Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 34239 de 2009

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Titularidad. Derroche injustificado de jurisdicción  / MINISTERIO PUBLICO - Recurso de anulación de laudo arbitral. Derroche injustificado de jurisdicción

La Sala procederá a examinar y a decidir de fondo el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Ministerio Público, no puede dejar de destacarse la grave incongruencia y la evidente contradicción que afecta la actuación impulsada por esa institución, la cual genera un derroche injustificado de Jurisdicción, puesto que no resulta admisible y ni siquiera explicable que sea el Ministerio Público el que interponga o formule un recurso para ante el Consejo de Estado - como aquí ha ocurrido con el aludido extraordinario de anulación– pero que, de manera sorprendente y paradójica, sea el propio Ministerio Público el que a la vez, mediante una actuación posterior dentro del mismo proceso, le pida al Consejo de Estado que desestime las pretensiones del recurso que esa misma institución formuló, que no acoja sus súplicas y que, por tanto, proceda a fallarlo de manera desfavorable. Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 16 de Octubre de 2007, expediente 16.647.

JUSTICIA ARBITRAL - Origen  / CLAUSULA COMPROMISORIA - Noción  / CLAUSULA COMPROMISORIA - Naturaleza  / CLAUSULA COMPROMISORIA - Finalidad  / JUSTICIA ARBITRAL - Naturaleza  / PROCESO ARBITRAL - Naturaleza jurisdiccional  / CONTRATO ESTATAL - Cláusula compromisoria

La justicia arbitral tiene su origen en un compromiso o en una cláusula compromisoria. Esta última recoge el acuerdo de voluntades a través del cual las partes de un contrato se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, quienes están investidos, de manera transitoria, de la función de administrar justicia y de decidir el conflicto, por mandato de la ley, con los efectos de una sentencia judicial. La cláusula compromisoria es de naturaleza contractual y tiene como fin procurar una solución expedita de los conflictos que pudieran surgir entre los contratantes. Si bien para las partes es voluntaria la inclusión de la cláusula compromisoria y la decisión de acudir a la justicia arbitral, por su naturaleza contractual, el proceso arbitral en Colombia es de naturaleza jurisdiccional, pues, si bien el asunto no es pacífico y al respecto existen diversas posturas, ello puede afirmarse por cuanto el artículo 116 de la Constitución Política le confiere a los árbitros la facultad de administrar justicia y determina que su decisión tiene los mismos efectos de una sentencia, luego su naturaleza no puede ser contractual. La Ley 80 de 1993 permite que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria, con la finalidad de someter a la decisión de árbitros las diferencias que pudieran surgir durante cualquiera de las fases de la contratación (celebración, ejecución, desarrollo, terminación, liquidación).  Nota de Relatoría: Ver sobre  AUTONOMIA DE LA CLAUSULA CONTRACTUAL: Corte Constitucional. Sentencia C-248 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sobre VOLUNTARIEDAD DEL ARBITRAMENTO: Corte Constitucional. Sentencia C-060 del 24 de enero de 2001; sobre NATURALEZA JURISDICCIONAL DEL PROCESO ARBITRAL: Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-972 de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia C-431 de 1995, C-242 de 1997, C-330 de 2000, C-330 de 2000, C-1436 de 2000, T-1031 de 2007; sobre CARACTERISTICAS DEL PROCESO ARBITRAL: Corte Constitucional. Sala Séptima de Revisión. Sentencia T-244 de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. En idéntico sentido ver sentencias C-242 de 1997, C-330 de 2000 y C-1436 de 2000; sobre ARBITRAJE EN CONTRATACION ESTATAL: Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, magistrada ponente Ruth Stella Correa Palacio

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL  - Naturaleza  / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Objeto

Es un recurso excepcional previsto en la legislación colombiana, por medio del cual se pretende que el juez corrija los errores en que hayan incurrido los árbitros al aplicar las normas procesales que reglan el arbitraje y declare su decisión final total o parcialmente nula. Con este recurso no se abre una segunda instancia, porque el proceso es de única instancia. Tal como ha sostenido el Consejo de Estado, por regla general sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales. Nota de Relatoría: Ver de Corte Constitucional Sentencia T-136 de 2003. M. P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-042 de 1993. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sobre CARACTERISITCAS DEL RECUSRO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL: Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; Sentencias de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; 12 de noviembre de 1993, Exp. 7809 y el 24 de octubre de 1996, Exp. 11632. C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797, de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Sentencias 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en este última se hace una descripción de los límites a los que está sometido el juez de anulación.” Cita original del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 8 de 2006, expediente 29.476, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sobre CAUSALES DE AULACION DE LAUDO ARBITRAL: Sentencia de diciembre 4 de 2006, expediente 32.871; sobre CONTROL EXCEPCIONAL DE VICIOS DE FONDO: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 de mayo de 2004, expediente 25.156, CP María Elena Giraldo Gómez; sobre ERRORES IN PROCEDENDO Y ERRORES IN JUDICANDO: sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000

MINISTERIO PUBLICO - Legitimación en la causa. Recurso de anulación de laudo arbitral  / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL -  Legitimación. Ministerio público  / PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Atribuciones

Es importante dejar claro que el Ministerio público interpuso el recurso de anulación invocando la causal cuarta del art. 72 de la ley 80 de 1993, por lo cual es necesario analizar si está legitimado para hacerlo, antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos al momento de sustentar dicho recurso, por cuanto el inciso 1 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 no hace referencia a las personas legitimadas para interponerlo. El Consejo de Estado ya se ha ocupado de este tema y ha concluido que el Ministerio Público sí está legitimado, teniendo en cuenta que si bien el artículo 72 de la ley 80 de 1993 no lo dice, éste puede interponer el recurso de anulación del laudo arbitral con fundamento en el del artículo 127 del CCA–modificado por el art. 35 de la ley 446 de 1998-, el cual también es aplicable a los procesos judiciales arbitrales; igualmente con fundamento en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política, que establece las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación; además, con fundamento en el artículo 44 del Decreto 262 de 2000, el cual dice que los Procuradores Judiciales en lo Administrativo, en su condición de agentes del Ministerio Público, deben intervenir ante los Tribunales de Arbitramento. La Sala reafirma en esta ocasión los criterios expuestos en las sentencias mencionadas, apoyados en las normas allí citadas y en la interpretación que de las mismas ha hecho el Consejo de Estado.  Nota de Relatoría: Ver sobre  INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO EN TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO: Sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 28.990, C.P Alier Eduardo Hernández Henríquez.

CAUSAL 4 ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993 - Alcance  / CAUSAL 4 DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Finalidad  / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Causal 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993  / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Noción. Código contencioso administrativo  / PROCESO ARBITRAL - Régimen aplicable  / PROCESO ARBITRAL - Acción contractual. Código contenciosos administrativo  / ACCION CONTRACTUAL  - Proceso arbitral. Código contencioso administrativo  / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Violación. Error in procedendo  / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Efectos de la sentencia por incongruencia  / INCONGRUENCIA EN LAUDO ARBITRAL - Efectos de la sentencia del Consejo de Estado

La causal de anulación cuarta del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, pretende garantizar el cumplimiento del principio de congruencia, según el cual, el contenido de las resoluciones judiciales debe ser coherente con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes. Al proceso arbitral le son aplicables, en primer lugar, las normas propias del arbitramento, las cuales remiten de manera expresa, en algunas específicas materias, a algunas disposiciones del Código de Procedimiento Civil; en segundo lugar, las normas del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el juez natural de la acción contractual, derivada de los contratos estatales, es el de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en tercer lugar, las demás del Código de Procedimiento Civil, en todos aquellos aspectos no regulados por el Código Contencioso Administrativo, por expresa previsión del artículo 267 de este último. Las normas colombianas sobre el arbitramento no hacen una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil en el tema de la congruencia y, por ello, deben aplicarse las normas generales, esto es las del Código Contencioso Administrativo y, en lo no previsto en ellas, las del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, se tiene lo siguiente: El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo determina que en la sentencia definitiva deberá decidirse sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada; agrega, además, que el silencio del inferior no impide que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus. Por su parte el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil exige que la sentencia guarde relación con los hechos y las pretensiones contenidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese Código contempla, así como con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, cuando la ley lo exija. El artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, sobre la resolución de excepciones, establece que cuando el juez encuentre probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerlos de manera oficiosa en la sentencia, salvo que se trate de aquellos relacionados con la prescripción, la compensación o la nulidad relativa, respecto de las cuales se exige que se aleguen expresamente en la contestación de la demanda. Para garantizar el principio de la congruencia, en el laudo arbitral, además de la ley, debe tenerse en cuenta el contenido del pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), a partir del cual se define la competencia del tribunal de arbitramento y los precisos límites dentro de los que puede actuar; como se dijo atrás, el pacto y su contenido dependen de la voluntad de las partes. Tal como se afirma en la sentencia antes citada, dentro de la causal cuarta del artículo 72 encuadran varios eventos: que el laudo decida más allá de lo pedido en la demanda (ultra petita), que decida sobre asuntos no pedidos en la demanda (extra petita), o incluso cuando los árbitros actúen por fuera de su competencia, bien sea porque el asunto no es objeto de transacción o porque esté por fuera de las expresas facultades otorgadas por las partes en el pacto arbitral. Respecto de si la violación del principio de la congruencia constituye un vicio de fondo (in judicando) o de procedimiento (in procedendo), han dicho la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado que es “un típico error in procedendo”, no es de la sustancia sino del proceso, de la sentencia, que no viciaría de nulidad la sentencia sino que obligaría a su corrección, lo cual es muy importante para delimitar la competencia del Consejo de Estado. Es importante tener en cuenta que si bien la incongruencia constituye un vicio in procedendo, para que el juez pueda valorarlo resulta necesario que realice un análisis respecto de las facultades de los árbitros, así como de las pretensiones y las excepciones sometidas a su conocimiento, todo a la luz del laudo emitido por el respectivo tribunal, pues no de otra manera podría darse cuenta de su existencia. En cuanto a los efectos de la sentencia del Consejo de Estado, por vicios de incongruencia de los laudos arbitrales, esta Corporación le atribuye unas consecuencias similares a las de la sentencia judicial cuando ésta incurre en el mismo vicio.  Nota de Relatoría: Ver sobre PRINCIPIO DE CONGRUENCIA: sentencia de marzo 10 de 2005, expediente 28.308, C. P Alier Eduardo Hernández Henríquez; sobre Cláusula arbitral: sentencia de abril 14 de 2005, expediente 25.489, C. P Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de agosto 3 de 2006, expediente 31.354 con ponencia de la misma magistrada; sobre INCONGRUENCIA ERROR IN PROCEDENDO: sentencia de marzo 10 de 2005, expediente 28.308 C. P Alier Eduardo Hernández Henríquez; sentencia de agosto 9 de 2001, expediente 19.273,C. P. María Elena Giraldo Gómez;  sobre EFECTOS DE LA SENTENCIA POR INCONGRUENCIA: sentencia de marzo 10 de 2005, expediente 28.308, C. P. Alier Eduardo Hernández Henríquez; sobre FACULTADES DEL JUEZ DE ANULACION: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de marzo 10 de 2005, expediente 28.308, C. P. Alier Eduardo Hernández Henríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Exp. 32.398. Junio 8 de 2006. C. P. Ruth Stella Correa.

COSA JUZGADA - Noción  / COSA JUZGADA - Efectos  / COSA JUZGADA  - Elementos  / COSA JUZGADA - Identidades procesales  / IDENTIDADES PROCESALES - Cosa juzgada  / IDENTIDAD JURIDICA DE LAS PARTES - Noción  / IDENTIDAD DE OBJETO - Noción  / IDENTIDAD DE CAUSA - Noción

La cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle “intangibilidad” e “inimpugnabilidad” a las decisiones judiciales. La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza. Consecuencia de la misma, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. En cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial” y su prevalencia aún frente al mismo, es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal para precisar sus efectos respecto de un nuevo proceso judicial. Esta distinción es importante en relación con el alcance del recurso extraordinario de nulidad, cuando la excepción de cosa juzgada se encuadra dentro de alguna de las causales del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Los principales fundamentos normativos de la cosa juzgada se encuentran en los artículos 175 del Código Contencioso Administrativo y 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen, para que se configure la cosa juzgada, la presencia concurrente de tres elementos: 1. Que los procesos versen sobre el mismo objeto, 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica de partes. La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes en llamar identidades procesales a aquellas características que debe reunir la decisión de una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso. Es por ello que indiscriminadamente se les denomina identidades procesales, límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada o elementos de la cosa juzgada, pero con independencia del nombre que se asigne a las anteriores características que debe reunir la decisión en una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso, el contenido y la finalidad son los mismos, esto es servir de fundamento al juez para que identifique cuándo está en presencia de una cosa juzgada. Sobre la identidad jurídica de partes, los autores coinciden en que debe tratarse exactamente de las mismas que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, lo cual no significa que se trate de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física, por cuanto la norma lo que exige es la “identidad jurídica de partes” y por ello físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas. En cuanto a la identidad de objeto, de acuerdo con Hernán Fabio López Blanco, se presenta una divergencia entre quienes consideran que el objeto se encuentra en las pretensiones y quienes consideran que éste está en la sentencia. La identidad de causa hace referencia a las razones que invoca el demandante al formular las pretensiones de la demanda.  Nota de Relatoría: Ver sobre  EFECTOS DE LA COSA JUZGADA: Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. Magistrado Ponente. Rodrigo Escobar Gil; sobre IDENTIDAD DE OBJETO: Sentencia de noviembre 10 de 2005, expediente 14.109, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Henríquez; sobre IDENTIDADES PROCESALES: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-774 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil; Corte Constitucional. Sentencia C-622 de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil; Expediente 11.405, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

COSA JUZGADA - Eficacia procesal  / EXCEPCIONES - Clasificación  / EXCEPCIONES PREVIAS - Noción  /   EXCEPCIONES DE MERITO - Noción   / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Cosa juzgada. Requisitos  / COSA JUZGADA - Presupuestos  / COSA JUZGADA - Principios

Las leyes colombianas contemplan varias posibilidades para dotar de eficacia procesal a la cosa juzgada, entre las cuales están las excepciones previas y las de mérito; la impugnación de la sentencia, cuando ello es posible; o los recursos de revisión o de casación, cuando son procedentes. En el derecho colombiano las excepciones se clasifican en previas y de mérito o de fondo. Las previas reciben ese nombre porque se proponen cuando se conforma la litis contestatio. Se refieren generalmente a defectos del procedimiento, como la falta de jurisdicción o de competencia y se permite alegar como previas algunas perentorias, como la cosa juzgada. Las excepciones perentorias o de fondo van dirigidas a la parte sustancial del litigio, buscan anular o destruir las pretensiones del demandante, con el propósito de desconocer el nacimiento de su derecho o de la relación jurídica o su extinción o su modificación parcial. Algunos autores, como Hernán Fabio López Blanco ubican un tercer grupo de excepciones, bajo la denominación de mixtas, las cuales comportan la doble calidad de ser previas y de mérito. En el ordenamiento colombiano, además de la posibilidad de proponer la cosa juzgada como excepción, previa o de mérito, también se tiene la posibilidad de hacerla valer a través del recurso de revisión, siempre que no hubiese sido posible alegarla en el segundo proceso y además no hubiere sido rechazada. Del contenido de las normas legales (artículo 380-9 C. de P. C., y artículo 188-8 C.C.A.), que consagran la cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de revisión se deduce que los presupuestos para que proceda la misma son tres, a saber: i). - Que existan dos sentencias contradictorias; ii). - Que la sentencia recurrida sea contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada y iii). - Que en el segundo proceso no se haya propuesto la excepción de cosa juzgada. Si bien no se hará el análisis respecto de si cabe o no el recurso extraordinario de revisión en relación con los laudos arbitrales, importa reparar en el hecho de que tanto en la jurisdicción ordinaria como en la contencioso administrativa, las normas legales exigen expresamente, como presupuesto del referido recurso extraordinario, que la cosa juzgada hubiere podido ser alegada previamente y que en todo caso no hubiere sido rechazada. Considera la Sala que lo anterior atiende al principio de la preclusión de las oportunidades procesales y a los principios de buena fe y de lealtad procesal que deben orientar las actuaciones de las partes en el proceso. En efecto, no se puede premiar y patrocinar la conducta omisiva de quien, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, no formuló la excepción de cosa juzgada dentro de las respectivas instancias procesales y sólo ante el resultado desfavorable a sus pretensiones en el segundo proceso, decide sorprender a su contraparte (e incluso al juez) con la interposición de este recurso extraordinario mediante el cual aduce la existencia de un fallo anterior ejecutoriado que versa sobre la misma causa (hechos), las mismas pretensiones (objeto) y que hubiere sido dictado en un proceso en el cual hubieren comparecido las mismas partes.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Cosa juzgada. No es causal  / COSA JUZGADA - Recurso de anulación de laudo arbitral. No es causal / CAUSALES DEL RECUROS EXTRAORDINARIO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Taxativas  / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales taxativas

Es por ello que en este punto se impone dilucidar si la cosa juzgada constituye causal de anulación de los laudos arbitrales y si, por tanto, resulta viable y procedente su invocación como fundamento del correspondiente recurso extraordinario, cuestionamiento que la Sala no vacila en resolver de manera negativa, con la salvedad que se refiere a aquellos eventos en los cuales la cosa juzgada - pero no por ser tal– hubiere sido expresamente propuesta por la parte convocada como excepción y sobre el particular el respectivo el tribunal de arbitramento hubiere omitido pronunciarse, caso que correspondería a la hipótesis contemplada en la causal de anulación que recoge el numeral 5 del citado artículo 72 de la Ley 80, esto es que no se hubiere decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. En primer lugar debe ponerse de presente - tal como esta misma Corporación lo ha expuesto en múltiples ocasiones y así ahora lo reitera–, que las causales del recurso extraordinario de anulación contra los laudos arbitrales, relacionadas con contratos estatales, sólo son aquellas que se encuentran expresamente consagradas de manera taxativa en la ley, a propósito de lo cual y haciendo referencia a las disposiciones legales que en época reciente se han ocupado de regular la materia cabe señalar que tales causales de anulación son entonces, únicamente, las que inicialmente recogió la Ley 80 en su artículo 72 y que a partir de la vigencia del artículo 22 de la Ley 1150 se encuentran recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 mediante el cual se compilaron, entre otras causales, las que estableció el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. Así las cosas se impone destacar entonces que dentro del régimen legal de las causales específicamente consagradas para el recurso extraordinario de anulación no se encuentra prevista, de manera autónoma, aquella relacionada con la cosa juzgada, puntualización que comprende tanto las causales consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 - las cuales son las aplicables al caso concreto que ahora se estudia–, como para aquellas establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Sobre TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES: Ver sentencias: 8 de junio de 2006, expediente 29476; 27 de octubre de 2005, expediente 29705; 6 de junio de 2002, expediente 20.634; 14 de junio de 2001, expediente 19.334; 18 de febrero de 2001, expediente 18.411; 19 de junio de 2000, expediente 16.724

