Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 17704 de 2000

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE

FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil (2000).

REF: Radicación número: 17704

ACTOR: Sociedad Ingeniería y Construcción Ltda. INCONSTRUC LTDA.

DEMANDADO: Instituto Nacional de Vías -INVIAS-

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por el apoderado de la sociedad Ingeniería y Construcción Ltda. INCONSTRUC LTDA. contra el laudo arbitral del 12 de noviembre de 1999, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre esa sociedad y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS, el cual decidió:

"Primero.- Deséchanse las súplicas de la demanda.

Segundo.- Condénanse en costas a la parte actora, a quien, por lo tanto, no deberá devolverse ninguna suma, salvo el sobrante de que se habla en el punto 4o.

Tercero.- Declárase no probada la objeción por error grave formulada por la demandada contra el dictamen rendido por los peritos Ingenieros Mauricio Nieto Reyes y Oscar Torres Gómez.

Cuarto.- Una vez en firme el Laudo entregénse a los Arbitros y al señora (sic) Secretaria el saldo de sus honorarios, acrecidos con la parte proporcional de los rendimientos obtenidos por el depósito hecho a nombre del Presidente del Tribunal, en la cuantía establecida en la parte motiva.

El sobrante de la cuenta de ahorros a que se hace mención en la parte motiva, y que está abierta a nombre del señor Presidente del Tribunal será entregado por éste a la parte actora.

(..)

Sexto.- Envíese al Juzgado 12 Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, con referencia al proceso en el cual embargó los saldos a favor de INCONSTRUC copia auténtica del encabezamiento de esta providencia y de su parte resolutiva.

Séptimo.- Entréguese a la señora Delegada de la Procuraduría y a las partes copia completa de la presente providencia.

Octavo.- En la oportunidad legal se protocolizará el expediente en la Notaría 52 del Circuito de Santafé de Bogotá D.C.

I. ANTECEDENTES

1.1 Mediante escrito presentado el día 9 de junio de 1998, la sociedad INCONSTRUC LTDA., por intermedio de apoderado, presentó ante el director del Centro de Arbitraje y Conciliaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda contra el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato de obra pública No. 151 suscrito entre las partes el 1o. de abril de 1997 para el mejoramiento de la carretera Santafé de Bogotá - Villavicencio, sector K55 + 000 - K87 Caño Seco, en la cual se convino:

CLAUSULA DÉCIMA SEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.-

Las partes podrán acudir a mecanismos de conciliación, amigable composición y transacción, para la solución de las controversias contractuales surgidas en desarrollo del presente contrato. Así mismo, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Igualmente, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrán someterse por acuerdo escrito de las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva."

1.2 El tribunal de arbitramento fue convocado por el contratista con el fin de que resolviera las diferencias presentadas entre éste y el INVIAS con respecto a los ajustes de precios del contrato 151/97.

2. LAUDO ARBITRAL

Integrado el tribunal de arbitramento y tramitada la actuación procesal correspondiente, el 12 de noviembre de 1999 se profirió el laudo arbitral, el cual desechó las súplicas de la demanda. Para tomar esta decisión, los árbitros procedieron de la siguiente forma:

Resolvieron en primer lugar las excepciones formuladas por INVÍAS, entidad que propuso la correspondiente a la falta de competencia de los árbitros, basada en una interpretación de la cláusula contractual que contiene el pacto arbitral.

Al respecto el tribunal señaló que pese a que ya por auto había declarado que "este tipo de excepciones, que son previas, no tiene cabida en el proceso arbitral y menos cuando los Arbitros deben pronunciarse en primer lugar sobre su competencia, mediante auto susceptible de recurso", nuevamente se pronunciaría, en vista de que ambas partes en sus alegatos insistían en este punto.

"Resalta el tribunal que si bien es cierto que la primera parte de la cláusula contractual tal como está transcrita atrás puede indicar la necesidad de que las partes se avengan al procedimiento alternativo de solución de conflictos que más les convenga, la iniciativa necesariamente tiene que partir de una de ellas. (..) Cualquiera de las partes debe tomar la iniciativa; pero aún suponiendo que las partes se avengan en la solución alternativa, para la solución arbitral hay otra regulación contractual: la segunda oración. Y aquí, de acuerdo con el contrato y por los medios que juzgó idóneos, la convocante tomó la iniciativa, e INVIAS aceptó que el tribunal fuera integrado por el (sic) Cámara tantas veces nombrada".

Estimó el tribunal que no eran serios los reparos hechos por la entidad demandada a la cláusula arbitral pactada en el contrato, ya que "debe separarse la cuestión institucional de habilitar a los particulares para la Administración de Justicia, lo cual se hace mediante un contrato privado al cual la misma Carta ha dado poderes suficientes para hacerlo, del aspecto puramente procedimental sobre la materia de designar los Arbitros. Y encontró que el Pacto Arbitral incluido en el contrato No. 151 de 1997, al que se refiere este litigio, era claro en cuanto habilitaba a unos particulares, cuya designación -que, se repite, es cuestión procedimiental- tenía algunas dificultades de interpretación."

Para el tribunal este escollo fue superado en la etapa de conciliación, en la cual las partes convinieron que los árbitros fueran designados por la Cámara de Comercio de Bogotá, tal como ocurrió, y de otra parte, el jefe de la Oficina Jurídica del Instituto demandado fue quien acordó el procedimiento para su designación.

Sobre la interpretación de INVIAS de la cláusula arbitral, en cuanto esta es apenas una mera facultad que se conceden los contratantes para invitarse a pactar el arbitraje, el tribunal consideró que "para proponer a la otra parte la constitución de un Tribunal de Arbitramento no se requiere que el contrato lo autorice, en la misma forma que el Contratista no requiere autorización escrita en el contrato para elevar solicitudes a la entidad oficial; interpretarlo así hace perfectamente inútil la cláusula que, como se ha visto, se escribió acatando una orden de la ley", ya que el "efecto de habilitar a los particulares para administrar justicia se dió, en cumplimiento de la orden legal, desde cuando se suscribió el contrato".

Abordó también el examen de la objeción por error grave que presentó la parte demandada al dictamen pericial que rindieron los peritos, Ingenieros Mauricio Nieto Reyes y Oscar Torres Gómez, con fundamento en que éstos partieron de bases equivocadas, toda vez que no tuvieron clara la fecha de iniciación del contrato, ni su valor básico, ni el cambio de valores por un contrato adicional, ni las fechas de pago de los anticipos; así como haber realizado el cálculo sobre la base de una distinción errónea entre anticipo y pago anticipado.

Al respecto el tribunal consideró:

"El objeto de la pericia como el de las pruebas simples, es el hecho y no el derecho; es claro que el juez nunca podría recurrir a los peritos para oir su opinión en cuestiones de derecho, ni sobre la interpretación de un contrato; lo cual es función del juez. Adicionalmente, la jurisprudencia que cita INVIAS le da la razón a los peritos, pues estos como auxiliares de la justicia que son, cumplieron con el experticio en la forma que la ley los autoriza, exponiendo la razón de su ciencia y contestando el cuestionario que a ellos se les entregó tal y como se les ordenó.

Todos los defectos señalados por la objetante recaen sobre puntos de divergencia conceptual, y en el método empleado. Para el tribunal las anotaciones de la objetante no debilitan la firmeza del dictamen, labor que dentro de la crítica de la prueba le corresponde al juez, en cumplimiento del artículo 247 del C.P.C. (…)

Por otro lado mal puede calificarse de error el contestar las preguntas que se formularon. Si quien objeta no está de acuerdo con el cuestionario tiene el derecho de recurrir la decisión del Juez que lo ordena, o de solicitar la complementación con las preguntas que estime pertinentes.

Por lo expuesto el Tribunal declarará que no se ha probado el error grave del dictamen".

Ya con respecto a las pretensiones de la convocante, vale decir "LA VIOLACION DEL CONTRATO POR INVIAS" el tribunal se vio en la necesidad de interpretar la demanda por las siguientes razones:

En la demanda se pedía expresamente que el tribunal se pronunciara en derecho "Que .. "INVIAS incumplió el contrato de obra No. 0151 de 1997 …al negarse a pagar los ajustes de precios previstos en la ley y en el mismo contrato".

En el hecho 8 de la demanda se pone de presente que la fórmula matemática que utiliza INVIAS para el ajuste de los precios de sus contratos (PI = Po x I/Io), "I" es el índice económico establecido por INVIAS para el mes anterior al del pago del acta y "Io", es el índice económico establecido por INVIAS para el mes de presentación de la propuesta o para el mes de celebración del contrato en el evento de que no esté precedido de licitación, como fue el caso del contrato 151/97.

En el hecho 10 la convocante afirma que no obstante ser el anterior sistema el corriente y normal utilizado por INVIAS, "el Interventor y el INVIAS negaron a INCONSTRUC el ajuste de precios unitarios del contrato 151/97, con el argumento de que donde decía UNA VEZ LEGALIZADO EL PAGO ANTICIPADO debería leerse UNA VEZ AMORTIZADO EL PAGO ANTICIPADO", lo cual para el convocante resultaba una burla, puesto que "la forma de amortización pactada del anticipo implicaba que éste termina de amortizarse con la última acta de obra del contrato".

