CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA
EXPEDIENTE : No. 15157
FECHA : Del 4 de febrero de 1999, Santafé de Bogotá D.C.
TEMA : Contrato estatal / Adición / Caducidad / Cláusula compromisoria / Cláusula penal pecuniaria / Incumplimiento / Modificaciones / Plazos.
Expediente No.: 15.157
Santa Fé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de mil novecientos noventa nueve (1999).
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las sociedades que conforman el consorcio Metromed contra el auto de 17 de febrero de 1998 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía, en el cual negó la suspensión provisional de las resoluciones 1938 y 1958 del 20 de marzo y 30 de mayo de 1997 expedidas por la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda mediante las cuales declaró el incumplimiento del contrato 49 de 1984.
1o..- El consorcio actor por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del CCA solicita se decrete la nulidad de la cláusula 43 del contrato administrativo 49 del 19 de julio de 1984 celebrado con la entidad demandada, en cuanto fue ratificada en los contratos adicionales celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993; la nulidad de la cláusula cuarta del contrato adicional de 27 de julio de 1995 y cuarta del contrato adicional de 21 de agosto de 1996, en cuanto en ellas se consagró que no se modificaban las cláusulas contractuales del contrato 49 de 1984; la nulidad de las resoluciones 1938 y 1958 de marzo 20 y mayo 30 de 1997 mediante las cuales se declaró el incumplimiento del contrato 49 de 1984 y se resolvió el recurso de reposición confirmando tal medida y se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios económicos por la expedición de dichos actos.
2o..- En escrito separado solicitó la suspensión provisional de las resoluciones que declararon el incumplimiento del contrato 49 de 1984 por las siguientes razones:
Aduce que el art. 78 de la Ley 80 de 1993 dispuso que los contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales que se encontraran en curso a la fecha en que entró a regir la ley continuarían sujetos a las normas vigentes en el momento de su celebración o iniciación.
En cambio, las modificaciones o adiciones que se llegaran a hacer a dichos contratos después de que entró a regir la ley 80, se adecuan a los preceptos de esta nueva ley, como lo sostuvo la Sala de Consulta del Consejo de Estado en un concepto de Marzo (sic) 17194 M.P. Jaime Betancur Cuartas.
"En el anterior orden de ideas, las modificaciones y adiciones celebradas en relación con contratos vigentes al momento de entrar a regir la ley 80, no pueden servir de instrumento para extender la vigencia de prerrogativas excepcionales que el nuevo ordenamiento jurídico suprimió de manera clara e imperativa, como ocurre con la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, después de vencido el mismo. Es importante tener en cuenta que la posibilidad legal de declarar el incumplimiento de un contrato por parte de la Administración sólo se consagra en la legislación vigente como presupuesto para declarar la caducidad del contrato, que es una hipótesis sustancialmente diferente a la planteada en las resoluciones impugnadas".
Considera que las resoluciones impugnadas violan de manera ostensible no sólo en artículo 78 de la Ley 80 de 1993 sino el ordinal segundo del artículo 14 de la misma ley y los artículos 6 y 121 de la Constitución Política, ya que del contenido de dichas normas se concluye sin lugar a discusión que la administración bajo el régimen contractual vigente no tiene la facultad excepcional de declarar el incumplimiento del contrato una vez terminado el mismo, facultad que sólo dió el Decreto ley 222 de 1983 y que no puede extenderse por medio de contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la ley 80 de 1993.
".. las competencias contractuales se extienden durante el plazo contractual, en el caso que nos ocupa, la Administración ejerció una facultad carente de fundamento jurídico y fáctico, cuando ya el contrato había terminado por vencimiento del plazo pactado como se desprende del Contrato Adicional suscrito el día 21 de Agosto de 1995, en el cual se determinó que el contrato vencía el día 31 de marzo de 1.997, fecha en la cual se terminaba jurídicamente la posibilidad de la Administración de ejercer las cláusulas excepcionales".
Otra razón que expone el demandante es que la administración al dictar las resoluciones impugnadas desconoció la cláusula cuadragésima cuarta del contrato 049, en la cual se consagró que de existir diferencias entre las partes, sin perjuicio de la declaratoria de caducidad administrativa del mismo, el asunto sería resuelto por un tribunal de arbitramento. Por ello, si los motivos que invocó la administración en los actos impugnados son ciertos, la alternativa jurídica era la de convocarlo para declarar el incumplimiento del contrato y que determinara de conformidad con la ley y con el contrato las consecuencias de dicho incumplimiento, pero en ningún momento era la competente para declarar unilateralmente el incumplimiento y constituirse de esta manera en juez del contrato.
Como último argumento expone que las resoluciones impugnadas carecen de fundamento fáctico, toda vez que se declaró el incumplimiento total del contrato cuando es un hecho notorio que el sistema metro de Medellín se encuentra en funcionamiento, lo cual excluye un incumplimiento total del contrato 049, que se ubicaría en el peor de los casos en el tema de las garantías, según el informe de la interventoría, evidenciándose una desviación de poder.