COSA JUZGADA - Diferente a falta de competencia   / FALTA DE COMPETENCIA  -  Diferente a cosa juzgada

En la misma línea es posible advertir el hecho, por demás significativo, de que al consagrar las causales del recurso extraordinario de revisión la legislación hubiere establecido, de manera autónoma e independiente, sin confundirlas en modo alguno, por un lado la cosa juzgada y por otro aquella que se relaciona con la nulidad que se origine en la propia sentencia, cuestión que, como es obvia, bien puede provenir de la falta de competencia del respectivo juzgador. Resulta evidente que para el caso del recurso de revisión una será la causal consistente en la “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso” y otra la causal que corresponda a la “cosa juzgada entre las partes del proceso”, por manera que no resulta posible, ni siquiera en gracia de discusión, pretender que dichas causales pudieren confundirse y menos sostener que una de ellas - la de la cosa juzgada– pudiere hallarse inmersa o subsumida en la otra - en la de la nulidad originada en la sentencia–, puesto que se trata de dos causales distintas entre sí. En ese orden de ideas, dado que una de las maneras de configurar la causal que se refiere a la “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso” se encuentra, precisamente, en la falta de competencia del juez o tribunal que hubiere proferido el fallado atacado, es claro que por su diferencia y autonomía no puede confundirse en modo alguno con la causal de “cosa juzgada” y menos podría admitirse que ésta se encontrase inmersa en aquella. Así pues, resulta claro que la legislación procesal de nuestro país mantiene separadas y regula de manera independiente las figuras de la cosa juzgada y la de la falta de competencia, sin que pueda sostenerse entonces que aquella determina la configuración de ésta. Pues bien, si tanto en la regulación general relacionada con las materias de la competencia por un lado y de la cosa juzgada por otro, como en la de las excepciones previas e incluso en la de las causales del recurso extraordinario de revisión, resulta indiscutible que la ley distingue con claridad entre la cosa juzgada y la competencia del juzgador, sin contemplar la posibilidad de que la cosa juzgada se encuentre incluida o inmersa en la regulación que corresponde a la competencia y, por tanto, sin que se configure el vicio consistente en la falta de competencia por la sola estructuración de una cosa juzgada, no existe razón válida suficiente para admitir que en el mismo ordenamiento jurídico el legislador hubiere decidido dar un giro tan radical sobre el asunto para efectos de considerar que en el recurso extraordinario de anulación la cosa juzgada sí se debiere tener por incluida dentro de la causal que se estructura en rededor de la competencia del correspondiente tribunal de arbitramento y que se encuentra encaminada a sancionar con nulidad el laudo en el cual se hubiere decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros. En síntesis, la “cosa juzgada” - sin perjuicio de reconocer los efectos que está llamada a generar– en el régimen legal vigente no excluye, per se, la competencia del juzgador a cuyo conocimiento, con posterioridad a la expedición del primer fallo, le sea sometida la misma controversia que se hubiere ventilado entre las mismas partes en un proceso anterior.  Nota de Relatoría: Ver sentencia de noviembre 29 de 1995, expediente No. 5297, con ponencia del Magistrado Pedro Lafontt Pianeta, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia; providencia de octubre 21 de 1993, radicación REV-040

COSA JUZGADA - Prueba  / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Cosa juzgada. Decisión de fondo

Si al proceso no se allega, en debida y oportuna forma, la prueba que acredite la existencia de la providencia anterior con la respectiva anotación de encontrarse en firme, el nuevo juez o árbitro no tendrá manera alguna de verificar, entre muchas otras cuestiones de importancia, los siguientes aspectos, determinantes todos ellos para poder establecer la configuración de la cosa juzgada que le hubiere sido planteada en relación con la nueva controversia que se ha sometido a su conocimiento: a) si en verdad existió el litigio previo; b) cuál fue, exactamente, la controversia que se planteó entre las partes; c) cuáles fueron las partes que concurrieron al proceso anterior; d) cuál fue, con precisión, la decisión judicial o arbitral que se profirió en la oportunidad antecedente (de fondo, inhibitoria, etc.); d) si esa decisión anterior realmente cobró firmeza, etc. No sobra señalar también que para concluir acerca de la eficacia probatoria que debe acompañar a los medios que reflejen o acrediten los aspectos que se dejan indicados, como resulta apenas obvio, será indispensable que a la parte contraria de quien hubiere aducido o aportado las pruebas respectivas se le debe haber brindado y garantizado, de manera efectiva, la posibilidad de ejercer su correspondiente derecho de contradicción. Sólo contando con esas pruebas dentro del proceso, los árbitros respectivos podrán entonces adelantar el examen comparativo - casi obligatoriamente a doble columna-, entre los aspectos relacionados con el proceso anterior y aquellos que reflejen las características y alcances del nuevo litigio, todo con el fin de establecer entonces si en realidad se dan los elementos propios de la cosa juzgada, esto es las anteriormente denominadas identidades que deben registrarse entre los dos procesos (el antiguo y el nuevo) en torno al objeto, a la causa y a las partes. Así pues, el análisis comparativo que realicen los árbitros entre el proceso anterior y el actual que se ha sometido a su conocimiento, contando para ello con las pruebas relacionadas con el proceso antiguo, los llevará a adoptar una decisión de fondo acerca de la configuración, o no, de la cosa juzgada. Nótese pues que tanto la conclusión que adopten en el proceso actual los árbitros, como la consiguiente decisión que profieran en el sentido de declarar o desestimar la prosperidad de la cosa juzgada, corresponde a una decisión de fondo, a la cual únicamente puede arribarse previa valoración de los medios probatorios correspondientes, cuestión que torna inmutables tales conclusiones y decisiones frente al juez de la anulación.   Nota de Relatoría: Ver

Sentencia de diciembre 3 de 2008, radicación 2008-00057-00, Magistrado Ponente, doctor Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de diciembre 3 de 2008, radicación 2008-00080-00, Magistrado Ponente doctor Ramiro Saavedra Becerra.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Juez  / COSA JUZGADA MATERIAL - Pronunciamiento del tribunal arbitral sobre cosa juzgada

El Juez de la anulación no puede suplir la inactividad de las partes ni asumir el papel de los árbitros estudiando de fondo un asunto sobre el cual no se propusieron excepciones ni tampoco los árbitros se pronunciaron, porque ello escapa no sólo a la naturaleza de este recurso, sino que no es materia de un estudio sobre la congruencia del laudo en su relación con lo pedido o lo excepcionado dentro del proceso. (…) La cosa juzgada no fue alegada como excepción, pero el Tribunal se pronunció al respecto con fundamento en el material probatorio aportado al proceso; la Sala entonces deberá negar la pretensión de anular este artículo teniendo en cuenta que el tema ya fue decidido por el Tribunal y tiene efecto de cosa juzgada material.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00046-01(34239)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES-INCO

Demandado: CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.-COVIANDES

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

Procede la Sala a resolver los recursos de anulación interpuestos por el Instituto Nacional de Concesiones - INCO– y por el Ministerio Público a través de la Procuraduría General de la Nación, contra el laudo arbitral de 14 de junio de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre el Instituto Nacional de Concesiones y la Concesionaria Vial de los Andes S.A. - COVIANDES

, en el marco del contrato estatal de concesión número 444 celebrado el 2 de agosto de 1994 entre el Instituto Nacional de Vías - INVIAS– y la Sociedad Concesionaria Vial de los Andes S.A., con el objeto de ejecutar, por el sistema de concesión, los estudios, diseños definitivos, la construcción, rehabilitación, mejora y ensanche del sector Portal Bogotá - El Antojo - Puente Real (K13+500 a K39+300) de la carretera Santa Fe de Bogotá-Villavicencio, así como la operación y mantenimiento hasta el K87 + 000 de la misma ví

. Este contrato le fue cedido al Instituto Nacional de Concesiones INCO mediante la resolución número 3.187 de 1 de septiembre de 2.003, expedida por el Instituto Nacional de Vías INVIAS

I. A N T E C E D E N T E S :

1. La demanda arbitral.

El día 13 de septiembre de 2005 la sociedad CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A. - COVIANDES S.A. - presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral contra el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO

, con el fin de obtener la constitución de un Tribunal de Arbitramento; la demanda fue reformada por escrito del 23 de mayo de 200

.

2. Los hechos.

Los hechos en los cuales se fundó la demanda arbitral se resumen de la siguiente maner

:

2.1. El 2 de agosto de 1994, COVIANDES y el INVIAS suscribieron el Contrato de Concesión 444 de 1994, con el objeto de ejecutar por el sistema de concesión los estudios, diseños definitivos, la construcción, rehabilitación, mejora y ensanche del sector Portal Bogotá - El Antojo - Puente Real (K13+500 a K39+300) de la carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, así como la operación y mantenimiento hasta el K 87+000 de la misma vía

2.2. El Contrato de Concesión No. 444 de 1994, en el parágrafo de la Cláusula Cuadragésima Segunda, incluyó la siguiente Cláusula Compromisoria:

"PARAGRAFO.-. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados de común acuerdo por las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del Tribunal será Santafé de Bogotá. Las partes convienen en que cuando el laudo arbitral infrinja normas de derecho, se considerará que ha sido expedido en conciencia y por lo tanto habrá lugar al recurso de anulación previsto en la ley^”

2.3. El día 19 de abril de 1996, a través de un acta de compromis

, las partes acordaron realizar algunas modificaciones al contrato. Este acuerdo se formalizó el 28 de mayo del mismo año, mediante el acta de acuerdo modificatorio del contrato 444 de 199

 e incluyó variaciones en los siguientes aspectos: alcance del objeto, cronogramas y plazos, valor, peajes, interventoría, equipo de construcción, fuente de materiales, aportes del INVIAS, financiación internacional, régimen fiscal, garantías de tráfico mínimo, comisión de liderazgo e imprevistos, fuerza mayor, operación y mantenimiento, anticipos, aprobación de diseños y entrega de predios, entre otros.

2.4. En febrero 27 de 1996, en el marco de ejecución del contrato 444 de 1994, se celebró el contrato de obra número 444-01 entre COVIANDES y DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A., el cual se adicionó en junio 26 de 1996 y en septiembre 26 de 1996 y se cedió a DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A. en enero 25 de 2002

2.5. El contrato No. 444 de 1994, le fue cedido al Instituto Nacional de Concesiones - INCO– a través de la resolución número 3.187 de 1° de septiembre de 2003, expedida por el Instituto Nacional de Vías - INVIAS–

2.6. El 29 de julio de 2004, mediante laudo arbitra

 se resolvieron controversias relacionadas con el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, en el siguiente sentido:

“SEPTIMO: Declarar que la obligación nacida para el Concesionario en relación con el contrato 444 de 1994, se circunscribe a la de minimizar, controlar y manejar las inestabilidades presentadas en los Tramos 2 y 3 y no la de garantizar a su costa y de manera ilimitada una solución definitiva para dichas inestabilidades”

2.7. El 27 de octubre de 2004, mediante acta, COVIANDES recibió las obras ejecutadas por DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A

2.8. El 11 de agosto de 2005 DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS S.A., presentó reclamaciones a COVIANDES en los siguientes temas: iluminación de los accesos al túnel del Boquerón y delineadores de ruta y señales verticales; estabilidad del muro del 70+200; sistemas de seguridad del túnel; sobrecostos por la demora en la entrega de los predios del tramo y garantías contractuales.

2.9. El 13 de septiembre de 2005, la CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A - COVIANDES– solicitó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de un tribunal de arbitramento y presentó la respectiva demanda arbitral contra el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO

. Esta demanda fue reformada mediante escrito, con el fin de adicionar algunas pretensiones

3. Pretensiones.

Con fundamento en los hechos antes relacionados, la convocante formuló las siguientes pretensiones:

“1. Pretensiones declarativas

“1.1. Que se declare que el INCO es responsable ante el CONCESIONARIO por los daños y perjuicios futuros y ciertos derivados de la ejecución del Contrato de Concesión 444 de 1994 y sus modificatorios y de la reclamación de 11 de agosto de 2005, formulada al CONCESIONARIO por parte de DRAGADOS, OBRAS y PROYECTOS S.A.

“1.2. Que, en consecuencia y debido a que el CONCESIONARIO no fue el causante de los daños y perjuicios que le han sido reclamados por parte de DRAGADOS, OBRAS y PROYECTOS S.A. en la citada reclamación de 11 de agosto de 2005, se declare que el INCO debe reconocerle los valores, costos, extracostos y perjuicios que resulten de los siguientes conceptos:

Iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón; delineadores de ruta y señales verticales; estabilidad del muro del 70+200; sistemas de seguridad del Túnel; sobrecostos por la demora en la entrega de los predios; y régimen de garantías contractual.

 “1.3.Que, así mismo y en relación con el régimen de garantías contractual, se declare lo siguiente:

“1.3.1. Que el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, hizo fracasar los supuestos e hipótesis que las partes tuvieron en cuenta al momento de convenir el régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del "ACTA DE COMPROMISO PARA LA INICIACION DE LA ETAPA DE CONSTRUCCION DEL CONTRATO 444 DE 1994" de 19 de abril de 1996.

“1.3.2. Que el régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del "ACTA DE COMPROMISO PARA LA INICIACION DE LA ETAPA DE CONSTRUCCION DEL CONTRATO 444 DE 1994" de 19 de abril de 1996, resultó inidóneo para regular el riesgo constructivo normal y previsible asumido por las partes en dicho documento, pues dio lugar a un desfase en los tramos 2 y 3, equivalente a $9.447.217.135 de junio de 1994.

“1.3.3. Que el anterior desfase es anormal e imprevisible.

“1.3.4. Que el CONCESIONARIO no está obligado a asumir la totalidad de tal desfase, pues de ser así, se generaría en su contra una mayor onerosidad del Contrato de Concesión 444 de 1994 y un rompimiento del equilibrio de dicho contrato.

“1.4. Que, en razón de la imprevisibilidad y anormalidad del desfase, se revise o corrija el régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del "ACTA DE COMPROMISO PARA LA INICIACION DE LA ETAPA DE CONSTRUCCION DEL CONTRATO 444 DE 1994" de 19 de abril de 1996.

“1. 5. Que para tales efectos, se proceda así:

“1.5.1. Que las mayores cantidades de obra objeto de la aplicación del régimen de garantías a que se refiere la pretensión anterior, se calculen tomando como base no los diseños iniciales aprobados por el INVIAS, sino los diseños definitivos aprobados por dicha entidad y efectivamente ejecutados por el CONCESIONARIO, reconociendo a éste la suma de $1.167.705.555 de junio de 1994.

“1.5.2. Que se ordene que el mayor valor que resulte entre el valor estimado en los diseños iniciales aprobados por el INVIAS ($63.859.865.901 de junio de 1994) y el valor calculado en los diseños definitivos aprobados también por dicha entidad y ejecutados por el CONCESIONARIO ($72.918.182.297 de junio de 1994), se reconozca y pague como obra básica, reconociendo adicionalmente al CONCESIONARIO la suma de $9.058.316.396, para un gran total de $10.226.021.951 de junio de 1994.

“1.6. Pretensión subsidiaria de la pretensión principal 1.5 y de sus apartes 1.5.1 y 1.5.2.

Que en caso de que no se acceda a la pretensión principal 1.5 y a sus apartes 1.5.1 y 1.5.2, se ordene a las partes compartir el desfase anormal e imprevisible resultante de la aplicación del régimen de garantías a que se refiere la pretensión principal 104, o sea, la suma de $9.447.217.135 de junio de 1994, disponiendo que dicho desfase debe ser asumido por las mismas atendiendo la proporción establecida para los tramos 2 y 3 en el laudo arbitral de 29 de julio de 2004, que dirimió las controversias entre el CONCESIONARIO y el INVIAS.

  “2. Pretensiones de condena.

“2.1. Que se condene al INCO a pagar al CONCESIONARIO los valores, costos, extracostos y perjuicios que resulten probados en el proceso y que sean consecuencia del reconocimiento judicial de las pretensiones anteriores.

“2.2. Que las sumas que resulten de las pretensiones de condena se actualicen debidamente, mediante la aplicación del IPC que sea certificado por el DANE.

“2.3. Que, igualmente, respecto de cualquier suma que resulte en favor del CONCESIONARIO, se liquiden intereses comerciales moratorios a la tasa más alta autorizada o, subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal.

“2.4. Que se condene al INCO a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho.

“2.5. Que el INCO debe dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

“2.6. Que se ordene al INCO reconocer al CONCESIONARIO sobre las sumas objeto de la eventual condena, intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria del laudo, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99

Con la reforma de la demanda fueron adicionadas las siguientes pretensiones:

"1.7. Que se declare en relación con las liquidaciones, abonos y cancelaciones contenidos en las Actas de Acuerdo 20 y 21 de 22 y 29 de diciembre de 1999 y en las Actas de pago de 21 de diciembre de 2001, 22 de noviembre de 2002, 19 de mayo de 2003 y 23 de junio de 2004, lo siguiente:

“1.7.1. Que no se le pagaron al CONCESIONARIO la totalidad de las sumas de que éste era titular por concepto de la ejecución de las mayores cantidades de obras del Contrato de Concesión 444 de 1994 y sus adicionales y modificatorios.

“1.7.2. Que por lo anterior, son procedentes las salvedades consignadas por el CONCESIONARIO en las Actas de pago anteriormente mencionadas.

“1.7.3. Que por tal razón y sin perjuicio de la condena solicitada en el aparte 2 de la demanda, se le reconozca al CONCESIONARIO la diferencia entre la liquidación realizada por el INVIAS en las mencionadas Actas de pago y la que sea legal y contractualmente procedente y resulte probada en el proceso, diferencia que asciende a 18 de mayo de 2006 a una suma no menor de $1.023.914.884.