Resalta el tribunal que en el alegato de conclusión el actor manifestó "que no había presentado las actas de ajuste porque ante la negativa del Interventor no tenía otra solución", ya que tanto por la interventoría como por la Subdirectora de Construcción de INVIAS "le negaron al contratista el pago de ese derecho, desde un principio" y pese a que faltando dos meses para terminar el contrato hizo su última petición, se le contestó "que definitivamente no tenía derecho al pago de los ajustes, faltando dos meses para la terminación del contrato".

Con base en lo anterior, para el tribunal la demandante pedía que se declarara el incumplimiento de la entidad oficial "al negarse a pagar los ajustes de precios…" porque entendió que el contratista sólo tenía derecho a ellos una vez amortizado el pago anticipado.

Por lo tanto para el tribunal, le correspondía al convocante demostrar: a) que INVIAS negó el pago de los ajustes; b) que los negó por la citada interpretación y c) que esa negativa violaba el contrato.

Del examen de las pruebas (la demanda y su contestación, la correspondencia cruzada entre el actor y el interventor, el contrato y sus adiciones, el testimonio del intereventor, etc.) el tribunal encontró que el primer hecho que resulta demostrado es que "INVIAS no ha pagado suma alguna por concepto de ajustes" y que INCONSTRUC "no presentó actas de ajuste". Y no encontró prueba alguna que le permitiera tener como cierta la disculpa del actor en cuanto afirmó que desde el principio el interventor e INVIAS negaron los mismos.

Advierte el tribunal que si el contratista entendió que no podía cobrar ajustes mientras tuviese un saldo del pago anticipado sin amortizar, ese escollo desapareció el 28 de febrero de 1998, día en que "el pago anticipado había sido totalmente cancelado –o amortizado o legalizado, tanto da-, y desde ese día, 6 de marzo, hasta el 24 del mismo mes y año, en que recibió el nuevo pago anticipado nada impedía a INCONSTRUC presentar las cuentas para el pago de las actas de ajuste".

De suerte que para el tribunal la excusa del actor para no formular las cuentas de ajuste no es valedera porque no lo hizo –o por lo menos no lo probó en el proceso- y de esa manera la aseveración del Instituto acerca de que el actor no presentó las actas tendientes a que se le reconocieran los ajustes, quedaba confirmada.

Pero el tribunal también examinó el problema de los ajustes reclamados por el contratista desde otra óptica: la relacionada con la afirmación del contratista de que no presentó los ajustes por razón de la carta del interventor. En este sentido así reflexionó :

"La carta del Interventor

Si el tribunal usara el lenguaje periodístico diría que la carta que obra a los folios 15 y 16, del cuaderno de pruebas y que fue dirigida por el Interventor a INCONSTRUC es "la prueba reina de este proceso".

Para su análisis es prudente transcribir de ella los siguientes párrafos:

"Allí se le expresó, verbalmente al contratista, por parte de la Interventoría y del Instituto, que de acuerdo con lo establecido en el contrato 151-97, no se han causado los ajustes de precios previstos en la cláusula octava del contrato, porque desde el comienzo del contrato, el Instituto le entregó al Contratista un pago anticipado, el cual no ha sido amortizado" (negrilla fuera del texto).

(…)

"Por otro lado en el memorial por medio del cual INVIAS impugnó el dictamen pericial también afirma que los ajustes se están debiendo, lo que repite en el memorial de conclusión, y está demostrado en el expediente por la existencia de la liquidación que hizo INVIAS para hacer su oferta (sic), según documentos allegados al expediente por el Ing. Jaime Santamaría, de acuerdo con orden dada por el Tribunal.

Así podrá decirse –con buena lógica- que la carta tiene otro sentido.

Empero, se dirá, que la carta afirma, contundentemente que los ajustes no se han causado y que en el memorial de conclusión la apoderada de INVIAS reconoció que la Interventoría negó el derecho de los ajustes (..)"

Acerca de esa afirmación de la apoderada de INVIAS en el sentido de que "la interventoría negó el derecho de los ajustes", el tribunal consideró que lo dicho no puede tenerse como una confesión, puesto que no estaba comprendida en ninguna de las circunstancias anotadas por el art. 197 del C.de P.C., como tampoco tenía validez a la luz del art. 199 de ese mismo ordenamiento, puesto que "ni como testimonio, ni como indicio, las afirmaciones de INVIAS de que el Interventor negó el pago pueden entenderse fuera de su contexto, dentro del cual son premisas para demostrar que el actor podía intentar la presentación de las cuentas por ajustes – a las que se da el nombre de "actas de ajuste"- acudiendo directamente a INVIAS. En ese contexto, no prueban que INVIAS hubiera negado el pago de los ajustes".

De otra parte el tribunal se preguntó si lo dicho por el interventor era definitivo, y concluyó al respecto:

"Como se ha dicho en otros apartes de este laudo, el contrato 151-97 es un contrato de ejecución de obra, y el contrato de interventoría es un contrato de mandato. Y ambos se rigen por las disposiciones pertinentes de los Códigos Civil y de Comercio. Y el primero de ellos, como ya se dijo, dentro de las reglas para interpretar los contratos establece que sus cláusulas deben examinarse en su conjunto y que unas señalan el entendimiento de otras. Pues bien: en el contrato 151-97 se lee, en las cláusulas 2a. y 3a. que el valor del contrato y la consiguiente apropiación presupuestal comprenden los posibles ajustes; el parágrafo de la cláusula sexta establece que se hará un pago anticipado y que INVIAS puede conceder otros; el parágrafo 1o. de la cláusula octava establece que el Instituto hará el pago de las actas ajustadas en aquellas partidas que no objete, "..sin que la aceptación de éste pago implique renuncia del Contratista al saldo en discusión".

Establece también el Código Civil que las cláusulas de un contrato se interpretarán por la ejecución que las partes hayan hecho de contratos similares. Pues bien: el contrato 109 de 1997, que se ejecutaba simultáneamente con el que aquí nos ocupa, y que fue suscrito entre las mismas partes, pero cuyo interventor no era INGETEC se pagaban los ajustes no en la forma que pide la demanda sino en la que establece INVIAS. (..)

De todo lo dicho el laudo concluye:

-Que habían mecanismos suficientes para que INCONSTRUC removiera el obstáculo presentado por la carta del Interventor, para por lo menos, obtener un reconocimiento en la forma como INVIAS interpretó la cláusula contractual sobre ajustes y sin embargo el contratista no lo hizo.

-Que no resultó probado el motivo que según el actor tuvo para no presentar "actas de ajuste": antes del 16 de enero de 1998, porque nada demuestra que hubiera obstáculos; y después, porque el obstáculo que según él se lo impidió, no tenía el poder jurídico para hacerlo.

-Que era necesario que el contratista tramitara el pago de las cuentas de cobro de los ajustes para que el Estado pudiera pagarlas.

-Que los hechos demostrados llevaban a la convicción de que "la aplicación práctica que hicieron las partes del contrato significaba que ambas estaban de acuerdo en que la interpretación del contrato era la de que los ajustes no se debían pagar sino apenas el pago anticipado estuviera totalmente amortizado". En otras palabras entendieron "que los ajustes no podían cobrarse mientras hubiera pago anticipado por amortizar" y sin embargo, "hubo un periodo durante el cual INCONSTRUC hubiera podido cobrar los ajustes -el comprendido entre el 6 y el 24 de marzo de 1998- pero no lo hizo".

-Que el contrato tenía fórmulas alternativas para solucionar este tipo de conflictos sin que se paralizaran los pagos ni las obras y si bien es cierto, para el tribunal el contratista "no reclamó por temor", tampoco acudió a ellas.

-Que en el proceso está demostrado que INCONSTRUC no presentó las cuentas de ajuste porque entendió, por una interpretación de las cláusulas contractuales, que no se le pagarían hasta cuando el pago anticipado estuviera amortizado en su totalidad, pero no por la opinión de INVIAS, la cual sólo se conoció en febrero de 1998.

Para tomar su determinación los árbitros concluyeron

" (…) que los supuestos fácticos en que se basan las solicitudes no se han demostrado, razón por la cual no estaba corroborado el incumplimiento de INVIAS", ya que por el contrario los hechos demostraban "que las partes entendieron siempre que las actas de ajuste no se presentaban sino cuando el pago anticipado estuviese amortizado", pero que esa circunstancia no servía de excusa a INCONSTRUC para no haber reclamado los ajustes con anterioridad.

Como consecuencia de que no estaba probado el incumplimiento de INVIAS , consideró el tribunal que se hacía imposible predicar la existencia de la segunda pretensión, es decir la orden de pago de los ajustes.

En cuanto a la pretensión de la convocante en el sentido de que se declarara por el tribunal la terminación del contrato, éste consideró que entendía hecha la solicitud en desarrollo del art. 1546 del c.c., por el incumplimiento de uno de los contratantes. Pero a falta de prueba del estado del contrato, salvo una resolución del Instituto que liquidaba el contrato, dedujo que éste ya estaba terminado.

