Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 62573 de 2020

 

 

 

 

 

                                                                   Radicado: 110010326000201800178 00 (62573)

                                                                    Demandante: PAVIGAS LTDA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN

Radicación: 110010326000201800178 00 (62573)

Convocante: PAVIGAS LTDA.

Convocadas: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Y DEPARTAMENTO DE CASANARE

Temas:

Recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales – Características generales y naturaleza – Solo permite juzgar errores in procedendo – No es segunda instancia.

Causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Falta de jurisdicción y competencia. Causal 9ª del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 – No haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

Causal 1ª del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 – Inoponibilidad del pacto arbitral - La facultad de suscribir pacto arbitral debe ser expresa - Contrato de obra pública por administración delegada y mandato.

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

La Sala procede a resolver los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por PAVIGAS LTDA. y el departamento de Casanare contra el laudo arbitral del 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre PAVIGAS LTDA, como parte convocante, y la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare, como parte convocada, con ocasión del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 del 16 de junio de 2003.

I. SÍNTESIS DEL CASO

El 16 de junio de 2003, la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco y la Universidad de Cartagena -en su condición de administrador delgado del departamento de Casanare-, suscribieron el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, el cual tuvo por objeto, al tenor de su cláusula primera, el desarrollo de “Obras de Ampliación y Mantenimiento de Redes Eléctricas en el Departamento de Casanare consistentes en: a) Construcción del Tramo K00+000 al k60+000 de la Línea a 115 KV entre la Subestación Aguaclara, municipio de Sabanalarga y el Municipio de Yopal; b) Construcción y Adecuación de los Módulos de Conexión a 115 KV …. y c) Construcción del circuito a 13.2 KV de la Subestación Sardinas a Piñalito, en el Departamento de Casanare, de acuerdo con las consideraciones establecidas en la Cláusula SEGUNDA del presente contrato”.

El 15 de diciembre de 2016, PAVIGAS LTDA., en nombre propio y como cesionaria de los derechos y obligaciones de CARLOS ARTURO GÓMEZ OROZCO en la reclamación elevada por la Unión Temporal contratista con ocasión del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, convocó a la Universidad de Cartagena y al departamento de Casanare a un Tribunal de Arbitramento, con el fin de resolver sus diferencias en torno al incumplimiento del citado contrato y el pago de la consiguiente indemnización de perjuicios, por cuanto, en su criterio, no le fueron canceladas obras adicionales y mayores cantidades de obra ejecutadas y, además, las actas parciales de obra le fueron pagadas sin observancia del término acordado.

Mediante laudo arbitral proferido el 10 de julio de 2018, el Tribunal de Arbitramento declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales y negó la totalidad de las pretensiones de la demanda y las demás excepciones propuestas.

Inconforme con la decisión del Tribunal Arbitral, PAVIGAS LTDA. interpuso recurso extraordinario de anulación con fundamento en la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, para que se defina si el laudo no decidió sobre todas las cuestiones sujetas al arbitramento, comoquiera que el Panel Arbitral, al declarar probada la excepción de caducidad, dejó de decidir sobre las pretensiones sometidas a su conocimiento, a pesar de que previamente se había declarado competente para conocer de todas ellas.

El departamento de Casanare también interpuso recurso extraordinario de anulación, mediante el cual solicitó la anulación parcial del laudo arbitral con fundamento en las causales 2ª y 9ª del artículo 41 ibídem, al considerar que: (i) el Tribunal no era competente para conocer de la controversia respecto del ente territorial, ante la ausencia de cláusula compromisoria entre éste y la convocante; y (ii) el laudo no decidió sobre todas las cuestiones sujetas al arbitramento, por “no pronunciarse sobre la manifestación expresa del departamento, de no adherirse al Pacto arbitral por su vinculación como Litis consorte necesario”.

II. ANTECEDENTES

1. Contrato interadministrativo de obra pública por administración delegada e interventoría No. 867-02, contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 y demanda presentada el 10 de febrero de 2014 ante el Tribunal Administrativo de Casanare.

1.1 El 27 de diciembre de 2002, la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare suscribieron el “contrato interadministrativo de obra pública por administración delegada e interventoría No. 867-02, cuyo objeto fue el siguiente:

“La Universidad de Cartagena, en cumplimiento de este Contrato, se compromete con el Departamento de Casanare a prestar los servicios de Administración Delegada y de Interventoría en ejecución de las obras y acciones encaminadas a la ejecución del plan de Inversión en la construcción, ampliación y mantenimiento, pavimentación de vías urbanas municipales del Departamento de Casanare; Construcción, ampliación, mantenimiento y pavimentación de vías secundarías y terciarias del Departamento de Casanare; Construcción de infraestructura hospitalaria del Departamento de Casanare; Construcción, ampliación y mantenimiento de redes eléctricas del Departamento de Casanare; Construcción plan centro, y Construcción de programas y proyectos de vivienda de interés social en el Departamento de Casanare. Los servicios que se contratan, comprenden la ejecución, dirección, administración y control de las obras a realizar y al manejo de los recursos que el Departamento destine para las mencionadas obras, así como                                         realizar la interventoría que el proceso requiera. El administrador delegado, podrá ejecutar directamente o subcontratar, conforme lo previsto en las subcláusulas, 1.2 y 1.3 de las CEC, las acciones y las obras previstas en los planes y programas propuestos, los cuales han sido acordados con la Administración Departamental”.

En las condiciones especiales del contrato se estipuló que la Universidad de Cartagena podía subcontratar la realización de cualquier actividad o acción requerida para dar cumplimiento al objeto contractual, en los siguientes términos:

“LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA no podrá ceder total ni parcialmente la Administración Delegada o la Interventoría de que trata este Contrato a un tercero. No obstante lo anterior LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA podrá sub-contratar con terceras personas, naturales o jurídicas, la realización de estudios, diseños, labores de asesoría, consultoría, la ejecución de obras civiles, la interventoría de una o varias de estas actividades, así como subcontratar todas las acciones que requiera para lograr el cabal cumplimiento del contrato”.

De igual modo, en el apéndice 1 del contrato se describieron los servicios y áreas de intervención de la Universidad de Cartagena como administrador delegado e interventor, incluyendo la relación de obligaciones y actividades que debía realizar en desarrollo de tales calidades.

1.2 Con fundamento en el contrato interadministrativo referido, el 16 de junio de 2003 la Universidad de Cartagena suscribió con la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, cuyo objeto fue el siguiente:

“PRIMERA.- OBJETO DEL CONTRATO: Obras de Ampliación y Mantenimiento de Redes Eléctricas en el Departamento de Casanare consistentes en: a) Construcción del Tramo K00+00 al K60+00 de la Línea a 115 KV entre la Subestación Aguaclara, municipio de Sabanalarga y el Municipio de Yopal; b) Construcción y Adecuación de los Módulos de Conexión a 115  KV en Subestación Aguaclara 115/34.5/13.2 KV y en Subestación en Yopal y c) Construcción del circuito a 13.2 KV de la Subestación Sardinas a Piñalito, el Departamento de Casanare.

En el contrato quedó establecido que la Universidad de Cartagena actuaba en condición de “Administrador Delegado para la ejecución de las obras contenidas en el Convenio No. 867-02 suscrito con el Departamento de Casanare, propietario de las obras a ejecutar que aquí se contratan”.  

1.3 En la cláusula vigesimoséptima del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 suscrito entre la Universidad de Cartagena y la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco las partes estipularon el pacto arbitral, en virtud del cual convinieron acudir a un Tribunal de arbitramento en la Cámara de Comercio de Cartagena para dirimir las controversias que se suscitaran respecto de la interpretación, ejecución, desarrollo, terminación unilateral, modificaciones e interpretaciones del clausulado del negocio jurídico.

1.4 Comoquiera que entre las partes surgieron diferencias en torno al contrato civil de obra No. UDC- 867-05-01, el 10 de febrero de 2014 la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare.

El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 20 de febrero de 201, rechazó la demanda por caducidad del medio de control. Contra esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelació, como consecuencia del cual el Consejo de Estado, a través de proveído del 1º de septiembre de 201, revocó la providencia recurrida, admitió la demanda y dispuso la remisión del proceso al a quo.

1.5 Una vez devuelto el expediente al Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto proferido en el curso de la audiencia inicial llevada a cabo el 20 de abril de 201, el Tribunal, entre otras decisiones, resolvió “DECLARAR próspera la excepción de existencia de cláusula compromisoria o compromiso propuesta por el departamento de Casanare y la Universidad de Cartagena”, “DECLARAR sin validez y efecto la actuación surtida dentro de este proceso a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive” y “ORDENAR remitir la actuación a la Cámara de Comercio de Cartagena para los efectos indicados en la cláusula compromisoria”.

2. La demanda arbitral.

2.1 El 15 de diciembre de 2016, PAVIGAS LTDA., actuando en nombre propio y como cesionari de los derechos y obligaciones de CARLOS ARTURO GÓMEZ OROZCO en la reclamación elevada por la Unión Temporal contratista con ocasión del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena solicitu de integración de un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir controversias suscitadas en torno al incumplimiento del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01.  

El 2 de octubre de 2017, PAVIGAS LTDA. presentó escrito de reforma de la demanda arbitral. Las pretensiones de la demanda reformada fueron las siguientes:

“1. Que conforme con lo previsto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de esta Cámara de Comercio, se proceda a integrar un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros, quienes deberán decidir en derecho las diferencias surgidas entre LA UNIÓN TEMPORAL PAVIGAS LTDA.- CARLOS ARTURO GÓMEZ OROZCO y la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA y el DEPARTAMENTO DE CASANARE, con ocasión del CONTRATO CIVIL DE OBRA No. UDC-867-05-01 cuyo objeto es (…)

2. Que se acepte y declare que la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA representada por el señor Rector o quien haga sus veces y EL DEPARTAMENTO DE CASANARE representada por el señor Gobernador o quien haga sus veces, al momento de la notificación de la presente solicitud, incumplieron el contrato de obra señalado en el numeral anterior, al no haber cancelado las obras adicionales, las obras complementarias y no haber cancelado oportunamente las actas parciales de conformidad con las cláusulas contractuales. Estos mayores valores no se han generado por causas imputables al contratista.

3. Que como consecuencia de lo anterior se condene a la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA y al DEPARTAMENTO DE CASANARE a reconocer y pagar a favor de mis mandantes, el valor de las obras adicionales, y mayores  cantidades de obra y los intereses moratorios correspondientes al pago de las actas parciales de obra en razón al incumplimiento de la entidad contratante, por la ocurrencia de hechos no imputables al contratista y que han sido tasados como se explica en el texto de esta solicitud, en la suma de $4.612.633.953.06.

4. Los valores solicitados como condena, deben ser cancelados debidamente actualizados y con sus correspondientes intereses corrientes e intereses moratorios a la tasa mayor que el Tribunal determine como aplicable sobre el monto de los valores determinados ya actualizados, desde la fecha de terminación del contrato, hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral.

5. Que la Entidad demandada sea condenada a cancelar las costas y agencias en derecho.

6. Que se ordene dar cumplimiento al laudo arbitral que ponga fin a este proceso, de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. y se condene al pago de intereses moratorios, sobre el monto de la condena desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta el pago efectivo.