El 21 de marzo de 2006, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– contestó la demanda arbitral, se pronunció respecto de los hechos, se opuso a las pretensiones y no formuló excepciones

4. El laudo recurrido.

Surtidos los trámites prearbitrales y arbitrales, el Tribunal de Arbitramento profirió LAUDO el día 14 de junio de 2007, mediante el cual resolvió lo siguient:

“PRIMERO. - Declarar la Cosa Juzgada contenida en el Laudo Arbitral de 29 de julio de 2004, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia

“SEGUNDO: Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO, es responsable ante el CONCESIONARIO por los daños y perjuicios futuros y ciertos derivados de la ejecución del Contrato de Concesión 444 de 1994 y sus modificatorios analizados en este Laudo, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia

“TERCERO: Declarar en consecuencia que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO, debe reconocerle a COVIANDES S.A., los valores, costos, extracostos y perjuicios que resultan de los siguientes conceptos: Iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón; delineadores de ruta y señales verticales; estabilidad del muro del 70+200; sobrecostos por la demora en la entrega de los predios y régimen de garantías contractual, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

“CUARTO: Declarar que el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, hizo fracasar, única y exclusivamente para estos efectos, los supuestos e hipótesis que las partes tuvieron en cuenta al momento de convenir el régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del "ACTA DE COMPROMISO PARA LA INICIACION DE LA ETAPA DE CONSTRUCCION DEL CONTRATO 444 DE 1994" de 19 de abril de 1996. Por lo cual, dicho régimen resultó inidóneo para regular tales situaciones.

“QUINTO: Declarar que el desfase ocasionado por el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, es anormal e imprevisible y, por lo tanto, el CONCESIONARIO no está obligado a asumirlo en su totalidad, sino en la proporción establecida en el Laudo Arbitral de 29 de julio de 2004, o sea, para el Tramo 2 en un sesenta por ciento (60%) por el Concesionario y en un cuarenta por ciento (40%) la entidad concedente y para el Tramo 3 por partes iguales, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) cada parte contratante, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

“SEXTO: Como consecuencia de las pretensiones anteriores, condenar al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO a pagar a la Sociedad COVIANDES S.A. dentro de los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de este Laudo, las siguientes sumas de dinero que incluyen la actualización monetaria:

“ - La suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO NOVENTA y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($873.195.973), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos de iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón, delineadores de ruta y señales verticales. No obstante el termino para el pago anteriormente expresado, la cancelación de esta suma de dinero, está sujeta a la realización de la parte faltante de los delineadores de curva en el tramo 3, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

“ - La suma de CIENTO OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($108.156.618), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos relativos a la estabilidad del muro del 70+200.

“ - La suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE ($2.807.874.327), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por sobrecostos derivados de la demora en la entrega de los predios.

“ - La suma de DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA y NUEVE MILLONES - SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($10.669.619.742), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos generados por las mayores cantidades de obra, a causa de las inestabilidades de los tramos 2 y 3.

“ - La suma de MIL CIENTO QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.115.195.453) que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por concepto del pago incompleto al concesionario de las sumas correspondientes a las mayores cantidades de obra, reclamadas en el escrito de reforma de la demanda.

“SEPTIMO: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.

“OCTAVO: Denegar todas las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda principal y en su reforma formulada por COVIANDES S.A. por lo expuesto en la parte motiva.

“NOVENO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

“DECIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.)”.

El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– y la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION presentaron recursos extraordinarios de anulación mediante escritos de 22 de junio de 2007, con fundamento en el Artículo 72 numeral 4 de la Ley 80 de 1993

Por escrito radicado el día 25 de junio de 2007, el Tribunal de Arbitramento remitió el expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estad

. La Corporación asumió el conocimiento del recurso de anulación mediante auto del 19 de julio de 200

, en el cual ordenó correr traslado a los recurrentes para que sustentaran el recurso, así como a la parte demandada y al Ministerio Público para que presentaran alegatos y concepto, respectivamente.

Dentro de la oportunidad legal, tanto el apoderado de la Convocada como el de la parte Convocante, presentaron sus escritos de sustentación y alegato

; así mismo, el Ministerio Público rindió concepto mediante escrito radicado el 30 de agosto de 200

.

5. Los recursos de anulación.

El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– y la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION presentaron los respectivos recursos extraordinarios de anulación mediante escritos de 22 de junio de 2007; al efecto ambos recurrentes invocaron como fundamento del recurso la causal 4ª, del artículo 72 de la Ley 80 de 199

; los escritos de sustentación se apoyaron en las consideraciones que a continuación se desarrolla:

Haber recaído el Laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo pedido.

5.1. Recurso del INCO.

El INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– invoca esta causal y en relación con ella, sustenta el recurso en los siguientes términos:

 “El laudo arbitral de 14 de junio de 2.007 es parcialmente nulo, conforme a lo establecido en los artículos 72, numeral 4, de la ley 80 de 1.993 y 230, numeral 4, del decreto 1.818 de 1.998, en todo lo que recayó sobre lo concerniente al manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades de los TRAMOS 2 Y 3 de la carretera de Bogotá a Villavicencio, porque son materias que habían sido ya decididas, con autoridad de cosa juzgada, mediante el laudo de 29 de julio de 2.004 dictado en el proceso arbitral promovido por COVIANDES contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (en adelante INVÍAS), materias que, por lo mismo, no estaban sujetas a la decisión de los árbitros y sobre las que estos no podían proveer.

Son nulas, en consecuencia, especialmente, las siguientes declaraciones y condenas contenidas en la parte resolutiva del laudo impugnado:

 «TERCERO. Declarar en consecuencia que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES-INCO debe reconocerle a COVIANDES S. A., los valores, costos, extracostos y perjuicios que resultan de los siguientes conceptos: [ ...] sobrecostos por la demora en la entrega de los predios y régimen de garantías contractual (las cursivas son nuestras) [ ... ].

“QUINTO. Declarar que el desfase ocasionado por el manejo de las inestabilidades de los TRAMOS 2 Y 3 (las cursivas son nuestras) es anormal e imprevisible y, por lo tanto, el CONCESIONARIO no está obligado a asumirlo en su totalidad, sino en la proporción establecida en el laudo arbitral de 29 de julio de 2.004, o sea, para el TRAMO 2 en un sesenta por ciento (60%) por el CONCESIONARIO y en un cuarenta por ciento (40%) la entidad CONCEDENTE y para el TRAMO 3 por partes iguales, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) cada parte contratante, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

“SEXTO. Como consecuencia de las pretensiones anteriores, condenar al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES-INCO a pagar a la sociedad COVIANDES S. A. dentro de los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de este laudo, las siguientes sumas de dinero que incluyen la actualización monetaria:

“[…].

“La suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE. ($2.807'874.327), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por sobrecostos derivados de la demora en la entrega de los predios (cursivas son nuestras).

“La suma de DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PEESOS M/CTE. ($10.669'619.742), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos generados por las mayores cantidades de obra a causa de las inestabilidades de los TRAMOS 2 Y 3 (las cursivas son nuestras).

[…]”.

El apoderado del INCO sostiene que mediante el Acta de Acuerdo No. 36 de 2002, las partes acordaron que “las controversias pendientes relativas a las zonas inestables” de los tramos 2 y 3 se resolverían por un Tribunal de Arbitramento. El 29 de julio de 2004, el Tribunal constituido para el efecto condenó al INVIAS a realizar pagos a COVIANDES por concepto de manejo, control y minimización de inestabilidades en el tramo 2 y por manejo, control, mitigación y minimización de inestabilidades en el tramo 3. En la sustentación del recurso de anulació

 afirma que:

“Entonces, en resumen, mediante el laudo de 29 de julio de 2004 se determinaron todos los costos de las obras ejecutadas hasta la fecha del laudo para manejar, controlar, mitigar y minimizar las inestabilidades de los tramos 2 y 3 y se decidió que esos costos serían asumidos por las partes, en los porcentajes señalados, y se ordenó a INVIAS reembolsara a COVIANDES esos costos, en los porcentajes correspondientes.

“En el mismo laudo se dispuso que los mayores costos que se causaran en el futuro para manejar, controlar, mitigar y minimizar las inestabilidades de esos tramos serían asumidos por las partes, en esos mismos porcentajes.”

Considera el apoderado que frente al tema de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, la decisión adoptada por el Laudo de julio 29 de 2004 constituye cosa juzgada y por ello, este tema no podía ser objeto de decisión mediante el Laudo del 14 de junio de 2007. Concluye que se presenta cosa juzgada en tanto en ambos Laudos (2004 y 2007) se presenta identidad de partes, de causa y de objeto. Al respecto dic

:

“Siendo así, se desconoce la cosa juzgada, de donde resulta que es parcialmente nulo el laudo de 14 de junio de 2007, según lo establecido en los artículos 72, numeral 4, de la ley 80 de 1.993 y 230, numeral 4, del decreto 1.818 de 1.998, por haber recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, pues la materia ya decidida con la fuerza de la cosa juzgada es asunto que no está sujeto a la decisión de los árbitros.”

5.2. Recurso del Ministerio Público.

El Agente del Ministerio Público invocó como causal de la nulidad parcial del Laudo el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y el 4º del artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, de conformidad con el artículo 128 de la Ley 446 de 1998 y con el inciso primero del artículo 164 del Decreto 1818 de 1998. Sustenta el recurso en el hecho de que algunas de las condenas del laudo recayeron sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o que no podían ser objeto de pronunciamiento del Tribunal por existir cosa juzgada respecto de ellos, por cuanto ya se habían decidido en el Laudo de 29 de julio de 2004.

Considera el Agente del Ministerio Público que son nulas las declaraciones y las condenas relacionadas con las mayores cantidades de obra, como consecuencia del manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades del terreno o de la zona de los denominados “tramos 2 y 3”. Específicamente hace referencia a los apartes subrayados de los artículos tercero y sexto y a la totalidad del artículo quint

:

“TERCERO: Declarar en consecuencia que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO, debe reconocerle a COVIANDES S.A., los valores, costos, extra costos y perjuicios que resultan de los siguientes conceptos: Iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón; delineadores de ruta y señales verticales; estabilidad del muro del 70+ 200; sobrecostos por la demora en la entrega de los predios y régimen de garantías contractual, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia".(SOLO LO SUBRRAYADO).

 “QUINTO: Declarar que el desfase ocasionado por el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, es anormal e imprevisible y, por lo tanto, el CONCESIONARIO no está obligado a asumirlo en su totalidad, sino en la proporción establecida en el Laudo Arbitral de 29 de julio de 2004, o sea, para el Tramo 2 en un sesenta por ciento (60%) por el Concesionario y en un cuarenta por ciento (40%) la entidad concedente y para el Tramo 3 por partes iguales, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) cada parte contratante, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia". (TODO EL ARTICULO).

“SEXTO: Como consecuencia de las pretensiones anteriores, condenar al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO a pagar a la Sociedad COVIANDES S.A. dentro de los treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de este Laudo, las siguientes sumas de dinero que incluyen la actualización monetaria:

“ -La suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M/CTE ($873.195.973), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos de iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón, delineadores de ruta y señales verticales. No obstante el término para el pago anteriormente expresado, la cancelación de esta suma de dinero, está sujeta a la realización de la parte faltante de los delineadores de curva en el tramo 3, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

 “-La suma de CIENTO OCHO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($108.156.618), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos relativos a la estabilidad del muro del 70+200.

 “-La suma de DOS MIL OCHOCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE ($2.807.874.327), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por sobre costos derivados de la demora en la entrega de los predios.

“-La suma de DIEZ MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE ($10.669.619.742), que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos generados por las mayores cantidades de obra, a causa de las inestabilidades de los tramos 2 y 3.

“-La suma de MIL CIENTO QUINCE MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($1.115.195.453) que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por concepto del pago incompleto al concesionario de las sumas correspondientes a las mayores cantidades de obra, reclamadas en el escrito de reforma de la demanda". (SOLO LO SUBRAYADO).”

6. Intervención de la parte convocante.

Dentro del término de traslado para alegar en el presente trámite de anulación de laudo arbitral, la parte convocante presentó los argumentos que se resumen a continuació

:

En relación con la cosa juzgada, el apoderado de la parte convocante hace una comparación de las pretensiones y de los hechos de los laudos arbitrales de los años 2004 y 2007, para concluir que se trata de objetos y causas diferentes y, por ello, considera que no cabe alegar cosa juzgada. Respecto de cada uno de ellos concluye:

6.1. Comparación de las pretensione.

“3.1. Las obras objeto de las pretensiones del primer proceso no correspondieron a obras básicas (así se especifica en la pretensión 1.5.1 en relación con las del Tramo 2, al decir que los costos de las mismas "No estaban incluidas dentro de la obra básica del Proyecto, conforme al Acta de Acuerdo Modificatorio de 28 de mayo de 1996" y también se hace en la pretensión 1.4.3 al pedir "Que en relación con el Tramo 3 el Anteproyecto y el diseño aprobados por EL INSTITUTO no involucró soluciones a las inestabilidades regionales de dicho Tramo").

“El desfase de $9.447.217.135 identificado en la pretensión principal 1.3.2 y en la subsidiaria 1.6 sí corresponde a obra básica, pues a tales obras era a las que se aplicaba el régimen de garantías pactado en el literal b) del acuerdo sexto del Acta de 19 de abril de 1996, el cual resultó inidóneo para reconocer tal desfase, como se reclama en la segunda demanda.

“3.2. Las obras objeto del primer proceso fueron obras concretas (las del Tramo 2 se especifican en la pretensión 1.6), las cuales nada tenían que ver con la reclamación de 11 de agosto de 2005, presentada por DRAGADOS OBRAS y PROYECTOS S.A. al CONCESIONARIO, la cual no es objeto de mención en las pretensiones de la primera demanda por la sencilla razón de ser posterior al laudo de 29 de julio de 2004. Las pretensiones del segundo proceso, en cambio, si están vinculadas a tal reclamación, tal como se dice en las pretensiones 1.1 y 1.2. […].

“3.3. Las obras del primer proceso nada tienen que ver con la aplicación del régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del Acta de 19 de abril de 1996. Las del segundo proceso sí. Por el desfase de $9.447.217.135 de junio de 1994 fue que se formularon las pretensiones 1.4 […] y 1.6 […].

“3.4. En el primer proceso no se reclamaron los sobrecostos por la entrega de predios. En el segundo proceso sí, tal como se colige de las pretensiones 1.2 y 2.1 […].

“4. Así, pues, los dos (2) procesos no versan sobre el mismo objeto”.

6.2. Comparación de los hecho

.

“3.1. Como se especifica en los apartes 2.4 y 2.6 las obras que se reclamaron en el primer proceso "hacían parte del manejo ambiental y no de la obra básica". El desfase de $9.447.217.135 identificado en los hechos 2.3 y 7.8 de la segunda demanda, sí corresponde a obra básica, pues a tales obras eran a las que se aplicaba el régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del Acta de 19 de abril de 1996, el cual resultó inidóneo para reconocer tal desfase, como se reclama en la segunda demanda.

“3.2. Las obras de los Tramos 2 y 3, objeto del primer proceso, fueron obras concretas, las cuales nada tenían que ver con la reclamación de 11 de agosto de 2005, presentada por DRAGADOS OBRAS y PROYECTOS S.A. al CONCESIONARIO, la cual no es objeto de mención en los hechos de la primera demanda por ser, como ya se dijo, posterior al laudo de 29 de julio de 2004. Los hechos del segundo proceso, en cambio, si están vinculados a tal reclamación, tal como se puede deducir de la segunda demanda.

“3.3. Las obras del primer proceso nada tienen que ver con la aplicación del régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del Acta de 19 de abril de 1996. Las del segundo proceso sí. A ella se refiere el desfase de $9.447.217.135 de junio de 1994.

“3.4. En el primer proceso no se reclamaron los sobrecostos por la entrega de predios. En el segundo proceso sí, tal como se colige de los hechos 2.3 y 1.6 de la segunda demanda.

“4. Así, pues, los dos (2) procesos no versan sobre la misma causa.”

“6.3. Errores y confusiones”.

Adicionalmente, señala el apoderado de la convocante que encuentra algunos errores y confusiones en los que se incurre en el recurso de anulación interpuesto por el INCO, los cuales se resumen a continuación:

 Comparar el hecho 7.8 de la nueva demanda con la pretensión 2.2. de la demanda de 2004, por lo cual no podía concluir la identidad de objeto.

El hecho 7.8 de la nueva demanda (reclamos por demora en la entrega de predios) no hizo parte de los hechos de la primera demanda; no habría entonces identidad de causa.

No es cierto que en el primer proceso se hubieran pedido y fallado todas las controversias sobre inestabilidades del terreno, pues en el primer proceso no fueron tenidos en cuenta aspectos tales como: el desfase correspondiente a las obras a cielo abierto de los tramos 2 y 3; las obras a cielo abierto proyectadas y ejecutadas; el desfase general; las salvedades del concesionario; las reclamaciones de la empresa Dragados Obras y Proyectos S.A., así como varios hechos y pretensiones que sólo aparecen en la nueva demanda.

En relación con el laudo impugnado, el apoderado de la convocante anota que la existencia de cosa juzgada fue examinada por el Tribunal y no fue planteada como excepción, sólo se mencionó por la convocada y por el agente del Ministerio Público en los alegatos de conclusión y en el respectivo concepto de fondo; agrega además que el INCO no interpuso recurso alguno contra el auto por medio del cual el Tribunal asumió la competencia. Dice que examinar la cosa juzgada dentro de este recurso implicaría “suplir la carga procesal no cumplida en su momento por el INCO

Agrega que la convocada no formuló excepción de pago ni prueba desestimatoria sobre el desfase de $9.447'217.135 de junio de 1994.

Anota que en tanto las obras reclamadas y reconocidas en los dos procesos son diferentes y fueron valoradas con base en dictámenes periciales distintos, resulta “extraño” a un recurso de anulación la solicitud de valoración probatoria.

7. Concepto del Ministerio Público.

Mediante concepto radicado el 30 de agosto de 2007, el Ministerio Público intervino en los siguientes término:

Considera la Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado que la causal alegada:

“no tiene visos de prosperidad, por cuanto las condenas por concepto de sobrecostos por la demora en la entrega de los predios, régimen de garantías contractual y desfase ocasionado por el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, se adecuan a las pretensiones contenidas en los numerales 1.2., 1.3., 1.4., y la subsidiaria 1.6. de la demanda”.

No estima de recibo el argumento defensivo propuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO-, respecto de la existencia de cosa juzgada en relación con las pretensiones, por cuanto el Tribunal concluyó, después de su análisis, que se trataba de cuestiones litigiosas nuevas. Dice que en aquellos asuntos en los cuales el Tribunal consideró que era evidente la existencia de la cosa juzgada, así lo declaró. A manera de conclusión expresó:

“No encuentra el Ministerio Público que el laudo impugnado constituya un fallo extra o ultra petita como lo plantean los recurrentes, por el contrario se observa que la decisión guarda congruencia con las pretensiones de la demanda y los argumentos defensivos expuestos por la convocada, razón por la cual, a juicio de esta Delegada, la causal aducida no debe prosperar, y así respetuosamente lo depreca de la H. Sala.”.