Por último el tribunal hizo las siguientes aclaraciones:

" a) El presente laudo no entra a analizar si la entidad oficial adeuda o no adeuda sumas de dinero a INCONSTRUC en virtud de las estipulaciones contractuales. Se limita a decir que en la forma como está presentada la demanda es imposible declarar que INVIAS haya incumplido el contrato.

b) El tribunal también aclara que la demanda afirmó que la interpretación hecha por INVIAS de la fórmula de liquidar los ajustes sería una burla porque el dividendo y el divisor serían iguales en virtud de que la fecha de los índices de precios sería la misma. Es decir la que existiera en el momento en que se terminara de amortizar el pago anticipado.

El laudo se limita a verificar el hecho demostrado en el expediente de que INVIAS , no acoge esa interpretación, sin analizar si la versión que aparece en autos como suya se ajusta, o no, al contrato y a la ley.

c) (…) el tribunal hizo algunas consideraciones sobre la forma como las partes han interpretado el contrato que da origen a esta controversia. En este momento juzga pertinente recomendar a las partes que actúen entre sí con mayor claridad, con lo cual casi seguramente encontrarán una solución satisfactoria a sus divergencias, sobre todo si se tiene en cuenta que en una transacción o en una conciliación ninguna puede aspirar a obtener todo aquello a que cree ser merecedora."

4. El recurso de anulación y su sustentación

Lo interpuso el señor Alfonso Beltrán Garcia sucesor procesal de INCONSTRUC LTDA en escrito del 17 de noviembre de 1999, con fundamento en la causal quinta del art. 72 de la ley 80 de 1993 -no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento-.

En escrito de 25 de mayo de 2000 lo sustentó ante esta sección en los siguientes términos:

A) El demandante solicitó expresamente que se declarara el incumplimiento del contrato de obra No. 151 de 1997 por parte del INVIAS, con fundamento en el no pago de los ajustes de precios, y que se ordenara su pago con indemnización de perjuicios.

(…)

Sin embargo, el tribunal dispuso que: "El presente laudo no entra a analizar si la entidad oficial adeuda o no adeuda sumas de dinero a INCONSTRUC en virtud de las estipulaciones contractuales" (página 42 del laudo) y, en consecuencia, desechó las súplicas de la demanda (página 45 íbidem).

Es decir, el tribunal no decidió, dejó insolutos totalmente los aspectos de la controversia aunque aconsejó a las partes para que la resolvieran amigablemente.

(…)

Esta conducta constituye un vicio de actividad y no de juicio, porque no es congruente o consonante con las pretensiones de la demanda. Además, esta conducta es lesiva del interés jurídico de los litigantes, para cuya reparación se ha estatuido el aparato judicial; y violatoria de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consagran la obligación de los jueces de resolver las diferencias que les planteen las partes, obligación realzada cuando las partes les pagan para que lo hagan.

B) Con anterioridad a la demanda la posición de INVIAS fué contumaz:

"No pago porque no debo".

Pero después de la demanda fue conciliatoria;

"El Instituto Nacional de Vías reconoce al contratista la suma de $1.136'572.311,52 por concepto de ajustes del contrato No 151 del 1997 la cual será actualizada y cancelados los respectivos intereses al momento del pago de los mismos", (Acta de audiencia de conciliación del 9 de Noviembre de 1998).

De ahí que una vez trabada la litis, el debate de las partes no fué si se debía o no se debía sino cuánto se debía. Esto sucedió no porque INVIAS hubiese confesado, como lo dijo el Tribunal, sino porque el no pago se esgrimió como una excepción. Para poder afirmar que no ha habido negativa a pagar se tiene que partir del supuesto de que si se debe. Es igual cuando se propone la excepción de constitución en mora. "Yo si debo pero aún no estoy en mora de pagar" o, lo que es lo mismo: "No estoy en mora de pagar lo que debo".

C) El laudo trata de confundir diciendo que una cosa es no pagar y otra cosa es negarse a pagar.

(…)

Pero el no pago (hecho once de la demanda), no fue probado por la posición procesal del INVIAS sino de dos maneras:

a) por la desviación de la carga de la prueba. Si A demanda a B diciendo: "usted no me ha pagado lo que me debe", A no está en la obligación de probar el hecho negativo del no pago por ser negación indefinida. Sólo se debe probar la existencia de la obligación (en mi caso el contrato y la ley). En este evento, la carga de la prueba se desvía hacia el demandado, quien debe probar que si pagó.

b) Por el dictamen pericial. Los señores peritos verificaron que el INVIAS sólo había pagado los precios históricos o básicos del contrato, los cuales ajustaron para establecer el quantum de la obligación insatisfecha.

El reconocimiento de esta situación procesal fue hecho por el Tribunal de manera tan vehemente, que presagiaba un desenlace diferente. Estas son sus palabras:

"NO HA HABIDO PAGO.

Un primer hecho surge, demostrado en todos los documentos y en declaraciones de ambas partes, de forma tan evidente que sirve de excusa para omitir todos los pasajes donde se comprueba: INVIAS no ha pagado suma alguna por concepto de ajustes" (numeral 5.2.2.2.2 del laudo).

Sencillamente incomprensible, se demanda por el incumplimiento de una obligación. El tribunal reconoce la existencia de la obligación y su insatisfacción. Pero su fallo no es consonante con la pretensión y con su propia convicción.

(…)

En vista de que el Tribunal de arbitramento no decidió sobre las cuestiones planteadas en la demanda y en su contestación, mi recurso está encaminado a que se corrija el error cometido en el laudo del 12 de noviembre de 1999, para lo cual se deberá fallar en consonancia o congruencia con las pretensiones y excepciones.

Y para que sean tenidos en cuenta en el momento de fallar, me permito aducir los siguientes argumentos:

PRIMERO: El contrato 151 de 1987 (sic) no está liquidado. Esta parece haber sido una de las disculpas del Tribunal para no resolver las diferencia, según se desprende del numeral 5.3.2.2 del laudo. En efecto, faltando trece (13) días para fallar, el Tribunal preguntó de oficio al INVIAS si el contrato estaba liquidado. Y a pesar de la información que recibió, incurrió en un error imperdonable. Sus palabras son:

"Pedida por el Tribunal aparece una resolución del Instituto demandado que liquida el contrato, y que está recurrida por la sociedad actora. De donde se deduce que el contrato ya está terminado…." (página 42 del laudo).

(…)

SEGUNDO: El laudo dice en el numeral 5.1.2.2 que la convocada (sic) afirma que está demostrado que INVIAS no pagó los ajustes. (esta no es una confesión sino el reconocimiento de una situación procesal establecida por medios diferentes al de la confesión); pero a continuación viene la excepción, o mejor la disculpa: "no pagué porque usted no me cobró". Con este solo planteamiento hubiera podido fallar el Tribunal, diciendo en el laudo: BUENO. PUES ENTONCES PAGUE". Este hubiera sido un fallo acorde con las pretensiones y con las excepciones.

TERCERO: Naturalmente que una sentencia integral no sólo debe ordenar pagar la deuda sino decir a cuánto asciende la obligación; especialmente en el proceso arbitral, en el cual no existen sentencias en abstracto. Este quantum fue establecido por los peritos. A pesar de que el INVIAS objetó el dictamen por error grave (pero solo en el procedimiento de los peritos para llegar al quantum), el Tribunal no aceptó la objeción. (…) .

Con esta sola prueba también hubiera podido el Tribunal resolver la controversia, porque ella demostraba que INVIAS no había pagado los ajustes; y demostraba también a cuanto ascendía su valor.

CUARTO: En la contestación de la demanda se esgrimió una excepción que tampoco fue resuelta por el tribunal de arbitramento, consistente en que "OTRA COSA ES QUE EL CONTRATISTA NO HAYA COBRADO EN TIEMPO LOS AJUSTES A QUE TIENE DERECHO".

Es decir, "no pagué porque usted no me cobró". Esta excepción no existe en nuestro derecho positivo. Por el contrario, el deudor siempre está obligado a cumplir inmediatamente después de la exigibilidad de la obligación y la única posibilidad que tiene de librarse de la indemnización por incumplimiento es la de ofrecer el pago a través de un proceso de pago por consignación. Siendo los ajustes de precios una parte del precio y una obligación legal de orden público, y contractual, su exigibilidad es paralela con el pago de los valores históricos. De consiguiente, no era necesario constituir en mora al INVIAS. Para evitar este tipo de leguleyadas, el Decreto Extraordinario No. 2150 de 1995 (…) y el artículo 37 del Decreto Extraordinario No. 1122 de 1999 dice "Supresión de las cuentas de cobro. (…) Para el pago de las obligaciones contractuales contraidas por las entidades públicas o las privadas que cumplan funciones públicas o administren recursos públicos, no se requerirá de la presentación de cuentas de cobro por parte del prestatario del servicio".

Tampoco podría interpretarse esta posición exceptiva del INVIAS como mora del acreedor, puesto que esta exige que el deudor ofrezca pagar "es decir, que exista un requerimiento al acreedor por parte del deudor. Tal requerimiento u oferta debe ser real, esto es, que de hecho el deudor ponga a disposición del acreedor la prestación y que corresponda exactamente a la misma prestación debida".

