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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN “C”
MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintiuno (2021)
Radicación No.: 11001-03-26-000-2021-00005-00 (66403)
Actor: Angelcom S.A.S.
Demandado: Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A.
Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral – Ley 1563 de 2012
La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante, Angelcom S.A.S., contra el laudo arbitral proferido el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre esta sociedad y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., parte convocada.
SÍNTESIS DEL CASO
Angelcom S.A.S. formuló recurso de anulación contra el laudo que puso fin al proceso arbitral instaurado por esa sociedad, para resolver las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio, suscrito el diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000) con la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. La solicitud de anulación la fundó en la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
ANTECEDENTES
2.1.- Entre la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., y la firma Angelcom S.A.S., el diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000, se celebró un contrato de concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio cuyo objeto se hizo constar en la siguiente cláusula:
“CLAUSULA 1.- OBJETO DEL CONTRATO. El presente contrato tiene por objeto:
Otorgar en concesión al CONCESIONARIO la explotación económica del Recaudo del Sistema Transmilenio por el concepto de venta del servicio de transporte público de pasajeros sobre las troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80, y, a opción de TRANSMILENIO S.A., de las que sucesivamente se lleguen a construir dentro del término de vigencia del contrato de recaudo, bajo la vigilancia y control de TRANSMILENIO S.A.
Otorgar en concesión la infraestructura para la instalación, operación y explotación del recaudo del Sistema Transmilenio. La infraestructura entregada en concesión solo incluirá el espacio para los puntos de venta y para las barreras de control de acceso”.
2.2.- Las partes acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, en la Cláusula 264 del contrato de concesión de fecha diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000), en la que convinieron:
“(…) CLAUSULA 264.- TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas:
264.1 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo por las partes, cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a Dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un único árbitro.
264.2 La designación del (los) árbitros(s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Bogotá para que sea ésta quien los designe.
264.3 Los árbitros decidirán en derecho.
264.4 El Tribunal se sujetará al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, el particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen.
264.5 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento.
264.6 El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de común acuerdo.
264.7 Los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida”.
2.3.- La sociedad Angelcom S.A.S., por conducto de apoderado judicial, promovió el veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias suscitadas con la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., con ocasión de la ejecución del contrato de concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio, celebrado entre las partes el diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000), en virtud del pacto arbitral definido en la Cláusula 264 ejusdem.
2.4.- El Tribunal de Arbitramento se instaló el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018); en la misma audiencia, el tribunal inadmitió la demanda arbitral presentada y ordenó su subsanació.
2.5.- La demanda arbitral fue, consecuentemente, reformada, por medio de escrito presentado el día veintiséis (26) de diciembre de dos mil dieciocho (2018.
2.6.- El día veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal admitió la demanda, ordenó notificar el auto admisorio personalmente a la parte convocada y al Ministerio Público; dispuso, igualmente, correr traslado de esta por el término de 20 días hábiles y ordenó la notificación de lo anterior a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por lo que se indicó que el término sólo comenzaría a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 612 del C.G.P
2.7.- El día seis (6) de febrero de dos mil diecinueve (2019), dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte convocada radicó memorial en el que interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la demand. Este recurso fue resuelto el día veintinueve (29) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el sentido de confirmar el auto de fecha veintiocho (28) de enero de esa anualida.
2.8.- Por su lado, el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocada presentó escrito de contestación de la demanda en el que, además de aportar y solicitar pruebas, formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. De igual forma pidió que en virtud de los artículos 226 y 227 del CGP se le concediera un término suficiente para aportar un dictamen pericial contable y un dictamen pericial técnico informátic.
2.9.- El día veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) el apoderado de Angelcom S.A.S., presentó, dentro de la oportunidad legal, reforma de la demand. El día dos (2) de octubre de ese año, el Tribunal la inadmitió y ordenó su subsanació.
2.10.- El día dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal admitió la reforma de la demanda presentada el diez (10) de octubre de ese año y corrió traslado de esta a la parte convocada y al Ministerio Público, por el término previsto en el artículo 93 del CG. En este documento, la parte convocante formuló las siguientes pretensiones:
“(…) 4.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS
PRIMERA PRINCIPAL. EXISTENCIA DEL CONTRATO. Declárese que entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO (TRANSMILENIO S.A.), y ANGELCOM S.A. hoy ANGELCOM S.A.S, se celebró el 19 de abril del 2000 el “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO”, cuyo objeto lo constituyó la “explotación económica del Recaudo del Sistema Transmilenio por el concepto de venta del servicio de transporte público de pasajeros sobre las troncales Avenida Caracas, Autopista Norte y Calle 80”.
SEGUNDA PRINCIPAL. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Declárese que el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, celebrado el día 19 de abril del 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., y ANGELCOM S.A. –hoy ANGELCOM S.A.S.-, terminó su etapa operativa el día 21 de diciembre de 2015.
TERCERA PRINCIPAL. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Declárese que el CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO, celebrado el día 19 de abril del 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO (TRANSMILENIO S.A.) y ANGELCOM S.A. –hoy ANGELCOM S.A.S., fue liquidado de común acuerdo entre las Partes según Acta de Liquidación final suscrita el 14 de diciembre del 2017.