8. Incidente de nulidad formulado por la parte actora frente al pronunciamiento efectuado por la Sección Tercera del Consejo de Estado con el propósito de resolver los recursos de anulación interpuestos.

En agosto 14 de 2008, esta Sección del Consejo de Estado se ocupó de examinar de fondo los recursos de anulación interpuestos tanto por la parte demandante como por el Ministerio Público contra el laudo arbitral dictado el 14 de junio de 2007 por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre el Instituto Nacional de Concesiones y la Concesionaria Vial de los Andes S.A. - COVIANDES– y como consecuencia de tal análisis realizó el pronunciamiento correspondiente.

Una vez notificada la decisión respectiva, el Instituto Nacional de Concesiones - INCO–, mediante escrito presentado el 24 de octubre de 2008 solicitó, de manera principal, dictar sentencia dentro del presente asunto, toda vez que consideró que aquella proferida el 14 de agosto de 2008 era inexistente porque no había contado con la mayoría de votos exigida en la ley para su aprobación, dado que habría sido emitidita únicamente con el voto favorable de dos (2) de los cinco (5) Magistrados que integran esta Sección del Consejo de Estado.

En forma subsidiaria y con fundamento en la misma situación fáctica en la cual sustentó la petición principal, el INCO solicitó declarar la nulidad de dicho proveído para que, en su lugar, se profiriera la sentencia correspondiente, dado que al haberse dictado el fallo sin la mayoría absoluta de votos requerida para el efecto por la ley, tal decisión habría sido adoptada sin competencia y, por ende, estaría viciada de nulidad (fls. 322 a 330 c ppal).

8.1. Trámite del incidente de nulidad procesal.

8.1.1. Del incidente de nulidad se dio traslado a las partes por el término común de tres (3) días, de conformidad con los dictados del artículo 142 del Estatuto Procesal Civil (fl. 331 c ppal). Ese término transcurrió durante los días 7, 10 y 11 de noviembre del presente año, según informe Secretarial obrante a folio 347 del cuaderno principal.

8.1.2. En escrito presentado el día 10 de noviembre de 2008, la sociedad COVIANDES S.A., se pronunció respecto de la solicitud de nulidad elevada por la parte actora con el propósito de solicitar la denegación de aquélla (fls. 341 a 344 c ppal).

8.1.3. A través del auto de 12 de noviembre de 2008, el Magistrado Ponente decretó de oficio una prueba documental consistente en la incorporación al proceso de la copia auténtica del extracto del acta de la Sala No. 18 celebrada durante los días 13 y 14 de agosto de 2008, en cuanto concierne a la discusión y aprobación de la sentencia objeto de cuestionamiento.

La anterior decisión fue notificada por estado el 14 de noviembre de 2008 y contra la misma no se interpuso recurso alguno; una vez se practicó la aludida prueba documental (fls. 355 a 356 c ppal), se corrió traslado de la misma a las partes y al Ministerio Público, por el término de 5 días, plazo que transcurrió durante los días 26, 27 y 28 de noviembre y 1° y 2 de diciembre de 2008.

En escrito allegado el 1° de diciembre de 2008, el INCO se refirió al contenido del documento decretado como prueba sin formular oposición alguna en relación con su autenticidad (fls. 358 y 359 c ppal).

8.2. Decisión sobre el incidente de nulidad procesal.

Mediante auto proferido el 3 de diciembre de 2008, la Sala denegó las solicitudes formuladas por la parte demandante, comoquiera que tanto del contenido del acta de la sesión en la cual se adoptó la decisión fechada en agosto 14 de 2008 como del contenido formal del propio proveído, se pudo establecer que tal decisión sí se adoptó con la mayoría de votos exigida en la ley para la aprobación de una providencia judicial, dado que fue acogida con el voto favorable de tres (3) de los cinco (5) Magistrados integrantes de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; allí se indicó:

“Pues bien, al revisar el contenido formal de la sentencia proferida por la Sala, a través de la cual se resolvieron los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por el Ministerio Público y por el INCO contra el laudo arbitral proferido el 14 de junio de 2007, se advierte que, contrario a lo sostenido por la parte incidentante, tal proveído fue adoptado con el voto favorable de los tres (3) Magistrados que intervinieron en su discusión, a saber: la doctora Myriam Guerrero de Escobar, el doctor Ramiro Saavedra Becerra - quien aclaró su voto– y el respectivo ponente Mauricio Fajardo Gómez, por cuanto el Magistrado Enrique Gil Botero no estuvo presente en la sesión en la cual se discutió y aprobó dicha providencia y la señora Consejera Ruth Stella Correa Palacio fue separada del conocimiento del presente asunto en virtud de la aceptación del impedimento por ella manifestado.

En efecto, al verificar el cuerpo de la sentencia dictada dentro del presente proceso el 14 de agosto de 2008 y en especial la parte resolutiva de la misma, en la cual aparecen las firmas de los Magistrados que intervinieron en su discusión y consiguiente aprobación, se puede determinar, con claridad meridiana, que tal providencia fue adoptada con el voto favorable de tres (3) de los cinco (5) Consejeros que integran esta Sección del Consejo de Estado, dado que ese fallo aparece suscrito por los doctores Myriam Guerrero de Escobar, Ramiro Saavedra Becerra y el respectivo Ponente Mauricio Fajardo Gómez quienes, de su puño y letra, firmaron la decisión tantas veces referida.

“…………………

Lo anterior se corrobora con aquello que aparece consignado en el acta de Sesión No. 18 celebrada los días 13 y 14 de agosto de 2008, la cual fue decretada como prueba dentro del presente incidente, según cuyo texto el Magistrado Ramiro Saavedra Becerra acompañó, mediante su voto favorable, la decisión de fondo adoptada dentro del presente asunto, sólo que no compartía algunas de las consideraciones expuestas en la providencia, lo cual llevó - como consta en la respectiva sentencia– a que aclarara su voto.

“…………………

Así las cosas, existen elementos suficientes para concluir que la sentencia dictada dentro del presente asunto por la Sala el 14 de agosto de 2008 no resulta - como lo sostiene la parte incidentante– inexistente y mucho menos se encuentra viciada de nulidad, dado que la misma se profirió con el voto favorable de los tres (3) Consejeros de Estado que intervinieron en la deliberación de tal sentencia, esto es con la debida conformación del quórum decisorio exigido en el ordenamiento jurídico vigente para adoptar una decisión judicial por una Sala integrada por cinco (5) Magistrados”. (Negrillas del original).

No obstante lo anterior, la Sala resolvió - mediante el referido auto de diciembre 3 de 2008– dejar sin efectos la sentencia cuya validez se cuestionó, porque si bien existían argumentos suficientes para mantener la sentencia proferida en agosto 14 de 2008, lo cierto es que pese a que el señor Consejero Ramiro Saavedra Becerra, de su puño y letra, suscribió el aludido fallo con anotación de “… aclaración de voto” y así quedó consignado en el acta de la respectiva sesión, lo cierto es que dicho Magistrado, en escrito separado, elaboró un salvamento de voto, cuestión que motivó la inconformidad de la parte actora y, por ende, la oposición a la validez de la sentencia que dentro de este asunto se había emitido.

Por consiguiente, con el fin de despejar cualquier inquietud o sombra de duda acerca del contenido, sentido y validez de la decisión con la cual debe concluir la actuación iniciada con el correspondiente recurso extraordinario de anulación y, además, con el propósito de asegurar la claridad y la transparencia que deben caracterizar las actuaciones de las autoridades judiciales, la Sala decidió - como se dijo– dejar sin efectos el fallo dictado el 14 de agosto de 2008, circunstancia que obliga a esta Sección del Consejo de Estado a pronunciarse de fondo frente a las impugnaciones interpuestas contra el laudo arbitral dictado el 14 de junio de 2007, a lo cual ha de procederse mediante la presente providencia.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. - Cuestiones previas.

Antes de abordar el análisis de fondo de los asuntos sometidos a conocimiento de la Sala, resulta pertinente efectuar algunas advertencias en relación con algunos de los aspectos relacionados en el capítulo de antecedentes.

1.1. - La contradicción en las actuaciones del Ministerio Público.

La Sala se pronunciará sobre el recurso de anulación interpuesto por el Ministerio Público, respecto del cual resulta necesario señalar que dicho recurso resulta abiertamente contrario al concepto presentado por la Procuraduría Quinta Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, toda vez que en este último considera que “la causal aducida no debe prosperar”, mientras que en el recurso interpuesto por ese Ministerio Público se pretende la nulidad del laudo con fundamento en la misma causal. En este sentido, se reafirma lo dicho por la Sala en octubre 16 de 2007, a través de la Sentencia radicada con el número 16.64:

“Como se observa, las actuaciones adelantadas por los Agentes de una misma y única institución, esto es del Ministerio Público, en las diferentes instancias del proceso, resultan abiertamente contradictorias y opuestas entre sí, cuestión que no puede pasar inadvertida para la Sala.

“Al respecto conviene precisar que la función de intervención en los procesos y ante las autoridades judiciales, que el numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política consagra a favor del Ministerio Público, está radicada en cabeza de una sola y única autoridad: el Procurador General de la Nación, quien por virtud de esa misma norma suprema se encuentra facultado para ejercer tales atribuciones “… por sí o por medio de sus delegados y agentes”.

“Lo anterior evidencia, en consecuencia, que se trata de una intervención de carácter institucional, razón por la cual los Agentes del Ministerio Público que sucesivamente participen en un mismo proceso, han de hacerlo en forma unívoca y coordinada, pues esa función y su ejercicio no pueden entenderse “a título personal”, sino que, muy por el contrario, ha sido consagrada expresamente en la Constitución Política en cabeza del Supremo Director (artículo 275 C.P.), de una misma y única institución, jerárquicamente organizada.

“Así pues, en virtud del principio constitucional de coordinación - para cuya comprensión resulta suficientemente ilustrativo el desarrollo legal consignado en el artículo 6° de la Ley 489 de 1998-, las autoridades (incluidas las del Ministerio Público) “deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”.

“Este principio ha de orientar las funciones de intervención atribuidas al Procurador General de la Nación, independientemente de que el ejercicio de las mismas se realice en forma directa por él mismo o a través de sus Delegados o Agentes, tal como en reiteradas oportunidades lo ha puesto de presente la Corte Constitucional, según lo evidencian los pronunciamientos en los cuales esa Corporación puntualizó:

“La suprema dirección del Ministerio Público en cabeza del Procurador General de la Nación necesariamente implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones

.

“Es lógico que todos los funcionarios llamados a ejercer las funciones asignadas al Ministerio Público deban estar coordinados entre sí y esa coordinación, de acuerdo con la preceptiva constitucional, se construye a partir de la estructura jerarquizada de la Procuraduría y de la unidad de mando que se radica en cabeza del Procurador General de la Nación que es “el supremo director del Ministerio Público” y que ejerce sus funciones “por sí o por medio de sus delegados o agentes” (CP arts. 275 y 277).

“…………………….

“De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propias del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste

.

“En el mismo sentido, la Corte Constitucional volvió sobre esa materia para efectos de puntualizar:

“Esta Corporación ha señalado que el Ministerio Público es un órgano de control autónomo cuya dirección suprema corresponde al Procurador General de la Nación. Esta dirección del Procurador, así como el hecho de que éste ejerza sus funciones constitucionales, por sí o por medio de sus agentes o delegados, implica que la Procuraduría tiene una estructura jerarquizada y una unidad de mando.

“……………….

“Esta estructura jerárquica no impide que la ley atribuya una cierta autonomía a los delegados y agentes del Procurador, pero esta autonomía es relativa, ya que estos funcionarios actúan en representación del Procurador y ejercen atribuciones que en principio están en cabeza del jefe del Ministerio Público

.

“De manera que las actuaciones de los Procuradores Judiciales en primera instancia y de los Procuradores Delegados ante la segunda instancia, debe ser coordinada en virtud de los fines de la institución que representan y, por ello, hace un llamado al Ministerio Público para que encauce sus esfuerzos en esa dirección evitando así que sus actuaciones resulten generadoras de un desgaste innecesario de la Jurisdicción.

“En circunstancias diferentes, esto es si actuaciones contradictorias como las que aquí se han destacado se radicaren en cabeza de una de las específicas partes del proceso - demandante o demandado–, y no del Ministerio Público, tal proceder podría llegar a interpretarse incluso como un desistimiento - al menos tácito–, de la actuación, de la pretensión o de la solicitud correspondiente que inicialmente se hubiere formulado pero que posteriormente el mismo peticionario solicita rechazar o desestimar, alcance que no le será atribuido en esta oportunidad a la situación que aquí se examina, porque estima la Sala que el Ministerio Público carece de facultades para desistir en un proceso contencioso administrativo en cuanto no es el titular de los intereses en cuya defensa actúa, como quiera que los mismos forman parte del interés general y superior puesto que únicamente pueden responder, en los términos del citado numeral 7 del artículo 277 constitucional, a la “… defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales”.

“Lo anterior permite concluir que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público debe ser objeto de pronunciamiento de la Sala.”

Así pues, aunque por las razones que acaban de exponerse de todas maneras la Sala procederá a examinar y a decidir de fondo el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Ministerio Público, no puede dejar de destacarse la grave incongruencia y la evidente contradicción que afecta la actuación impulsada por esa institución, la cual genera un derroche injustificado de Jurisdicción, puesto que no resulta admisible y ni siquiera explicable que sea el Ministerio Público el que interponga o formule un recurso para ante el Consejo de Estado - como aquí ha ocurrido con el aludido extraordinario de anulación– pero que, de manera sorprendente y paradójica, sea el propio Ministerio Público el que a la vez, mediante una actuación posterior dentro del mismo proceso, le pida al Consejo de Estado que desestime las pretensiones del recurso que esa misma institución formuló, que no acoja sus súplicas y que, por tanto, proceda a fallarlo de manera desfavorable.

1.2. - Las argumentaciones y sustentaciones presentadas por las partes en relación con el recurso de anulación que aquí se examina.

Pertinente resulta precisar que los argumentos y las razones que formularon las partes en relación con el recurso extraordinario de anulación que aquí deberá decidirse - tanto en relación con la sustentación que del mismo realizó la entidad pública recurrente, como a propósito de la oposición que contra su prosperidad formuló la convocante al proceso arbitral– razones y argumentaciones que, por tanto, serán objeto de análisis para efectos de exponer la posición de la Sala al respecto y adoptar la decisión que corresponde, son aquellos que cada parte expuso dentro de la oportunidad procesal establecida por la ley para el efecto - etapa de sustentación del recurso y traslado de la sustentación–, por lo cual no serán tenidas en cuenta ni consideradas las argumentaciones y razones adicionales que - de manera extemporánea en cuanto se refiere a la sustentación u oposición al recurso, respectivamente–, presentaron dichas partes durante el trámite del ya mencionado incidente de nulidad procesal, por cuanto para ese momento ya habían precluído las etapas procesales correspondientes.

1.3. - La estructura formal del presente fallo.

Oportuno resulta comentar que el presente fallo responde de manera básica - tanto en su forma como en el fondo, aunque con diferencias importantes en una parte del contenido relacionado con las argumentaciones de la Sala– a la estructura del pronunciamiento que sobre el mismo asunto efectuó la Sala en agosto 14 de 2008 el cual, como ya se explicó en los antecedentes, quedó sin efectos a partir de la decisión que en tal sentido se profirió mediante auto de diciembre 3 de ese mismo año.

2. Competencia del Consejo de Estado.

La posición de los impugnantes, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO - y el Ministerio Público recurrente, es clara al expresar la pretensión de que se anule el laudo arbitral, señalando como causales de anulación las establecidas en los artículos 72, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y 230, numeral 4, del Decreto 1818 de 1998, consistentes en haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo pedido.

También es clara la competencia del Consejo de Estado para conocer de este recurso, toda vez que la misma proviene del artículo 72 de la ley 80 de 1993, el cual preceptúa, en el inciso 2, que “el recurso se surtirá ante la sección tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

. Además, el contrato No. 444 de 1994, suscrito entre el INVIAS y COVIANDES y que suscitó el presente conflicto, es estatal, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual ratifica la competencia para conocer del presente recurso.

Es importante tener en cuenta que el contrato No. 444 de 1994 fue cedido al Instituto Nacional de Concesiones - INCO - mediante la resolución número 3187 de 1 de septiembre de 2003, expedida por el Instituto Nacional de Vías - INVIAS-, lo cual no afecta en nada la competencia del Consejo de Estado.

3. Análisis de los recursos de anulación invocadas.

Procede la Sala a ocuparse de los recursos de anulación formulados, los cuales se analizarán siguiendo el orden de los temas generales que se señalan a continuación: 3.1. - La justicia arbitral; 3.2. - El Recurso Extraordinario de Anulación; 3.3. - Legitimación del Ministerio Público para interponer el recurso de anulación contra un laudo arbitral; 3.4. - Alcance del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 expedida en el año de 1993; 3.5) La cosa juzgada; 3.6. - La cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de anulación; 3.7) Análisis del caso concreto; 3.8. - Conclusión sobre los recursos de anulación en estudio.

3.1. - La justicia arbitral.

La justicia arbitral tiene su origen en un compromiso o en una cláusula compromisoria. Esta última recoge el acuerdo de voluntades a través del cual las partes de un contrato se obligan a someter sus diferencias a la decisión de árbitros, quienes están investidos, de manera transitoria, de la función de administrar justicia y de decidir el conflicto, por mandato de la ley, con los efectos de una sentencia judicial.

La cláusula compromisoria es de naturaleza contractual y tiene como fin procurar una solución expedita de los conflictos que pudieran surgir entre los contratantes. Sobre el tema de la cláusula compromisoria ha dicho el profesor José Alejandro Bonivento Fernánde

:

“De la presentación que hizo la Ley 446 de 1998, en el artículo 116, de la cláusula compromisoria, se pueden sacar algunas conclusiones:

“Es un contrato separado del que forma parte, aunque se diga que es un pacto contenido en un contrato o documento anexo, que se integra al negocio jurídico al cual se incorpora. Vale decir, es una estipulación accidental y autónoma, con vigencia propia. Anteriormente, este punto era materia de discusión, porque se daban dos corrientes doctrinales; una abogaba por un carácter puramente contractual de la cláusula compromisoria y otra que consideraba que era una cláusula accidental del contrato. Parece ser que la Ley 446 tomó partido por la primera tesis al precisar que la cláusula compromisoria es un pacto, sinónimo de acuerdo, contenido en un contrato, con el agregado posterior de que es autónoma.