Además, "Realizada la oferta real de la prestación, o el requerimiento judicial cuando este es necesario, el acreedor incurre en mora si rechaza la prestación o se niega a recibir" (…) Pero, como ya dije, el Tribunal tampoco se pronunció sobre la excepción esgrimida por INVIAS. No dijo si realmente era una excepción y si prosperaba o no.

QUINTO: El laudo reconoce con vehemencia:

a) Que el INVIAS no pagó los ajustes de precios a que tenía derecho el contratista (numeral 5.2.2.2.2.).

b) Que el INVIAS se negó a pagar los ajustes por boca del INTERVENTOR.

"El 16 de enero de 1998, según lo afirma el Interventor en la carta que figura en folio 15 del cuaderno de pruebas, INCONSTRUC hizo una solicitud verbal para que se le reconocieran los ajustes; (…) la solicitud fue negada por el Interventor y por algunos funcionarios del INVIAS".

"El 27 de enero de 1998 INCONSTRUC, por medio de la carta que figura al folio 14 del Cuaderno de pruebas "reitera la solicitud de que se le paguen los ajustes".

"El 27 de febrero de 1998 INCONSTRUC, la firma interventora en carta suscrita por el Dr. Jaime Santamaría Serrano, que adelante se analizará, dice que no se puede acceder a la solicitud de INCONSTRUC" (numeral 5.2.2.2.2).

"Finalmente, anota el tribunal que el interventor no aprobó los ajustes (ver carta y la declaración citadas). Y que para que las actas pudieran pagarse necesitaban esa aprobación (contrato 151/97, cláusula 8a., par{agrafo 1) (numeral 5.2.2.2.3-(e)).

"El Tribunal parte de la base de que el Interventor es un mandatario de INVIAS, que lleva su representación y que por lo tanto habla por el Instituto demandado," "y que en el memorial de conclusión la apoderada de INVIAS reconoció que la Interventoría negó el derecho de los ajustes". (5.2.3.2.2).

Es decir, el Tribunal reconoce todo lo que afirma la demanda, pero inexplicablemente no decide y expresamente dice que no entra a definir la controversia sino que invita, a las partes para que la resuelvan por vía de conciliación o transacción.

Sexto: En la demanda cité una norma de capital importancia para la solución legal de la controversia. Es el artículo 5o. de la ley 80 de 1993, la cual dice que: Los contratistas tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato".

Esta norma fue ignorada completamente por el Tribunal de Arbitramento (…)

Y los peritos, al escalar los precios históricos pagados con los índices IPC, mostraron contundentemente en cuánto se alteró el valor intrínseco de la remuneración pactada.

Reitero entonces mi respetuosa solicitud para que el Honorable Consejo de Estado decida sobre las cuestiones sujetas al arbitramento (…)"

5. Trámite del recurso.

5.1 En el traslado sucesivo concedido a las partes para sustentar el recurso y presentar alegatos, respectivamente, el Instituto Nacional de Vías, a través de apoderado judicial, a folios 912 solicita que se desestime el recurso de anulación interpuesto por el convocante, ya que acertadamente el tribunal de arbitramento consideró que no se había demostrado el incumplimiento de ese Instituto. Sobre el particular argumentó que tal como lo hizo ante ese tribunal "si fue cierto que no se le cancelaron los ajustes al contratista, pactados en el contrato", por las siguientes razones:

"Como primera medida, el contratista no presentó las actas de ajuste con las actas de obra, incumpliendo de esta manera lo pactado en el contrato, parágrafo segundo de la cláusula octava el cual reza:

ACTAS DE OBRA Y AJUSTES. … "Parágrafo primero: ACTAS DE OBRA: El contratista presentará dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al mes de ejecución de las obras, las actas respectivas aprobadas por el Interventor, anexando el Programa de Trabajo e Inversiones, aprobada por el Subdirector de Construcción del Instituto. Asimismo, el contratista deberá presentar con las actas mensuales de obra ejecutada, el acta correspondiente al reajuste de los precios unitarios, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo de esta cláusula".

(…) Así las cosas, no es posible que el contratista afirme, que el Instituto no le quiso cancelar los ajustes, máxime cuando el ni siquiera cumplió con el deber establecido en el contrato.

En relación con el cumplimiento de las estipulaciones contractuales, consideró que

"(…) examinando cuidadosamente el parágrafo primero de la cláusula octava, del contrato número 151 de 1997, se advierte que existen dos obligaciones en juego; la primera la carga del contratista de presentar con las actas mensuales de obra ejecutada, el acta correspondiente al reajuste de los precios unitarios, entendiendo la presentación del acta como la radicación formal de la misma, ante el Instituto, con las formalidades que se exigen para ello, y la segunda del Instituto de reconocer y pagar las actas de obra y de ajustes que a su vez, el contratista haya presentado, de lo cual se evidencia que existe una relación bilateral en esta cláusula como en todo el contrato y es bajo esta óptica que se debe examinar la situación.

En este orden de ideas, para el caso concreto las actas de ajuste nunca fueron presentadas como consta en la declaración del Ingeniero Director de la Interventoría, Jaime Santamaría Serrano, y en la comunicación del 17 de agosto de 1997, del descorro del traslado del auto de fecha 11 de agosto del año en curso, obrantes en el expediente.

En consecuencia, el derecho a obtener el pago que le asistía al contratista estaba sometido a la condición suspensiva de presentar la cuenta, tal como lo señala el artículo 1536 del Código Civil, según el cual la condición es suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho.

Es decir, que mientras el contratista no presente con las actas de obra, las actas de reajuste al Instituto Nacional de Vías, no pueden ser canceladas por este.

Sin embargo, en razón a que la interventoría fue quien negó el derecho a los ajustes, se está frente a un típico caso de incumplimiento recíproco de las partes; recíproco porque el contratista ha debido presentar las actas de ajuste pertinentes ante el Instituto, o en su defecto, adelantar la reclamación de la interventoría, lo cual no se dio y la interventoría, ha debido considerar la posibilidad de darle viabilidad al reconocimiento del ajuste dentro de los términos del contrato, razón por la cual, en estricto derecho, no debería reclamar nada, no obstante aplicando los principios generales del derecho, el Estado no se puede enriquecer sin causa, razón por la cual y tal como obra en autos, se ha procedido a reconocer los ajustes dentro de los términos pactados contractualmente, sin que esto quiera decir que el contratista tenga derecho al resarcimiento de algún tipo de perjuicio, que para el caso sería el reconocimiento de los intereses de mora, tal como señala su liquidación la ley 80 de 1993; "

(…)

Otra cosa muy distinta, es que el contratista pretenda que el Instituto le cancele ajustes con base en una fórmula que no está pactada en el contrato, ya que al pretender que los ajustes sean liquidados con " i = al índice económico establecido por INVIAS, para el mes anterior al del pago del acta" está desconociendo que en la fórmula contenida en la cláusula octava, parágrafo segundo del Contrato 151 de 1997, el significado de i es igual al valor del índice de costos de construcción de carreteras para cada grupo de obra correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado, y que una vez legalizado el pago o los pagos anticipados, concedidos dentro de la ejecución del contrato, el valor de "i" corresponderá al mes anterior al pago del acta.

Es claro, que las obligaciones nacidas del contrato son todas, y que su obligación recíproca es hasta la conclusión del objeto contractual y en los términos precisos del contrato, sin que puedan entenderse limitadas, disminuidas o aumentadas esas obligaciones en razón a la cláusula de ajustes, que no hace otra cosa que señalar la fórmula de ajustes que se debe aplicar para calcularlos, el cual por el mismo sistema de contratación como ya se dijo, es precisa y no puede dársele otra interpretación".

5.2 Dos de los árbitros que integraron el tribunal de arbitramento, previa manifestación que el tercero había fallecido, presentaron un extenso "alegato", en el que manifiestan que "estando en tiempo, ya despojados de la investidura de administradores de justicia, pero como personas que intervenimos en los actos que se van a juzgar", estaban legitimados en este proceso, toda vez que "en el recurso de anulación se va a juzgar la conducta de los árbitros y a decidir sobre ella, lo que los convierte en litisconsortes necesarios"; razón por la cual "no se puede fallar sobre nuestra conducta como Árbitros sin darnos la oportunidad de defendernos". Justifican la actuación que asumieron al expedir el laudo arbitral recurrido y afirman haber fallado sobre todos los asuntos que se sometieron a su juicio.

Explicaron las razones jurídicas que adujeron en el laudo, para concluir que luego de un detallado análisis que incluyó todas las posibles formas de interpretación de los contratos, encontraron que INVIAS no había incumplido el contrato en cuanto al pago de los ajustes, razón por la cual no podía ordenarse el pago como consecuencia de ese incumplimiento y hacen la aclaración de que "el actor jamás pidió al tribunal que se condenara a INVIAS a pagar una suma determinada."

5.3 La Procuradora Cuarta delegada del Ministerio Público, en el término del traslado especial, observó:

"(..)

