CONTRATO ESTATAL - Telecom / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Competencia para conocer del recurso de anulación / TELECOM - Empresa de servicios públicos domiciliarios oficial / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS OFICIAL - Contrato especial
Observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 15 de enero de 1999, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (folios 509 a 526, cuaderno 4) y una sociedad particular, Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P S.A. La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, como empresa de servicios públicos domiciliarios, era de aquellas que el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, define como "Empresa de Servicios Públicos Oficial, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100 o/o de los aportes". Siendo ello así, los contratos celebrados por dichas empresas tienen el carácter de especiales, dado que no se les aplica el régimen de la Ley 80 de 1983, sino del derecho privado; sin embargo, por su condición de contrato estatal, el juez competente para conocer de las diferencias surgidas en ellos, es el contencioso administrativo, por cuanto no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar. Ahora bien, en materia de la jurisdicción competente para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en su numeral 5, atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para conocer del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto por el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. contra el laudo arbitral de diciembre 22 de 2003, conforme a lo antes señalado, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
Bogotá D.C., octubre siete ( 7) de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2004-0006-00(26725)
Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A E.S.P- TELECOM
Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO -ETELL-
Corresponde a la Sala resolver el recurso ordinario de súplica interpuesto oportunamente por el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. contra el auto de 23 de julio de 2004, proferido por la magistrada ponente, Dra. Nora Cecilia Gómez Molina, mediante el cual declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del 19 de marzo de 2004, por falta de jurisdicción.
ANTECEDENTES:
El 15 de enero de 1999, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, que posteriormente se convirtió en Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., celebró un contrato de "acceso, uso e interconexión", con la Empresa de Telecomunicaciones del Llano, Etell, el cual tenía por objeto determinar los derechos y obligaciones entre el operador de Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida (TPBCLE) y el operador de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLDI) con respecto al acceso, uso e interconexión directa de sus redes de telecomunicaciones (folios 17 a 66, cuaderno 1).
La Empresa de Telecomunicaciones del Llano, Etell, se obligó a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión directa de sus redes de telecomunicaciones, con el fin de proporcionar capacidad completa de comunicación telefónica entre los usuarios, dentro del país y en el exterior; por su parte, Telecom, se obligó a pagar como contraprestación por el servicio prestado en la modalidad de acceso por minutos, un precio, equivalente al número de minutos o proporcionalmente por fracción, de las llamadas completadas en el periodo mensual, de acuerdo a lo señalado por las Resoluciones 087 de 1987 y 104 de 1998 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, expidió las resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, mediante las cuales autorizó al operador, según su elección, acogerse a la modalidad de contratación de cargos de acceso por capacidad, o de acceso por minutos (folios 10 a 84, cuaderno 3).
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, mediante comunicación escrita manifestó su deseo de acogerse a la modalidad de contratación de acceso por capacidad, oponiéndose Etell a dicha pretensión, dado que ello significaba grandes diferencias desde el punto de vista económico, jurídico y técnico que la perjudicaban, desconociendo el contrato celebrado por las partes.
La Empresa de Telecomunicaciones del Llano, Etell, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que dirimiera las controversias suscitadas entre las partes durante la ejecución del contrato mencionado (folio 383, cuaderno 4).
El 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1615 de 2003, mediante el cual ordenó la supresión y liquidación de Telecom, y creó la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P., disponiendo que los contratos de interconexión celebrados por aquélla, se subrogarían a la nueva empresa por mandato del decreto señalado, en las mismas condiciones pactadas, con el fin de garantizar la continuidad del servicio de telecomunicaciones.
El 22 de diciembre de 2003, el Tribunal de Arbitramento convocado declaró, en el laudo mencionado, que el contrato de acceso, uso e interconexión celebrado, era de derecho privado, y ninguna de las partes lo podía modificar unilateralmente, por lo que ordenó su cumplimiento de acuerdo a lo pactado. Se denegó, por otra parte, la pretensión relacionada con el incumplimiento del contrato, dado que, si bien la demandada tuvo la intención de modificar la modalidad contratada, ello nunca ocurrió y, en consecuencia, no hubo alteración de las condiciones y obligaciones pactadas inicialmente; sin embargo, tal situación, generó traumatismos en su ejecución que obligó a Etell a acudir a la jurisdicción. Se declararon infundadas las excepciones propuestas por Telecom (folios 382 a 412, cuaderno 4).