CUARTA PRINCIPAL. SALVEDADES A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Declárese que en la Liquidación Bilateral Final del “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” suscrita en diciembre 14 de 2019, ANGELCOM S.A.S., hizo las siguientes salvedades en virtud de las cuales se reservó el derecho a reclamar por los conceptos que se precisan a continuación:
“8.2 POR PARTE DE ANGELCOM S.A. se dejan las siguientes salvedades:
8.2.1. CONFLICTOS instaurados por ANGELCOM S.A.S. ANGELCOM S.A.S. se reserva el derecho a instaurar las acciones judiciales pertinentes frente a los conflictos instaurados por esta frente por esta frente a TRANSMILENIO S.A. donde no hubo ánimo conciliatorio por parte del ente gestor (TRANSMILENIO S.A.), en su etapa de arreglo directo, como tampoco ante el Ministerio Público (conciliación extrajudicial), siendo estos:
a. La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A., por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto, conocidas como Tarjeta Capital (azules), con ocasión de: i) la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012, y iii) la no compatibilidad de las tarjetas Tu Llave con las tarjetas previamente existentes usadas en las Fases I y II del Sistema Transmilenio. Dicha carga injustificada y onerosa, ascendió a la suma de DIEZ MIL MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN (10'054'283.291) PESOS M/CTE, los cuales deberán indexarse a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. efectivamente los pague con los intereses de mora a que hubiere lugar.”
QUINTA PRINCIPAL. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR PARTE DE TRANSMILENIO S.A. Declárese que TRANSMILENIO S.A., incumplió el “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000, en relación con todas aquellas obligaciones contractuales en que así se acredite dentro del proceso arbitral y que guarden relación directa con las salvedades efectuadas a la Liquidación por Mutuo acuerdo Definitiva del referido Contrato de Concesión para el Recaudo. en lo relacionado con la carga injustificada o excesiva y gravemente onerosa que tuvo que soportar ANGELCOM S.A. al tener que adquirir a partir de agosto de 2012 y durante los años 2013 y 2014, mayor cantidad de tarjetas capital (tarjetas azules).
SEXTA PRINCIPAL. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DERIVADA DE LA CARGA GENERADA POR LA MAYOR CANTIDAD DE TARJETAS INTELIGENTES. Declárese que la EMPRESA DEL TERCER MILENIO -TRANSMILENIO S.A., es responsable contractualmente por la carga excesiva y gravemente onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A. - hoy ANGELCOM S.A.S., por asumir una mayor cantidad adicional de TRES MILLONES CUATROCIENTAS SEIS MIL TRESCIENTAS VEINTIOCHO (3'406.328) tarjetas inteligentes sin contacto, conocidas como Tarjeta Capital (azules) con ocasión de i) la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP, y por ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012. Dicha carga excesiva y gravemente onerosa ascendió a la suma de DIEZ MIL MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y UN ($10.054'283.291) PESOS M/CTE, la cual contempla los siguientes dos ítems: i) El costo de adquisición, nacionalización e inicialización de TRES MILLONES CUATROSCIENTAS SEIS MIL TRESCIENTAS VEINTIOCHO (3'406.328) Tarjetas Inteligentes Sin Contacto (Tarjetas Capital – azules) que tuvo que adquirir ANGELCOM S.A. desde agosto del año 2012 hasta noviembre del 2014, por un valor de SEIS MIL CUATROSCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO ($6.472'077.518) PESOS MCTE; y ii) El valor de los intereses causados a la fecha de la presentación de la demanda arbitral (21 de junio de 2018), cuyo valor asciende a TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL SETESCIENTOS SETENTA Y TRES ($3.582'205.773) DE PESOS MCTE. Esta pretensión deberá indexarse a la fecha en que TRANSMILENIO S.A. efectivamente los pague con los intereses de mora a que hubiere lugar.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL. Declárese que el equilibrio
económico del “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO S.A., y ANGELCOM S.A. -hoy ANGELCOM S.A.S.-, se rompió por causas directamente atribuibles a TRANSMILENIO S.A., en punto de “La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A. -hoy ANGELCOM S.A.S.-, por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto conocidas como Tarjeta Capital (azules) i) con ocasión de la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP y por ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEXTA PRINCIPAL. Declárese que el equilibrio económico del “CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000, entre la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., y ANGELCOM S.A. - hoy ANGELCOM S.A.S. -, se rompió por causas completamente ajenas al concesionario. La carga injustificada y onerosa que tuvo que padecer ANGELCOM S.A. - hoy ANGELCOM S.A.S.-, por asumir una mayor cantidad de tarjetas inteligentes sin contacto conocidas como Tarjeta Capital (azules) con ocasión de i) la entrada de la Fase III del Sistema Transmilenio y los buses zonales del SITP y por ii) la expedición del Decreto Distrital 356 de 2012.
4.2. PRETENSIONES DE CONDENA CONSECUENCIALES DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS.
PRIMERA PRINCIPAL CONSECUENCIAL DE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES QUINTA Y SEXTA. En relación con las pretensiones que prosperen o sean estimadas por ese Honorable Tribunal de entre aquellas pretensiones declarativas que se encuentran identificadas como QUINTA PRINCIPAL y SEXTA PRINCIPAL de la presente demanda, respectivamente, DISPÓNGASE, ORDÉNESE y/o CONDÉNESE a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO - TRANSMILENIO S.A., a PAGAR a favor de ANGELCOM S.A.S., las sumas de dinero correspondientes a la totalidad de los perjuicios que se acrediten, generados por la responsabilidad contractual y/o el incumplimiento del CONTRATO DE CONCESIÓN PARA EL RECAUDO EN EL SISTEMA TRANSMILENIO” celebrado el día 19 de abril de 2000.