2.2. Como fundamento de las pretensiones de la demanda arbitral reformada, PAVIGAS LTDA. sostuvo, en síntesis, que la Universidad de Cartagena, quien actuó como administrador delegado del departamento del Casanare, no le pagó mayores cantidades de obra y obras adicionales y complementarias pese a que las había autorizado y aprobado. Además, manifestó que las actas parciales de obra fueron pagadas por fuera del plazo previsto en el contrato, por lo que debían serle reconocidos los correspondientes intereses moratorios.

Afirmó que se incumplió con la fecha para dar inicio al contrato, lo que a la postre generó su modificación y suspensión reiterada, ocasionándole sobrecostos y perjuicios. De igual modo, indicó que una de las líneas de transmisión inicialmente contratadas fue rediseñada, razón por la cual se adelantaron obras adicionales y se generaron mayores cantidades de obra que debían serle reconocidas.

3. Las contestaciones a la demanda y su reforma.

La Universidad de Cartagena y el Departamento de Casanare contestaron la demanda y su reforma.

3.1 En cuanto a la Universidad de Cartagena, en su contestació se opuso a las pretensiones de la convocante, indicando que no acreditó las mayores cantidades reclamadas, ni las obras complementarias, así como tampoco el incumplimiento contractual que alegaba.  Además, llamó en garantía a la empresa Consultoría Colombia S.A., quien también contestó la demanda y propuso excepciones.  

A su turno, formuló las siguientes excepciones: caducidad del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva, “La posición jurídica de la Universidad de Cartagena -mandatario especial con representación. Imposibilidad de reconocimiento de las pretensiones por parte de la Universidad de Cartagena”, “Del entramado de relaciones jurídico negociales generadas y las responsabilidades de cada una”, “sobre el silencio administrativo frente a la Universidad de Cartagena y el equilibrio económico y financiero del contrato. Inexistencia de los supuestos jurídicos para la configuración del silencio administrativo”, “No se configuran elementos de incumplimiento por mi agenciado ni rompimiento de equilibrio económico del contrato”, “Mayores cantidades de obra -Discrepancia entre el silencio administrativo y reclamación actual del demandante”, “Obras complementarias. Reclamación extemporánea”, “Discrepancia entre las cantidades de obra plasmada en las reclamaciones de 2011 y las presentadas como anexo adicional en la demanda actual”, “La acción desplegada por el actor, configura lo que la doctrina ha denominado un hecho cumplido y por consiguiente no merece ser reconocido”, “El manejo o control efectivo de las circunstancias que dieron origen a las suspensiones del contrato y las eventualidades contractuales”, “El daño patrimonial desde la perspectiva del contrato estatal”, “Inexistencia de mora en el pago de las actas parciales de obra”, “La actitud del demandante frente a la oportunidad de la reclamación y los hechos alegados y las posibilidades de mermar los efectos negativos de los supuestos perjuicios irrogados”, “La actitud de la Universidad que muestra un actitud diligente”, “Los cambios introducidos en el Otrosí No. 2 dan cuenta de una aparente variación del modo de pacto de precios”, “Los cobros no justificados del concepto imprevisto en el calculo (sic) de AUI en las actas”, “Sobre el acervo probatorio. La propia prueba. Inexistencia de pruebas”, “El contratista – convocante incumplió su deber u obligación contractual de devolver los bienes no ejecutados” y “Requisitos y presupuestos de la responsabilidad civil-contractual en la gestión de los contratos”.

En cuanto a la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, señaló que el plazo de ejecución del contrato finalizó el 15 de febrero de 2007, momento a partir del cual debía contabilizarse el término preclusivo. Bajo este entendido, puso de presente que, para el 15 de diciembre de 2016, fecha en la cual se presentó la demanda arbitral, había expirado el término de caducidad del medio de control.

3.2. El departamento de Casanare se opuso a las pretensiones de la demanda y su reforma, manifestado en sus escritos de contestació que entre el departamento y la convocante no existió vínculo contractual y que tampoco suscribió con la convocante cláusula compromisoria alguna, toda vez que, según indicó, el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 fue celebrado entre la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco y la Universidad de Cartagena. Sostuvo, además, que dentro del expediente no estaban acreditadas las obras adicionales ni las obras complementarios reclamadas por la convocante.

Por su parte, formuló las siguientes excepciones: caducidad del medio de control, falta de legitimación en la causa por pasiva, “inexistencia de vinculación para el Departamento de Casanare a través de la cláusula compromisoria, en el marco del proceso arbitral correspondiente al contrato UDC-867-05-01 suscrito entre la Universidad de Cartagena y en (sic) la Unión Temporal PAVIGAS LTDA”, “Ineficacia del acta de liquidación del contrato civil de obra UDC-867-05-01 por violación a la cláusula vigésima quinta del contrato y a la ley”, “Nulidad absoluta del contrato interadministrativo de obra pública por administración delegada e interventoría 867 de 2002”, “inexistencia de la obligación del pago de intereses moratorios e indexación alguna por la ausencia de vínculo contractual alguna, incompatibilidad para el cobro de intereses de mora e indexación” y “Ausencia de reclamación por parte de la Universidad de Cartagena, dentro del contrato interadministrativo No. 867.17”.

En cuanto a la excepción de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, precisó que el término para liquidar el contrato venció el 17 de marzo de 2011 y que, por lo tanto, el plazo preclusivo para presentar la demanda había finalizado el 17 de marzo de 2013.

En cuanto a la excepción que denominó “inexistencia de vinculación para el Departamento de Casanare a través de la cláusula compromisoria…”, con fundamento en lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012 negó expresamente la existencia de cláusula compromisoria entre el Departamento y la convocante y manifestó que la relación contractual entre el ente territorial y la Universidad de Cartagena estaba consignada en el contrato interadministrativo No. 867 de 2002, del cual no hizo parte la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco.

4. Primera audiencia de trámite y vinculación del departamento de Casanare.

4.1. El 1º de febrero de 201 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias suscitadas entre PAVIGAS LTDA. y la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare. Además, declaró integrado el contradictorio entre la institución educativa y el ente territorial, bajo la figura del litisconsorcio necesari

.  

4.2. En cuando a la vinculación del ente territorial como litisconsorte necesario, el Panel Arbitral la estimó procedente, a pesar de no ser signatario del pacto arbitral, con fundamento en el artículo 61 del Código General del Proceso y en el contrato interadministrativo de obra pública por administración delegada e interventoría No. 867-02 suscrito entre el departamento de Casanare y la Universidad de Cartagena, al considerar que la administración delegada comporta un mandato con representación.

En efecto, el fundamento de la decisión que al respecto adoptó el Tribunal de Arbitramento en la primera audiencia de trámite, fue el siguiente:

“En este punto, es importante precisar, en relación con la vinculación al proceso del DEPARTAMENTO DE CASANARE por la parte Convocante, no obstante no ser signataria del pacto arbitral, lo siguiente:

Como consta en el expediente y relatan las partes en sus escritos, la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA y el DEPARTAMENTO DE CASANARE suscribieron el convenio No. 867-02 cuyo objeto es la prestación de servicios de administración delegada e interventoría para la ejecución de obras y acciones encaminadas a la implementación del plan de inversiones del Departamento.

Sobre esta modalidad contractual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha dejado sentado que la administración delegada implica de suyo una relación de mandato con representación, al referir que '… a través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata' y que 'el contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado solo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados', por lo que 'De acuerdo con esta perspectiva, es claro que la administración delegada entre particulares o entre éstos y entidades públicas, entraña la relación contractual propia del mandato, pues, a través de aquel, ' una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera', y, en ejercicio del mismo, el mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante, pero si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros…”

Lo anterior también se afirma por la Superintendencia de Sociedades, quien en Circular Externa 115-006-2009 expresó: '… El contrato de administración delegada se considera como un contrato en la modalidad de mandato, mediante el cual un contratante encarga la ejecución de la actividad que es objeto del contrato, a un contratista bajo una remuneración y sin subordinación, en ejercicio de la autonomía de la voluntad'.  A ello se suma que, según la doctrina (…)

En este orden de ideas, observa el Tribunal … que la relación contractual que fundamenta el presente trámite deriva directamente de la existencia de un contrato anterior suscrito entre las partes convocadas (convenio No. 867-02), en el cual se expresa específicamente que 'La Universidad de Cartagena, en cumplimiento de este Contrato, se compromete con el Departamento de Casanare a prestar los servicios de Administración Delegada…' y que ' …El Administrador delegado, podrá ejecutar directamente o subcontratar …', siendo, precisamente, dicho objeto el que ampara el contrato de obra civil UDC-867-05-01 de 16 de junio de 2003, objeto de este trámite.

Es así como, en atención a todo lo anterior, el Tribunal comparte la posición jurisprudencial y doctrinal esbozada según la cual existe una relación de mandato con representación cuando se pacta la modalidad de ejecución de administración delegada, de manera que se considera que por este solo hecho el DEPARTAMENTO DE CASANARE como dueño del proyecto y, por ende, mandante sobre quien recae todos los efectos de mandato, se encuentra vinculado al pacto arbitral contenido en el contrato de obra civil UDC-867-05-01 de 16 de junio de 2003, garantizando con ello el correcto ejercicio del derecho de defensa.

En todo caso, y sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal pone de presente que de acuerdo con el artículo 61 de[l] Código General del Proceso “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”, de modo que, de acuerdo con la norma y salvo que exista una disposición legal expresa al respecto, si la controversia puesta en su conocimiento no puede ser decidida de fondo con quienes se presentan como partes al proceso, deberá contarse con todos aquellos que puedan tener la calidad de parte (…)

En este orden de ideas, el Tribunal, siendo esta la oportunidad procesal correspondiente y en aplicación de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 61 del Código General del Proceso ya referido, considera que por las circunstancias del caso la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA y el DEPARTAMENTO DE CASANARE conforman un litisconsorcio necesario, por lo cual mantendrá la vinculación de este último al proceso arbitral.

De acuerdo con lo anterior, entonces, por encontrar el Tribunal que las pretensiones de la demanda principal se circunscriben a la reclamación de situaciones de incumplimiento y, en general, de responsabilidad en el marco del contrato objeto de estudio en el que se involucra una administración delegada que, como ya se ha dicho, comprende los efectos del mandato con representación, considera necesaria la presencia en el proceso del DEPARTAMENTO DE CASANARE para decidirlas de fondo, situación que además, garantiza su pleno derecho de defensa como directo afectado de las decisiones de su mandatario. (se subraya)

4.3. Respecto al llamamiento en garantía efectuado por la Universidad de Cartagena a Consultoría Colombiana S.A., el Tribunal dispuso continuar el proceso sin su participación, dado que el llamado en garantía no consignó los honorarios y gastos decretados en el trámite arbitral.

4.4. El departamento de Casanare presentó recurso de reposición frente a la decisión de vincularlo al proceso como litisconsorte necesario, reiterando que no había suscrito el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 y que dicho contrato era un negocio jurídico autónomo e independiente del convenio interadministrativo que el departamento había celebrado con la Universidad de Cartagena, razón por la cual, según afirmó, no existió cláusula compromisoria entre el departamento de Casanare y la Unión Temporal Pavigas Ltda. - Carlos Arturo Gómez Orozco.