El 30 de diciembre de 2003, la parte convocada presentó solicitud de aclaración del laudo, que fue negada por el Tribunal mediante decisión adoptada en audiencia del 16 de enero del mismo año (folios 429 431, cuaderno 4).
El 31 de marzo de 2004, el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. interpuso ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento recurso de anulación (folios 432, 433, cuaderno 4). Invocó las causales previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, norma aplicable cuando se trata de la anulación de laudos proferidos en conflictos originados en contratos estatales, conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del C.C.A., modificado por el artículo 36, inciso 5º, de la Ley 446 de 1998. Son dichas causales las siguientes:
- Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
- Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hubieren alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
- Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
Adicionalmente, solicitó la suspensión de los efectos del laudo con fundamento en lo dispuesto por el artículo 34 de Ley 794 de 2003.
El 26 de enero de 2004, el Tribunal de Arbitramento remitió el expediente al Consejo de Estado, y esta Corporación avocó el conocimiento del recurso mediante auto de marzo 19 siguiente, por el cual ordenó, además, dar traslado al recurrente para que lo sustentara. Dentro del término respectivo, sustentó el recurso (folios 450 a 498, cuaderno 4).
Como fundamento del mismo señaló que las diferencias se suscitaron por la expedición, con posterioridad a la celebración del contrato, de nuevas regulaciones en las que se determinó que los cargos de acceso por interconexión podrían ser cobrados "por capacidad o por minutos cursados", a elección del operador interconectado (folio 451, cuaderno 4).
Adicionalmente manifestó:
"El valor del contrato fue determinado por las partes con base en lo que la CRT estableciera sobre el cargo de acceso. En ese orden de cosas, la modalidad de cobro de cargo de acceso, uso y transporte entonces vigente se acogió, pero las partes también acordaron en el contrato, desde su suscripción, que acogían, con aplicación inmediata, la normatividad que con posterioridad, esto es, durante la ejecución contractual, las autoridades expidieran sobre modalidad y condiciones específicas de acceso e interconexión y cargos de acceso y uso de la red, que afectaran las condiciones del contrato existente.
"Se observa que las nuevas Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, simplemente adicionan la Resolución anterior 087 de 1997, como expresamente así lo señalan; significa entonces que la redefinición del cargo de acceso, que es en lo que consiste el cambio normativo, es un hecho que está perfectamente comprendido dentro de la línea del acuerdo contractual consignado por las partes, en tanto que estipularon someter el cálculo del valor del contrato siempre a la normatividad fijada por la CRT, actualizándolo, dentro de los 30 días siguientes, cuando se expidieren cambios durante la ejecución contractual (folios 458, 459, cuaderno 4).
Afirmó que el laudo, al dejar de aplicar las disposiciones de las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, se pronunció sobre su legalidad, invadiendo la órbita de la jurisdicción contencioso administrativa.
Por último, señaló que el laudo desconoció el contrato y, en consecuencia, se apartó ostensiblemente del marco jurídico que debía respetar.
Por otra parte, en la oportunidad correspondiente, intervino el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, quien consideró no cierta la afirmación del recurrente según la cual el Tribunal había decidido sobre la legalidad de actos administrativos, de lo cual concluyó que el laudo no recayó sobre puntos no sujetos a decisión del Tribunal, ni concedió más de lo pedido, sino que, por el contrario, se ajustó al principio de la congruencia o consonancia. Así mismo señaló que la cláusula compromisoria no se encontraba viciada de nulidad, y que el laudo fue fallado en derecho, por lo que esos cargos no estaban llamados a prosperar (folios 598 a 606, cuaderno 4).
Providencia impugnada
Mediante auto de 23 de julio de 2004, el Despacho de la Magistrada Ponente, Dra. Nora Cecilia Gómez Molina declaró la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto de 19 de marzo de 2004 y remitió el expediente a la Sala Civil del Tribunal Superior del Meta. Como fundamento de su decisión señaló (folios 608 a 618, cuaderno 4):
"Es claro que la ley 689 de 2001 expresamente asigna a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sólo el control de los contratos que contengan cláusulas exorbitantes y el de los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas del sector, razón por la cual los demás deben ser controlados por la jurisdicción ordinaria.
"Esto significa que en materia de contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la ley reitera el criterio tradicional de las cláusulas exorbitantes para su calificación como contrato estatal.