4.3. PRETENSIONES GENERALES Y/O COMUNES A LOS CAPÍTULOS ANTERIORES DE PRETENSIONES.
PRIMERA PRINCIPAL COMÚN. Respecto de las decisiones, órdenes o condenas que se profieran en virtud de las pretensiones consecuenciales, dispóngase que todas las sumas que TRANSMILENIO S.A., deba pagar a ANGELCOM S.A.S., deben calcularse y/o liquidarse sus correspondientes intereses, iguales al doble del interés legal civil del 6% anual, esto es del 12% anual sobre el valor histórico debidamente actualizado mes por mes durante cada uno de los años de la mora, conforme lo establece el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con lo señalado en el artículo 1617 del Código Civil Colombiano. En consecuencia, la cuantificación de esta pretensión, entre la fecha de presentación de la demanda arbitral (21 junio de 2018) y hasta Ia fecha de presentación de su reforma (26 de septiembre de 2019), asciende a Ia suma de SETECIENTOS VENTIÚN MILLONES CUATROSCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN ($ 721'470.691) PESOS MCTE.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL COMÚN. Condénese a TRANSMILENIO S.A., a dar cumplimiento al Laudo arbitral que ponga fin al proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437, expedida en 2011.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que todas las sumas que deba pagar TRANSMILENIO S.A., deberán ser actualizadas y, además, devengarán intereses a la máxima tasa permitida por la ley, desde la fecha de ejecutoria del Laudo hasta la fecha efectiva del pago.
SEGUNDA PRINCIPAL COMÚN. Condénese a TRANSMILENIO S.A., al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho
TERCERA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que todas las órdenes o condenas de pago que se profieran deben liquidarse con la actualización de las correspondientes sumas de dinero y los intereses comerciales, a la tasa más alta permitida por la ley, desde el momento en que debió realizarse el pago correspondiente y la fecha en que se libre la decisión de pago.
CUARTA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que, en los términos del artículo 1653 del Código Civil, todos los pagos que se ordene realizar a favor de ANGELCOM S.A.S., deberán imputarse primero a los intereses adeudados.
QUINTA PRINCIPAL COMÚN. Dispóngase que los intereses adeudados con un año de anterioridad también producirán intereses, en los términos del artículo 886 del Código de Comercio”
la cual fue admitida por medio de Auto No. 3 del tres (3) de octubre de esa anualida, y notificada a las partes, al representante del Ministerio Público y al llamado en garantía –Seguros del Estado S.A.-, cuya vinculación fue admitida por el panel arbitral”.
2.11.- Contra el auto que admitió la reforma a la demanda, la parte convocada interpuso recurso de reposición según memorial presentado el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019, el cual fue resuelto en auto de fecha veintidós (22) de noviembre de esa anualidad en el sentido de confirmar la decisión inicia.
2.12.- El día nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), el apoderado de la parte convocada presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda en el que formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio, además de aportar y solicitar prueba.
2.13.- El día tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020), se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, la cual se declaró fracasada; por tanto, se ordenó continuar con el trámite y tuvo lugar la audiencia de fijación de gastos y honorarios, los cuales fueron pagados en su totalidad y de manera oportuna por la parte convocad.
2.14.- El once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) se cumplió la primera audiencia de trámite, en la que el Tribunal, al analizar el contenido de las controversias puestas en su conocimiento, encontró acreditada la existencia del pacto arbitral, además, que las controversias planteadas estaban cobijadas por este y, por tanto, resolvió declararse competente para decidir en derecho las diferencias sometidas a su consideración, tanto en la reforma de la demanda, como en su contestación y decretó las pruebas solicitadas por las partes, decisión que no fue recurrida por aquella.
2.13.- Una vez concluida la etapa probatoria, se llevó a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión referida en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, para lo cual, las partes y el agente del Ministerio Público, formularon de manera verbal sus alegaciones en el marco de la audiencia celebrada y entregaron un escrito que se incorporó al expedient.
2.14.- El Tribunal de Arbitramento profirió el correspondiente laudo arbitral el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020), y en este resolvió lo siguient:
“(…) PRIMERO: Declarar (a) que el Contrato de Concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio, celebrado entre ANGELCOM S.A.S. y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. existe y que fue celebrado el 19 de abril de 2000; (b) que la Etapa de Operación finalizó el 21 de diciembre de 2015, y (c) que el Contrato de Concesión fue liquidado de común acuerdo el 14 de diciembre de 2017. En tal sentido, prosperan las pretensiones Primera, Segunda y Tercera de la Demanda.
SEGUNDO: Declarar que, de acuerdo con lo señalado en la parte motiva de esta providencia, en el Acta de Liquidación el Concesionario dejó salvedad expresa que permitió el estudio de fondo de las demás pretensiones de la Demanda. En consecuencia, prospera la pretensión Cuarta y se niegan las excepciones 1 y 17 planteadas en la Contestación.