La determinación de la existencia de esta causal implica el cotejo entre lo pedido en la demanda y lo excepcionado por el convocado, con lo decidido en el laudo, con el fin de establecer si efectivamente el juzgador incurrió en vicio de actuación al dejar de decidir sobre algunos de los puntos que le fueron sometidos a su estudio, y por ende se presentó el error in procedendo.

En primer término cabe destacar que el laudo acusado es absolutorio y en su numeral primero despachó íntegramente las pretensiones de la demanda con la fórmula "Deséchanse las súplicas de la demanda", decisión que en principio haría inoperante la causal de anulación propuesta, por cuanto mal puede haberse dejado de decidir alguna de las pretensiones formuladas, cuando en forma expresa el juzgador las niega todas. Esa negativa genérica, de entrada impide la procedencia de la causal, porque no se puede concluir la mínima petita en la decisión del juzgador, cuando éste empieza la parte resolutiva del laudo negando todas las súplicas de la demanda."

Con respecto a los argumentos del recurrente considera la delegada que la mayoría de las acusaciones se concretan en vicios de juicio, es decir en errores in judicando, ajenos por completo al análisis que compete al juez de la anulación del laudo arbitral, a quien solo corresponde definir la existencia de errores in procedendo que expresamente el legislador haya tipificado como causales de anulación.

Del cotejo entre lo pedido en la demanda y lo decido en la laudo, encuentra que el tribunal definió los aspectos sometidos a su consideración, ya que en primer lugar analizó, tal como aparece a folios 25 del laudo, que no existía el incumplimiento de la contratante, "de cara a la demostración de que por su parte la contratista no se había allanado a cumplir su obligación de presentar las cuentas correspondientes al ajuste de precios, obligación que entendió a cargo de esta parte como requisito para declarar el incumplimiento de la otra".

Considera la delegada que "correcta o no la conclusión anterior, ajustada o no al convenio contractual , ese es un punto cuya definición es ajena a este recurso, por tratarse de un aspecto que involucra un vicio de juicio y no de actividad; pero en todo caso, está desatado el punto por el tribunal".

De igual manera se pronunció frente a la pretensión de que se declarara terminado el contrato y encuentra que tiene razón el tribunal cuando se abstuvo de dar por terminado lo ya terminado y al no haber analizado el cargo consecuencial para que se ordenara el pago de la totalidad de los ajustes, "dado que carecía de competencia para hacer pronunciamiento alguno en relación con las cuentas del contrato, en cuanto no tuvieran origen en el pago de los ajustes en la forma pretendida en la demanda".

Concluye la delegada que

"La aceptación por parte de INVIAS en la audiencia de conciliación, de alguna obligación a su cargo y a favor de su contratista, por concepto de ajustes del contrato, no tiene la virtualidad, como lo pretende la convocante, de cambiar el petitum de la demanda, y menos la competencia de los árbitros; aquél y ésta siguen enmarcados dentro de los parámetros que la demanda y su respuesta le han señalado desde el comienzo del proceso, y la sentencia debe estar en consonancia con ellos, so pena de que se dé causal de nulidad pero por haberse fallado por fuera de lo pedido.

(..)

La demanda con la cual se inició este trámite arbitral confirió competencia a los árbitros solo para decidir sobre el incumplimiento del contrato por parte de Invías, con ocasión de no haber aplicado la fórmula de reajuste conforme lo pretendía la convocante; igualmente le confirió competencia para ordenar el pago de ajustes, pero liquidados éstos en la forma que entendía la demandante que debía ser aplicada la fórmula de ajustes.

Nunca se sometió a la decisión de los árbitros la liquidación del contrato, ni la solicitud de condena al pago de ajustes liquidados en forma diferente a aquella que pretendía el convocante. La pretensión del pago de ajustes siempre fue consecuencial a la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento."

II- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La competencia

De acuerdo con el art. 128-5 del c.c.a es competencia de esta corporación conocer privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. De conformidad con el art. 72 de la ley 80 de 1993 dicho recurso se surte ante la Sección Tercera y por las causales allí expresamente señaladas.

El recurso de anulación que la Sala entra a resolver, fue presentado contra el laudo arbitral que profirió el 12 de noviembre de 1999 el Tribunal integrado para dirimir la controversia planteada por la convocante, la sociedad INCONSTRUC LTDA, con la cual el Instituto Nacional de Vías INVIAS celebró un contrato encaminado al mejoramiento de la carretera Santafé de Bogotá – Villavicencio y en el que se pactó la convocatoria de un tribunal de arbitramento "a fin de resolver las diferencias presentadas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato".

2. El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales

En desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política, los particulares están facultados para sustraerse a la dispensa de justicia por parte de los jueces de la República y en su lugar acudir a un proceso arbitral.

El legislador califica el arbitraje como un mecanismo para la solución de conflictos de carácter transigible que sustraen las partes del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, para que lo defina un tribunal investido transitoriamente de la potestad jurisdiccional (art. 111 ley 446 de 1998).

El fallo que expiden los árbitros, esto es, el laudo arbitral, es susceptible sólo del recurso de anulación) (art. 37 decreto 2279 de 1989; 72 ley 80 de 1993), que no constituye una segunda instancia con las mismas características de aquella a la que da lugar el recurso de apelación para las sentencias de primera instancia. Por ello la decisión que adopte el juez del recurso no puede reemplazar o sustituir la que pronunció el tribunal de arbitramento, como acontece con el recurso de apelación.

La Corte Constitucional, sin embargo, en sentencia T-570 de 1994, consideró que a pesar de no constituir el recurso de anulación la primera instancia, ya que ésta lo es el proceso ante el tribunal de arbitramento, expresó que "si puede afirmarse que con el recurso de anulación, se satisface la garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución, pues, materialmente, se cumplen las finalidades que la doble instancia está llamada a alcanzar". Señaló también en esa misma providencia:

"(…) El artículo 31 Superior, en su parte relevante, establece que: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley…"

Así, la regla general es que las sentencias sean apelables o consultables y, también que sean proferidas por una autoridad judicial con superiores jerárquicos que puedan conocer de tales recursos. Pero tales reglas generales tienen excepciones permitidas por la Constitución y desarrolladas por el legislador.

Como ya se señaló anteriormente, el artículo 116 de la Carta Política permite a los particulares sustraerse a la aplicación de justicia por los funcionarios de la Rama Judicial y optar -escapando a la regla general en los casos autorizados por la ley-, por someter sus diferencias a la decisión de un tribunal ad-hoc compuesto por árbitros, que son particulares y no adquieren la calidad de servidores públicos, a pesar de cumplir transitoriamente con la función pública de dispensar justicia.

Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley en desarrollo del mandato constitucional, los particulares se someten a la decisión judicial de una corporación esencialmente transitoria, que no tiene superior jerárquico y, por ende, quienes a ella acuden, optan por una organización excepcional de la administración de justicia, donde la naturaleza de las cosas hace imposible la aplicación de la regla general de la doble instancia (a través del recurso ordinario de apelación), que rige en la Rama Judicial (artículo 3o. del Código de Procedimiento Civil).

Sin embargo, desde dos décadas antes de la expedición de la actual Carta Política, el legislador consideró que el proceso arbitral era excepcional y en contra del laudo arbitral no procedía recurso alguno. En lugar de crear un superior jerárquico de los tribunales de arbitramento, que pudiera conocer de los recursos ordinarios interpuestos en contra de los laudos, el legislador asignó a los tribunales superiores y a la Corte Suprema, la competencia para conocer de tales decisiones, a través de los recursos extraordinarios de anulación y revisión.

Es cierto que en la regulación por la que optó el legislador, no le asignó a esas corporaciones judiciales una competencia igual a la que ejercen cuando conocen de un fallo en razón del recurso de apelación, caso en el cual están facultadas para revisar in integrum la providencia recurrida y modificarla con el único límite de la prohibición de la reformatio in pejus. Pero la ley vigente (Decreto extraordinario 2279 de 1989, reformado por la ley 23 de 1991) sí complementó la regulación del proceso excepcional tramitado por los árbitros, otorgando competencia al Tribunal para revisar el aspecto sustancial del laudo (los posibles errores in judicando, en los asuntos contemplados en las causales 7, 8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, y para pronunciarse sobre las cuestiones formales enunciadas en las seis primeras causales de anulación.

(…)"

Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo. Lo anterior porque el recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual implica una excepción legal al principio de la intangibilidad de la decisión cobijada con la fuerza de cosa juzgada. )

Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.

Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir "en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo", cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.)

Esta diferencia resulta importante por la transcendencia que la Sala le ha dado al límite de sus funciones frente a la revisión jurisdiccional del laudo arbitral, en virtud del cual los agravios que haya podido causar al recurrente la decisión de los árbitros, escapan al examen del juez si no encuadran estrictamente en alguna de las causales que el legislador ha estructurado para hacer viable su impugnación.

Estas mismas consideraciones son válidas para el estudio del recurso de anulación contra los laudos arbitrales que dirimen conflictos relacionados con los contratos estatales, cuya competencia está adscrita privativamente al Consejo de Estado, órgano superior de la justicia contencioso administrativa y con base en las normas especiales que regulan la materia, concretamente la ley 80 de 1993, cuyas previsiones fueron recogidas en los artículos 226 y siguientes del decreto 1818 de 1998.