“La autonomía de la cláusula compromisoria debe reconocerse alrededor de la existencia y validez del contrato, en el sentido de que si se discutiere sobre la existencia y la validez del negocio jurídico lo uno y lo otro no sería motivo para afectar la pertinencia de la cláusula; así por ejemplo, si el contrato fuere nulo no impide que el tribunal que se constituye para dirimir el conflicto pueda decidir la controversia planteada, por la fuerza negocial que tiene.”

Sobre este mismo tema, la naturaleza jurídica de la cláusula compromisoria, ha escrito Gabriel Correa Arango lo siguient

:

“La cláusula compromisoria es también una convención, pero su naturaleza sí participa de la del contrato, en cuanto que de ella nace para las partes una obligación de hacer, consistente en el nombramiento de árbitros en el momento oportuno.

“Se trata de un contrato cuyo carácter será civil o comercial dependiendo de los sujetos que en él intervengan, de la materia que se vaya a someter a la decisión de los árbitros, de la relación contractual que ligue a las partes y a la cual acceda la cláusula.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del carácter autónomo de la cláusula compromisori

:

 “Si bien tradicionalmente se ha entendido que la cláusula compromisoria es accesoria respecto del contrato que da origen a los conflictos sobre los cuales habría de fallar el tribunal de arbitramento, el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio”.

El artículo 11

 de la Constitución Política de Colombia adoptada en el año de 1991, otorgó facultades a los particulares para administrar justicia de manera transitoria como árbitros o como conciliadores, dotados de competencia para emitir fallos en derecho o en equidad, cuando las partes lo determinen y en los términos dispuestos por la ley. En relación con el carácter voluntario de la justicia arbitral, en los términos de la ley, la Corte Constitucional expresó lo siguient

:

“El arbitramento es voluntario. - La decisión de presentar las disputas surgidas en una relación jurídica ante un tribunal de arbitramento (antes que acudir a los jueces ordinarios), es el resultado de un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes. El arbitramento, al ser un instrumento jurídico que desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos, “tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”.

“Pero del origen voluntario del arbitramento resulta equivocado deducir “que el legislador está impedido para regular el procedimiento que rige este tipo de mecanismos de solución de conflictos, pues si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse en los términos que determine la ley (C.P. art. 116)” (El subrayado es de la sentencia).

Si bien para las partes es voluntaria la inclusión de la cláusula compromisoria y la decisión de acudir a la justicia arbitral, por su naturaleza contractual, el proceso arbitral en Colombia es de naturaleza jurisdiccional, pues, si bien el asunto no es pacífico y al respecto existen diversas posturas, ello puede afirmarse por cuanto el artículo 116 de la Constitución Política le confiere a los árbitros la facultad de administrar justicia y determina que su decisión tiene los mismos efectos de una sentencia, luego su naturaleza no puede ser contractual. Al respecto afirma Ramiro Bejarano Guzmá

:

“Acerca de las diversas tendencias sobre la naturaleza del proceso arbitral, el tratadista argentino LINO ENRIQUE PALACI

, refiere dos y hasta una tercera, así: “En una se encuentran enrolados los autores que asignan al arbitraje naturaleza contractual, encuadrándolo generalmente en la figura del mandato. En la otra militan quienes ven, en el proceso arbitral, el ejercicio de la jurisdicción, y no faltaron autores que ubicaron al arbitraje en el ámbito del acto complejo de modo que sería en un aspecto contractual y en otro jurisdiccional”.

“Nos parece acertada la conclusión del referido profesor argentino, en el sentido de que “la tesis contractualista es, a nuestro juicio, desechable en cualquiera de sus orientaciones”. Ciertamente, a la luz del mandato no puede equipararse la labor y función de los árbitros, por cuanto el contenido del laudo no ejecuta instrucciones de las partes; tampoco hay punto de comparación con la prestación de servicios, pues en este no se tienen los poderes y facultades con las que se dota al árbitro para que adelante y concluya el proceso.

“Aceptamos la conclusión del autor, según la cual “median razones suficientes para fundamentar la naturaleza jurisdiccional” del proceso arbitral. En efecto, aun cuando el árbitro carece del “imperium comprensivo, a su vez, de la coertio y de la executio” su actividad “es sustancialmente equiparable a la fundamental que cumplen los órganos judiciales, y que incluso en determinados casos agota la función de estos”. Los laudos arbitrales participan de la obligatoriedad que caracteriza los actos de autoridad, que es extraña a los contratos.”

En relación con la naturaleza jurisdiccional del proceso arbitral se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias sentencia

:

“En síntesis, el proceso arbitral es materialmente un proceso judicial, y el laudo arbitral es el equivalente a una sentencia judicial en la medida que pone fin al proceso y desata de manera definitiva la cuestión examinada, adicionalmente los árbitros son investidos de manera transitoria de la función pública de administrar justicia, la cual además legalmente ha sido calificada como un servicio público, por tal razón no cabe duda que en sus actuaciones y en las decisiones que adopten los tribunales arbitrales están vinculados por los derechos fundamentales, y que la tutela es procedente cuando estos sean vulnerados o amenazados con ocasión de un proceso arbitral. Así lo ha recocido la jurisprudencia constitucional, como se examinará en el acápite siguiente de la presente decisión.”

La Corte Constitucional ha hecho referencia a los elementos que caracterizan el proceso arbitral: ejercicio de función jurisdiccional de los particulares, naturaleza procesal, carácter temporal, origen en la autonomía de la voluntad y expedición de fallos en derecho o en equida

:

“Según lo dispuesto por el último inciso del artículo 116 de la Constitución Política “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que determine la ley”. Este precepto constituye entonces el fundamento constitucional de la justicia arbitral y define los principales elementos que la caracterizan: (i) es el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares, (ii) el arbitraje tiene naturaleza procesal, (iii) es de carácter transitorio o temporal, (iii) tiene origen en la voluntad de las partes del conflicto, (iv) los fallos pueden ser proferidos en derecho o en equidad, (v) el arbitraje se desarrolla en los términos que señala la ley, de manera que el legislador tiene una amplia libertad de configuración de la justicia arbitral, con el límite último de los preceptos constitucionales.”

La Ley 80 de 1993 permite que las partes puedan pactar en los contratos estatales la cláusula compromisoria, con la finalidad de someter a la decisión de árbitros las diferencias que pudieran surgir durante cualquiera de las fases de la contratación (celebración, ejecución, desarrollo, terminación, liquidación)

Sobre las notas predominantes de la institución arbitral en materia de contratación estata

 ha dicho el Consejo de Estado lo siguiente:

"(...) Algunas de las notas predominantes de esta institución para resolver en derecho conflictos derivados y originados en un contrato estatal, se pueden concretar en los siguientes enunciados a saber:

“i) Es un mecanismo de heterocomposición de conflictos, que nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato.

“ii) Dicho pacto habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto.

“ii) Las partes -salvo excepción legal - renuncian a hacer valer sus controversias ante la jurisdicción institucional (artículos 114 y 146 Decreto 1818 de 1998).

“iv) La materia y extensión de conocimiento de los árbitros se encuentra delimitada por las partes, y por la ley, en tanto sólo procede sobre conflictos de carácter particular y económico con carácter transigible de que conozca o puede conocer la Jurisdicción Contencioso Administrativa en virtud de la acción de que trata el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (concordante con el artículo 68 de la Ley 80 de 1993), con las restricciones previstas en el ordenamiento jurídico.

“v) Es una justicia administrada por particulares en única instancia, cuya decisión expresada en una providencia denominada laudo, obliga a las partes a que ella se sujetan para resolver sus discrepancias, en tanto aquél tiene la misma naturaleza y efectos de las sentencias proferidas por la jurisdicción.

“vi) El arbitramento, por esencia, no contempla una segunda instancia y, por ende, sobre la decisión proferida por el Tribunal de Arbitramento, no es posible, por regla general, replantear el debate acerca del fondo del proceso, con el fin de que sea examinado por otra autoridad.

“A manera de conclusión se puede señalar que el ordenamiento jurídico estableció el arbitramento como una opción alternativa a la jurisdicción contenciosa administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales, regida por unos procedimientos y trámites propios, que activan de manera libre y voluntaria las partes del mismo y al cual quedan sometidos una vez celebrado el respectivo pacto arbitral.

“(…)”.

3.2. - El recurso extraordinario de anulación.

Es un recurso excepcional previsto en la legislación colombiana, por medio del cual se pretende que el juez corrija los errores en que hayan incurrido los árbitros al aplicar las normas procesales que reglan el arbitraje y declare su decisión final total o parcialmente nula. Con este recurso no se abre una segunda instancia, porque el proceso es de única instancia

La profesora española Silvia Barona Vilar sostiene que si el proceso tuviese una segunda instancia, el competente debería ser un tribunal superior dentro de la misma jurisdicción, el cual no existe en la jurisdicción arbitral; sostiene que lo pretendido con el recurso es un análisis del trámite arbitral, un estudio formal, por lo cual el recurso de anulación se constituye en un proceso de impugnación de la validez del laud

.

En el mismo sentido se expresa el profesor Hernando Morales:

“(…) el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución ( )

.

El tratadista Julio Benetti Salga

 hace referencia a la tesis del doctor Dionisio Gómez Rodad

, en su crítica por haber atribuido al Consejo de Estado el conocimiento de la nulidad del laudo arbitral, en tanto no se discuten principios o reglas legales del derecho o de la contratación, sino aspectos formales del respectivo proceso:

“ (…) no se discute una cuestión en que estén involucrados principios o reglas legales del derecho o de la contratación administrativa, sino que se ejerce un control de legalidad sobre el convenio arbitral, la formación del tribunal arbitral, su competencia, el desarrollo ritual del proceso, la conformación del laudo con lo pedido y con las defensas esgrimidas y, en fin, sobre todos los aspectos formales que consagra el varias veces mencionado artículo 38 del estatuto arbitral, todo lo cual escapa a la especialidad jurisdiccional que la ley atribuye a lo contencioso administrativo.”

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del recurso extraordinario de nulidad del laudo arbitral en el sentido de que al juez que conoce del recurso no le está permitido pronunciarse de fondo sobre el litigio conocido por é

:

“(…) 5. El ordenamiento jurídico consagra varios recursos extraordinarios que proceden contra el laudo arbitral y de los que conoce la justicia ordinaria o contencioso administrativa. En materia laboral existe el recurso de homologación que se surte ante la sala laboral de los Tribunales Superiores o ante la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, según se trate de convocatorias voluntarias u obligatorias de tribunales de arbitramento. En materia civil, comercial y contencioso administrativa procede el recurso de anulación que se surte ante los Tribunales Superiores o ante el Consejo de Estado si se trata de contratos estatales. Finalmente, contra la sentencia que decide el recurso de anulación procede el recurso de revisió

.”

“6. Las facultades del juez que conoce del recurso de anulación se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor, causales que han sido consagradas por el legislador y que son de interpretación restrictiva. No se trata, entonces, de una nueva oportunidad para revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramiento pues al juez ordinario o contencioso le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio conocido por aquél. Por ello, la labor del juez que conoce del recurso de anulación se circunscribe a la verificación de la validez del compromiso o cláusula compromisoria y del laudo arbitral y ateniéndose siempre a las causales invocadas por el recurrente.”

“Esa limitación de las facultades del juez que conoce del recurso de anulación es una clara manifestación del carácter dispositivo del proceso arbitral y constituye una garantía para las partes pues aquél no podrá pronunciarse sobre materias que éstas han acordado someter a la decisión de árbitros. De igual manera, esa limitación de las facultades del juez ordinario afirma la autonomía, independencia y sujeción a la ley de los particulares constituidos en tribunal de arbitramento.”

Este tema ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, en los cuales se ha precisado su competencia respecto del recurso. Entre otras, se hace referencia al proceso 29.476 de junio 8 de 2006, que recoge las características más importantes de este recurso:

"(..) De acuerdo con la jurisprudencia que esta Corporación ha desarrollad

, se puede afirmar que el recurso extraordinario de anulación contra laudos presenta, entre otras, las siguientes generalidades:”

“i) El recurso extraordinario de anulación ante la jurisdicción contencioso administrativa, no constituye un control judicial que comporte una instancia, como la que surge a propósito del recurso ordinario de apelación para sentencias de primera instancia de los Tribunales Administrativos.”

“ii) El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal.”

“iii) En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.”

“iv) Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado "principio dispositivo", conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra”

“v) Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el alud; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Polític.”

“Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión (...)".

Con el fin de precisar que las causales a las cuales alude el numeral “v” de la providencia que se acaba de citar, en realidad no son nuevas ni de creación jurisprudencial, sino que están inmersas dentro de las comprendidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, la Sala reafirma el criterio expuesto en Sentencia de diciembre 4 de 200 :

“Al confirmar el criterio de taxatividad comentado, que conforma la Jurisprudencia reiterada y tradicional de la Sección Tercera sobre la materia, criterio en cuya virtud se tiene que tanto el juez del recurso extraordinario de anulación como las partes respectivas deben sujetarse, de manera estricta y rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulación que se encuentran consagradas para el efecto en las normas legales que las consagran, la Sala estima pertinente precisar y en cuanto resulte pertinente recoger el criterio según el cual para los contratos estatales debería considerarse la existencia de dos (2) causales de anulación adicionales a las expresamente consagradas en el artículo 72 de la Ley 80.

“Al respecto, de una parte se precisa que la mencionada nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, en realidad no integra una nueva y diferente causal de anulación de los laudos, que exceda las previsiones o disposiciones legales vigentes y a cuya creación hubiere procedido el juez de anulación invadiendo la órbita del legislador, sino que simplemente corresponde a una de las hipótesis fácticas a través de las cuales es posible la configuración de una de las casuales de anulación taxativa, expresa y previamente establecidas por la ley en el ordenamiento vigente.

“Ciertamente, la Sala entiende que la validez del pacto arbitral dice relación directa e inmediata con el principio de congruencia, al punto de constituirse en un presupuesto indispensable para su realización material y efectiva, por tanto, en aquellos eventos en que el laudo que se expida encuentre fundamento en un pacto arbitral afectado de nulidad, ha de concluirse que el mismo ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

“Así pues, si las materias y cuestiones que en principio, de manera puramente aparente o formal, las partes decidieron someter a la decisión de los árbitros resultan sin validez, por resultar nulo el pacto arbitral que las contiene, obligado resulta concluir también que el laudo finalmente proferido, en realidad ha recaído entonces sobre aspectos que materialmente no fueron sometidos al conocimiento de los árbitros, no al menos de manera válida.

“De esa manera se tiene entonces que la nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, cuya declaratoria invalida también el laudo, lejos de ser una nueva o diferente causal de anulación de los laudos arbitrales que se expidan en relación o con ocasión de las controversias que emanen de los contratos estatales, corresponde a una de las maneras de configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80,

(…).

“De otra parte, en cuanto se refiere a los casos de nulidad por la obtención de pruebas con violación del debido proceso, también se impone precisar que esa hipótesis fáctica no se erige en una nueva causal de anulación de los laudos, diferente de aquellas consagradas de manera precisa y taxativa en la Ley 80, sino que es una de las formas en que puede configurarse la causal de anulación consagrada en el numeral 1º del referido artículo 72, en cuanto se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas correspondientes.

“Por lo demás, al respecto la Sala estima que resulta elemental y conserva pleno vigor la exigencia establecida en el mismo numeral 1º del citado artículo 72 de la Ley 80, según la cual de presentarse tales omisiones para la evacuación o práctica de las pruebas en forma regular, resulta necesario que el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos, como quiera la nulidad de pleno derecho con que la Carta Política sanciona aquellas pruebas recaudadas con violación del debido proceso, es una institución para cuya operancia se requiere, en todo caso, la respectiva declaratoria por parte del juez o árbitro competente, por manera que su no alegación podría conllevar la convalidación correspondiente, tal como lo expuso la Corte Constitucional al explicar el sentido y alcance del inciso final del artículo 29 constitucional (…)”.

Tal como ha sostenido el Consejo de Estado, por regla general sólo es posible examinar el laudo arbitral por la existencia de vicios de procedimiento (in procedendo) en los cuales haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y de manera excepcional por vicios de fondo (in judicando). Sobre este tema se ha expresado el Consejo de Estad:

“(…) El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta (…)”.

La diferencia entre los errores de procedimiento y los errores sustanciales es muy importante para limitar las funciones del Consejo de Estado, en relación con su competencia para examinar el recurso extraordinario de nulidad de los laudos arbitrales. Al respecto es muy ilustrativa la sentencia 17.704 proferida el 17 de agosto del año 2000:

“(…) tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modelo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con este apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.”

“Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir “en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo”, cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.”

3.3. - Legitimación del Ministerio Público para interponer el recurso de anulación de un laudo arbitral.

Es importante dejar claro que el Ministerio público interpuso el recurso de anulación invocando la causal cuarta del art. 72 de la ley 80 de 1993, por lo cual es necesario analizar si está legitimado para hacerlo, antes de entrar a estudiar los argumentos expuestos al momento de sustentar dicho recurso, por cuanto el inciso 1 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 no hace referencia a las personas legitimadas para interponerlo.

El Consejo de Estado ya se ha ocupado de este tema y ha concluido que el Ministerio Público sí está legitimado, teniendo en cuenta que si bien el artículo 72 de la ley 80 de 1993 no lo dice, éste puede interponer el recurso de anulación del laudo arbitral con fundamento en el del artículo 127 del CC

–modificado por el art. 35 de la ley 446 de 1998-, el cual también es aplicable a los procesos judiciales arbitrales; igualmente con fundamento en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Polític

, que establece las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación; además, con fundamento en el artículo 44 del Decreto 262 de 2000, el cual dice que los Procuradores Judiciales en lo Administrativo, en su condición de agentes del Ministerio Público, deben intervenir ante los Tribunales de Arbitramento. Así se pronunció el Consejo de Estado en julio 6 de 200:

“Respecto de este tema la Sala ya se ha pronunciado, en el sentido de indicar que efectivamente el Misterio Público puede interponer directamente el recurso de anulación, con fundamento en que:

 “La Sala considera pertinente advertir que no existe duda alguna sobre la facultad del Ministerio Público para intervenir en los procesos arbitrales en los que se dirimen controversias de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, interponiendo, inclusive, recursos de anulación contra los laudos proferidos en el curso de los mismos.

 “Esta facultad se deriva de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución Política, según el cual el Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá, entre otras, la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales.

“Por otra parte, en desarrollo de esta norma constitucional - y dado que el arbitraje en derecho supone la administración de justicia por parte de los árbitros, quienes, por lo tanto, profieren decisiones jurisdiccionales definitivas que hacen tránsito a cosa juzgada–, el artículo 44 del Decreto 262 de 2000 establece que los Procuradores Judiciales en lo Administrativo, en su condición de agentes del Ministerio Público, deben intervenir ante los Tribunales de Arbitramento.