TERCERO: Declarar la prosperidad de la excepción 18 planteada en la Contestación y, en consecuencia, negar las pretensiones Quinta y Sexta Principal de la Demanda, asociadas al incumplimiento y a la responsabilidad contractual de Transmilenio S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En virtud de la prosperidad de esta excepción, el Tribunal no se pronunció de fondo sobre las excepciones 19, 20, 21, 22, 23 y 24 y declara no probada la excepción 12.
CUARTO: Declarar la prosperidad de las excepciones 3, 4, 5, 6, 10, 11 y 13 planteadas en la Contestación y, en consecuencia, negar las pretensiones Primera y Segunda Subsidiaria a la Sexta Principal de la Demanda asociadas a la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En virtud de la prosperidad de estas excepciones, el Tribunal no se pronunció de fondo sobre las excepciones 16 y 25 y declara no probadas las excepciones 7, 8, 9,14,15 y 26.
QUINTO: Como consecuencia de haberse negado las pretensiones Quinta y Sexta Principales, así como las pretensiones Primera y Segunda Subsidiaria a la Sexta Principal de la Demanda, por ser consecuenciales de las pretensiones negadas, negar la totalidad de las pretensiones contenidas en el subtítulo 4.2 y la totalidad de las pretensiones contenidas en el subtítulo 4.3.
SEXTO: Abstenerse de imponer sanción a la Convocante por el juramento estimatorio de sus pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.
SÉPTIMO: Condenar a ANGELCOM S.A.S. a pagar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($351.854.247) por concepto de costas y agencias en derecho.
OCTAVO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal. Las partes entregarán en un plazo de treinta (30) días a los árbitros y a la secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con este 50% de sus honorarios.
NOVENO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
DÉCIMO: Disponer que en la oportunidad prevista en el inciso final del artículo 28 de la Ley 1563 de 2012, se proceda por el árbitro presidente del Tribunal a efectuar la liquidación final de gastos y, llegado el caso, devolver el saldo a las partes, junto con la correspondiente cuenta razonada.
UNDÉCIMO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (…)”
2.15.- El veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020), el apoderado judicial de la firma Angelcom S.A., presentó recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales. Invocó, para tal propósito, la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, con el objeto de que esta Corporación decrete la nulidad del laudo arbitral proferido el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020.
2.16.- El diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), la representante del Ministerio Público rindió su concepto por conducto de la Procuradora Sexta Judicial II para Asuntos Administrativos, en el que consideró que el recurso de anulación debía declararse fundado únicamente en relación con las agencias en derecho, conforme a los argumentos allí señalado.
2.17.- Por su lado, el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), el apoderado de Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., descorrió el traslado del recurso y se opuso a todas y cada una de las consideraciones expuestas, por lo que solicitó negar por improcedente el recurso de anulación formulad.
III. LA CAUSAL DE ANULACIÓN
La causal invocada para deprecar la anulación del laudo del Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, proferido el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020), es la prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a saber: “7ª.
Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.
IV. CONSIDERACIONES
Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes tópicos: (i) La competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (ii) El recurso de anulación de laudos arbitrales, su naturaleza y características, (iii) La causal invocada y el recurso de anulación en el caso concreto; (iv) la procedencia de la condena en costas.
4.1. Competencia
La Sección Tercera del Consejo de Estado conoce en única instancia de los recursos de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por las entidades públicas o por quienes desempeñen funciones administrativas o en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, tal como lo establece el artículo 149.7 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), en concordancia con el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 1563 de 201 .
El laudo objeto del recurso extraordinario de revisión resolvió una controversia surgida en el marco de la ejecución del contrato de concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio, suscrito el diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000), en el que son partes, por un lado, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. y, por el otro, la firma Angelcom S.A.S.
Como la parte convocada, esto es, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., es una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas del orden distrital, bajo la forma de sociedad anónima de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante Acuerdo No. 4 de febrero de 1999 del Concejo Distrital de Bogotá, constituida mediante Escritura Pública No. 1528 del trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con NIT. 830063506–6 y con renovación de matrícula del veintiséis (26) de marzo de dos mil dieciocho (2018), la Sección Tercera de esta Corporación es competente para conocer de este asunt.
4.2. El recurso de anulación de laudos arbitrales, su naturaleza y características.
En reiterada jurisprudencia, la Sección Tercera del Consejo de Estad, ha precisado la naturaleza y alcance del recurso de anulación, aspectos sobre los que ha destacado lo siguiente:
(i) El recurso de anulación de laudos arbitrales, es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso; (ii) la finalidad del recurso se orienta a cuestionar la decisión arbitral por errores in procedendo (por violación de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso; (iii) mediante el recurso extraordinario de anulación no es posible atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando (por violación de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o interpretación errónea), ni plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterio; (iv) de manera excepcional, el juez de anulación podrá corregir o adicionar el laudo si prospera la causal de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisión de los mismos o por haberse concedido más de lo pedido; (v) los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo, según el cual, es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagr; por tanto, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir la causal invocada y, menos aún, pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso extraordinario de anulació y, (vi) dado el carácter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia está condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efect; consecuentemente, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas en la le.