3. Las personas legitimadas para intervenir en el trámite del recurso de anulación.

Como quiera que los árbitros que integraron el tribunal de arbitramento que profirió el laudo recurrido, solicitan la intervención en el presente trámite como litisconsortes necesarios, toda vez que el recurso recae sobre su propia decisión, argumentando que de conformidad con los artículos 29 de la Constitución política, 51 y 83 del C. de P.C. están legitimados como personas que "intervinieron en dichos actos", la Sala considera procedente efectuar las siguientes precisiones:

Lo primero que debe tenerse en cuenta es el carácter excepcional del recurso de anulación que señala la ley contra los laudos arbitrales. Como recurso extraordinario que es, sólo procede por las causales expresamente señaladas y el trámite y efectos del recurso se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia (art. 72 ley 80 de 1993).

El decreto 1818 de 1998, aplicable a falta de norma expresa, al recurso de anulación proferido frente a laudos que diriman controversias derivadas de contratos estatales, señala que "en el auto por medio del cual el Tribunal Superior avoque el conocimiento ordenará el traslado sucesivo por cinco (5) días al recurrente para que lo sustente, y a la parte contraria para que presente su alegato". (subrayado de la sala).

En estas condiciones, las partes en el recurso de anulación no son otras que las mismas que intervinieron en el proceso arbitral, o sea aquellas que concurrieron al tribunal de arbitramento para que resolviera una o determinadas controversias y quienes en últimas son las que quedan sometidas a la decisión arbitral. En ese orden de ideas, la oportunidad de alegar, en el presente caso ante esta Sección, la tiene sólo "la parte contraria", o sea la parte que no recurrió el laudo y a quien cobijará directamente los efectos del recurso.

La intervención de terceros prevista para los procesos arbitrales en el art. 149 del decreto 1818 de 1998, no es procedente en el trámite del recurso de anulación y jamás los árbitros en su condición temporal de administradores de justicia -el laudo tiene los mismos efectos de una sentencia judicial - podrán atribuirse la condición de litisconsortes necesarios en la instancia que revisa su actuación. De paso se advierte que el tribunal cesó en sus funciones "por la interposición del recurso de anulación" (art. 167 -4), caso en el cual su intervención tampoco podrá considerarse como una aclaración o explicación de la decisión. Por lo demás, resulta extraño y exótico que el funcionario investido de la postestad de administrar justicia justifique por fuera de la sentencia las decisiones que tomó.

En estas condiciones, el escrito incorporado al expediente por los árbitros (fl. 920) no será considerado para efectos de desatar el recurso.

4. La causal de anulación alegada por la recurrente.

La parte recurrente aduce que el laudo arbitral proferido el 12 de noviembre de 1999 incurrió en la causal de anulación 5a. del art. 72 de la ley 80 de 1993, NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO.

Pese a que la Ley 80 de 1993 no señaló el alcance que tendría la prosperidad de cualquiera de las causales de anulación previstas en el art. 72, si lo hizo el art. 38 del decreto ley 2279 de 1989, compilado en el art. 165 del decreto 1818 de 1998, en tanto las causales 1a., 2a., 4a., 5a. y 6a. dan lugar a la anulación del laudo y la prosperidad de las restantes a que la autoridad que resuelve el recurso lo corrija o adicione. En el caso de prosperar la causal 5a. del art. 72 de la ley 80 de 1993: no haberse decidido cuestiones que estuvieron sujetas al arbitramento, la autoridad judicial debe proferir el fallo complementario.

Si bien es cierto que para el examen de esta causal y definir si en efecto el tribunal de arbitramento dejó de decidir cuestiones sometidas a su consideración, bastaría efectuar el cotejo entre lo pedido en la demanda y lo excepcionado por el convocado con lo decidido en el laudo, la Sala encuentra que en este caso eso no será suficiente, toda vez que las pretensiones del convocante por si solas no son lo suficientemente claras en la determinación del motivo de incumplimiento que se endilga al ente estatal.

La sociedad convocante solicitó que el tribunal se pronunciara en derecho sobre las siguientes PRETENSIONES:

"PRIMERA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, en adelante INVIAS, incumplió el contrato de obra No. 0151 de 1997 celebrado con INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN LTDA -INCONSTRUC LTDA., en adelante INCONSTRUC, para ejecución de obras de mejoramiento y mantenimiento en la carretera Bogotá - Villavicencio, al negarse a pagar los ajustes de precios previstos en la ley y en el mismo contrato.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se decrete la terminación del contrato, ordenando que INVIAS pague a INCONSTRUC el valor de la totalidad de los ajustes con el último índice conocido de INVIAS, más intereses moratorios a la tasa máxima establecida en la ley 80 de 1993 desde cuando han debido pagarse los ajustes hasta cuando el pago se realice.

TERCERA: Que INVIAS debe pagar las costas del proceso. (las subrayas son de la Sala).

Tal como están planteadas las pretensiones, en principio pareciera que la inconformidad del convocante radica en que INVIAS se negó a pagar los ajustes de los precios conforme a lo estipulado en el contrato y en la ley y que en consecuencia, se le debía ordenar el pago de los mismos "con el último índice conocido de INVIAS".

Por su parte la demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

"(..)

2) El contrato 151/97 fue adicionado por los contratos 151-1-97, 151-2-97 y 151-3-97, los cuales prorrogaron el plazo hasta el 30 de mayo de 1998 , e incrementaron su valor básico para un total acumulado de diez y nueve mil setecientos ochenta y ocho millones ochocientos quince mil trescientos ochenta y siete pesos moneda corriente ($19.788´815.387.00).

3) En mayo de 1997 INVIAS hizo un pago anticipado a INCONSTRUC POR VALOR DE tres mil millones de pesos moneda corriente ($3.000'000.000), el cual fue totalmente amortizado con las actas de obra una (1) a nueve (9) del contrato 151/97.

En marzo y mayo de 1998 INVIAS hizo otros pagos anticipados de mil quinientos millones depesos ($1.500´000.000) y mil ochocientos millones de pesos ($1.800´000.000) respectivamente, para ser amortizados con las actas 10 a 13.

4) Para cumplir con lo estipulado en los artículos 4o, ordinales 3 y 8, 5o, ordinal 1, 25, ordinales 13 y 14 y 27 (sic), sobre ajuste de precios en los contratos estatales de ejecución periódica, las partes pactaron en su cláusula segunda que: "El precio de este contrato será el que resulte de sumar los productos de las cantidades de obra ejecutadas y recibidas a satisfacción por EL INSTITUTO, por los precios unitarios estipulados en la Lista de Cantidades de obra, Precios unitarios y Valor Total de la propuesta del Contratista, más un valor estimado para los ajustes que resulten de la aplicación de la fórmula de actualización de precios prevista en el parágrafo segundo de la cláusula octava de este documento.

(…)

7) (…) para cumplir con los mandatos legales citados en el hecho cuarto de esta demanda, las partes pactaron en el parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato 151/97: "AJUSTES. Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios" de acuerdo con la siguiente fórmula PI = PoxI/Io".

8) Para el ajuste de precios de sus contratos de obra INVIAS utiliza la siguiente fórmula matemática: PI = Po x I/Io, en la cual PI es el valor ajustado del acta, PO es el valor básico del acta; I es el índice económico establecido por INVIAS para el mes anterior al del pago del acta, e Io es el índice económico establecido por INVIAS para el mes de presentación de la propuesta o par el mes de celebración del contrato en caso de que no esté precedido de licitación, como fue el caso del contrato 151/97.

9) Como en el contrato 151 (parágrafo de la cláusula 7a.) se pactó que INVIAS concedería un pago anticipado, en la fórmula de ajuste se dijo que inicialmente I correspondería al mes de legalización del pago anticipado y después al mes anterior al de pago de cada acta. Esto en razón a que la secuencia de los pagos en un contrato de esta naturaleza es primero el anticipo y luego los demás pagos. "Una vez legalizados el (los) pagos (s) anticipado (s) que se concedieren durante la ejecución del contrato, el valor de "I" corresponderá al del mes anterior al pago del acta". (Contrato 151/97 parágrafo segundo de la cláusula octava).

10) El anterior es un sistema corriente y normal que utiliza el INVIAS para el ajuste de los precios en sus contratos de obra.

No obstante que se trataba de una práctica normal y de que existía una expresa obligación contractual, el INTERVENTOR y el INVIAS negaron a INCONSTRUC el ajuste de los precios unitarios del contrato No. 151/97, con el argumento de que donde decía UNA VEZ LEGALIZADO EL PAGO ANTICIPADO debía leerse UNA VEZ AMORTIZADO EL PAGO ANTICIPADO.

(La forma de amortización pactada del anticipo implica que éste termina de amortizarse con la última acta de obra del contrato. Así que esta interpretación es una burla).

Es como se hubiesen dicho: "la fórmula de ajuste de precios del contrato 151/07 se estipuló para no ajustar los precios", o que donde se lee: "Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios (cláusula octava –parágrafo segundo), lo que debe leerse es que no están sujetas a ajuste de precios.

(..)