“Y finalmente, también en desarrollo de la norma constitucional y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 7, numerales 2 y 7, del Decreto 262 ya mencionado, el Procurador General de la Nación ha expedido la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001, por la cual se fijan los criterios de intervención que deben orientar las actuaciones de sus agentes en los procesos arbitrales, disponiendo, expresamente, que dicha intervención podrá comprender, entre otras actuaciones, la interposición, ante el Consejo de Estado, del recurso extraordinario de anulación del laudo, en los términos previstos en la ley (ver artículo 2, numeral 8)”

La Sala reafirma en esta ocasión los criterios expuestos en las sentencias mencionadas, apoyados en las normas allí citadas y en la interpretación que de las mismas ha hecho el Consejo de Estado.

3.4. - Alcance del numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 expedida en el año de 1993.

La causal de anulación cuarta del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, pretende garantizar el cumplimiento del principio de congruencia, según el cual, el contenido de las resoluciones judiciales debe ser coherente con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes. Sobre este principio ha dicho el profesor Hernando Devis Echandí:

“Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, en la civil, laboral, o contencioso-administrativo o de los cargos o imputaciones penales formulados contra el sindicado o imputado, sea de oficio o por instancia del ministerio público o del denunciante o querellante (en el proceso penal), para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones o imputaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas.”

Al proceso arbitral le son aplicables, en primer lugar, las normas propias del arbitramento, las cuales remiten de manera expresa, en algunas específicas materias, a algunas disposiciones del Código de Procedimiento Civil; en segundo lugar, las normas del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el juez natural de la acción contractual, derivada de los contratos estatales, es el de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, en tercer lugar, las demás del Código de Procedimiento Civil, en todos aquellos aspectos no regulados por el Código Contencioso Administrativo, por expresa previsión del artículo 267 de este últim

.

Las normas colombianas sobre el arbitramento no hacen una remisión expresa al Código de Procedimiento Civil en el tema de la congruencia y, por ello, deben aplicarse las normas generales, esto es las del Código Contencioso Administrativo y, en lo no previsto en ellas, las del Código de Procedimiento Civil. En este orden de ideas, se tiene lo siguiente:

El artículo 164 del Código Contencioso Administrativ

 determina que en la sentencia definitiva deberá decidirse sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada; agrega, además, que el silencio del inferior no impide que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.

Por su parte el artículo 305 del Código de Procedimiento Civi

 exige que la sentencia guarde relación con los hechos y las pretensiones contenidos en la demanda y en las demás oportunidades que ese Código contempla, así como con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas, cuando la ley lo exija.

El artículo 306 del Código de Procedimiento Civi

, sobre la resolución de excepciones, establece que cuando el juez encuentre probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerlos de manera oficiosa en la sentencia, salvo que se trate de aquellos relacionados con la prescripción, la compensación o la nulidad relativa, respecto de las cuales se exige que se aleguen expresamente en la contestación de la demanda.

Sobre el tema de la congruencia ha dicho el profesor López Blanc

:

“Considerando la característica esencial que tienen los derechos de acción y de contradicción, o sea, que ambos implican peticiones formuladas al Estado para que éste las resuelva, lógicamente se deduce, como regla técnica del sistema procesal civil, que la sentencia debe concordar con esas peticiones, de manera muy especial en lo tocante a las pretensiones de la demanda, porque, de ordinario, el juez no puede otorgar en una sentencia, cuando esta sea estimatoria de la demanda, más de lo pedido ni algo distinto, ni condenar por causa diferente a la invocada en ella; sin embargo, respecto de las excepciones sí tiene, por regla general, la posibilidad de declararlas de oficio, pues las únicas que no se pueden reconocer sin previa y oportuna petición de parte son las de compensación, prescripción y nulidad relativa, por así disponerlo de manera expresa el Código Civil.”

Sobre este tema de la congruencia se ha pronunciado el Consejo de Estad

 en el sentido que se indica a continuación:

“En relación con los límites de la causal alegada, ha expresado esta Sala, inclusive, que el juez y los árbitros deben resolver sobre todas aquellas cuestiones que, de conformidad con la ley, deban ser objeto de definición en el proceso, a menos que, dado el contenido de la decisión definitiva que haya de adoptarse, su resolución resulte totalmente intrascendente. Tratándose de la decisión sobre las excepciones no propuestas, y que, en materia contencioso administrativa -salvo en el caso de la nulidad relativa - pueden ser siempre declaradas probadas por el juez, es claro que, cuando aquélla se adopta, no incurre el fallador en incongruencia.”

Para garantizar el principio de la congruencia, en el laudo arbitral, además de la ley, debe tenerse en cuenta el contenido del pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso), a partir del cual se define la competencia del tribunal de arbitramento y los precisos límites dentro de los que puede actuar; como se dijo atrás, el pacto y su contenido dependen de la voluntad de las partes. En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estad:

“Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que se les ha pedido, violan este principio. La congruencia de las providencias judiciales se establece mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador; y la inconsonancia se da en presencia de una cualquiera de las siguientes hipótesis: i) Cuando el laudo decide más allá de lo pedido (ultra petita), ii) cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio (extra petita) y, iii) cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del tribunal de arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado (infra o citra petita). La precitada causal cuarta prevé los eventos de fallos o laudos ultra y extra petita, esto es, que deciden mas allá o por fuera de la materia arbitral. Conviene tener en cuenta que la referida causal, además de resultar procedente frente a la incongruencia del laudo por ultra o extra petita, sanciona los eventos en que el tribunal de arbitramento actúa sin competencia, esto es, por fuera del marco que la ley o las partes definen para que puedan actuar válidamente. En efecto, cuando la causal alude a que el laudo recaiga "sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros", regula también los eventos en que el tribunal de arbitramento obra sin facultades, ya sea porque la materia respecto de la cual se pronuncia no es transigible conforme lo exige la ley o porque la misma no forme parte de los asuntos contenidos en el pacto arbitral.”

Tal como se afirma en la sentencia antes citada, dentro de la causal cuarta del artículo 72 encuadran varios eventos: que el laudo decida más allá de lo pedido en la demanda (ultra petita), que decida sobre asuntos no pedidos en la demanda (extra petita), o incluso cuando los árbitros actúen por fuera de su competencia, bien sea porque el asunto no es objeto de transacción o porque esté por fuera de las expresas facultades otorgadas por las partes en el pacto arbitral.

Respecto de si la violación del principio de la congruencia constituye un vicio de fondo (in judicando) o de procedimiento (in procedendo), han dicho la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado que es “un típico error in procedendo”, no es de la sustancia sino del proceso, de la sentencia, que no viciaría de nulidad la sentencia sino que obligaría a su corrección, lo cual es muy importante para delimitar la competencia del Consejo de Estado. Sobre este punto el profesor Hernando Devis Echandí

:

“La incongruencia o inconsonancia es un error in procedendo o un defecto procesal y no un error sustancial, de la sentencia; de ahí que para efectos del recurso extraordinario de casación deba alegarse por la causal segunda y no por la primera (Véase tomo III, num.139). Pero ese defecto no vicia de nulidad la sentencia, sino que impone la necesidad de que sea corregida mediante oportuno recurso de apelación o de casació

.”

Sobre el tema ha expresado el Consejo de Estad

:

“La incongruencia constituye un típico error in procedendo, y no in judicando, en cuanto defecto procesal, y no sustancial, de la sentencia, como lo reconoce la doctrina, y que, para efectos del recurso de casación, dé lugar a la alegación de la causal segunda, y no de la primera, referida a la violación de una norma de derecho sustancial. Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por minima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; sólo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria. Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado, la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del C. de P. C., o al interponer el recurso de apelación.”

Es importante tener en cuenta que si bien la incongruencia constituye un vicio in procedendo, para que el juez pueda valorarlo resulta necesario que realice un análisis respecto de las facultades de los árbitros, así como de las pretensiones y las excepciones sometidas a su conocimiento, todo a la luz del laudo emitido por el respectivo tribunal, pues no de otra manera podría darse cuenta de su existencia. Sobre este particular se ha pronunciado el Consejo de Estad

:

“Así como sólo es posible acudir a la justicia administrativa, para solicitar la anulación de la decisión arbitral tratándose de asuntos contractuales estatales, y mediante la invocación de alguna(s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, cuyo texto permite inferir que a través de este recurso, en principio, no le está permitido al juez entrar a revisar el fondo de la decisión impugnada, ni si se sujetaron los árbitros al ordenamiento jurídico, ni si las pruebas recepcionadas se practicaron válidamente, salvo en los eventos de las causales 4º y 5º del artículo 72 de la mencionada ley.”

En cuanto a los efectos de la sentencia del Consejo de Estado, por vicios de incongruencia de los laudos arbitrales, esta Corporación le atribuye unas consecuencias similares a las de la sentencia judicial cuando ésta incurre en el mismo vici

:

“Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decreto -correspondiente a la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993-, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará. Debe advertirse, por lo demás, que la prosperidad del recurso de anulación interpuesto contra el laudo que recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (extra petita) o contra aquél que concede más de lo pedido (plus petita), invocando la causal 8ª del mismo artículo 38 -correspondiente a la 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993-, tampoco determina la anulación de la decisión, sino que impone su corrección, en los términos del artículo 40 mencionado. En efecto, si se permitiera la anulación del laudo en los eventos indicados, a más de su corrección, se autorizaría al juez del recurso para revisar, como fallador de instancia, la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo que resulta a todas luces improcedente. Es ésta, precisamente, la situación que se presenta en el caso planteado, en el que la recurrente pretende que se anule totalmente el laudo arbitral, teniendo en cuenta que el Tribunal omitió declarar la nulidad absoluta del contrato, que, a pesar de no haber sido alegada por ninguna de las partes en el curso del proceso, en opinión de aquélla, se encuentra plenamente demostrada. Tratándose de una excepción que, conforme a la ley, podría ser declarada de oficio por el juzgador, se observa, en principio, que podría fundarse el vicio de incongruencia en el hecho de no haberse declarado probada, estándolo. Sin embargo, es necesario verificar que no exista, en el caso concreto, un pronunciamiento expreso o tácito en el laudo sobre dicha cuestión. Descartado lo primero, en cuanto ninguna referencia se hizo a la validez del contrato en la parte resolutiva, observa la Sala que ocurre lo segundo”. (Negrillas por fuera del original)

Esta última sentencia toca un punto muy importante, en relación con la causal cuarta del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, referente al pronunciamiento que se realice en el laudo respecto de la excepción alegada o declarada de oficio por el juzgador.

Ello porque bien diferente resulta que el juez del recurso extraordinario verifique o confronte las excepciones, las pretensiones y la competencia de los árbitros en relación con el laudo dictado y las decisiones que acerca de esas materias se hubieren proferido en el mismo, del hecho de que el juez de la anulación directamente realice o asuma el examen de las consideraciones que hubiere tenido el tribunal para tomar la decisión; tal como se dijo en la sentencia antes citada “(…) si se permitiera la anulación del laudo en los eventos indicados, a más de su corrección, se autorizaría al juez del recurso para revisar, como fallador de instancia, la decisión del Tribunal de Arbitramento, lo que resulta a todas luces improcedente”.

En relación con las facultades del Juez del recurso extraordinario resulta muy ilustrativo el pronunciamiento efectuado por esta Sala en Junio 8 del año 2006, expediente 32.39

:

El objeto y finalidad del recurso es atacar la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y no por errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de fondo; por regla general no es posible examinar aspectos de mérito o sustanciales, a menos que prospere la causal de incongruencia por no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al arbitramento (No. 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993); ni cuestionar, plantear o revivir un nuevo debate probatorio, o considerar si hubo o no un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal.

En suma, al juez de anulación no le está autorizado adentrarse a juzgar eventuales errores sustanciales, para modificar las determinaciones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, por no estar de acuerdo con los razonamientos, conceptos o alcances emitidos sobre los hechos controvertidos y sus consecuencias jurídicas; excepto, como se señaló, cuando se deja de decidir asuntos sometidos al arbitramento, en virtud de la causal establecida en el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

Los procederes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita, con la formulación y sustentación del recurso, el objeto que con él se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra

Sin embargo, ha manifestado la Sala que cabe el pronunciamiento de anulación de laudos por fuera de las citadas causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes eventos a saber: a) cuando exista nulidad absoluta del pacto arbitral por objeto o causa ilícita, caso en el cual procede su declaratoria incluso de oficio y, por ende, invalida también el laud

; y b) en los casos de nulidad por la obtención de la prueba con violación del debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Polític

.

Por lo anterior, se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.”

3.5. - La Cosa Juzgada.

La cosa juzgada constituye un mecanismo que brinda seguridad jurídica al otorgarle “intangibilidad” e “inimpugnabilidad” a las decisiones judiciales. El tratadista Hernando Devis Echandí define la cosa juzgada:

“como la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto”.

Para Eduardo J. Coutur

, la cosa juzgada

“(...) es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla”.

La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certez

. Consecuencia de la misma, se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. Al respecto ha afirmado la Corte Constitucional que:

“Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

En otro aparte de la misma sentencia se afirma:

“La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica.

En cuanto el objeto del proceso judicial lo constituye “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial

 y su prevalencia aún frente al mism

, es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal para precisar sus efectos respecto de un nuevo proceso judicial. Sobre este asunto afirma Hernán Fabio López Blanco:

“Cuando una sentencia queda ejecutoriada, esto es, cuando vencen los términos de notificación sin que se interponga en su contra recurso alguno, o cuando habiéndose interpuesto es resuelto, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada formal, es decir, dentro del mismo proceso no puede ser reconocido lo resuelto en ella y debe ser cumplida la determinación; no obstante mediante el empleo del recurso extraordinario de revisión o del de anulación si se trata de laudos arbitrales, es posible impugnar lo decidido, si se da alguna de las causales que lo permiten.

“La sentencia está ejecutoriada, es cierto, pero queda la posibilidad jurídica, aunque remota, de tornarla ineficaz o de variar sus alcances, mediante el empleo de los recursos extraordinarios de revisión o anulación, según el caso.

“[…]

“Empero, cuando no existe posibilidad de impugnación, bien porque los términos para interponer el recurso precluyeron, o porque este no es procedente, o porque se empleó y fue denegado, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada material, donde el fallo se torna inexpugnable que, en estricto rigor, es la verdadera cosa juzgada porque la decisión se torna inatacable y fatalmente sus efectos serán inmutables

Esta distinción es importante en relación con el alcance del recurso extraordinario de nulidad, cuando la excepción de cosa juzgada se encuadra dentro de alguna de las causales del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

3.5.1. - Identidades procesales.

Los principales fundamentos normativos de la cosa juzgada se encuentran en los artículos 175 del Código Contencioso Administrativ

 y 332 del Código de Procedimiento Civi

, los cuales exigen, para que se configure la cosa juzgada, la presencia concurrente de tres elementos: 1. Que los procesos versen sobre el mismo objeto, 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica de partes.

La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes en llamar identidades procesales a aquellas características que debe reunir la decisión de una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso. Es por ello que indiscriminadamente se les denomina identidades procesales, límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada o elementos de la cosa juzgada, pero con independencia del nombre que se asigne a las anteriores características que debe reunir la decisión en una sentencia, para que se le atribuya la categoría de cosa juzgada respecto de un segundo proceso, el contenido y la finalidad son los mismos, esto es servir de fundamento al juez para que identifique cuándo está en presencia de una cosa juzgada.

Azula Camach

, por ejemplo, se refiere a elementos y al respecto dice:

“Se denominan elementos los aspectos sobre los cuales se estructura y produce sus efectos la cosa juzgada, en el sentido de no poder tramitar y decidir un segundo proceso entre las mismas partes, por igual objeto e idéntica causa.

  Los elementos son el subjetivo y el objetivo.

A) El elemento subjetivo comprende a las partes entre quienes se surtió el proceso, esto es, el demandante y el demandado, e incluye a los causahabientes de ellas, sea a título singular, como ocurre con el comprador, o universal, como son los herederos.

B) El elemento objetivo contempla el petitum o pretensión - denominado objeto - y a los hechos que la sustenta o en que se apoya - llamado causa-.”

El profesor Monroy Cabr

 se refiere a identidades:

“a) Identidad de objeto. Se entiende por objeto el bien corporal o incorporal que se reclama en juicio. Couture: “Objeto en la cosa juzgada es el bien jurídico disputado en el proceso anterior”. Devis Echandía: “En materia civil, laboral y contencioso-administrativa, el objeto del proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o relación jurídica declarada, según el caso

. El bien es la cosa corporal o incorporal, ya sea género o especie o estado de hecho. Claro que es difícil pronunciarse sobre la identidad del objeto sin entrar a considerar la causa petendi que ha justificado la reclamación del objeto del proceso. Al hablar de identidad de objeto no se hace referencia obligatoria al derecho que lo protege.”

“b) Identidad de causa petendi. En términos generales se entiende por causa la razón de la pretensión que se ejerce en el proceso. Coutur dice que se entiende por causa petendi “la razón de la pretensión, o sea, el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. El fundamento del derecho que se ventila en juicio no es tan solo el que invoca el actor, sino el derecho que rige la especie litigiosa. Este fundamento, según lo expresa el autor mencionado, lo debe buscar el juez aun fuera de las alegaciones de las partes.”

Sobre la identidad jurídica de partes, los autores coinciden en que debe tratarse exactamente de las mismas que actuaron en el proceso anterior y que actúan en el nuevo, lo cual no significa que se trate de las mismas personas, pues la identidad es jurídica y no física, por cuanto la norma lo que exige es la “identidad jurídica de partes” y por ello físicamente no tienen que ser necesariamente las mismas personas. Al respecto, dice el profesor López Blanc

:

“No se debe confundir la identidad de partes con la identidad de personas; si bien es cierto que el requisito se configura claramente cuando los integrantes de las partes en el nuevo proceso son las mismas personas que intervinieron en el anterior, puede ser que haya cambio físico de personas mas no alteración de la parte, como sucede cuando en el nuevo proceso intervienen los sucesores mortis causa o los causahabientes de las personas que figuraron en el primer proceso, que derivan su derecho de un acto entre vivos “celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos” (art. 332, num. 2°).”

En cuanto a la identidad de objeto, de acuerdo con Hernán Fabio López Blanc

, se presenta una divergencia entre quienes consideran que el objeto se encuentra en las pretensiones y quienes consideran que éste está en la sentencia. En este sentido dice:

“3. Que el nuevo proceso verse sobre un mismo objeto (art. 332). Tal como lo dice con particular acierto nuestra Cort

, “el objeto de la demanda consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”, que son precisamente los puntos sobre los cuales versa la parte resolutiva de la sentencia; DEVI

 señala que el “objeto de proceso lo constituye el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia, en relación con una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso”.”