4.3 La causal invocada y el recurso de anulación en el caso concreto
4.3.1 Como causal de anulación, la firma Angelcom S.A.S. plantea la prevista en el numeral 7º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, consistente en “haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”
4.3.1.1. Argumentos de Angelcom S.A.S. relacionados con la referida causal
A manera de sustentación del cargo formulado con apoyo en esta causal, el recurrente sostuvo, en síntesis, que de la lectura del Capítulo X del laudo (Costas y Agencias en Derecho) que, por demás, sirvió de fundamento para la decisión de condena consignada en la cláusula séptima de la parte resolutiva, se observa que el panel arbitral profirió un fallo en conciencia cuando debió hacerlo en derecho, en aplicación de lo previsto en la cláusula 164.3 del contrato de concesión, máxime cuando una de las partes era de derecho público y del orden distrital (Transmilenio S.A.).
Sostuvo que, en relación con este tipo de conductas arbitrales, la jurisprudencia del Consejo de Estado las ha calificado como fallos en conciencia y, en consecuencia, ha declarado la prosperidad de la causal 7ª de anulación establecida en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, con los efectos que establece el artículo 43 ejusdem, esto es, la nulidad del laudo arbitral; para tal efecto, el recurrente trajo a colación la sentencia de esta Corporación con radicado número 11001-03-26.000-2017- 0003200 (58875)A.
A juicio de la firma recurrente, en el presente asunto la causal alegada se configuró por cuanto en la condena por agencias en derecho, así como en las costas decretadas, no se observaron razonamientos normativos y jurídicos que soportaran tales medidas. Sostuvo, igualmente, que el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, determina que cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41 ejusdem, se declarará la nulidad del laudo arbitral. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se declare la nulidad del laudo arbitral de fecha 9 de octubre de 2020, en particular de la cláusula séptima en la que se condenó a Angelcom S.A.S. a pagar por concepto de agencias en derecho y costas la suma de $351.854.247, así como de cualquier otra cláusula que se vea afectada o sea incompatible con tal declaración.
4.3.1.2. Argumentos del Ministerio Público relacionados con esta causal
El agente del Ministerio Público consideró, en síntesis, que en el caso concreto el recurso de anulación debía declararse fundado únicamente en relación con la condena por agencias en derecho y no frente a las otras decisiones contenidas en el laudo. Al punto, señaló, que en la cláusula compromisoria que habilitó la competencia de los árbitros para decidir la controversia surgida en relación con el contrato de concesión suscrito entre Angelcom SAS y Transmilenio S.A., las partes de manera clara y expresa dispusieron como regla general que los árbitros decidirían en derech.
Agregó que, frente a la liquidación de las costas, no encuentra reproche alguno por cuanto estas se tasaron teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 365.5 del Código General del Proceso; no obstante, frente a la condena por agencias en derecho, considera que el laudo fue proferido en conciencia en la medida que el tribunal no aplicó las normas del Código General del Proceso ni los acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura que regulan la materia, sino que estas fueron determinadas con fundamento en la convicción interna de los árbitros, lo que configura la causal de anulación prevista en el artículo 41.7 del estatuto arbitral.
4.3.1.3. Posición de la parte convocada
Frente a estos argumentos, quien fungió como parte convocada en el trámite arbitral (Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A.) planteó, en síntesis, al descorrer el traslado del recurso, algunas consideraciones frente a la decisión de la Corporación traída por la parte convocante en relación con las condiciones de procedencia de la causal séptima de anulación de laudos arbitrale.
Indicó que, a diferencia de la sentencia traída a colación por la contraparte, en este asunto el tribunal de arbitramento sí motivó en derecho la condena en costas, tal como se evidencia de la lectura del numeral 77 del laudo. En este sentido, refirió que el tribunal fundamentó y demostró que esta condena respondía a las erogaciones causadas durante el trámite arbitral.
En cuanto a la condena por agencias en derecho, señaló que Transmilenio S.A. se vio obligada a incurrir en cuantiosas erogaciones y gastos con el fin de ejercer su defensa en el trámite convocado por Angelcom S.A.S. En ese sentido, el panel arbitral impuso una condena por agencias en derecho a favor de Transmilenio S.A., la cual, lejos de ser una decisión basada en la “íntima convicción de los árbitros”, respondía a una necesidad de retribución por los gastos en que incurrió la convocada en su defensa judicial. Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar infundado el recurso de anulación formulado.
4.3.1.4.- Consideraciones de la Sala frente a la causal de anulación planteada.
4.3.1.4.1.- La jurisprudencia de la Corporación ha destacado de tiempo atrás que, para predicar si un laudo arbitral fue proferido en conciencia, se requiere la comprobación de que los árbitros, al resolver el asunto puesto a su consideración, dejaron de lado, de manera evidente, las normas legales que debían aplicar, así como el acervo probatorio obrante en el expedient, al sustentar su decisión de manera exclusiva en su leal saber y entender, aplicando el sentido común y la verdad sabida y buena fe guardad.
Sólo cuando el fallo omite, de manera evidente, el marco jurídico dentro del que se debe decidi, o por no contar con razonamientos jurídico, podrá decirse que se está en presencia de un fallo en conciencia. Pero si los árbitros resuelven con base en el ordenamiento jurídico, fundado en el análisis y valoración de las pruebas allegadas oportunamente al proceso y conforme a las reglas de la sana crítica, ese pronunciamiento será en derech.