11) El no pago de los ajustes de precios correspondientes al contrato 151 de 1997 ha ocasionado un grave perjuicio a INCONSTRUC y una pérdida considerable".

De los hechos de la demanda se desprende que el contratista pone de presente que INVIAS utilizaba la fórmula en la cual "I" era el índice económico establecido por INVIAS para el mes anterior al del pago del acta (hecho 8), pero que en el contrato 151/97 se había pactado que "I" correspondería al mes de legalización del pago anticipado y después al mes anterior al del pago de cada acta (hecho 9). El interventor por su parte interpretó que se pagarían una vez amortizado el pago anticipado (hecho 10).

Al respecto señaló el tribunal:

"Y la demanda, como se ha dejado reseñado, pide que se declare que la entidad oficial incumplió el contrato que da origen a este proceso, "al negarse a pagar los ajustes de precios .." porque entendió que el contratista sólo tenía derecho a ellos una vez amortizado el pago anticipado." (fl. 25 del laudo)

Sirvieron de base igualmente a las conclusiones a que llegó el tribunal, las aclaraciones que hizo la convocada, en el sentido de que lo dicho por la demandante en el hecho 8 no era cierto, por cuanto en el contrato 151/97 "I= es igual al valor del índice de costos de Construcción de Carreteras" para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se efectué el pago anticipado", pero de igual forma manifestó que en la misma cláusula (se refiere a la octava del contrato parágrafo segundo) se determinó " que una vez legalizados los pagos anticipados que se concedieron durante la ejecución del contrato, el valor de "I" corresponderá al del mes anterior al pago del acta, situación que el contratista aceptó al suscribir el contrato".

En otras palabras, explicó la entidad convocada que mientras el contratista legalizaba los pagos anticipados "I" correspondería al índice del mes en que se efectuó el pago anticipado y una vez legalizados estos pagos, "I" correspondería al índice del mes anterior al pago del acta.

El tribunal de arbitramento con la mejor intención de definir la situación presentada en el contrato con respecto a los ajustes de los precios, analizó tantas variantes que no concretó en el laudo si el interventor en últimas hizo una interpretación errada de la cláusula de ajustes pactada en el contrato, porque lo que si parece claro es que el contratista entendió que hasta que no amortizara los pagos anticipados no podía presentar las actas de ajuste. Pero ello no implica que el tribunal haya dejado de pronunciarse sobre asuntos sometidos a su consideración, ya que por el contrario abundó en explicaciones.

En la relación de los hechos demostrados, el tribunal tuvo en cuenta que "el 16 de enero de 1998, según lo afirma el interventor en la carta que figura en el folio 15 del Cuaderno de Pruebas, Inconstruc hizo una solicitud verbal para que se le reconocieran los ajustes; y también (según esa carta) la solicitud fue negada por el Interventor y por algunos funcionarios de INVIAS" (fl. 27).

Al respecto se dijo en el laudo:

"La carta del Interventor

Si el tribunal usara el lenguaje periodístico diría que la carta que obra a los folios 15 y 16, del cuaderno de pruebas y que fue dirigida por el Interventor a INCONSTRUC es "la prueba reina de este proceso".

Para su análisis es prudente transcribir de ella los siguientes párrafos:

"Allí se le expresó, verbalmente al contratista, por parte de la Interventoría y del Instituto, que de acuerdo con lo establecido en el contrato 151-97, no se han causado los ajustes de precios previstos en la cláusula octava del contrato, porque desde el comienzo del contrato, el Instituto le entregó al Contratista un pago anticipado, el cual no ha sido amortizado" (negrilla fuera del texto).

Y ya al final, como resumen de la carta repite, casi textualmente el párrafo transcrito.

"Nótese que, como aparece en las partes que el Tribunal resaltó en negrilla, el Interventor no dice que no se van a pagar los ajustes sino que éstos no se han causado todavía y hace alusión a unas explicaciones verbales en una reunión. Para entender cabalmente lo que afirma el Interventor se debe recurrir a la declaración del Ingeniero que lo representó en la ejecución de la Interventoría Ing. Jaime Santamaría que en su declaración a folios 446 a 462 del Cuaderno No. 2 dice:

"El paragrafo 2o. en la cláusula octava que se llama actas de obras y ajustes indica lo siguiente (a continuación lo leyó). Y está definido que es el índice de construcción para el mes en que se efectué el pago anticipado o sea mayo/97.."

"En este contrato la interpretación que se dio a la palabra legalizado fue esa que tan pronto que recibe un pago anticipado, en mayo, el índice queda definido y luego ese índice se modifica y tan pronto se ha legalizado el pago anticipado, o se termine de amortizarlo el Contratista como ya dije tenía dos oportunidades o legalizarlo muy rápidamente amortizando la totalidad de las actas y poderse acoger a unos índices mejores o poder amortizarlo con el mínimo permitido en el contrato y dejar congelado ese índice I eso fue lo que sucedió en ese contrato.

Tan pronto se terminó de legalizar que fue en febrero o en marzo, en ese momento si subió el índice del mes anterior en que se ejecutó la obra de ese mes eso sucedió en ese momento, hay están los cálculos que efectuó el Instituto y revisó la interventoría para las actas uno, dos, tres, etc ..Y llegamos al acta número diez que fue la (sic) febrero de 1998, ahí que sucede? Sucede el fenómeno que estamos hablando, termina de amortizar el primer anticipo, entonces todos los pagos que se habían hecho hacia atrás de la obra ejecutada tenían ese índice inicial pero en el momento que terminó de amortizar se toma el índice correspondiente al mes anterior de la obra ejecutada, entonces se toma el otro índice y allí se aumenta considerablemente el cálculo de los ajustes, a manera de ejemplo los ajustes se venían calculando para las actas de obra de acuerdo con la tabla que calculó el Instituto era de 1.5 millones .." (fl. 455).

También señaló el laudo:

"Consecuencias Jurídicas

Los hechos que aparecen demostrados según acaba de indicarse llevan a la convicción de que la aplicación práctica que hicieron las partes del contrato significaba que ambas estaban de acuerdo en que la interpretación del contrato era la que los ajustes no se debían pagar sino apenas el pago anticipado estuviera totalmente amortizado.

En estas condiciones el tribunal encuentra que es innecesario entrar a la discusión planteada por el demandado de si legalización y amortización tienen el mismo significado, aún cuando considera conveniente poner de presente que el Interventor que defiende la tesis de la equivalencia con mucho celo, varias veces utiliza la palabra "legalizar" asimilándola al momento en que el pago anticipado fue entregado al contratista. Y que en el uso común legalizar significa cumplir con todos los trámites que exige la ley para convalidar un hecho, (..)

Pero las partes, con su conducta en otro contrato, entendieron que los ajustes se podían cobrar, sólo que utilizando los índices vigentes en el momento de suscribir el contrato y en el momento de que se verificara el pago, lo que daba unos coeficientes, así fueran pequeños. En este contrato sin que en el expediente aparezca la razón, las parte entendieron que los ajustes no podían cobrarse mientras hubiera pago anticipado por amortizar. Y aún así, hubo un periodo durante el cual INCONSTRUC hubiera podido cobrar los ajustes -el comprendido entre el 6 el 24 marzo de 1998- pero no lo hizo, sin que se sepa la razón, sobre la cual solo puede hacerse conjeturas que el juzgador no puede utilizar.

También resulta exacto para el Tribunal afirmar que el Interventor hablaba en nombre de INVIAS y que en este punto tiene razón absoluta las partes cuando en su memorial de conclusión afirma que para que la decisión de INVIAS tuviera el carácter de acto administrativo se requerían determinadas condiciones. Pero también es un hecho que el contrato tenía fórmulas alternativas para solucionar ese tipo de conflictos sin que se paralizaran los pagos ni las obras.

(..)

Como se ha visto, la demanda pide que se declare que INVIAS incumplió el contrato No. 151 de 1997 por negarse "a pagar los ajustes de precios previstos en la ley y en el mismo contrato", ante la afirmación de que no presentó las cuentas, manifiesta que no lo hizo por la opinión expresada por INVIAS, a través del Interventor. Y que el hecho de que INCONSTRUC no presentara las cuentas de ajuste tuvo como causa la adopción de una fórmula que impedía su pago.

Pues bien: en el proceso está demostrado que INCONSTRUC no presentó las cuentas de ajuste pero no por la opinión de INVIAS que no se conoció sino en febrero de 1998, sino porque ella, por aplicación de las cláusulas contractuales entendió que no se le debían pagar hasta cuando el pago anticipado estuviera amortizado en su totalidad. De ahí el que inicialmente pretendiera amortizarlo en su totalidad, con el objeto de que se le reconocieran los ajustes más rápido.