“Ampliamente tratado a nivel doctrinario debido a su importancia, el concepto de objeto del proceso resulta esencial entre otros muchos aspectos para precisar la existencia de la cosa juzgada; numerosas son las teorías que pretenden explicar cuál es la noción, y vívido de ello son las posiciones de nuestra Corte Suprema de Justicia y de uno de los redactores del Código, pues mientras la entidad estima que se encuentra en las pretensiones, el segundo lo ubica en la sentencia.

“En realidad las dos posiciones son acertadas porque el objeto del proceso no sólo se encuentra en las pretensiones, lo cual equivale a aceptar que igualmente debe buscarse en los hechos en que aquellas se apoyan, sino también en lo decidido en la sentencia, y es por ello que en orden a precisar si existe el mismo objeto en el nuevo proceso deben estudiarse los hechos, pretensiones y sentencia del anterior para confrontarlo con los hechos y pretensiones del segundo a fin de precisar si existe identidad y, caso de darse los otros requisitos, declarar la existencia de la cosa juzgada

”.

En relación con el tema de si el objeto está en las pretensiones o en la sentencia, se ha pronunciado el Consejo de Estad

 así:

“Para la Sala el objeto del proceso radica no sólo en las pretensiones sino también en la sentencia como un todo, pues la pretensión es sólo el petitum de la demanda, mientras que el proceso judicial también se ocupa de revisar los hechos en que el mismo se apoya, para definir si, en caso de ser ciertos tal como se plantean y se prueban, se pueda seguir una determinada decisión judicial. En este orden de ideas, resulta claro que lo sometido al proceso no es sólo la pretensión sino también los hechos que la fundamentan, resumidos en la sentencia que declara alguna de las posibilidades jurídicas planteadas en el proceso”.

La identidad de causa hace referencia a las razones que invoca el demandante al formular las pretensiones de la demanda. El tratadista López Blanc

 dice al respecto:

“Que el proceso se adelante por la misma causa que originó el anterior. La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 76, deben aparecer expresados en toda la demanda, y surgen de los hechos de la demanda, por cuanto del análisis de ellos es como se puede saber si en verdad existe o no identidad de causa.”

Sobre este tema de las identidades procesales, se ha pronunciado la Corte Constituciona

:

“Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere:

1. Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.
2. Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.
3. Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.”