Al punto, la jurisprudencia de la Sala ha precisado que:
“[…] sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que debe acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia y que si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todo.
Así mismo, la jurisprudencia de la Corporación indica que se ha fallado en conciencia, cuando se decide sin pruebas sobre los hechos que sustentan las pretensiones o las excepciones, es decir, sin tener en consideración las pruebas que obran en el plenario. Sobre el particular, señaló lo siguiente:
“[…] si los árbitros conculcan en forma íntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo, los miembros del Tribunal harán saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio.
Así las cosas, el simple desacuerdo de las partes con las razones, interpretaciones y valoraciones hechas por el tribunal al proferir el laudo, en manera alguna configura un fallo en conciencia, ni faculta la procedencia de la causal, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instanci, razón por la que, no es admisible replantear el debate sobre el fondo del proceso, ni podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento fundadas en la aplicación de la ley sustancial o por la existencia de errores de hecho o de derecho, al valorar las pruebas en el caso concret.
4.3.1.4.2.- De otra parte, la Sala recuerda que el párrafo 4 del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), establece como regla general que “en los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”. (Destaca la Sala)
Por su lado, está acreditado que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. y la firma Angelcom S.A.S. acordaron pacto arbitral, en la modalidad de cláusula compromisoria, en la Cláusula 264 del contrato de concesión de fecha diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000) celebrado entre las partes, en la que convinieron que “cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento”; consta, igualmente, que en la cláusula 264.3 ejusdem las partes acordaron que “los árbitros decidirán en derecho”. (Destaca la Sala)
En la actuación también quedó demostrado que el panel arbitral, justificó la condena en costas y agencias en derecho en el numeral X de la parte considerativa del laudo del 9 de octubre de 2020, en los siguientes términos:
“(…) X. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO
75. Habiendo prosperado buena parte de las excepciones de la Contestación y negadas varias de las pretensiones de la Demanda, especialmente las que pretendían una condena, en cumplimiento de lo ordenado por el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, se procederá a condenar en costas a Angelcom, ajustando la condena al 70% de las expensas asumidas por Transmilenio y al total de las agencias en derecho, en los siguientes términos:
Agencias en derecho
76. El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, la suma de OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($80.818.155), que corresponde al 50% de los honorarios de un árbitro antes de IVA.
Costas
77. En el presente proceso el Tribunal decretó por concepto de gastos y honorarios la suma de $774.388.834 incluido el IVA de los honorarios de los árbitros, de la secretaria y de los gastos de administración del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá111, de los cuales a cada parte correspondía pagar la mitad haciendo las respectivas retenciones de ley. Como Angelcom no pagó el porcentaje a su cargo, Transmilenio canceló el 100% de los costos del Tribunal. Así las cosas, se condenará a Angelcom a pagar a favor de Transmilenio el valor a cargo de la Convocada efectivamente asumido por ella, ajustado en un porcentaje del 70%. Así, teniendo en cuenta que el valor a cargo de Transmilenio fue $387.194.417, el valor de la condena en costas equivale a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TREINTA Y SEIS MIL NOVENTA Y DOS PESOS ($271.036.092). En relación con el porcentaje que correspondía a Angelcom y que fue pagado por Transmilenio, no se incluirá en esta providencia, habida cuenta de que en poder de la demandada reposa la certificación de pago de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
Total de costas y agencias en derecho
78. En consecuencia, la liquidación de costas y agencias en derecho a cargo de ANGELCOM SAS y a favor de TRANSMILENIO S.A., corresponde a la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($351.854.247) y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. (…)”
El valor total de la liquidación de costas y agencias en derecho quedó consignado en el artículo séptimo del laudo arbitral, de la siguiente manera:
“(…) SÉPTIMO: Condenar a ANGELCOM S.A.S. a pagar a EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A. la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($351.854.247) por concepto de costas y agencias en derecho. (…)”
Ahora bien, las disposiciones contenidas en la Ley 1563 de 2012 no regulan de manera expresa los criterios y parámetros para la condena en costas en el marco de un proceso arbitral, en la medida que la única referencia que se hace sobre este aspecto está contenida en el inciso final del artículo 13 ejusdem -que regula el amparo de pobreza-, al disponer que “sin perjuicio de lo que resuelva el laudo sobre costas el amparado quedará exonerado del pago de los honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le corresponda a su contraparte sufragar lo que al amparado le hubiese correspondido pagar”. Por su lado, el artículo 87 del Estatuto Arbitral hace referencia a las costas derivadas del decreto y la práctica de medidas cautelare y, tanto el inciso segundo del artículo 42 como el inciso final del artículo 43 ejusdem, se refieren a las costas que le corresponde estimar al juez del recurso extraordinario de anulació
Teniendo en cuenta la falta de una normativa expresa que regule la forma y el monto de las costas a liquidar, resulta procedente aplicar el contenido normativo del artículo 1º de la Ley 1564 de 2012 -Código General del Proceso-, que establece que las disposiciones de dicho estatuto procesal se aplican a los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que esos asuntos no estén regulados en leyes especiale .
