se advierten los motivos que configuraron las dudas de la parte convocante sobre la imparcialidad e independencia del árbitro, derivadas de su relación con el testigo.
Así las cosas, no encuentra la Sala que se haya configurado la causal tercera de anulación, pues sobre los primeros dos hechos alegados por la recurrente ya existió decisión del Tribunal y, por lo tanto, no le corresponde a esta Corporación decidir al respecto, además, la tercera circunstancia presentada en el recurso no corresponde a una violación al deber de información por parte del presidente del Tribunal. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal de anulación invocada.
Sobre la condena en costas y las agencias en derecho
Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si este recurso no prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que la anulación haya sido presentada por el Ministerio Público.
Al ser esta Sentencia la decisión de un recurso extraordinario de anulación interpuesto contra un Laudo Arbitral, en materia de la liquidación de las costas, le es aplicable el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, que establece que, en la sentencia que resuelva el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.
Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia. En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo.
La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esa decisión. Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención del apoderado de la convocada, quien se opuso a la prosperidad del recurso y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales, ni se observan otros gastos.
La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 15 de noviembre de 2019, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre Geycom-Gestión y Consultoría Ltda. y el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en el marco del contrato de prestación de servicios profesionales suscrito entre el Fondo Distrital de Pensiones Públicas de Santa Marta en Liquidación y Geycom-Gestión y Consultoría Ltda. el 6 de octubre de 2005, por no haberse constituido el Tribunal Arbitral en forma legal.
FIJAR agencias en derecho en contra de Geycom-Gestión y Consultoría Ltda. por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia.
En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Santa Marta.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
firmado electrónicamente firmado electrónicamente
MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO
aclaración de voto
firmado electrónicamente
ALBERTO MONTAÑA PLATA