4.5. El Tribunal de Arbitramento, mediante Auto proferido el 1º de febrero de 2018, resolvió no reponer la decisió, señalando al efecto que las pretensiones de la demanda arbitral no versaban sobre la relación contractual existente entre la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare en virtud del Convenio Interadministrativo 0867-02 celebrado entre estas entidades. Añadió, de igual modo, que la vinculación de la entidad territorial al trámite arbitral se originaba en la existencia de un mandato con representación, no pudiendo ser desvinculado del proceso dado que “… la representación implica que todas las resultas de la decisión que se adopten sobre los actos del mandatario recaen directamente en el mandante, partiendo de la norma básica sobre el efecto, cual es el artículo 1505 del Código Civil, según el cual, lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.  

En su providencia el Tribunal sostuvo, además, que “…. La calidad de mandante con representación con ocasión de la administración delegada contratada con la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA implica que la decisión que se adopte en el presente trámite versa sobre una relación jurídica respecto de la cual, por su naturaleza, debe decidirse de manera uniforme para ambos convocados…”

5. El laudo arbitral impugnado.

5.1. Mediante laudo del 10 de julio de 201, el Tribunal de Arbitramento resolvió lo siguiente:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción aducida por la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, denegar las pretensiones planteadas en la demanda arbitral, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Como consecuencia de lo resuelto en el numeral primero, denegar las demás excepciones propuestas por la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, así como las propuestas por el DEPARTAMENTO DE CASANARE, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Sin condena en costas, en los estrictos términos y por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo

(…)”.

5.2. En el laudo arbitral el Tribunal, tras reiterar la condición de la Universidad de Cartagena de mandataria con representación del departamento de Casanare, se refirió a la validez del contrato UDC-867-05-01 y a la caducidad de la acción.  A propósito de este último asunto, el Tribunal señaló que tanto la Universidad de Cartagena como el Departamento de Casanare habían manifestado que la acción contractual se encontraba caducada y que el Ministerio Público también había señalado en su concepto que había operado este fenómeno preclusivo.

Acto seguido, procedió entonces a efectuar el estudio de la caducidad en el caso sub judice y señaló que se presentaba “una situación bastante particular”, dado que la demanda arbitral presentada por PAVIGAS LTDA el 15 de diciembre de 2016 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cartagena, no era la misma demanda que había sido instaurada por la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco ante el Tribunal Administrativo de Casanare el 10 de febrero de 2014, puesto que la parte demandante y las pretensiones eran diferentes.

Como consecuencia, el Panel Arbitral encontró “verificada la ocurrencia del fenómeno de caducidad del medio de control (sic) controversias contractuales” y declaró probada la excepción de caducidad, tras concluir que, “[…] tomando como referencia la fecha del acta de liquidación del contrato realizada el 15 de noviembre de 2011 como reclama el demandante y de la presentación de la demanda arbitral ante la Cámara de Comercio como reclama la Universidad de Cartagena…” se encuentra que “…han transcurrido cinco años menos un día…”, de tal suerte que “[…] la convocatoria arbitral con base en la cual se ha desarrollado el presente trámite, en efecto, adolece del fenómeno de caducidad[…].

6. Las solicitudes de aclaración, corrección y adición del laudo.

6.1. PAVIGAS LTDA. solicitó la aclaración y adición del laud, al considerar que existían dudas que debían ser absueltas “…para poder lograr una mayor comprensión de la decisión…” y se requería adicionar aspectos en la providencia relacionados con la remisión al trámite arbitral del proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Casanare y la posterior declaratoria de caducidad del medio de control de controversias contractuales.  

6.2. A su vez, el departamento de Casanar solicitó la aclaración, corrección y adición del laudo, puesto que el Tribunal no se pronunció respecto del deber de integrar el contradictorio en los términos previstos en los artículos 36 y 37 de la Ley 1563 de 2012 y el departamento “no manifestó nunca su consentimiento expreso para adherir al pacto arbitral”.

6.3. Mediante providencia del 26 de julio de 201, el Tribunal resolvió las anteriores solicitudes y en tal sentido dispuso rechazarlas por improcedentes, al encontrar que no reunían los presupuestos legales correspondientes y observar que estaban “orientadas a renovar la discusión sobre la juridicidad de las cuestiones ya resueltas en el Laudo Arbitral, reabriendo el debate sobre la valoración probatoria o sobre la forma en la cual se dio aplicación a la normatividad”.

7. Los recursos extraordinarios de anulación.

7.1. El 11 de septiembre de 201, PAVIGAS LTDA. interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del laudo proferido el 10 de julio de 2018, con fundamento en la causal 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

La recurrente sostuvo que el Tribunal dejó de decidir sobre cuestiones sujetas al arbitramento, dado que, si bien al inicio del trámite arbitral admitió la demanda y determinó ser competente para conocer de la controversia, en el laudo declaró la caducidad del medio de control, sin entrar a pronunciarse sobre los hechos, las pruebas y los argumentos de la demanda. El fundamento del recurso fue el siguiente:

“(…) el laudo no decidió todas las cuestiones sometidas a la decisión de los árbitros, particularmente al haber declarado la caducidad en la forma y alcance en que lo hizo (…)

En el presente caso, el Tribunal Arbitral dispuso de dos (2) oportunidades procesales para estudiar y definir si la caducidad era una cuestión que debía ser declarada por el Tribunal Arbitral, previo a adentrarse en el análisis y estudio del caso, esto es, en cuanto a la admisión de la demanda y la declaratoria de competencia.

Evidentemente, luego de haber sobrepasado esos dos filtros en los que la caducidad debió ser analizada, al punto de que fue puntualmente un asunto sujeto a debate, discusión y decisión, era claro que el Tribunal Arbitral iba a fallar todas y cada una de las pretensiones de la demanda arbitral, toda vez que se cumplían los presupuestos procesales para tal efecto.

Sin embargo, contradiciendo de forma fehaciente sus propios actos y decisiones, el Tribunal Arbitral profirió un Laudo que, lamentablemente, distó mucho de ser uno que contenga un pronunciamiento respecto de todas las cuestiones que fueron objeto del arbitraje.

Como bien se sabe ya, sorpresivamente, el Laudo declaró la caducidad de todas las pretensiones a fin de negar su procedencia so pretexto de no poder analizar los hechos, pruebas y argumentos que le servían de sustento.

Con esta decisión resulta a todas luces evidente que el Tribunal Arbitral dejó de decidir pretensiones que habían sido sometidas al conocimiento de los señores Árbitros. No de otra forma se explica que si tanto la demanda arbitral como su reforma habían aprobado los filtros de caducidad anteriores, el Tribunal Arbitral se había declarado plenamente competente para conocer de todas y cada una de las pretensiones, este ni siquiera las haya analizado, y mucho menos fallado.

De ahí que, para haber considerado que el Tribunal Arbitral falló todas las cuestiones sujetas al arbitraje, éste habría tenido que haberlas decidido sustancialmente, tal y como en estricto derecho correspondía. No podría entonces declarar la caducidad de las pretensiones lo que implicara dejar de analizar hechos, pruebas y fundamentos frente a los cuale (sic) había asumido competencia […] En efecto, con fundamento en un análisis bastante simplista el Tribunal Arbitral omitió analizar el contenido y alcance de todas y cada una de las pretensiones que fueron puestas a su consideración en la demanda arbitral, lo anterior ocurrió aun cuando, como ya se vio anteriormente, en el auto por medio del cual el Tribunal Arbitral se declaró competente, puntualmente estableció que decidiría respecto de todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda arbitral y su reforma, sin limitación alguna”.

De otra parte, indicó que el Tribunal erró al negar las pretensiones de la demanda una vez declaró la caducidad del medio de control, comoquiera que, a su juicio, si los árbitros habían concluido que se configuraba la excepción de caducidad, habrían debido, entonces, proferir un fallo inhibitorio. Además, sostuvo que “[…]la declaratoria de caducidad implica la configuración de un error in procedendo, puesto que, como apenas se desprende de su naturaleza -no en vano es una excepción previa-, implica que la controversia no se pueda fallar de fondo”.

A partir de lo anterior y con fundamento en la causal prevista en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el apoderado de PAVIGAS LTDA. solicitó en su recurso que “… se ordene CORREGIR y ADICIONAR la parte resolutiva del Laudo, y las respectivas consideraciones que sirvieron de fundamento a los mismos, de manera que no exista ninguna cuestión que fue sujeta al arbitramento sin el correspondiente pronunciamiento amén de la aplicación de las respectivas consecuencias jurídicas previstas para la prosperidad de esta causal”.

7.2. El 11 de septiembre de 201, el departamento de Casanare interpuso recurso extraordinario de anulación, en el que solicitó la anulación parcial del laudo proferido el 10 de julio de 2018, con fundamento en las causales 2ª y 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

7.2.1. En cuando a la causal prevista en el numeral 2º del artículo 41 ibídem, señaló que el Tribunal Arbitral no era competente para conocer de la controversia en lo que al departamento concierne, ante la ausencia de cláusula compromisoria entre el departamento de Casanare y la convocante PAVIGAS LTDA., puesto que el ente territorial no suscribió el contrato civil de obra No. UDC- 867-05-01 y, por ende, tampoco la cláusula compromisoria allí estipulada, y su vinculación al proceso no observó lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012.

Al respecto, tras recordar que en las diferentes oportunidades procesales el departamento había puesto de presente la inexistencia de cláusula compromisoria que le vinculara con la parte convocante, fundamentó esta causal señalando lo siguiente:

“Vale la pena aclarar que el departamento no desconoce la figura de la administración delegada, sin embargo tal y como lo plantea en la argumentación del recurso de reposición, no existiendo cláusula compromisoria entre éste y PAVIGAS LTDA, su juez natural no sería el Tribunal de Cartagena, quien en una maniobra poco ortodoxa, salió al paso al momento de resolver su competencia, modificando la vinculación del Departamento de parte pasiva de la controversia a un “Litis Consorte Necesario”, olvidando que, esta figura en el Arbitramento tiene un tratamiento especial, que perfectamente aludió el Departamento al interponer el respectivo recurso en la audiencia de excepciones […] Ahora bien, insistiendo en la no aceptación de la integración del contradictorio, como resultado de la audiencia de excepciones, en los alegatos finales y en la solicitud de aclaración del fallo, la gobernación insiste en rechazar esta vinculación, al no cumplirse con las exigencias del art. 36 de la ley 1563 de 2012 […]”.