Para la liquidación de costas en procesos contenciosos administrativos existe norma especial en el artículo 188 de la Ley 1437 de 201
; no obstante, esta misma disposición remite a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil –hoy Código General del Proceso-. En ese sentido, tal como lo ha referido la jurisprudencia de la Corporació, la condena en costas y agencias en derecho en materia arbitral se debe efectuar con base en los artículos 36
de dicho estatuto procesal, salvo que exista una norma especial aplicable.
En lo que tiene que ver con los honorarios de los árbitros y del secretario del tribunal, así como los gastos del trámite arbitral, estos se encuentran regulados en los artículos 25 a 28 de la Ley 1563 de 201
; por su lado, en el Decreto 1829 de 201 , cuyas disposiciones se encuentran contenidas en el Decreto 1069 de 201, se reglamenta todo lo relacionado con los honorarios de los árbitros y del secretario, así como los gastos de los centros de conciliación y arbitraje.
Por su parte y con el fin dar cumplimiento al artículo 366.4 del Código General del Proceso en cuanto a la fijación de las agencias en derecho, el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 – «Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho», acto administrativo que a su turno derogó aquellos dictados en vigencia del Código de Procedimiento Civil, y que actualmente rige la materia, en el que se dispuso lo siguiente:
“(…) Que en atención a las remisiones que los códigos de procedimiento laboral, penal y de lo contencioso administrativo hacen al Estatuto Procesal Civil, se hace necesario regular de manera unificada las tarifas de agencias en derecho.
“Que con base en lo anterior las tarifas se establecerán respecto de cuatro clases genéricas de procesos: declarativos, ejecutivos, de liquidación y de jurisdicción voluntaria y asimilables, sin perjuicio de algunas regulaciones especiales, así como de la aplicación de la analogía.
“ARTÍCULO 5º. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:
“1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. (…)
“9. RECURSOS EXTRAORDINARIOS. Entre 1 y 20 S.M.M.L.V (…)”
4.3.1.4.3.- Problema jurídico. - Establecidos los parámetros sobre los cuales debe fundarse el análisis del presente asunto, corresponde a la Sala determinar si el panel arbitral, al momento de decretar la
, profirió un fallo en conciencia y no en derecho y, por tanto, si es dable anular parcialmente el laudo con fundamento en la causal 7ª del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, tal como lo propuso la parte convocante.
4.3.1.4.4.- De la Condena en Costas.-
Teniendo en cuenta lo anterior, esta colegiatura pone en evidencia que el Tribunal Arbitral efectuó un detenido análisis que le permitió soportar la decisión de condenar en costas a la firma Angelcom S.A.S a favor de Transmilenio S.A., por un valor de $271.036.092. En efecto, en el numeral 77 de la parte considerativa del laudo recurrido, el panel demostró que esta condena era consecuente con las erogaciones del trámite arbitral, teniendo en cuenta que tuvo como referencia la fijación de los honorarios de los árbitros -incluido el IVA-, los de la secretaria del panel y los gastos totales del proceso arbitral, para un total de $774.388.834, los cuales, fueron establecidos mediante Auto No. 16 de 3 de febrero de 2020, providencia que no fue recurrida por las parte. Como consecuencia de lo anterior, cada extremo de la controversia quedó obligado a pagar la suma de $387.194.417, por concepto de honorarios y gastos de funcionamiento.
En la actuación también quedó acreditado que la parte convocada (Transmilenio S.A.), canceló oportunamente el 100% de los costos del Tribunal ante la renuencia de Angelcom S.A.S, razón por la cual el tribunal al momento de proferir el laudo del 9 de octubre de 2020 condenó a esta última a pagar a favor de Transmilenio S.A., el valor a cargo efectivamente asumido por aquella, ajustado en un porcentaje del 70%. Así, teniendo en cuenta que el valor a cargo de la convocada fue de $387.194.417, el valor de la condena en costas se fijó en la suma de $271.036.092. En cuanto al porcentaje que debía asumir a Angelcom S.A.S. y que fue pagado por Transmilenio S.A., el panel dispuso no incluirlo en el laudo arbitral, por cuanto la certificación de pago de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, estaba en custodia de la convocada.
Como puede apreciarse, sin dificultad, el análisis que efectuó el panel arbitral para determinar el monto final de las costas resulta razonable, en tanto fueron consideradas y tasadas de forma objetiva y de conformidad con el artículo 365.1 del Código General del Proceso, al considerar que equivalían al valor efectivamente asumido por la convocada ajustado en un porcentaje del 70%, teniendo en cuenta que en virtud, precisamente, de los artículos 365 y 366 ejusdem, estas corresponden a las expensas y erogaciones que, de forma objetiva, se hubieren requerido para adelantar el trámite arbitral. En este sentido, si la parte convocante consideró equivocado el monto de los gastos definido por el tribunal arbitral, debió recurrir el Auto No. 16 de 3 de febrero de 2020 que los definió, al igual que los honorarios del tribunal y del secretario, tal como lo alegó la convocada S.A. al momento de discurrir el traslado del recurso de anulació.