"Y esta misma regla es la que se debe seguir hoy cuando se trata de definir la competencia para conocer del recurso de anulación de un laudo arbitral que dirime controversias en el que si el contrato que se somete a la decisión de los árbitros no contiene cláusulas exorbitantes, de no haber existido el pacto arbitral debía controlarlo el juez ordinario y por consiguiente, es éste el que debe conocer del recurso de anulación (...)
"En el contrato no se incluyeron cláusulas exorbitantes y se estipuló que su régimen legal, "de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del art. 39 de la ley 142 de 1994... se regirá por las normas del derecho privado en lo no regulado específicamente por las disposiciones establecidas en la citada ley, y por las demás normas emanadas de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o demás autoridades competentes.
"De acuerdo con el régimen legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo son las dos empresas contratantes, si dicha controversia se hubiera ventilado ante le juez natural, éste habría sido el de la jurisdicción ordinaria y este mismo criterio es el que debe asumirse para definir el juez competente para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales".
Recurso ordinario de súplica.
El 30 de julio de 2004, el apoderado de la parte actora interpuso recurso ordinario de súplica contra el auto anterior.
Señaló el actor que en varias de las providencias de esta Corporación, caso Termorrío, Nortell y Acuantioquia, se decidieron recursos de anulación interpuestos contra laudos arbitrales, aún en vigencia de la Ley 689 de 2001 (folios 619 a 626, cuaderno 4). Adicionalmente afirmó:
"En efecto, dos de esas providencias se mencionan en el auto que recurro como casos en los que el Consejo de Estado asumió competencia bajo el planteamiento de que se trataba de controversias contractuales en las cuales estaban involucradas entidades oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aun cuando en ellos no se habían pactado cláusulas exorbitantes.
(...)
"En consecuencia, es evidente que estando vigente la Ley 689 de 2001, que es la norma con base en la cual el auto que recurro considera que se le atribuyó competencia a la jurisdicción ordinaria para resolver los recursos de anulación proferidos en procesos arbitrales en los que son parte empresas de servicios públicos oficiales, y no obstante ello, el Consejo de Estado ha asumido competencia para conocer de dichos recursos".
CONSIDERACIONES:
En relación con lo anterior, observa la Sala, en primer lugar, que el contrato celebrado entre las partes del proceso arbitral, el 15 de enero de 1999, es de carácter estatal, conforme a lo dispuesto en los artículos 1º, 2º y 32 de la Ley 80 de 1993. Se trata de un contrato celebrado entre una entidad estatal, Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom (folios 509 a 526, cuaderno 4) y una sociedad particular, Empresa de Telecomunicaciones del Llano E.S.P S.A (folio 43 a 47, cuaderno 3).
La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, como empresa de servicios públicos domiciliarios, era de aquellas que el artículo 14, numeral 14.5, de la Ley 142 de 1994, define como "Empresa de Servicios Públicos Oficial, en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas tienen el 100% de los aportes".
Siendo ello así, los contratos celebrados por dichas empresas tienen el carácter de especiales, dado que no se les aplica el régimen de la Ley 80 de 1983, sino del derecho privado; sin embargo, por su condición de contrato estatal, el juez competente para conocer de las diferencias surgidas en ellos, es el contencioso administrativo, por cuanto no es el tipo de régimen legal al cual se encuentre sujeto el contrato, lo que determina el juez que lo deba controlar.
Ahora bien, en materia de la jurisdicción competente para conocer del recurso de anulación contra laudos arbitrales, el artículo 128 del Código Contencioso Administrativ
, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, en su numeral 5, atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la competencia para conocer del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. Así las cosas, no cabe duda de que el Consejo de Estado es competente para conocer, en este caso, el recurso de anulación interpuesto por el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. contra el laudo arbitral de diciembre 22 de 2003, conforme a lo antes señalado, y ello al margen de cuál sea el régimen jurídico aplicable al contrato, y aun la jurisdicción competente para conocer las controversias surgidas del mismo, aspectos que se regulan por lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
RESUELVE:
REVÓCASE el auto de 23 de julio de 2004, proferido por la Magistrada Ponente, por medio del cual se declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 19 de marzo de 2004, por falta de jurisdicción, y en su lugar,
ADMÍTASE el recurso de anulación interpuesto por el apoderado de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. contra el laudo arbitral de diciembre 22 de 2003, proferido por el Tribunal de Arbitramento.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Presidente de la Sala
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