7.2.2. Por su parte, como fundamento de la causal contenida en el numeral 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, precisó que el laudo proferido el 10 de julio de 2018 dejó de decidir sobre cuestiones sujetas al arbitramento, toda vez que no se pronunció sobre la manifestación del departamento de Casanare de no adherirse al pacto arbitral.  En este sentido sostuvo que “[…] el Tribunal guarda silencio, siendo evidente la omisión del cumplimiento de las reglas que para tal efecto precave el art. 36 de la Ley 1563 de 2012, en caso de vincularse a una de las partes, bajo esta figura – se refiere al litisconsorcio necesario - pues el hecho de no adherir implicaba de conformidad con la Norma arbitral, excluir a la Gobernación de Casanare del  Litigio, con las consecuencias que ello acarrea, que no es otra, y esperamos así sea reconocida en la presente solicitud de Nulidad, no responder por los costos de los honorarios de los Árbitros. Insistimos al Honorable Consejo de Estado, que sobre esta manifestación expresa de aceptar o no adherir al pacto por parte del Departamento, requería una manifestación expresa del Tribunal, y como se denotará con el estudio del caso, tal decisión no se profirió”.

8. Oposición de la Universidad de Cartagena.

La Universidad de Cartagen se opuso a la prosperidad de los recursos extraordinarios de anulación.

8.1. Frente al recurso promovido por el departamento de Casanare, la Universidad señaló, en primer lugar, que la apoderada que presentó el recurso carecía de poder para actuar en nombre del departamento. En segundo lugar, afirmó que la vinculación del ente territorial al trámite arbitral obedeció al entramado de relaciones jurídicas y a su condición de delegante en el contrato de administración delegada que suscribió con la Universidad de Cartagena, quien a su turno, obrando como mandatario con representación, celebró el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 actuando en nombre y representación del departamento, añadiendo que las decisiones judiciales deben acatarse de forma integral y que resulta contradictoria la posición del departamento en el sentido de reconocer la decisión adoptada en el laudo arbitral únicamente en lo que atañe a la caducidad de la acción, pero paralelamente negarla al pretender “[…] que prospere la causal de anulación del mismo, dispuesta en la Ley 1563 de 2012 sobre la falta de competencia, en una desconcertante nulidad parcial del laudo arbitral, máxime que si en su defecto procediera esta causal daría pie al contratista para demandar al Departamento de  Casanare por la jurisdicción Contencioso administrativa, y no a la Universidad de Cartagena porque sobre el último en defecto operaría cosa juzgada en concordancia con el laudo arbitral.”

Asimismo, sostuvo que “La Universidad de Cartagena actuando en nombre y representación del Departamento de Casanare, se obligó a través de la suscripción del contrato en mención a ejecutar por cuenta y riesgo del Departamento once (11) obras definidas en el Anexo II de Condiciones Especiales del Contrato en el numeral 1, en donde establece su obligación como mandatario -delegado- del Departamento de Casanare para el desarrollo de las obras…”.  Afirmó, de igual modo, que “El convenio n. 867-02 estaba dirigido a ejecutar las obras en nombre del Departamento de Casanare, este como Dueño de la obra, y la Universidad de Cartagena actuando en nombre y representación de aquel se encargaría de contratar la ejecución de obras, poniendo a su servicio su capacidad técnica, administrativa y operativa para lograr el resultado indicado.  En virtud de este convenio, se realizó la contratación con la empresa PAVIGAS, por el contrato que hoy nos convoca.  Situación que fue conocida por el contratista desde momentos previos a su selección.”

Finalmente, señaló que la caducidad puede ser declarada en cualquier momento del proceso y que, dada la complejidad de la controversia, en el presente caso este asunto requería un análisis riguroso sobre el fondo de la controversia que bien podía llevar a que su configuración fuese verificada por los árbitros solamente al momento de proferir el laudo arbitral.

8.2. En cuanto al recurso formulado por PAVIGAS LTDA, la Universidad manifestó que, al declararse probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, no había lugar a que el Tribunal se pronunciara sobre el fondo del asunto ni tampoco frente a las pretensiones de la demanda, ni acerca de las demás excepciones alegadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso.  Reiteró que: “Dada la complejidad del caso sometido al Tribunal, y ante las excepciones planteadas por parte de los convocados correspondiente(sic) a la Caducidad, el Tribunal realizó un análisis al fondo de[l] asunto para entender si realmente prosperaba la excepción propuesta de allí que sólo al final de[l] proceso se pronunció al respecto, pues en los términos de la Ley 1563 de 2012 … 'Es procedente la demanda de reconvención pero no las excepciones previas ni los incidentes'. Situación que es normal en procesos en los que la lectura de la caducidad no se hace a prime face,(sic) sino que por el contrario requiere un estudio concienzudo y analítico que permita determinar los tiempos con precisión…”.

Por último, señaló que el recurso extraordinario de anulación “no constituye una nueva instancia para resolver errores in iudicando”, que en el presente caso no existe “error in procedendo en la actuación del Tribunal al reconocer la condición de el (sic) Departamento de Casanare como mandante, lo que deviene en la adecuada vinculación a la actuación arbitral” y que “El laudo no es incongruente en ninguno de los tres sentidos previstos en la causal 9 del artículo 41 de las Ley 1563 de 2012”.

III. CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la convocante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (2) problemas jurídicos; (3) solución a los problemas jurídicos; (3.1.) características de la justicia arbitral; (3.2.) naturaleza del pacto arbitral y autonomía de la cláusula compromisoria; (3.3.) naturaleza y características del recurso extraordinario de anulación; (3.4) análisis de las causales invocadas en los recursos; (3.5) solución del caso concreto; (4) costas.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto.

Le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el numeral 7º del artículo 149 de la Ley 1437 de 201

 y en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 201

.

En este caso, se está en presencia de un contrato civil de obra celebrado entre la Universidad de Cartagena, en su condición de administrador delegado del departamento de Casanare, y la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco.

Así, se tiene que la Universidad de Cartagena es un ente universitario autónomo de carácter oficial con régimen especial en los términos de la Ley 30 de 199

, creada a través del Decreto del 6 de octubre de 1827, y el departamento de Casanare es un ente territorial con autonomía, tal y como está previsto en el artículo 29

 de la Constitución Política.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que la Sección Tercera de esta Corporación es competente en única instancia para conocer de los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por PAVIGAS LTDA. y el departamento de Casanare en contra del laudo arbitral proferido el 10 de julio de 2018.

2. Problemas jurídicos.

La decisión de los recursos de anulación formulados plantea los siguientes problemas jurídicos por resolver:

(i) En relación con el recurso presentado por PAVIGAS LTDA, corresponde a la Sala determinar si el laudo arbitral dejó de decidir sobre cuestiones sujetas al arbitramento (fallo infra petita), al no pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda por haber declarado probada la excepción de caducidad del medio de control de controversias contractuales, a pesar de que previamente el Tribunal se había declarado competente y si, por tal razón, se configura la causal 9ª de anulación invocada por el convocante.

(ii) En cuanto al recurso de anulación formulado por el departamento de Casanare, debe establecerse, en primer lugar, si la cláusula compromisoria pactada en el contrato celebrado por la Universidad de Cartagena en calidad de administrador delegado del departamento de Casanare es oponible a dicho ente territorial, a pesar de no haber suscrito el contrato y manifestar su no adhesión al pacto arbitral. Para estos efectos será menester determinar, a su turno, si el contrato de administración delegada involucra un mandato con representación y si la facultad de estipular el pacto arbitral se entiende incluida dentro de las atribuciones del mandatario o, por el contrario, requiere estipulación expresa.  

Establecido lo anterior, deberá determinarse si se configura la causal 2ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 por falta de jurisdicción y competencia para conocer de la controversia respecto del ente territorial, ante la ausencia de cláusula compromisoria entre éste y la convocante, o si se configura la causal 1ª del artículo 41 ibídem de acuerdo con la cual es causal de anulación, entre otros supuestos, la inoponibilidad del pacto arbitral.

Finalmente, en caso de no prosperar la anulación del laudo por la configuración de las causales 1ª o 2ª, corresponderá a la Sala analizar si el laudo no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento, por “no pronunciarse sobre la manifestación expresa del departamento, de no adherirse al Pacto arbitral por su vinculación como Litis consorte necesario” y ello configura la causal 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

3.       Solución a los problemas jurídicos.

Para resolver los problemas jurídicos la Sala se referirá, en primer lugar, a la justicia arbitral y a la naturaleza y características del recurso de anulación, para proceder luego al estudio de las causales de anulación invocadas por los recurrentes y a los recursos de anulación en el caso concreto.

3.1. Características de la justicia arbitral.

De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad.”

En este sentido, el arbitraje es entendido como “[…] un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

Se desprende de lo anterior que la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimient.

En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asunto.

Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza porque: (i) es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de la administrar justicia; (ii) se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitació, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) es de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; (iv) es excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice; y (v) se entiende como una institución de carácter procesal, dado que el arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas, disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos y la valoración de las pruebas aportada      .

3.2. Naturaleza del pacto arbitral y autonomía de la cláusula compromisoria

La fuente primordial del arbitraje es el negocio jurídico, denominado pacto arbitral, que tiene por objeto sustraer del conocimiento del órgano jurisdiccional permanente la decisión de los conflictos que hayan surgido o que puedan eventualmente surgir entre las partes que lo celebran. Así, en virtud del pacto arbitral (compromiso o cláusula compromisoria), las partes de manera consciente y voluntaria acuerdan habilitar la competencia de los árbitros para resolver las diferencias existentes o eventuales entre ellas, a la vez que deciden derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanente.

Por lo anterior, el pacto arbitral, cuya naturaleza contractual no ofrece dud, se encuentra regido por las normas que gobiernan la formación del negocio jurídico, sus efectos, interpretación, modificación y terminación y, para el caso concreto, le es aplicable el principio de la relatividad del negocio jurídico, de acuerdo con el cual este produce efectos interpartes, de tal suerte que el pacto arbitral vinculará únicamente a quienes lo suscribieron o a quienes posteriormente manifiesten, de modo expreso, su voluntad de adherirse a sus efectos o respecto de quienes acepten tácitamente el pacto arbitral al no negar la existencia del pacto arbitral durante el traslado de la demanda o de su contestación o de las excepciones previas, según las voces del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1563 de 201

.

De otro lado, cabe resaltar que la cláusula compromisoria es un negocio jurídico autónomo e independiente del contrato respecto al cual ella se refiere, de tal suerte que la inexistencia, invalidez o ineficacia del contrato no implica o comporta la invalidez, inexistencia o ineficacia del pacto arbitral celebrado entre las partes ni viceversa, pues se consideran vínculos jurídicos independiente

. En consecuencia, los defectos que pudieren predicarse del pacto arbitral no se extienden automáticamente al contrato en el que dicho pacto se encuentra inmerso y, a su vez, los vicios que afectan el contrato no irradian al pacto arbitral, tal como lo dispone el inciso 1º del artículo 5º de la ley 1563 de 2012, a cuyo tenor “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.  En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido.”

La autonomía de la cláusula compromisoria constituye, pues, una de sus principales características, permitiendo que los árbitros estén habilitados para decidir la controversia aún si el contrato sobre el cual deban fallar sea nulo o inexistente, pues la nulidad del contrato no afecta la validez y eficacia de la cláusula compromisoria estipulada por las parte.  Al respecto, ha señalado esta Corporación:

“… la existencia, validez y eficacia de la cláusula compromisoria no pende de la validez y ni siquiera de la existencia misma del contrato celebrado o pretendido entre el particular y la entidad estatal, como para que pueda afirmarse que si la cláusula en mención no se encuentra incorporada en el texto del mismo, es porque no ha sido pactada por las partes y, por lo tanto, resulte inexistente.