De todo lo expuesto y, una vez verificado el contenido del laudo arbitral acusado en lo que tiene que ver con la liquidación de costas, resulta claro que este fue proferido con base en el derecho positivo vigente, dado que está estructurado en normas jurídicas y en las pruebas obrantes en el expediente, tal como lo concluyó el agente del Ministerio Público en su intervenció. En ese orden, las apreciaciones y conclusiones del laudo sobre este punto, son producto de la interpretación y aplicación de la ley por parte del panel arbitral; por tanto, esta circunstancia, por sí misma, no configura la hipótesis de fallo en conciencia o equidad, puesto que es propio del juez desentrañar e interpretar el sentido de las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral y las normas sustantivas o procesales con el propósito de resolver el conflicto puesto a su consideración, con base en las reglas particulares de interpretación previstas en los artículos 1618 al 1624 del Código Civi.
Con fundamento en lo anterior, el cargo alegado en lo que tiene que ver con la condena en costas, no configura la causal de anulación de laudo arbitral prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
4.3.1.4.5.- De la condena en agencias en derecho.-
Contrario sensu, la Sala, después de un análisis detallado de este punto del laudo arbitral, concluye que el tribunal de arbitramento dispuso sin razonamiento y justificación alguna que las agencias en derecho equivalían al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios de un árbitro, tal como pasa a explicarse:
En efecto, la única mención que se hizo sobre este aspecto en la parte considerativa del laudo arbitral, indica que el Tribunal fijó “como valor de las agencias en derecho, la suma de OCHENTA MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO PESOS ($80.818.155), que corresponde al 50% de los honorarios de un árbitro antes de IVA. Así, se advierte, la configuración de un fallo en conciencia por parte de los árbitros, en la medida que no tuvieron en cuenta los parámetros ciertos y objetivos que establecen tanto en el artículo 366.4 del Código General del Proceso, como el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, que disponen que para tasar las agencias en derecho deberá tenerse en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, lo que evidencia que prescindieron de toda consideración jurídica y probatoria.
En otras palabras, el panel arbitral profirió en este punto una decisión basada en la convicción interna de los árbitros, que carece completamente de justificación y adecuación normativa al estar soportada en su leal saber y entender, de manera tal que desconoció en su integridad el ordenamiento adjetivo aplicable para la determinación de las agencias en derecho.
Sobre las características que identifican el fallo en conciencia, la jurisprudencia de la Corporación ha emitido de tiempo atrás pronunciamientos del siguiente teno:
“(…) El fallo en conciencia está liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el fundamento del derecho sustantivo. Precisamente por tener asidero la íntima convicción, el sentido común, la prudencia y lo just. Significa entonces, que el fallador puede apartarse de la prueba o valorarla libremente según su convicción moral íntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar sólo debe consultar su conciencia, su íntimo convencimiento a la luz de la equidad. (…) En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisión, es decir, éstas no son esenciales no determinantes, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisión (…)” (Destaca la Sala)
Así las cosas, a partir del análisis que antecede, resulta razonable inferir que el panel arbitral a partir de su íntima convicción, efectuó un reconocimiento por agencias en derecho a favor de Transmilenio S.A., lo que permite concluir que en este aspecto el laudo se profirió, no en derecho como correspondía sino en conciencia y, por tanto, en lo que a este preciso aspecto se refiere la providencia será anulada, por lo que se ordenará restar de la condena impuesta en el artículo séptimo del laudo recurrido, el valor de la condena derivada por agencias en derecho a favor de Transmilenio S.A., correspondiente a la suma $80.818.155.
Como se declarará fundado parcialmente el recurso de anulación interpuesto por la convocante en lo que tiene que ver con las agencias en derecho que decretó el panel arbitral, con fundamento en la causal 7° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la Sala advierte que el artículo 43 ejusdem prevé que el interesado podrá convocar de nuevo un tribunal para decidir sobre esa materia y que la pruebas y las actuaciones surtidas conservarán validez, sino se afectaron por la anulació
.
Por último, teniendo en cuenta que la decisión sólo afecta un punto de la parte resolutiva del laudo arbitral, y esta no guarda relación con el fondo de la controversia que competía resolver al Tribunal, no habrá lugar a la pérdida de honorarios de que trata el artículo 48 de la Ley 1563 de 201
.
V. CONDENA EN COSTAS
El párrafo final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, establece lo siguiente:
“Artículo 43. Efectos de la sentencia de anulación. Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará.
(…)
Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público.”
En las anteriores condiciones y, como el recurso de anulación prosperó, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la sociedad ANGELCOM S.A.S., parte convocante, contra el laudo arbitral proferido el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias contractuales suscitadas entre esta sociedad y la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANSMILENIO S.A., parte convocada, con ocasión del contrato de concesión para el recaudo en el sistema Transmilenio, suscrito entre las partes el diecinueve (19) de abril del año dos mil (2000).
SEGUNDO: En consecuencia, ANULAR PARCIALMENTE el laudo arbitral del nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020).
TERCERO: ANULAR el Literal A “Agencias en Derecho”, numeral 76, contenido en el capítulo “X. Costas y Agencias en Derecho”, del laudo arbitral del nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020), de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia y, en consecuencia, RESTAR de la condena impuesta en el Artículo Séptimo de esta decisión, el valor de la condena derivada por agencias en derecho a favor de Transmilenio S.A., correspondiente a la suma de Ochenta Millones Ochocientos Dieciocho Mil Ciento Cincuenta y Cinco Pesos ($80.818.155).
CUARTO: ADVERTIR a las partes que pueden dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Presidente
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Magistrado
NICOLÁS YEPES CORRALES
Magistrado