La solicitud de INCONSTRUC se presentó, verbalmente, poco antes de que venciera el plazo inicial para la ejecución de las obras; por escrito, cuatro días después de que se firmara la ampliación del plazo, por primera vez. La opinión de INVIAS se manifestó cuando ya se había vencido el plazo del contrato inicial y tres meses antes de que vencieran sus prórrogas. Durante el plazo inicial INCONSTRUC jamás pidió ajustes, como ya quedó dicho. Posteriormente no se volvió a pronunciar sobre el tema, por lo cual era lícito para INVIAS pensar que INCONSTRUC había aceptado las razones de INGETEC. Si el pago de los anticipos hubiera sido definitivo para la construcción de la obra INCONSTRUC podía haberlo manifestado, para que INVIAS se pronunciara por medio de acto administrativo. Y si no lo era ha podido presentar las cuentas, ajustadas, para que se las negara y hacer el reclamo pertinente. Su omisión lleva a la convicción de que esos pagos no eran determinantes del servicio público.

Pero, además, INVIAS, ni directamente, ni por intermedio del Interventor negó el pago. Simplemente, dijo no se había causado.

Es bueno resaltar que INVIAS en su memorial de conclusión afirma:

"No obstante esta situación, el Instituto Nacional de Vías en el momento procesal de la conciliación en el trámite pre-arbitral, reconoció y ofreció al demandante el pago de los ajustes a que tiene derecho de conformidad con lo estipulado en el contrato y conforme a la fórmula convenida en el pacto contractual.."

Y más adelante:

"..el Instituto por su parte, aceptó que al Contratista no se le han causado los ajustes pactados y por tanto ofreció pagar al mismo, la suma que resulta de la liquidación de la fórmula de ajustes incluida en el contrato, más la respectiva actualización e intereses moratorios, según lo señalado en la ley 80 de 1993.."

De tal manera que cuando se le solicitó al tribunal que se pronunciara sobre el incumplimiento de la entidad oficial "al negarse a pagar los ajustes de precios previstos en el contrato" y éste resolvió que la entidad no había incumplido en el pago de los mismos, dicha pretensión quedó resuelta, así la motivación del laudo hubiese incurrido en vacilaciones al no reconocer expresamente que el pago de los ajustes se congeló por una determinación de la interventoría de acuerdo a la interpretación que hizo de la cláusula de los ajustes contemplada en el contrato. Porque, no de otra manera, deben entenderse las manifestaciones del interventor, en los apartes del testimonio y en el oficio que sobre el asunto remitió al contratista el 27 de febrero de 1998 (fl. 15 C. pbas) en la cual le respondió a la solicitud de pago de los mismos de la siguiente forma:

"(…) se le expresó, verbalmente al contratista, por parte de la Interventoría y del Instituto, que de acuerdo con lo establecido en el contrato 151/97, no se han causado los ajustes de precios previstos en la cláusula 8 del contrato, porque desde el comienzo del contrato, el Instituto le entregó al contratista un pago anticipado, el cual no ha sido amortizado.

(…)

En la fórmula indicada para los ajustes, el valor de "I", corresponde al mes anterior que se efectuó el pago anticipado inicial de 3.000 millones; dicho mes fue el de abril de 1997, puesto que el pago anticipado fue legalizado en mayo de 1997; por otra parte debido a que el valor de "Io" es también el de abril de 1997, entonces la relación I/Io da un valor de uno (1), y la fórmula de ajustes se escribe PI = Po x1, por lo tanto no hay ajustes, según el contrato, mientras haya pago anticipado por amortizar.

(…)

En resumen:

Por las razones antes indicadas, la Interventoría no considera aceptable la solicitud del Contratista de que le sean pagados los ajustes de precios del contrato 151/97, porque de acuerdo con el parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato, aún no se han causado ajustes en ninguna de las actas de obra, porque desde el inicio del contrato, en abril de 1997, hasta ahora, el Contratista tiene un pago anticipado sin amortizar".

Pero las circunstancias que se anotan, no conducían en estricto sentido a un incumplimiento de la entidad pública y por eso estuvo bien denegada dicha pretensión, porque el tribunal lo que hizo fue aclarar la situación que se presentó en el contrato, esto es, la forma en que se debían pagar los ajustes de acuerdo a la interpretación que le dieron las partes, vale decir, que aquellos se pagarían cuando el pago anticipado estuviera totalmente amortizado. Y en este sentido se recalca que el tribunal se ocupó más en enfatizar que INVIAS no había pagado los ajustes por culpa del contratista al no haber presentado las correspondientes actas de los ajustes, que en las razones que llevaron al contratista a no presentarlas.

En cuanto a la pretensión de que se diera por terminado el contrato, también se pronunció el tribunal; prueba de ello es que se abstuvo de pronunciarse al respecto, teniendo en cuenta que ya la administración había hecho uso de la potestad de liquidarlo unilateralmente, como tuvo la oportunidad de corroborarlo con la solicitud a la entidad convocada de la correspondiente resolución. El hecho de que para la fecha de la decisión no estuviere ejecutoriado el acto administrativo, ello no incidía en la decisión del tribunal porque ya el asunto era de la esfera administrativa y de la impugnación que podía hacer el contratista por los recursos de ley.

De acuerdo con lo expuesto la Sala concluye que

1) El tribunal de arbitramento sí se pronunció sobre el incumplimiento del contrato por parte de INVIAS pretendido por la convocante, en cuanto expresamente declaró que dicha entidad no lo incumplió. Los razonamientos esgrimidos por el tribunal para llegar a esta conclusión, escapan al control del juez del recurso de anulación, ya que como se reitera, los vicios in judicando o razones de derecho tenidas en cuenta por el tribunal en su decisión no pueden ser cuestionadas en esta instancia.

2) El tribunal de arbitramento no analizó el quantum que debía INVIAS al contratista por concepto de ajustes de los precios, ya que era una consecuencia obvia al no prosperar la pretensión principal. La recomendación de los árbitros a las partes para que resolvieran amigablemente la controversia, no puede entenderse como una denegación de justicia, ni una omisión de la función que les fue encomendada. Tratándose de un aspecto que debía resolverse por la vía de la interpretación del contrato, los ajustes de los precios que se causaron durante su ejecución, deberán liquidarse, previa la presentación de las cuentas por el contratista y de conformidad con la interpretación que las partes le dieron a la cláusula de ajustes, tal como se consignó tantas veces en el laudo; porque lo que si es claro es que el laudo recurrido no produce el efecto de dejar insolutos los valores de los ajustes del contrato y más aún, cuando la entidad pública siempre reconoció deberlos y se dejó constancia en el acta de la audiencia de conciliación del 9 de noviembre de 1998 la forma de su pago.

3) La afirmación del recurrente de que "una vez trabada la litis, el debate de las partes no fue si se debía o no se debía, sino cuanto se debía", carece de sentido, ya que no fue ese precisamente el objeto de las pretensiones de la demanda .

4) Los cargos del recurrente en contra del laudo enseñan que en su mayoría se concretan en vicios de juicio, es decir, en errores in judicando, ajenos por completo al análisis que compete al juez de la anulación del laudo arbitral, a quien sólo corresponde definir la existencia de errores in procedendo que expresamente el legislador haya tipificado como causales de anulación.

5. La condena en costas para el recurrente.

Dispone el art. 129 de la ley 446 de 1998 que cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente. Tal como está redactada la norma su interpretación no podría ser otra que se impone dicha condena para el recurrente, por la sola circunstancia de que no prospere ninguna de las causales de anulación.

La Sala considera que si bien es cierto se trata de una disposición que hace parte del procedimiento arbitral general recogida en el art. 165 del decreto 1818 de 1998 (antes art. 40 del decreto ley 2279 de 1989), que por analogía podría aplicarse cuando se surte el recurso de anulación de un laudo que dirimió una controversia respecto de un contrato estatal, la propia ley 446 en su art. 55 señala que para la imposición de condena en costas en los procesos que se surten ante esta jurisdicción, el juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.

En relación con la condena en costas ha dicho la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sólo hay lugar a su causación cuando se ha actuado de manera temeraria. En tal sentido señaló en la sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775:

"…el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.

"En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

"Es claro que el Legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora".

Aplicando el razonamiento anterior al recurso extraordinario de anulación, si bien el cargo de la sociedad convocante vencida en el proceso arbitral no prosperó como causal de anulación del laudo, no incurrió en abuso en su actuación, por lo cual su conducta no puede ser calificada como dilatoria o temeraria, simplemente hizo uso legítimo de un recurso extraordinario previsto en la ley que no debe dar lugar a condena por este concepto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de anulación del laudo arbitral proferido el 12 de noviembre de 1999 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre LA SOCIEDAD INGENIERIA Y CONSTRUCCION LTDA INCONSTRUC LTDA Y EL INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS.

SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia.

TERCERO: Expídanse copias auténticas a las partes.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Presidente de la Sala

JESUS MARIA CARRILLO B.

RICARDO HOYOS DUQUE

ALIER E. HERNANDEZ E.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 La ley 446 de 1998 introdujo el recurso de revisión contra la sentencia que resuelva el recurso de anulación por parte de esta sección (art. 128 numeral 5 c.c.a). Pero dicho recurso por su carácter extraordinario y ante las expresas causales que contempla el art. 188 ibídem, no es una segunda instancia.

 Providencias de mayo 15 de 1992, expediente 5326; de noviembre 12 de 1993, expediente 7809 y de octubre 24 de 1996, expediente 11632.

En tal sentido puede verse a EDUARDO J. COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P.344-345.