3.3 Naturaleza y características del recurso extraordinario de anulación.

La Sección Tercera del Consejo de Estad ha precisado la naturaleza y características del recurso de anulación, destacando de manera pacífica y uniforme, lo siguiente:

i) El recurso de anulación es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario y, por lo tanto, no puede ser utilizado como una segunda instancia a través de la cual se pretenda reabrir el debate sobre el fondo del litigi

.

ii) La finalidad del recurso debe estar orientada a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo y no por errores in iudicando, es decir, su examen se contrae al análisis de aspectos procesales mas no sustanciales. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por los árbitros en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatori, tal y como está previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, el cual determina que, “[l]a autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.

iii) Las facultades del juez del recurso de anulación están limitadas por el llamado “principio dispositivo”, según el cual el recurrente, al formular y sustentar su recurso, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, delimita el objeto que persigue con su interposición. En consecuencia, al juez de la anulación no le está permitido suponer lo manifestado por el impugnante para tratar de establecer la causal que invoca y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso, por lo que deberá rechazar de plano el recurso cuando las causales que se aduzcan no correspondan a las señaladas en la ley. Además, dado el carácter restrictivo que caracteriza este recurso, su sustentación no consiste en la sola indicación del texto legal que establece una determinada causal, así como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna de las causales consagradas en la ley, se expongan argumentaciones que en realidad no configuran ninguna de las previstas por el legislado.  

iv) De la carga de sustentación del recurso de anulación se desprende que el recurrente debe indicar las razones con apoyo en las cuales acusa el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca, las cuales deben configurar la causal que aduce, de tal modo que la causal alegada seráì la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le deì

3.4. Análisis de las causales invocadas en los recursos

A partir de las consideraciones precedentes, pasa la Sala a pronunciarse sobre las causales establecidas en los numerales 2º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 invocadas por los recurrentes, en los siguientes términos:

3.4.1 Consideraciones sobre la causal 2ª de anulación.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, es causal de anulación del laudo arbitral “La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”. Esta misma disposición establece, de igual modo, que para efectos de la procedencia de la causal sub examin/I> se requiere que dentro del proceso arbitral el recurrente haya hecho valer los motivos constitutivos de la causal de anulación, a través de la interposición del recurso de reposición contra el auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia.  

3.4.1.1 La caducidad de la acción.

En cuanto a la caducidad de la acción, hoy denominado medio de control, debe recordarse que, apuntando a la protección del interés general, el legislador colombiano ha establecido unos plazos para el oportuno ejercicio de cada uno de los medios de control judicial que pueden instaurarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de otorgar seguridad jurídica y de evitar la parálisis del tráfico jurídico y la existencia de situaciones indefinidas en el tiemp

.  Estos plazos son perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables, de orden público y de obligatorio cumplimiento, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiere elevado la correspondiente solicitud judicial, produce la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución.

El establecimiento de estas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, una mayor eficiencia procesal y un adecuado control frente a la libertad del ejercicio del derecho de acció, a la vez que procura la estabilidad del derecho, de tal manera que las situaciones controversiales que requieran solución por parte de los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

En este orden de ideas, la caducidad es un fenómeno procesal de carácter bifronte, en tanto procura, por un lado, la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente, constituyéndose, por lo tanto, en un límite al ejercicio del derecho de acción y, paralelamente, por otro lado, constituye una garantía frente a la consolidación de las situaciones jurídicas.

En otras palabras, la caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; pero de igual modo, se entiende a la vez como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iur que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justici, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

Por otra parte, la caducidad también fue consagrada por el legislador colombiano como una excepción, entendida como aquella herramienta que el ordenamiento jurídico le entrega al demandado al momento de ejercer su derecho de contradicción y defensa, la cual conforme a la jurisprudencia se cataloga como mixta, porque: (i) ataca la relación jurídico sustancial y (ii) debe ser resuelta en la audiencia inicial o en la sentenci, a petición de parte o inclusive de oficio.

A partir de lo anterior resulta claro que, si bien el arbitraje como mecanismo alterno de solución de conflictos se rige por las normas especiales de la materia, en tratándose de litigios en los cuales se encuentre de por medio un contrato estatal deben aplicarse las disposiciones procesales especiales que establecen la caducidad del medio de control de controversias contractuales, pues ciertamente, como se anotó, las normas que consagran los términos de caducidad son de orden público y de obligatorio cumplimient.  

A su vez, de conformidad con lo señalado de tiempo atrás por esta Corporación, la causal de anulación prevista en el numeral 2º del artículo 41 ibídem podrá invocarse en aquellos eventos en los cuales, habiendo operado este fenómeno preclusivo de orden público, el Tribunal Arbitral no lo hubiere declarado. Cosa distinta ocurre cuando el Panel Arbitral declara la caducidad y la parte recurrente alegue que no se configuraba, pues dicho supuesto conduciría al juez de la anulación a pronunciarse sobre las valoraciones y consideraciones del Tribunal Arbitral -errores in iudicando, lo cual escapa a su competenci.

3.4.1.2 La falta de jurisdicción o de competencia.

Al respecto, conviene recordar que la jurisdicción es la función pública que tiene como finalidad la administración de justicia, ejercida por el Estado mediante los órganos que la ley dispone para ello, incluidos los árbitros mientras desempeñan sus funciones.  Por su parte, la competencia hace referencia a la distribución que se realiza para el ejercicio de la función pública de administrar justicia, fundamentalmente debido a la complejidad y extensión de los asuntos, distribución a partir de la cual se determina, según distintos factores como la cuantía, la calidad de las partes, el domicilio, entre otros, cuál funcionario que tiene jurisdicción ha de conocer en particular un determinado asunto.   

Es así como, de vieja data se reconoce que mientras la jurisdicción es la facultad de administrar justicia, la competencia es la facultad de administrar justicia en determinados asuntos, es decir que mientras aquella es el género, ésta la especie, pudiendo ocurrir en la práctica, por tanto, que frente a determinadas materias un juez, aun gozando de jurisdicción, carezca de competencia para determinado negoci

.

En este orden de ideas, tal como se anotó atrás, el arbitraje comporta el ejercicio de función jurisdiccional por los árbitros, quienes administran justicia de manera transitoria y para efectos de la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, pues en este caso no es la ley sino las partes las que confieren la competencia a los árbitros para el conocimiento y decisión de determinados asuntos.

Así, al hablar de competencia en materia arbitral es necesario hacer referencia al principio de habilitación o voluntariedad, en virtud del cual son las partes quienes en ejercicio de la autonomía dispositiva otorgan la competencia a un juez arbitral para resolver las controversias existentes o que surjan entre ello.

Como lo ha señalado la Sala, es desde esta perspectiva, vale decir, con fundamento en la habilitación constitucional y legal y la contenida en el pacto arbitral, que debe abordarse la casual 2ª que se analiza, pues constituye el marco de acción que delimita la competencia de los árbitro.  

Ahora bien, habiéndose consagrado en la Ley 1563 de 2012 como causal específica de anulación la falta de jurisdicción y competencia del tribunal arbitral, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del Decreto 1818 de 1998, esta Corporación ha precisado que la extralimitación de la competencia que la Constitución, la ley y el pacto arbitral otorgan a los árbitros por haberse pronunciado sobre asuntos que no se encontraban sujetos a su decisión, no puede alegarse bajo la causal 9ª de anulación relativa a la incongruencia del laudo, puesto que en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 153 de 2012 se prevé una causal de anulación específica para cuestionar estos aspecto

.

De igual modo, en relación con los vicios que pudieren afectar el pacto arbitral no puede dejarse de lado que mientras el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 en su numeral 1º consagraba como causal de anulación únicamente la nulidad absoluta o relativa del pacto arbitra

, la Ley 1563 de 2012 estableció como causal de anulación, además, la inexistencia y la  inoponibilidad del mismo.  Por tanto, cuando el compromiso o la cláusula compromisoria se hubieren celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación o falte alguno de sus elementos esenciales o en los eventos en que el pacto no fuere vinculante frente a quien fue parte en el proceso por no haberlo suscrito o no haberse adherido a él, la causal aplicable será la contemplada en el numeral 1º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues la misma establece de manera especial como causal de anulación la inexistencia e inoponibilidad del pacto arbitral, y no la falta de jurisdicción y competencia consagradas como supuesto de anulación en la causal 2ª del artículo 41 ibíde

.

A partir de lo anterior, en punto a la causal 2ª de anulación y, particularmente, a los supuestos que configuran la falta de jurisdicción y competencia, se concluye que el tribunal arbitral carecerá de jurisdicción cuando quiera que el asunto o materia que se somete a la decisión de los árbitros no es de aquellos que autorizan la Constitución y la ley para ser resueltos por esta vía, y no tendrá competencia cuando se pronuncie sobre algún asunto que por voluntad de las partes no se encontraba sometido a su decisión.

Por último, respecto a la procedencia de esta causal, así como también de las causales 1ª y 3ª, dispone el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que el recurrente deberá hacer valer los motivos constitutivos de la causal mediante el recurso de reposición contra el auto en el que Tribunal Arbitral asumió competencia, pues de lo contrario no podrán alegarse en sede de anulación.

3.4.2. Consideraciones en torno a la causal 9ª de anulación.

La causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 9° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, prescribe lo siguiente:

“9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

El análisis de esta causal responde a un estudio objetivo de la acepción externa del principio de congruencia -artículo 281 del C.G.P.-, consistente en verificar formalmente que el laudo arbitral se ajuste estrictamente a las pretensiones de las partes, a los hechos puestos en conocimiento y a las excepciones alegadas, sin entrar a evaluar los motivos de la decisió. De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petit.

En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruenci

 

 de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado:

“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo. 

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de 'la congruencia de las sentencias', reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra. El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”^.

A su vez, la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el examen del principio de congruencia es relativo, puesto que existen eventos en los cuales los árbitros deben pronunciarse sobre determinadas materias, aún cuando las partes no lo hayan pretendido en la demanda ni puesto de presente en los hechos o excepciones que se alegan, sin que ello implique la configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 9° de la Ley 1563 de 2012, a saber: i) cuando se hallen probados los hechos que constituyen una excepción, caso en cual el árbitro deberá reconocerla oficiosamente, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que debieron ser propuestas previamente en el debate procesal por el interesado; ii) en lo atinente a los presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso; iii) en aquellos casos relacionados con cuestiones que atañen al orden público, como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, siempre y cuando  aparezca de modo manifiesto; y iv) en los pronunciamientos sobre restituciones mutuas en los eventos de nulidad del contrat.

3.5. Solución del caso concreto.

A partir de lo anteriormente, la Sala abordará de forma independiente el examen de los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por PAVIGAS LTDA. y el departamento de Casanare.