En cuanto a los perjuicios, aduce que las resoluciones impugnadas le ocasionan un claro perjuicio económico en la medida en que consagran una obligación en dinero que al estar ejecutoriada puede ser cobrada por la administración en cualquier momento.
3o..- La suspensión provisional de los actos impugnados fue negada por el tribunal de instancia por cuanto consideró que no se da el presupuesto contemplado en el numeral segundo del artículo 152 del CCA, toda vez que el aspecto concerniente a si la administración perdió o conservó la facultad de declarar el incumplimiento contractual requiere un análisis concienzudo de las normas vigentes al momento de perfeccionamiento del contrato y el alcance de la normatividad vigente al momento de suscribir las adiciones del contrato inicial, como también debe hacerse de la cláusula 44 del contrato que está contemplada como una forma subsidiaria de resolver las diferencias que se presenten durante la ejecución y hasta la liquidación definitiva del contrato, sin perjuicio de las facultades que el Decreto ley 222 de 1983 consagraba en favor de la entidad demandada, punto que no es propio de un auto de suspensión provisional.
El a-quo consideró que el demandante no acreditó ni siquiera sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causarle, conforme a la exigencia del ordinal 3o. del artículo 152 del C.C.A., ya que las certificaciones de los revisores fiscales del consorcio en las que se señala que "..esa contingencia podría llegar a tener efectos negativos en los estados financieros", no es propiamente un elemento de juicio que acredite los perjuicios, pues no alude a la existencia de un perjuicio grave actual sino eventual o hipotético.
4o..- El actor apeló el auto de febrero 17 de 1998 en la parte que negó la medida cautelar y reiteró los planteamientos formulados en su solicitud.
Son tres las razones que se aducen para fundamentar la suspensión provisional, que como se sabe, por ser una medida que se produce en el umbral de proceso y cuando este apenas comienza, para evitar que exista un juzgamiento anticipado de la causa que pueda vulnerar la garantía constitucional del debido proceso (art. 29 de la Carta Política), exige que se esté frente a una violación manifiesta u ostensible de las normas invocadas como fundamento de la solicitud (art. 152 ordinal 20. C.C.A). A ellas se referirá la Sala en el mismo orden en el que fueron propuestas por el recurrente.
1- La competencia de la administración para declarar el incumplimiento del contrato.
En la demanda se reconoce que en la cláusula 43 del contrato expresamente se estipuló que en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. haría efectiva la sanción penal pecuniaria.
Sin embargo, para el consorcio demandante al haberse suscrito contratos adicionales al contrato inicial 049 de 1984 con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, "se deben adecuar a los preceptos de dicha ley y no a lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, ya derogado, razón por la cual dichas adiciones no podían extender la vigencia de prerrogativas excepcionales que la ley 80 no consagra en favor de la administración, y por lo tanto en dichos contratos adicionales sólo se pueden mantener vigentes las facultades excepcionales que se consagran en el artículo 14 de la mencionada ley".
En respaldo de esta afirmación se invoca el concepto de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado del 17 de mayo de 1994
Lo primero que advierte la Sala es que el concepto al que se alude no resulta aplicable al caso controvertido y aún en el evento de resultar aplicable, así como no tiene efectos vinculantes para la administración menos podría tenerlos para el Consejo de Estado cuando actúa en función jurisdiccional, como que se trata de dos funciones que por mandato de la Constitución se cumplen de manera separada (art. 236 Constitución Política).
En efecto, en el citado concepto al absolver la consulta formulada por el gobierno la sala de consulta y servicio civil de Consejo de Estado expresó:
"l.- El artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983 prohibía la prórroga automática de los contratos. Contemplaba la posibilidad de modificación de los mismos en cuanto al precio y a su duración, mediante acuerdo entre las partes contratantes.
2.- Los contratos celebrados durante la vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, según los artículos 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la ley 80 de 1993, se rigen por sus propias estipulaciones y por el mencionado decreto.
3.- La modificación, en cuanto al plazo o el precio, y la adición de los contratos celebrados durante la vigencia del Decreto ley 222 de 1983, deben efectuarse con fundamento en la ley 80 de 1993. Se trata de nuevos acuerdos de voluntades que deben celebrarse con fundamento en la nueva legislación."
Como se advierte fácilmente, de ninguna manera en el concepto citado se afirmó que la sola circunstancia de que frente a un contrato celebrado durante la vigencia del decreto ley 222 de 1983 se suscribiera un contrato adicional durante la vigencia de la ley 80 de 1993, implicaba que todo el régimen jurídico del contrato así como las cláusulas del contrato mismo hubiesen variado, pues significaría ni mas ni menos el desconocimiento del art. 38 de la ley 153 de 1887.