3.5.1. El recurso extraordinario de anulación presentado por PAVIGAS LTDA.

De acuerdo con lo expuesto por PAVIGAS LTDA. en su recurso y teniendo en cuenta la causal invocada, la Sala procederá a la revisión formal del laudo arbitral proferido el 10 de julio de 2018, con el fin de determinar si el Tribunal dejó de decidir sobre cuestiones sujetas al arbitramento, al haber declarado la caducidad del medio de control de controversias contractuales, absteniéndose de pronunciar sobre las pretensiones, los hechos y los argumentos de la demanda,  pese a que los árbitros procedieron a su admisión y se declararon competentes para conocer de la controversia.

Al efecto, se observa que las pretensiones planteadas por la convocante en la demanda que dio origen al laudo arbitral cuestionado, giraron en torno al incumplimiento del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 y al pago de la consiguiente indemnización de perjuicios, al considerar que las convocadas no cancelaron obras adicionales y complementarias reconocidas y que las actas parciales fueron pagadas por fuera del término estipulado en el contrato.

De igual modo, se aprecia que la Universidad de Cartagen y el departamento de Casanar, además de oponerse a las pretensiones de la demanda, propusieron, entre otras, la excepción de caducidad del medio de control (numerales 3.1 y 3.2 del acápite II Antecedentes).

Bajo el anterior contexto, se colige que el pronunciamiento realizado en el laudo arbitral sobre la caducidad del medio de control obedeció al análisis que llevó a cabo el Panel Arbitral respecto de la excepción de caducidad alegada por las convocadas, la cual, en los términos previstos en los artículos 18 y 18 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, así como el artículo 28 del Código General del Proceso: (i) debe ser resuelta por el juez -arbitro- de oficio o a petición de parte; (ii) la decisión al respecto se puede adoptar en la audiencia inicial o al momento de dictar sentencia; y (iii) una vez declarada no habrá lugar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones.  

En este orden de ideas, el Tribunal de Arbitramento no podía pasar por alto la excepción formulada por las convocadas y, al encontrar que la misma estaba acreditada, era su deber declararla en el laudo arbitral, a pesar de haber admitido la demanda y de haberse declarado competente para conocer de la controversia. Como se anotó atrás, las normas que establecen la caducidad del medio de control son irrenunciables y de orden público, de tal suerte que si el juez encuentra que se ha configurado este fenómeno es su deber declararlo, incluso aun cuando no hubiere sido propuesto como excepción.

Por otro lado, debe añadirse que, producto de la declaratoria de caducidad del medio de control, no había lugar a que se emitiera por parte del Tribunal de Arbitramento un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda y las demás excepciones alegadas.  Sobre este particular, en sentencia del 9 de julio de 201, esta Corporación indicó lo siguiente:

“ii) De otro lado, para ratificar la validez de la decisión contenida en el numeral tercero del laudo, al declararse la caducidad de la acción era innecesario, incluso imposible, que el Tribunal resolviera de manera diferente a como lo hizo sobre las pretensiones declarativas y de condena que se formularon. 

De hecho, el inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que si el juez encuentra probada una excepción que conduce a la negativa de las pretensiones, puede abstenerse de examinar las restantes, como sucedió en el proceso arbitral […]

Por las razones expuestas, la causal novena de anulación tampoco prosperará, toda vez que no es cierto que el tribunal haya dejado de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. Lo que ocurrió es que al declarar la caducidad de la acción era innecesario resolver las demás cuestiones planteadas”.

En el mismo sentido, en sentencia del 2 de mayo de 201 esta Sección precisó:

“Así las cosas, no puede hablarse de una sentencia incongruente en ninguno de los tres sentidos previstos en la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 del 2012. No es una sentencia citra petita, porque no estudiar las pretensiones de la demanda se debió al simple hecho de encontrar probada una excepción que enervaba por sí misma las pretensiones de la demanda, siendo innocuo su estudio de fondo”.

En este orden de ideas, la Sala concluye que el laudo proferido el 10 de julio de 2018 no incurre en la causal alegada por la convocante, puesto que: (i) al declarar la caducidad del medio de control, se hacía innecesario emitir un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones, los hechos, los argumentos y las demás excepciones alegadas; (ii) la caducidad podía ser declarada al momento de proferir el laudo y no necesariamente al admitir la demanda o al surtirse la primera audiencia de trámite; y (iii) en todo caso, el Tribunal dispuso en los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva del laudo que, como consecuencia de haber declarado probada la excepción de caducidad en el ordinal primero, se negaban en su integridad las pretensiones de la demanda y las demás excepciones propuestas por las convocadas, lo cual significa que sí resolvió sobre las pretensiones y excepciones.

Por otra parte,  la Sala observa que la convocante pretende que el juez del recurso de anulación estudie aspectos relacionados con la aplicación e interpretación de normas, tales como si el Tribunal Arbitral debió proferir un fallo inhibitorio, frente a lo cual cabe reiterar que el análisis realizado por el Tribunal no pueden ser objeto de examen por esta Sala, dado que le está vedado al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de la controversia, así como tampoco le está dado calificar o modificar las valoraciones e interpretaciones realizadas por el Panel Arbitral.

Como atrás se advirtió, el recurso extraordinario de anulación se encuentra sujeto a las causales taxativas que la ley ha previsto con el fin de corregir los errores in procedendo en los cuales hubiese podido incurrir el respectivo Tribunal de Arbitramento. No es posible, entonces, disentir del criterio y de las consideraciones asumidas por el Tribunal al expedir el laudo, teniendo en cuenta que el mismo resulta de la apreciación de los hechos sometidos a su competencia.

En virtud de lo anteriormente expuesto, en conclusión, el recurso de anulación interpuesto por PAVIGAS LTDA no está llamado a prosperar.

3.5.2. El recurso extraordinario de anulación presentado por el departamento de Casanare.

Frente al recurso extraordinario de anulación formulado por el departamento de Casanare, la Sala observa, en primer lugar, que no le asiste razón a la Universidad de Cartagena cuando afirma que la apoderada que presentó el recurso carecía de poder para actuar en nombre del departamento por cuanto el poder que le fue conferido había sido revocado.

Al respecto, en efecto, si bien el poder inicialmente otorgado a la abogada Mily García Ureña fue revocado por parte del departamento de Casanare el 16 de marzo de 201, posteriormente, el 5 de julio de 2018, el ente territorial le confirió un nuevo pode, en ejercicio del cual la mencionada apoderada presentó el recurso extraordinario de anulación en nombre y representación del departamento, observándose que, de hecho, luego de la revocatoria de que da cuenta el Auto No. 19 del 20 de marzo de 2018, el Tribunal de Arbitramento le reconoció personería para actuar en representación del ente territorial, mediante Auto No. 26 proferido el 10 de julio de 201.

Ahora, pasando al análisis sobre el fondo del recurso interpuesto por el departamento de Casanare, se tiene que el recurrente invocó como causales de anulación las previstas en los numerales 2ª y 9ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.  Como fundamento de la primera causal esgrimida, señaló que el Tribunal de Arbitramento no tenía competencia para vincularlo al proceso como litisconsorte, ante la ausencia de cláusula compromisoria suscrita con la convocante, PAVIGAS LTDA. A su turno, al fundar la segunda causal aducida, indicó que en el proceso había expresado en las oportunidades procesales correspondientes su decisión de no adherirse al pacto arbitral incorporado en el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 celebrado entre la Universidad de Cartagena y la Unión Temporal PAVIGAS LTDA – CARLOS ARTURO GÓMEZ OROZCO, a pesar de lo cual el laudo arbitral no se pronunció sobre dicha manifestación, motivo por el cual adolecía de incongruencia por infra petita.

Pues bien, comenzando con el estudio de la causal 2ª que se invoca, una vez revisada la impugnación del recurrente, se observa que la cadena argumentativa esbozada por el departamento de Casanare estructura en realidad la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 41 de la Ley 1563 de 201

, de acuerdo con el cual es causal de anulación la inexistencia, nulidad o inoponibilidad del pacto arbitral.

En efecto, el recurrente acusa el laudo debido a la “falta de competencia del  Tribunal Arbitral para con el Departamento de Casanare ante la inexistencia de cláusula compromisoria vinculante entre el Departamento de Casanare y la convocante PAVIGAS LTDA” por no haber suscrito el contrato civil de obra celebrado entre la Universidad de  Cartagena y la Unión Temporal Pavigas Ltda – Carlos Arturo Gómez Orozco ni haber adherido al pacto arbitral allí estipulado, observándose por tanto, a partir de la argumentación expuesta por el recurrente, que las razones alegadas como apoyo o sustento de la causal que se invoca, enmarcan propiamente en la causal 1ª de anulación y, concretamente, en la hipótesis de inoponibilidad del pacto arbitral.

Al respecto, debe reiterarse que el pacto arbitral, como negocio jurídico que es, tal como lo define expresamente el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012, debe reunir los requisitos de existencia, validez y eficacia de todo acto jurídico y se encuentra sujeto al principio de relatividad de los contratos o negocios jurídicos, de acuerdo con el cual estos solo producen efectos, por regla general, entre las partes que lo celebran y no respecto de terceros, lo que significa, tratándose del pacto arbitral, que vincula o extiende sus efectos únicamente frente a las partes que celebran o adhieren al compromiso o a la cláusula arbitral

En relación con la causal 1ª de anulación y, particularmente, en punto a la inoponibilidad del pacto arbitral, esta Subsección ha señalado:

“(…) la inoponibilidad, o ineficacia relativa del negocio jurídico, se reduce a que, como los efectos de los actos de disposición de intereses, por regla general, sólo tienen vocación de afectar a las partes disponentes y no a quienes no han participado en su celebración, los efectos o consecuencias de la celebración del acto dispositivo no pueden afectar a estos o, con otras palabras, les son inoponibles. De esta forma, por regla general, el negocio jurídico tendráì una eficacia relativa puesto que afectaraì a las partes pero no a los terceros, es decir, seráì relativamente ineficaz ya que en principio no vincula a quienes no participaron en su celebración.

Asiì, se entiende que el negocio jurídico existe, es válido y produce sus efectos frente a las partes que lo celebran pero las consecuencias del negocio no alcanzan a quienes son ajenos a dicha relación.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el pacto arbitral es un negocio jurídico, es consecuencia obligada que en principio él sólo produce efectos jurídicos frente a las partes que lo celebran y no a quienes no han sido parte en él, razón por la cual tal negocio, por regla general, es inoponible frente a estos.

Corrobora lo que se viene diciendo lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012. En efecto, el artículo 36 del Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional señala que en aquellos eventos en los cuales el laudo arbitral produzca o genere efectos de cosa juzgada frente a terceros que no suscribieron el pacto arbitral, estos deberán ser citados de forma personal para que manifiesten su voluntad de adherir al pacto y sus efectos. Si esos terceros no adhieren al pacto arbitral o no pueden ser citados, el Tribunal declararaì la extinción de los efectos del compromiso o de la cláusula compromisoria.