Pero aún en el evento de que se llegara a la conclusión de que el mencionado concepto resulta aplicable al caso debatido, no puede perderse de vista que en relación con el mismo se presentó una opinión disidente consignada en el salvamento de voto que a la misma hizo uno de los integrantes de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, lo cual conduce a afirmar que por lo pronto no se daría la manifiesta u ostensible violación que hiciera viable la medida cautelar impetrada.
Agréguese a lo anterior, el hecho de que el demandante pretende la nulidad de la cláusula 43 del contrato así como de las cláusulas de los contratos adicionales en las que se dijo que los mismos no implicaban la modificación de las demás cláusulas del contrato principal, esto es, que seguía vigente la cláusula 43 antes citada que le permitía a la administración hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.
Esto significa que para definir la legalidad de los actos acusados la Sala tendría que pronunciarse previamente sobre la legalidad de dichas cláusulas, lo cual necesariamente será tema de la sentencia ya que la suspensión de las mismas frente a un contrato ya terminado además de que no se solicitó no resulta procedente.
2- El desconocimiento de la cláusula compromisoria.
Sostiene el recurrente además que la administración carecía de competencia para declarar el incumplimento del contrato, en razón de la cláusula 44 cuyo texto es el siguiente:
"Cláusula Compromisoria. Sin perjuicio de las facultades consagradas para La Empresa en el Decreto 222 de 1983 y las estipuladas en la Cláusula Trigésima Sexta sobre declaratoria administrativa de caducidad del contrato, las diferencias que se presenten durante su ejecución y hasta la liquidación definitiva, sobre materias distintas a las contempladas en la Cláusula antes mencionada y en las cuales La Empresa y el Contratista no se pongan de acuerdo, se someterán a un Tribunal de Arbitramento. El tribunal de arbitramento será integrado y funcionará de conformidad con las disposiciones del Código de Comercio, se someterá del todo a las disposiciones que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil y su decisión será en derecho y obligatoria para las partes. El tribunal de arbitramento funcionará en la ciudad de Medellín, República de Colombia. Mientras el Tribunal esté integrado, los plazos correrán normalmente hasta producirse el fallo. Los efectos de la Cláusula de Caducidad, así como las causales que den lugar a su aplicación no serán susceptibles de decisión arbitral."
Esta cláusula está en consonancia con el art. 76 del decreto ley 222 de 1983 según el cual tanto la aplicación de la cláusula de caducidad y sus efectos como el ejercicio de las prerrogativas de terminación, modificación e interpretación unilateral que en el mismo decreto se consagran no son susceptibles de decisión arbitral.
Podría decirse que esta norma se refiere a la terminación unilateral cuando el cumplimiento del contrato resulte de grave inconveniencia para el interés público en los términos en que la concibe el art. 19 del decreto ley 222 de 1993, situación que difiere a la que aluden las resoluciones acusadas. Sin embargo, para la Sala la cláusula compromisoria del contrato No. 049 de 1984 fue redactada por las partes en términos mucho más limitados ya que se excluyeron de la competencia del tribunal de arbitramento no sólo la declaratoria de caducidad administrativa del contrato como lo ordenaba la ley sino "las facultades consagradas para la empresa en el decreto 222 de 1983", dentro de las cuales obviamente se encontraba la de declarar el incumplimiento del contrato tal como se preveía en el art. 72 de dicho decreto, con miras a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
3- La carencia de fundamento fáctico de los actos acusados.
Por último, se afirma en el recurso que
"la declaratoria de incumplimiento presupone lógicamente el incumplimiento del contrato que era el sistema de transporte masivo, sistema que se encuentra funcionando en la actualidad, y dicho funcionamiento es evidente que excluye un incumplimiento total y que en el peor de los casos nos ubicaría en el tema de las garantías, nunca en el del incumplimiento.
Por lo tanto resulta absurdo pensar que en el caso que nos ocupa estamos en presencia de un incumplimiento total cuando todo el país conoce el funcionamiento ininterrumpido del sistema de transporte masivo en la ciudad de Medellín y cuando la Sociedad demandada pretende en la actualidad entregar dicho sistema en concesión a un operador, circunstancia que excluye la posibilidad de un incumplimiento total del contrato en los términos consagrados en las resoluciones impugnadas."
La resolución mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato y se hace efectiva la garantía de cumplimiento alude a una serie de conductas desplegadas por el contratista como justificativas de dicha determinación. El cargo en los términos en que aparece planteado se refiere a la falsa motivación por inexactitud de los motivos (art. 84 del C.C.A), aspecto que resultaría apresurado definir a través de una medida de suspensión provisional ya que este será el tema del debate probatorio.
En estas condiciones, se confirmará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Resuelve
Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía el 17 de febrero de 1998.
Cópiese, Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Germán Rodríguez V
Presidente Sección
Jesús María Carrillo B.
Juan de Dios Montes H.
Ricardo Hoyos Duque
Daniel Suárez Hernández
Lola Elisa Benavides López
Secretaria Sección.