Por su parte, el artículo 37 dispone que en tratándose de la intervención en el trámite arbitral del llamado en garantía o del denunciado en el pleito, se aplicarán las disposiciones que el Código de Procedimiento Civil prevéì, razón por la cual una vez notificados de la citación se tendrán como litisconsortes del llamante o del denunciante, respectivamente. (se subraya)

Así las cosas, la inoponibilidad del pacto arbitral, esto es, su falta de vinculación, puede resultar del hecho de no haberse suscrito ni adherido a la cláusula arbitral o al compromiso, bien por una persona en particular o bien por razón de haber sido suscrito por un mandatario sin facultades de representación o excediendo sus poderes de representación, circunstancia que, como puede verse, corresponde a lo argüido por el departamento de Casanare al fundar la causal 2ª que invocó, en la que señaló, ciertamente, que el ente territorial no suscribió ni fue parte en el contrato celebrado con la Unión Temporal PAVIGAS LTDA – CARLOS ARTURO GÓMEZ OROZCO y no adhirió al pacto arbitral que allí se estipuló.  

A partir de lo anterior, teniendo en cuenta los argumentos planteados por el recurrente, la Sala abordará el estudio de la causal 2ª de anulación invocada por el departamento de Casanare bajo el supuesto de la inoponibilidad del pacto arbitral, toda vez que las razones con apoyo en las cuales el recurrente acusa el laudo se enmarcan en la causal 1ª de anulación y, en particular, en la hipótesis de inoponibilidad de la cláusula compromisoria, en relación con lo cual, como atrás se indicó, la jurisprudencia de esta Corporació ha señalado reiteradamente que la causal alegada es aquella que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no el nombre o denominación que se le deì^.

Bajo el anterior contexto, en el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente:

i. El 27 de diciembre de 2002, la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare suscribieron el contrato interadministrativo de obra pública por administración delegada e interventoría No. 867-02, cuyo objeto consistió en “[…] prestar los servicios de Administración Delegada y de Interventoría en ejecución de las obras y acciones encaminadas a la ejecución del plan de Inversión en la […] Construcción, ampliación y mantenimiento de redes eléctricas del Departamento de Casanare […] El administrador delegado, podrá ejecutar directamente o subcontratar, conforme lo previsto en las subcláusulas, 1.2 y 1.3 de las CEC, las acciones y las obras previstas en los planes y programas propuestos, los cuales han sido acordados con la Administración Departamental”, según da cuenta copia del contrat.

ii. El 16 de junio de 2003, la Unión Temporal PAVIGAS LTDA – Carlos Arturo Gómez Orozco y la Universidad de Cartagena suscribieron el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, en el que se indicó que la Universidad actuaba como “Administrador Delegado para la ejecución de las obras contenidas en el Convenio No. 867-02”, y cuyo objeto consistió en la realización de obras de ampliación y mantenimiento de redes eléctricas y en la construcción y adecuación de módulos de conexión en el departamento de Casanare, dueño de la obra, aspectos que estaban contenidos dentro de las condiciones especiales del contrato interadministrativo de obra pública por administración delegada e interventoría, tal y como consta en copia simple del contrat.

iii. El 15 de diciembre de 2016, PAVIGAS LTDA, en nombre propio y como cesionario de Carlos Arturo Gómez Orozco en la unión temporal contratista, solicitó la integración de un Tribunal de Arbitramento con el fin de solucionar las controversias surgidas con la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare, en torno al incumplimiento del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, porque las convocadas no cancelaron obras adicionales y complementarias previamente reconocidas y las actas parciales se pagaron por fuera del término pactado, según da cuenta lo indicado en la demanda, cuyo original obra al expedient.

iv. El 7 de abril de 2017, el Tribunal de Arbitramento admitió la demanda y ordenó notificar a la Universidad de Cartagena, al departamento de Casanare y al Ministerio Público, tal y como consta en el original del acta de la fech.

v. El 14 de junio de 2017, el departamento de Casanare contestó la demanda mediante escrito en el que, entre otros, planteó como excepción la inexistencia de pacto arbitral.  Al efecto, señaló que no suscribió el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, que entre el departamento y la convocante no existió vínculo contractual y que tampoco suscribió con la convocante cláusula compromisoria alguna, según da cuenta la respuesta a la demand.

vi. El 1º de febrero de 2018, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite dentro del proceso arbitral.  En esta audiencia el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho la controversia suscitada entre PAVIGAS LTDA. y la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare. Además, declaró integrado el contradictorio entre la institución educativa y el ente territorial bajo la figura del litisconsorcio necesario, al considerar que este último actuó como mandante de la Universidad de Cartagena, quien, en su nombre y representación, suscribió el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, tal y como consta en el acta de la diligenci.

vii. Contra la anterior decisión, el departamento de Casanare interpuso recurso de reposición, afirmando que no suscribió el contrato de obra civil No. UDC-867-05-01 y, por lo tanto, tampoco su cláusula compromisoria, según da cuenta el acta de la correspondiente audienci.

viii. Consta que el 1º de febrero de 2018, el Tribunal de Arbitramento no repuso la decisión recurrida, señalando que el ente territorial fue vinculado al trámite arbitral porque existía un mandato con representación para con la Universidad de Cartagena, tal y como consta en el acta de la diligenci.

De lo anterior se observa, en primer lugar, que el ente territorial interpuso recurso de reposición contra el auto del 1º de febrero de 2018, mediante el cual el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias suscitadas entre PAVIGAS LTDA y la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare, en el que indicó que no suscribió el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 en el que se estipuló la cláusula compromisoria que dio origen al trámite arbitral.

Además, al contestar la demanda el departamento de Casanare manifestó que no había suscrito el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 celebrado entre la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco y la Universidad de Cartagena y expresamente negó la existencia de cláusula compromisoria entre el Departamento y la convocante, formulando, entre otras, la excepción de “inexistencia de vinculación para el Departamento de Casanare a través de la cláusula compromisoria, en el marco del proceso arbitral correspondiente al contrato UDC-867-05-01 suscrito entre la Universidad de Cartagena y en (sic) la Unión Temporal PAVIGAS LTDA”, con fundamento en lo previsto en el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012.

Por tanto, en relación con la procedencia del recurso de anulación con fundamento en la causal que se analiza, se colige que el departamento de Casanare atendió los presupuestos requeridos para el efecto, por cuanto: (i) interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual el tribunal se declaró competente, cumpliendo así con el requisito previsto en el artículo 4

 de la Ley 1563 de 2012; y (ii) se opuso expresamente a la existencia del pacto arbitral en los eventos en que es alegada en los términos del parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, razón por la cual no puede inferirse que con su conducta procesal hubiere decidido adherirse al pacto arbitral.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, se observa que el departamento de Casanare no fue parte del contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, pues sus signatarios lo fueron, en efecto, la Unión Temporal PAVIGAS LTDA - Carlos Arturo Gómez Orozco y la Universidad de Cartagena.

Con todo, si bien se aprecia que el departamento de Casanare no suscribió el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01, dicho negocio jurídico fue celebrado por la Universidad de Cartagena actuando como administrador delegado del ente territorial, de conformidad con las previsiones estipuladas en el contrato interadministrativo de obra pública por administración delegada e interventoría No. 867-02, cuyo objeto consistió, precisamente, en la prestación de “los servicios de Administración Delegada y de interventoría en la ejecución de las obras y acciones encaminadas a la ejecución” del plan de Inversión del ente territorial en la construcción, ampliación, mantenimiento, compra de terrenos y adecuación de diversas obras, tales como acueductos y alcantarillados, escenarios deportivos, infraestructura hospitalaria y proyectos de vivienda de interés social del departamento, comprendiendo dentro de “los servicios que se contratan… la ejecución, dirección, administración y control de las obras a realizar y el manejo de los recursos que el Departamento destine para las mencionadas obras…” , estipulándose, de modo expreso, que “El administrador delegado, podrá ejecutar directamente o subcontratar … las acciones y las obras previstas en los planes y programas propuestos, los cuales han sido acordados con la Administración Departamental”.

Sobre el particular, es de señalar que el contrato de obra pública por administración delegada es un negocio jurídico en virtud del cual el contratista/administrador delegado, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante, se encarga de la ejecución del objeto convenid''. Además, derivado de sus características y naturaleza, se ha considerado que este tipo de contratos comportan propiamente un mandat

–.

En efecto, en el contrato de obra por administración delegada, el administrador delegado, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto convenido, lo cual significa que el primero actúa en nombre y representación de este último, salvo en aquellos casos en los que contrate en su propio nombre, escenario en el cual el administrador delegado se verá obligado respecto de tercero.

Ahora bien, en el caso concreto se observa que si bien entre el departamento de Casanare y la Universidad de Cartagena existió un mandato como consecuencia del contrato de administración delegada celebrado entre las partes, dicho mandato

no comprendió la facultad de estipular una cláusula arbitral en nombre y representación del ente territorial, pues la potestad de celebrar contratos de transacción o pactar compromisos o cláusulas compromisorias, además de requerir facultad de disposición, requiere ser otorgada de modo expreso, según las voces del inciso primero del artículo 2167 del Código Civil de acuerdo con el cual “La facultad de transigir no comprende la de comprometer ni viceversa” en concordancia con el artículo 247

 del mismo estatuto y el artículo 840 del Código de Comerci

, cosa que no ocurrió en el sub judice.  

Sobre el particular, señala el tratadista Cesar Gómez Estrada lo siguiente:

“3.77. Qué comprenden y qué no comprenden ciertos mandatos especiales.  Se refieren a este tema los arts. 2167, 2168 y 2169:

378.a) Poder para transigir y comprometer.  El art. 2167 preceptúa que 'la facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa.  […]'

[…] cabe empezar por anotar que la transacción es acto de disposición, pues uno de los elementos integrantes de la transacción consiste precisamente en que las partes se hacen mutuas concesiones o ceden parcialmente en las pretensiones que controvierten, terminando de esa manera un litigio pendiente o precaviendo uno eventual (art. 2469).  Siendo acto de disposición, no puede ejecutarlo el mandatario sino con poder especial al efecto.  Lo anterior, que ya se desprende el espíritu del art. 2158, lo consagra expresamente el art. 2471 diciendo que 'Todo mandatario necesita poder especial para transigir. […]

Pues bien, el poder especial para transigir no implica para el mandatario la facultad de comprometer, ni, a la inversa, el poder especial para comprometer implica la facultad de transigir.  El compromiso es considerado también como un acto de disposición, pues en virtud de él se renuncia al derecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales del Estado para obtener la solución de un conflicto de derecho privado, y de ahí que el mandatario no pueda comprometer sino en cuanto tenga poder especial para ello.  Consiste el compromiso en un contrato en virtud del cual los contratantes acuerdan someter a la decisión de particulares llamados árbitros, un conflicto de intereses patrimoniales planteado entre ellos.

Lo dicho respecto al 'compromiso' debe entenderse referido también a la 'cláusula compromisoria', que coincide con aquel en ser ambos formas particulares de contratos procesales, y en conducir al mismo resultado, que es el arbitramento y su desarrollo en el proceso arbitral. (…)–

  (se subraya)

De acuerdo con lo anterior y dado que en el contrato interadministrativo suscrito entre la entidad territorial y la Universidad de Cartagena no fue conferida de modo expreso la facultad de acordar una cláusula compromisoria, la Sala concluye que la Universidad de Cartagena carecía de la facultad para estipular el pacto arbitral en representación del departamento de Casanare, pues tal potestad no se entiende incluida implícitamente en el contrato de administración delegada y en el mandato que el mismo comporta y tampoco tal facultad fue consignada expresamente.  

En este orden de ideas, el pacto arbitral incluido en el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 suscrito entre la Universidad de Cartagena y PAVIGAS LTDA es inoponible al Departamento, configurándose en consecuencia la causal 1ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 201, comoquiera que la entidad territorial, además, manifestó no adherirse a la cláusula compromisoria y, por tanto, quedaron extinguidos los efectos del pacto arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con el artículo 35 ibíde  

, de acuerdo con el cual el Tribunal de Arbitramento cesa en sus funciones en aquellos procesos en los cuales los litisconsortes necesarios que no hicieron parte del pacto arbitral no sean notificados o no se adhieran oportunamente, ante la imposibilidad de proferir una sentencia que cobije a todos los integrantes de la respectiva parte.

Al respecto, en virtud de la naturaleza del contrato de obra por administración delegada, el cual, como se anotó atrás, comporta un mandato y, además, atendiendo a lo estipulado en el contrato interadministrativo No. 867-02 suscrito entre el departamento de Casanare y la Universidad de Cartagena, se colige que al suscribir el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 la Universidad de Cartagena obró como mandatario con representación del departamento de Casanare y en dicha calidad llevó a cabo la ejecución del mismo, de suerte que, tal como lo sostuvo el panel arbitral, frente a la controversia planteada por Pavigas Ltda ciertamente existía entre el departamento de Casanare y la Universidad de Cartagena un litisconsorcio necesario al tenor del artículo 61 del Código General del Proceso, de acuerdo con el cual cuando la cuestión litigiosa “haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos”, “la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas”.

Sobre el particular, no debe dejarse de lado, por una parte, que en el subjudice al celebrar el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 la Universidad de Cartagena expresamente puso de manifiesto que en dicho negocio jurídico no obraba en nombre propio sino como administrador delegado del ente territorial, es decir que dio a conocer y exteriorizó su condición de representante del departamento de Casanare y, por otra, que en virtud del contrato interadministrativo de obra por administración delegada que suscribió con el ente territorial se hizo cargo de la gestión encomendada por cuenta y riesgo de este últim–.  

Así, resulta claro que en virtud de la calidad de administrador delegado del departamento de Casanare en la que actuó la Universidad de Cartagena en la celebración y ejecución del contrato civil de obra No. UDC-867-0501 y la condición de dueño de la obra que ostentó el ente territorial, se predica de ellos la existencia de una relación sustancial inescindible con la demandante que tornaba indispensable la comparecencia del mandante y el mandatario con representación para definir el fondo del asunto, el cual giró en torno a mayores cantidades de obra y obras adicionales y complementarias que, según adujo en su demanda la sociedad PAVIGAS LTDA, fueron autorizadas por el administrador delegado, mandatario del ente territorial dueño de la obra, no obstante lo cual algunas no fueron pagadas en tanto que otras lo fueron en forma extemporánea.

En este sentido, cabe recordar que el litisconsorcio necesario puede tener su origen en la ley o en la naturaleza de las relaciones sustanciales controvertidas en el litigio, a propósito de lo cual la jurisprudencia ha señalado de modo uniforme y pacífico que:

“El litisconsorcio necesario puede tener origen en la “disposición legal” o imponerlo directamente la “naturaleza” de las “relaciones o actos jurídicos” respecto de las cuales “verse” el proceso (art.83 ejusdem), presentándose esta última eventualidad, como ha tenido oportunidad de explicarlo la Corporación, cuando la relación de derecho sustancial objeto de la pretensión, está integrada por un número plural de sujetos, activos o pasivos, “en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos activos o pasivos individualmente considerados existan, sino que se presenta como una, única e indivisible frente al conjunto de tales sujetos” (G.J., t CXXXIV, pág. 170), o como la propia ley lo declara, bajo el supuesto de la pluralidad subjetiva, (Cuando la cuestión haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes…

De otro lado, tal como lo ha señalado esta Corporación, cuando todas las personas que son extremos del litigio no hacen parte del pacto arbitral o no se adhieren al mismo, la consecuencia necesaria será que el tribunal arbitral debe cesar el ejercicio de sus funciones, pues en tratándose de litisconsorcio necesario, de conformidad con el artículo 61 del Código General del Proceso, por la naturaleza de la relación no es posible adelantar ni concluir el fondo del debate si no están presentes todas las personas que conforman la relación jurídica sustancia

, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 que prevé la integración del contradictorio con quienes dada la naturaleza de la relación jurídica debatida en el proceso, el laudo haya de generar efectos de cosa juzgada.

Por lo anterior, habiendo quedado establecido que el pacto arbitral es inoponible al departamento de Casanare, ya que el mandato que la entidad territorial confirió a la Universidad de Cartagena no comprendió expresamente la facultad de estipular la cláusula arbitral y aquel tampoco adhirió ni expresa ni tácitamente al mismo, se encuentra fundada la causal primera de anulación, pues el pacto arbitral contenido en el contrato civil de obra No. UDC-867-05-01 suscrito entre la Universidad de Cartagena y PAVIGAS LTDA es inoponible al departamento de Casanare.

Es de anotar que, si bien en el recurso se solicitó la anulación del fallo arbitral en lo que concierne o se refiere al departamento, no es procedente la anulación parcial del laudo, sino su nulidad total, pues existiendo un litisconsorcio necesario entre la Universidad de Cartagena y el ente territorial, como se ha precisado atrás, la cuestión litigiosa debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente, lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente.  

De conformidad con lo anteriormente expuesto, al encontrarse fundada la causal 1ª de anulación procede en el presente caso la nulidad total del laudo arbitral como consecuencia de lo cual, en aplicación de artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 de acuerdo con el cual “cuando se anule el laudo por las causales 1 o 2, el expediente se remitirá al juez que corresponda que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas”,  se ordenará remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Casanare para que continúe con su trámit.  De otra parte, en el sub judice no hay lugar a reembolso de honorarios por parte de los árbitros, toda vez que este último tiene lugar solamente cuando prosperan las causales 3 a 5 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, según las voces del inciso final del artículo 48 ibídem.

En relación con lo que viene señalándose, conviene reiterar que no es de recibo la manifestación del departamento de Casanare en el sentido de “… reconocer la decisión del laudo Arbitral única y exclusivamente en lo que atañe a la caducidad de la acción…” y no obstante solicitar su anulación parcial aduciendo “… la falta de competencia del Tribunal arbitral para con el departamento de Casanare ante la inexistencia de cláusula compromisoria vinculante entre el Departamento de Casanare y la convocante PAVIGAS LTDA…”  a efectos de excluir del litigio al ente territorial “…con las consecuencias que ello acarrea, que no es otra, y esperamos así sea reconocida en la presente solicitud de nulidad, no responder por los costos de los honorarios de los Árbitros…”.  Tampoco tiene cabida la posibilidad contemplada por el apoderado de la Universidad de Cartagena al descorrer el traslado del recurso formulado por el ente territorial, indicando que si bien a su juicio la postura del ente territorial es contradictoria y las decisiones judiciales deben acatarse de forma integral, en caso de prosperar el recurso de anulación formulado por el departamento ello entonces “… daría pie al contratista para demandar al Departamento de Casanare por la jurisdicción Contencioso administrativo, y no a la Universidad de Cartagena porque sobre el último en defecto operaría cosa juzgada en concordancia con el laudo arbitral”.

Al respecto, como ya se ha expuesto, el estatuto arbitral establece de modo expreso que la consecuencia de la prosperidad de la causal 1ª de anulación no es otra que la nulidad del laudo arbitral y la remisión del expediente al juez competente para que continúe el proceso a partir del decreto de pruebas, conservando validez y eficacia las pruebas practicadas durante el trámite arbitral respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas, al tenor de los incisos 1º y 2º del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012.  

Por lo demás, encontrándonos ante la existencia de un litisconsorcio necesario, según se ha analizado atrás, al tenor del artículo 61 del Código General del Proceso resulta claro que en el caso concreto la cuestión litigiosa ha de resolverse de manera uniforme respecto de todos los sujetos que conforman la relación jurídica sustancial, por lo que no tiene cabida lo pretendido por el ente territorial en el sentido de acoger lo resuelto por el panel arbitral en punto a la caducidad del medio de control pero procurar la anulación parcial del fallo con el fin de excluir al departamento de sus efectos en cuanto hace referencia a los costos del proceso, así como tampoco es de recibo, en modo alguno, la posibilidad contemplada por el apoderado de la Universidad de Cartagena al indicar que de prosperar el recurso formulado por el departamento de Casanare el fallo arbitral produciría efectos de cosa juzgada respecto a la universidad, de modo que en la jurisdicción permanente se juzgaría solamente la controversia entre el contratista y el departamento de Casanare.

Para finalizar, habiendo prosperado la anulación del Laudo por la configuración de la causal 1ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, no hay lugar a emitir pronunciamiento sobre causal 9ª invocada por la recurrente, máxime teniéndose en cuenta que el fundamento de esta última es similar a aquel presentado respecto de la causal primera.

4. Condena en costas

Comoquiera que se declarará infundado el recurso de anulación interpuesto por PAVIGAS LTDA., tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según el cual, “Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”.

Como consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de su aprobación mediante auto, de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso y el procedimiento establecido en el artículo 366 ibídem.

Para ello, dado que no aparecen acreditadas expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso extraordinario de anulación formulado por PAVIGAS LTDA., sólo habrá lugar al pago de las agencias en derech, las cuales se entienden causadas en razón de la actuación desplegada por la parte vencedora para defenderse dentro del presente trámit.

Al respecto, el Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, determina que tratándose del recurso de anulación de laudos arbitrales la tarifa de agencias en derecho será de hasta veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este orden de ideas, en el caso concreto se ordenará el pago de agencias en derecho a cargo de PAVIGAS LTDA., pues su recurso se declarará infundado, que se fijarán en diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia a favor de la Universidad de Cartagena, dado que, si bien el departamento de Casanare formuló recurso extraordinario de anulación dentro del trámite arbitral, no desplegó actividad alguna o se defendió respecto del recurso presentado por PAVIGAS LTDA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRESE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por PAVIGAS LTDA. contra el laudo arbitral del 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre PAVIGAS LTDA, como parte convocante, y la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare, como parte convocada.

SEGUNDO: DECLÁRESE FUNDADO el recurso de anulación interpuesto por del departamento de Casanare contra el laudo arbitral del 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre PAVIGAS LTDA, como parte convocante, y la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare, como parte convocada.

TERCERO: ANÚLESE el laudo arbitral del 10 de julio de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre PAVIGAS LTDA, como parte convocante, y la Universidad de Cartagena y el departamento de Casanare, como parte convocada.

CUARTO: CONDÉNESE en costas a PAVIGAS LTDA. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a diez (10) SMLMV a la fecha de la presente providencia, a favor de la Universidad de Cartagena.

QUINTO: En cumplimiento de lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, remítase el expediente al Tribunal Administrativo de Casanare, para que continúe con el trámite del proceso.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Presidente de la Sala

Salvamento de voto

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado

GC