1. En relación con las identidades procesales, ha dicho el Consejo de Estad
2. :
3. “La identidad jurídica de partes, implica que los efectos de una sentencia sólo se extiendan a quienes actuaron dentro del proceso. En consecuencia, si dentro de un proceso dejó de señalarse a determinada persona como parte, no se configura la cosa juzgada, teniendo ésta la posibilidad de iniciar un nuevo proceso. Esto desde el punto de vista del procedimiento civil, pues la sentencia, por regla general, tiene efectos inter partes.”
4. “La identidad jurídica de objeto involucra realizar un análisis que conduzca a concluir que la nueva demanda impetrada ante la jurisdicción contiene las mismas pretensiones o declaracione^[7]. Por consiguiente, para identificar si existe identidad de objeto se deben estudiar los hechos, las pretensiones y la sentencia anterior para confrontarlas con los hechos y pretensiones planteadas en el nuevo proceso a fin de poder determinar si existe identidad de objeto
5. ^[8] En otras palabras, la identidad de objeto exige que la petición en ambos procesos sea la misma.
6.  
7. “Frente a la identidad de causa jurídica o causa petendi juzgada, se concreta en los motivos o razones que deben aparecer puntualizados a lo largo de la demanda y que surgen de los diferentes hechos consagrados, por cuanto del análisis de éstos, es como verdaderamente se puede saber si los fundamentos jurídicos de las pretensiones son idénticos”.
8. Respecto de los efectos de la cosa juzgada, una vez se prueba que existe identidad entre los dos procesos, ha dicho el profesor Hernando Devis Echandí:
9. “Cuando a la sentencia se le otorga el valor de cosa juzgada, no será posible revisar su decisión, ni pronunciarse sobre su contenido, así sea en el mismo sentido, en proceso posterior. En presencia de tal sentencia, el juez del nuevo proceso civil, laboral o contencioso administrativo, debe abstenerse de fallar de fondo, si encuentra que hay identidad entre lo pretendido en la nueva demanda (…) y lo resuelto en esa sentencia.”
10. 3.5.2. - Medios para hacer garantizar la eficacia procesal de la cosa juzgada.
11. Las leyes colombianas contemplan varias posibilidades para dotar de eficacia procesal a la cosa juzgada, entre las cuales están las excepciones previas y las de mérito; la impugnación de la sentencia, cuando ello es posible; o los recursos de revisión o de casación, cuando son procedentes. Al respecto el profesos Devis Echandí
12. :
13. “la ley consagra medios efectivos para garantizar la eficacia procesal de la cosa juzgada. En primer término está la excepción previa para impedir el nuevo proceso; en segundo lugar, la excepción de mérito para obtener en la sentencia la desestimación de la demanda (véase num.145); en tercer lugar la impugnación de la sentencia de primera instancia mediante apelación y la de segunda por el recurso de casación cuando es procedente. Nuestro C. de P.C. permite, además, que durante las instancias el juzgador declare de oficio la excepción cuando aparezca probada; lo mismo rige para lo laboral, penal y contencioso administrativo; tal declaración de oficio se hace en la sentencia. (Véase num.141)”
14. De acuerdo con el profesor Devis Echandí
15. “la excepción es una especial manera de ejercitar el derecho de contradicción o defensa en general que le corresponde a todo demandado, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensión del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos”.
16. En el derecho colombiano las excepciones se clasifican en previas y de mérito o de fondo. Las previas reciben ese nombre porque se proponen cuando se conforma la litis contestatio. Se refieren generalmente a defectos del procedimiento, como la falta de jurisdicción o de competencia y se permite alegar como previas algunas perentorias, como la cosa juzgada.
17. Las excepciones perentorias o de fondo van dirigidas a la parte sustancial del litigio, buscan anular o destruir las pretensiones del demandante, con el propósito de desconocer el nacimiento de su derecho o de la relación jurídica o su extinción o su modificación parcial.
18. Algunos autores, como Hernán Fabio López Blanco ubican un tercer grupo de excepciones, bajo la denominación de mixtas, las cuales comportan la doble calidad de ser previas y de mérito. Dice en este sentid
19. :
20. “Así se denominan ciertos hechos exceptivos que siendo por su naturaleza estrictamente perentorios, se les dará el trámite propio de las excepciones previas de ahí su nombre de mixtas, trámite al que se acude por considerar el legislador que dada la naturaleza de ellos, resulta aconsejable, por razones de celeridad, definirlos desde una primera etapa y no necesariamente esperar a la sentencia de instancia (…).
21. (…)
22. “De conformidad con nuestro Código, al tipificarlas en el inciso final del artículo 97 pertenecen a esta clase de excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad, las cuales a pesar de ser perentorias por su esencia - tienden a obtener el desconocimiento de las pretensiones del demandante-, también podrán proponerse para ser tramitadas como previas.
23. (...)
24. “De acuerdo con la redacción de la norma, resulta claro que es apenas una facultad de la parte demandada la de proponer desde un primer momento, o sea, dentro del término de traslado de la demanda, esas excepciones; pero si no lo hace, no significa que precluyen ya que las de caducidad, transacción y cosa juzgada podrá reconocerlas el juez, aun de oficio, en el momento de dictar sentencia”.
25. Sobre la importancia de la cosa juzgada como excepción ha expresado Chiovend
26. :
27. “La obligatoriedad de la cosa juzgada afecta al juez de los procesos futuros; las partes en los procesos futuros pueden alegar y probar la cosa juzgada precedente para excluir una nueva. Es ésta la exceptio rei iudicatae. Es una excepción de naturaleza completamente especial; por una parte, con ella se intenta excluir no sólo una resolución contraria a la precedente, sino también una nueva resolución acerca de lo que ha sido juzgado; por tanto es lógicamente preliminar a cualquier otra alegación de fondo. Pero, además de esta función llamada negativa de la cosa juzgada y que era la principal en los orígenes de la institución (como consecuencia del principio de consunción procesal), la cosa juzgada puede tener una función positiva, en cuanto obligue al juez a reconocer la existencia de la cosa juzgada en todas sus resoluciones sobre demandas que presuponen lo juzgado. Por lo demás, se ha discutido mucho si puede hacerse hoy esta distinción de funciones de la cosa juzgada. Y también se ha discutido mucho si la excepción de cosa juzgada es una excepción en el sentido propio, o si el juez deba considerar la precedente cosa juzgada de oficio (¿cosa juzgada relativa o absoluta?).”
28. En el ordenamiento colombiano, además de la posibilidad de proponer la cosa juzgada como excepción, previa o de mérito, también se tiene la posibilidad de hacerla valer a través del recurso de revisión, siempre que no hubiese sido posible alegarla en el segundo proceso y además no hubiere sido rechazada. Sobre el tema el profesor Devis Echandí explica:
29. “Pero puede suceder que a pesar de estos remedios, por descuido de la parte interesada que no los interpone o por error del juez se dicte sentencia en el nuevo proceso contrariando lo resuelto por el fallo anterior. ¿Qué sucede entonces?
30. (…)
31. “En el nuevo C. de P.C. (aplicable a lo laboral y contencioso administrativo) quedó consagrado nuestro criterio, pues el numeral 9 del art. 380 dice que se otorga el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia que haya violado una cosa juzgada anterior (…), “siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso”; de manera que cuando se cumplen estos requisitos será posible pedir la revisión y la nueva sentencia dejará sin efectos la segunda. Por lo tanto es una carga procesal proponer la excepción, en el segundo proceso, si ha sido notificado personalmente de la nueva demanda o se tuvo conocimiento de ella, y si se cumple se producen los efectos vinculativos de la nueva sentencia, que prima sobre la anterior.”
32. Del contenido de las normas legales (artículo 380-9 C. de P. C., y artículo 188-8 C.C.A.), que consagran la cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de revisión se deduce que los presupuestos para que proceda la misma son tres, a saber: i). - Que existan dos sentencias contradictorias; ii). - Que la sentencia recurrida sea contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada y iii). - Que en el segundo proceso no se haya propuesto la excepción de cosa juzgada.
33. Si bien no se hará el análisis respecto de si cabe o no el recurso extraordinario de revisión en relación con los laudos arbitrales, importa reparar en el hecho de que tanto en la jurisdicción ordinaria como en la contencioso administrativa, las normas legales exigen expresamente, como presupuesto del referido recurso extraordinario, que la cosa juzgada hubiere podido ser alegada previamente y que en todo caso no hubiere sido rechazada.
34. Considera la Sala que lo anterior atiende al principio de la preclusión de las oportunidades procesales y a los principios de buena fe y de lealtad procesal que deben orientar las actuaciones de las partes en el proceso. En efecto, no se puede premiar y patrocinar la conducta omisiva de quien, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, no formuló la excepción de cosa juzgada dentro de las respectivas instancias procesales y sólo ante el resultado desfavorable a sus pretensiones en el segundo proceso, decide sorprender a su contraparte (e incluso al juez) con la interposición de este recurso extraordinario mediante el cual aduce la existencia de un fallo anterior ejecutoriado que versa sobre la misma causa (hechos), las mismas pretensiones (objeto) y que hubiere sido dictado en un proceso en el cual hubieren comparecido las mismas partes.
35. 3.6. - La cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de anulación.
36. Si bien es cierto que en los recursos extraordinarios de anulación que aquí se estudian y se deciden no se ha invocado de manera expresa la cosa juzgada como causal autónoma que determine por sí misma la prosperidad de esos medios de impugnación, para la Sala no resulta menos cierto que la forma en la cual se encuentran estructurados dichos recursos obliga, de manera imperativa, a examinar la incidencia directa de la cosa juzgada en la validez del laudo arbitral atacado, como quiera que a través de tales recursos se sostiene, de manera insistente y con total claridad, que la que se habría configurado es la causal que recoge el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80, consistente en que el laudo hubiere recaído “… sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, pero en el entendido de que dicha causal se habría configurado simplemente por razón de la alegada presencia de la cosa juzgada, puesto que según el parecer de los recurrentes la sola estructuración de esa institución daría lugar a que los puntos o aspectos decididos en un proceso anterior quedaren entonces excluidos de la competencia de los árbitros, independientemente de que ab initio las partes sí hubieren querido y sí hubieren decidido, de manera expresa y a través de su respectivo pacto arbitral, habilitar a los árbitros para que pudieren pronunciarse sobre esas específicas materias.
37. Así pues, aunque haciendo referencia formal a la supuesta configuración de la referida causal de anulación consagrada en el mencionado numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80, lo que en realidad sostienen y alegan en el fondo los recurrentes es que la existencia de la cosa juzgada estaría, per se, eliminando o suprimiendo la competencia que inicialmente tenían los árbitros para conocer de los asuntos que hubieren sido objeto de un fallo anterior, de suerte que todas aquellas materias o controversias que ya hubieren sido resueltas mediante esa providencia anterior corresponderían entonces, de manera precisa, a los “… puntos no sujetos a la decisión de los árbitros” y si el nuevo laudo llegare a recaer sobre los mismos quedaría viciado de nulidad.  
38. Es por ello que en este punto se impone dilucidar si la cosa juzgada constituye causal de anulación de los laudos arbitrales y si, por tanto, resulta viable y procedente su invocación como fundamento del correspondiente recurso extraordinario, cuestionamiento que la Sala no vacila en resolver de manera negativa, con la salvedad que se refiere a aquellos eventos en los cuales la cosa juzgada - pero no por ser tal– hubiere sido expresamente propuesta por la parte convocada como excepción y sobre el particular el respectivo el tribunal de arbitramento hubiere omitido pronunciarse, caso que correspondería a la hipótesis contemplada en la causal de anulación que recoge el numeral 5 del citado artículo 72 de la Ley 80, esto es que no se hubiere decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
39. Varias son las razones que fundamentan, de manera sólida, la postura que acaba de expresarse, a saber:
40. En primer lugar debe ponerse de presente - tal como esta misma Corporación lo ha expuesto en múltiples ocasione
41.  y así ahora lo reitera–, que las causales del recurso extraordinario de anulación contra los laudos arbitrales, relacionadas con contratos estatales, sólo son aquellas que se encuentran expresamente consagradas de manera taxativa en la ley, a propósito de lo cual y haciendo referencia a las disposiciones legales que en época reciente se han ocupado de regular la materia cabe señalar que tales causales de anulación son entonces, únicamente, las que inicialmente recogió la Ley 80 en su artículo 72 y que a partir de la vigencia del artículo 22 de la Ley 1150 se encuentran recogidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 mediante el cual se compilaron, entre otras causales, las que estableció el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989.
42. Así las cosas se impone destacar entonces que dentro del régimen legal de las causales específicamente consagradas para el recurso extraordinario de anulación no se encuentra prevista, de manera autónoma, aquella relacionada con la cosa juzgada, puntualización que comprende tanto las causales consagradas en el artículo 72 de la Ley 80 - las cuales son las aplicables al caso concreto que ahora se estudia–, como para aquellas establecidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.
43. Si bien la anterior anotación tiene la fuerza requerida para fundamentar, por sí sola, la conclusión que ha adoptado la Sala en el sentido de considerar improcedente la edificación de un recurso extraordinario de anulación sobre la base de una causal que, como la de la cosa juzgada, no se encuentra expresamente establecida en la normatividad vigente, a ella se suma un aspecto de la mayor importancia que en modo alguno puede pasar desapercibido, cual es el que corresponde a la decisión que adoptó, de manera deliberada y expresa el propio legislador, al erigir la cosa juzgada en causal del recurso extraordinario de revisión al tiempo que se abstuvo de hacerlo en relación con el recurso extraordinario de anulación.
44. En efecto, así reza el numeral 8 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo:
45. “Artículo 188. - Causales de revisión. Son causales de revisión:
46. “……………………….
47. “8. - Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.
48. Por su parte, el numeral 9 del artículo 380 del C. de P. C., determina:
49. “Artículo 380. - Son causales de revisión:
50. “…………………………
51. “”9ª Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada”.
52. Nótese al respecto, de un lado, que aunque el legislador ha tenido la potestad, la oportunidad y el conocimiento suficientes para consagrar la cosa juzgada como causal del recurso extraordinario de anulación - cuestión que bien había podido realizar a través del artículo 72 de la Ley 80, en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, en la Ley 446 de 1998, incluso en la recientemente expedida Ley 1150 o en cualquier otra disposición legal–, lo cierto es que en forma deliberada ha decidido no establecer dicha causal como, por el contrario, sí lo ha hecho - y desde hace muchos años– para el caso del comentado recurso, igualmente extraordinario, de revisión, según lo reflejan los aludidos numerales 8 del artículo 188 del C.C.A., y 9 del artículo 380 del C. de P. C.
53. De otro lado cabe señalar que la consagración expresa de la cosa juzgada como causal autónoma del recurso extraordinario de revisión - que no del de anulación–, según lo evidencian con claridad los textos legales que se han dejado transcritos, no opera sin más, por el simple hecho de que esa figura se hubiere configurado entre las partes correspondientes y en relación con el segundo proceso en el cual se hubiere debatido el mismo asunto previamente decidido en un primer proceso mediante sentencia que se encuentre en firme, sino que la ley decidió supeditar la prosperidad de esa causal a la verificación de diversas exigencias que limitan y condicionan su operatividad, como por ejemplo que la cosa juzgada no hubiere sido debatida y rechazada dentro del segundo proceso (artículos 188-8 C.C.A., y 380-9 C. de P. C.), o que el recurrente  hubiere desperdiciado la oportunidad de alegar la cosa juzgada como excepción en el segundo proceso, habiendo podido hacerlo (artículo 380-9 C. de P. C.).
54. Así pues, además de que al juez del recurso extraordinario de anulación le está vedada la posibilidad de apoyar su decisión anulatoria de un laudo arbitral en una causal no establecida de manera expresa en la ley, resulta igualmente claro que ese mismo juez de la anulación no puede ignorar el significado explícito que para el ordenamiento representa el hecho de que el legislador hubiere decidido reservar la causal de cosa juzgada únicamente para los recursos extraordinarios de revisión, en la medida en que ello se traduce en otra decisión que proviene del mismo legislador, si se quiere implícita pero inequívoca y no por ello menos clara, consistente en excluir esa misma circunstancias como causal autónoma del recurso extraordinario de anulación, por lo cual aplicarla significaría ir en contra del querer del legislador, amén de que no hace falta disquisición alguna para advertir que la analogía no tiene cabida cuando se trata de la aplicación de las causales de los diferentes recursos extraordinarios, dado que por la naturaleza excepcional de tales recursos se impone reiterar que las causales que los estructuran se caracterizan por el principio de taxatividad.
55. En segundo lugar y desde otra perspectiva, importa destacar que en el ordenamiento jurídico colombiano el legislador se ha ocupado de brindar tratamiento totalmente diferente a la institución de la cosa juzgada por una parte y por otra a la de la falta o ausencia de competencia, por manera que mal pueden fusionarse dichas figuras o confundirse en una sola como para que pueda abrirse paso la tesis que en esta oportunidad concreta esgrime el recurrente en el sentido de que la supuesta existencia de una cosa juzgada en relación con el proceso arbitral que culminó con la expedición del laudo citado en la referencia habría estructurado, por sí misma, la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las diferencias que le fueron sometidas a su conocimiento, de manera tal que la cosa juzgada estaría inmersa en aquella causal de anulación relacionada con el hecho de que el laudo hubiere recaído “… sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”.
56. Al respecto y a título puramente ilustrativo cabe poner de presente que mientras los asuntos propios de la competencia de los jueces administrativos, de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado se encuentran regulados, de manera fundamental, en los artículos 128 a 134E del Código Contencioso Administrativo, entre los cuales ninguna referencia se hace a la institución de la cosa juzgada, de ésta última se ocupa la misma codificación en su artículo 175; por su parte, el Código de Procedimiento Civil recoge las normas básicas sobre competencia en los artículos 12 a 40 y 140-2, mientras que la cosa juzgada - de la cual para nada se ocupan aquellas disposiciones–, se regula en los artículos 331 a 333.
57. Añádase a lo anterior que al disciplinar la materia propia de las excepciones previas - para aquellos procesos en los cuales las mismas resultan procedentes–, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 97, se refiere de manera totalmente separada y distinta a la falta de competencia (numeral 2) y a la cosa juzgada (inciso final), según los siguientes términos:
58. “Artículo 97. - El demandado, en el proceso ordinario y en los demás en que expresamente se autorice, dentro del término de traslado de la demanda podrá proponer las siguientes excepciones previas:
59. “……………………
60. “2º. Falta de competencia.
61. “…………………….
62. “También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción y caducidad de la acción”. (Se deja resaltado)
63. En la misma línea es posible advertir el hecho, por demás significativo, de que al consagrar las causales del recurso extraordinario de revisión la legislación hubiere establecido, de manera autónoma e independiente, sin confundirlas en modo alguno, por un lado la cosa juzgada y por otro aquella que se relaciona con la nulidad que se origine en la propia sentencia, cuestión que, como es obvia, bien puede provenir de la falta de competencia del respectivo juzgado
64. .
65. Así lo determinan los numeral 6 del artículo 188 del C.C.A., y 8 del artículo 380 del C. de P. C., que a la letra y en su orden rezan:
66. “Artículo 188. - Causales de revisión. Son causales de revisión:
67. “…………………….
68. “6. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.
69. “Artículo 380. - Son causales de revisión:
70. “……………………
71. “8ª. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso”.
72. Así pues, resulta evidente que para el caso del recurso de revisión una será la causal consistente en la “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso” y otra la causal que corresponda a la “cosa juzgada entre las partes del proceso”, por manera que no resulta posible, ni siquiera en gracia de discusión, pretender que dichas causales pudieren confundirse y menos sostener que una de ellas - la de la cosa juzgada– pudiere hallarse inmersa o subsumida en la otra - en la de la nulidad originada en la sentencia–, puesto que se trata de dos causales distintas entre sí.
73. En ese orden de ideas, dado que una de las maneras de configurar la causal que se refiere a la “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso” se encuentra, precisamente, en la falta de competencia del juez o tribunal que hubiere proferido el fallado atacado, es claro que por su diferencia y autonomía no puede confundirse en modo alguno con la causal de “cosa juzgada” y menos podría admitirse que ésta se encontrase inmersa en aquella.
74. Así pues, resulta claro que la legislación procesal de nuestro país mantiene separadas y regula de manera independiente las figuras de la cosa juzgada y la de la falta de competencia, sin que pueda sostenerse entonces que aquella determina la configuración de ésta.
75. Pues bien, si tanto en la regulación general relacionada con las materias de la competencia por un lado y de la cosa juzgada por otro, como en la de las excepciones previas e incluso en la de las causales del recurso extraordinario de revisión, resulta indiscutible que la ley distingue con claridad entre la cosa juzgada y la competencia del juzgador, sin contemplar la posibilidad de que la cosa juzgada se encuentre incluida o inmersa en la regulación que corresponde a la competencia y, por tanto, sin que se configure el vicio consistente en la falta de competencia por la sola estructuración de una cosa juzgada, no existe razón válida suficiente para admitir que en el mismo ordenamiento jurídico el legislador hubiere decidido dar un giro tan radical sobre el asunto para efectos de considerar que en el recurso extraordinario de anulación la cosa juzgada sí se debiere tener por incluida dentro de la causal que se estructura en rededor de la competencia del correspondiente tribunal de arbitramento y que se encuentra encaminada a sancionar con nulidad el laudo en el cual se hubiere decidido sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.
76. Es por ello que no resulta de recibo la argumentación que aquí ha presentado el recurrente en el recurso de anulación que ahora se estudia, puesto que en él se sostiene que el laudo impugnado estaría viciado de nulidad en cuanto habría sido proferido por un Tribunal de Arbitramento que carecería de competencia para juzgar la controversia sometida a su conocimiento y que por ello mismo se habría configurado la causal según la cual el laudo debe anularse cuando hubiere recaído sobre puntos no sometidos a la decisión de los árbitros, todo por el hecho de que ese mismo litigio ya habría sido materia de un laudo anterior.
77. En síntesis, la “cosa juzgada” - sin perjuicio de reconocer los efectos que está llamada a generar– en el régimen legal vigente no excluye, per se, la competencia del juzgador a cuyo conocimiento, con posterioridad a la expedición del primer fallo, le sea sometida la misma controversia que se hubiere ventilado entre las mismas partes en un proceso anterior.
78. Y es evidente que la existencia o configuración de la cosa juzgada no afecta ni elimina, per se, la competencia del juez a cuya decisión se somete de nuevo el litigio ya resuelto, por la sencilla pero potísima razón de que si ello fuere así, las actuaciones de este nuevo juez resultarían nulas, sin posibilidad de ser saneadas, precisamente, por falta de competencia (artículo 140-2 C. de P. C.), y, por ende, no habría juez alguno que pudiere declarar válidamente la configuración de dicha cosa juzgada, aunque la encontrare debidamente acreditada; por esa vía, en consecuencia, si se admitiere que la cosa juzgada determinare la falta de competencia de todo nuevo juzgador que examinare el mismo asunto, se llegaría a una verdadera denegación de justicia porque entonces todo juez que encontrare debidamente probada la excepción de cosa juzgada - previa o de fondo-, en lugar de declarar su prosperidad debería limitarse a reconocer su falta de competencia para pronunciarse sobre el litigio en cuestión - sin poder pronunciar fallo alguno acerca de la excepción de cosa juzgada que le hubiere sido oportuna y debidamente formulada-, habida cuenta de que dicha controversia ya habría sido objeto de un pronunciamiento definitivito previo y si osare declararlo así, esa misma providencia estaría afectada ya de nulidad insaneable, por la referida falta de competencia.
79. Para la Sala el hecho de que el juez respectivo, en el segundo proceso, pueda declarar tanto la prosperidad de la excepción de cosa juzgada como la consiguiente terminación del nuevo proceso - o incluso desestimar tal excepción, si fuere del caso–, constituye la más clara y contundente evidencia de que la configuración de la cosa juzgada en relación con un determinado litigio no elimina la competencia del nuevo juez, al punto de que la validez de la declaración que reconozca su configuración dependerá, entre otras cuestiones de importancia, de que tal providencia hubiere sido proferida por autoridad judicial competente.
80. Aunque lo anterior resulta suficiente para fundamentar con solidez las conclusiones que la Sala aquí ha expuesto acerca de la imposibilidad de invocar la configuración de la cosa juzgada ora como causal autónoma de los recursos extraordinarios de anulación, ora como elemento para estructurar, per se, la causal a la que expresamente se refiere la Ley 80 en el numeral 4 de su artículo 72, esto es cuando se trata de laudos que hubieren recaído sobre puntos no sometidos a la decisión de los árbitros, existen importantes razones adicionales específicamente relacionadas con el régimen de los procesos arbitrales que robustecen las bases sobre las cuales se han edificado las conclusiones mencionadas.
81. En efecto, lo primero que aquí cabe destacar es que en materia arbitral - al igual que sucede con los asuntos contenciosos de naturaleza civil o comercial-, la única posibilidad cierta con que cuentan los árbitros para pronunciarse de fondo acerca de la prosperidad, o no, de la excepción de cosa juzgada que les hubiere sido formulada, la constituye el hecho de que al nuevo proceso se alleguen, en debida y oportuna forma, la pruebas necesarias para acreditar la configuración de la referida cosa juzgada, comoquiera que la declaración judicial que al respecto debe realizarse, necesariamente, se encuentra gobernada por los dictados del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:
82. “Artículo 174. - Toda decisión judicial debe fundarse en la pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”
83. Lo anterior obliga a puntualizar que en aquellos casos en los cuales se pretenda acreditar la existencia, en firme, de una decisión judicial en relación con un litigio concreto que previamente se hubiere adelantado entre determinadas partes, además de que en el nuevo proceso se debe haber decretado la correspondiente prueba, será necesario que la decisión judicial anterior, con su correspondiente constancia de ejecutoria, se allegue en copia autenticada para lo cual resulta indispensable auto que ordene su expedición, ello de conformidad con los términos consagrados en los artículos 115 y 254 del citado Estatuto Procesal Civil, sin perjuicio de que eventualmente se pudiere llegar a tener o valorar como prueba una certificación proveniente del juez anterior, según las previsiones de los artículos 116 y 262-1 de la misma codificación.
84. Si al proceso no se allega, en debida y oportuna forma, la prueba que acredite la existencia de la providencia anterior con la respectiva anotación de encontrarse en firme, el nuevo juez o árbitro no tendrá manera alguna de verificar, entre muchas otras cuestiones de importancia, los siguientes aspectos, determinantes todos ellos para poder establecer la configuración de la cosa juzgada que le hubiere sido planteada en relación con la nueva controversia que se ha sometido a su conocimiento: a) si en verdad existió el litigio previo; b) cuál fue, exactamente, la controversia que se planteó entre las partes; c) cuáles fueron las partes que concurrieron al proceso anterior; d) cuál fue, con precisión, la decisión judicial o arbitral que se profirió en la oportunidad antecedente (de fondo, inhibitoria, etc.); d) si esa decisión anterior realmente cobró firmeza, etc.
85. No sobra señalar también que para concluir acerca de la eficacia probatoria que debe acompañar a los medios que reflejen o acrediten los aspectos que se dejan indicados, como resulta apenas obvio, será indispensable que a la parte contraria de quien hubiere aducido o aportado las pruebas respectivas se le debe haber brindado y garantizado, de manera efectiva, la posibilidad de ejercer su correspondiente derecho de contradicción.
86. Sólo contando con esas pruebas dentro del proceso, los árbitros respectivos podrán entonces adelantar el examen comparativo - casi obligatoriamente a doble columna-, entre los aspectos relacionados con el proceso anterior y aquellos que reflejen las características y alcances del nuevo litigio, todo con el fin de establecer entonces si en realidad se dan los elementos propios de la cosa juzgada, esto es las anteriormente denominadas identidades que deben registrarse entre los dos procesos (el antiguo y el nuevo) en torno al objeto, a la causa y a las partes.
87. Así pues, el análisis comparativo que realicen los árbitros entre el proceso anterior y el actual que se ha sometido a su conocimiento, contando para ello con las pruebas relacionadas con el proceso antiguo, los llevará a adoptar una decisión de fondo acerca de la configuración, o no, de la cosa juzgada.
88. Nótese pues que tanto la conclusión que adopten en el proceso actual los árbitros, como la consiguiente decisión que profieran en el sentido de declarar o desestimar la prosperidad de la cosa juzgada, corresponde a una decisión de fondo, a la cual únicamente puede arribarse previa valoración de los medios probatorios correspondientes, cuestión que torna inmutables tales conclusiones y decisiones frente al juez de la anulación puesto que, como en otras oportunidades lo ha destacado la propia Sala:
89. “Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal [de Arbitramento] interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon
90. . (Corchetes y negrillas extratexto).
91. Puesto que, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación:
92. “c. El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad
93. .
94. Así pues, si en un caso como el que aquí se examina y se decide, al estudiar y resolver el correspondiente recurso extraordinario de anulación, el Consejo de Estado, so pretexto de verificar aspectos procesales de la decisión que hubiere adoptado el correspondiente Tribunal de Arbitramento se detuviere a establecer si en el laudo respectivo debió accederse a declarar la configuración de la cosa juzgada, total o parcialmente, según fuere el caso - o por el contrario debió desestimarse la existencia de dicha institución-, en relación con el litigio sometido a su conocimiento, porque supuestamente la misma controversia ya habría sido decidida antes a través de un fallo o un laudo que se encontrare en firme, para ello la Sala tendría entonces que entrar a valorar las pruebas que se hubieren decretado y allegado al proceso arbitral, con el fin de establecer si en el expediente están acreditados los extremos del proceso anterior; hecho lo anterior, debería comparar los aspectos derivados de esas pruebas frente a aquellos que identifican el proceso arbitral actual y entonces arribaría a una conclusión, todo lo cual, necesariamente, supondría desconocer los precisos y estrechos límites que la ley le ha establecido al juez del recurso de anulación, al tiempo que con ese proceder estaría asumiendo la posición propia del juez de instancia o del conocimiento de fondo del asunto, para efectos de redefinir o confirmar lo que hubiere decidido el respectivo tribunal de arbitramento.
95. Aunque la anotación anterior resulta clara y categórica para reafirmar que las limitaciones que en sus competencias está obligada a observar la Sala le impiden abordar el examen de la legalidad del Laudo atacado por la vía del análisis de un asunto de fondo - configuración de cosa juzgada-, que no responde a una causal autónoma del recurso extraordinario de anulación, a título puramente ilustrativo cabe señalar, a propósito del caso concreto que en esta ocasión se ha sometido a examen por vía del referido recurso extraordinario, que para determinar si al recurrente le asiste razón en cuanto sostiene que la totalidad o una parte de las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento que profirió el Laudo de la referencia, fechado en junio 14 de 2007, ya había sido definido mediante el Laudo de julio 29 de 2004 y con el propósito de adelantar el correspondiente análisis comparativo entre ese Laudo de 2004 y la demanda arbitral nueva, sería indispensable empezar por dilucidar si dentro del proceso arbitral de la referencia se acreditó en debida forma la existencia de la providencia arbitral fechada en julio 29 de 2004.
96. Lo anterior porque aun cuando el Tribunal de Arbitramento declaró parcialmente configurada la cosa juzgada con apoyo en el Laudo de julio 29 de 2004, lo cierto es que del examen del expediente arbitral de la referencia resulta claro que la versión del aludido Laudo fechado en julio 29 de 2004 que allegó la Parte Convocante junto con su demanda arbitral (anunciada en el numeral 1.10 del capítulo IV de la demanda y visible en los folios 201 a 302 del cuaderno de pruebas No. 2 del expediente arbitral), únicamente obra en copia simpl
97. ; así mismo es claro que la copia que de ese Laudo allegó la Parte Convocad–––– al atender el exhorto que ordenó realizar el Tribunal de arbitramento, tampoco cuenta con la autenticación de que tratan y exigen los artículos 115 y 254 del C. de P. C., a lo cual cabe añadir la pregunta que debería dilucidarse en cualquier juicio de instancia con el fin de establecer tanto la existencia como el verdadero valor probatorio de ese específico medio de acreditación, acerca de si dicho documento realmente habría quedado cobijado con el correspondiente decreto de pruebas que el Tribunal de Arbitramento pronunció en el auto de junio 8 de 2006 (folio 294, cuaderno No. 1 del expediente arbitral), al ordenar que se oficiare a la Convocada para que enviase “… los antecedentes administrativos y los desarrollos del contrato 444 de 1994, entre ellos las comunicaciones auténticas indicadas por el CONCESIONARIO en los hechos de la demanda, así como los oficios a través de los cuales se le dio respuesta y los demás documentos que se relacionen con los mismos y tengan dependencia directa con los hechos materia de la controversia”, puesto que se requeriría un examen detenido para establecer si una decisión arbitral en firme, pronunciada por un Tribunal competente dentro de un determinado litigio que habría tenido lugar entre las partes de un específico contrato, podría tenerse como “desarrollo” del vínculo contractual o como parte de “… los demás documentos que se relacionen con los mismos [se refiere a los hechos de la demanda] y que tengan dependencia directa con los hechos materia de la controversia”, porque salta a las claras que esa providencia mal podría catalogarse como uno de los “antecedentes administrativos” del contrato y tampoco corresponde a las comunicaciones cursadas entre las partes (oficios y respuestas).
98. Naturalmente sobre estas últimas cuestiones no hará pronunciamiento alguno la Sala puesto que los temas relacionados con el valor probatorio que le habría podido corresponder, dentro del proceso arbitral de la referencia, al Laudo dictado en julio 29 de 2004, constituye un asunto que escapa por completo a la competencia de esta Corporación y aunque en gracia de discusión podría pensarse que por tratarse de un tema probatorio el mismo tendría relación con la causal 1ª del recurso extraordinario de anulación, contemplada en el artículo 72-1 de la Ley 8
99. , lo cierto es que la misma no fue alegada en esta oportunidad, aspecto que permite reiterar lo que al respecto ha sostenido la Corporación:
100. “b. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagra. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso
101. .  
102. Por último, para finalizar la exposición de las razones que llevan a la Sala a sostener que, en el marco del ordenamiento nacional vigente, la cosa juzgada no configura una causal autónoma del recurso extraordinario de anulación y que tanto su alegación como su acreditación dentro del respectivo proceso arbitral no suprimen, per se, la competencia que a los árbitros les atribuyen, en cada caso concreto, la Constitución Política, la ley y el respectivo pacto arbitral, baste subrayar, una vez más, que la única manera que tienen los árbitros para resolver de fondo la cuestión litigiosa que se relacione con la configuración, o no, de la correspondiente cosa juzgada, parte necesariamente de la valoración de las pruebas que se hubieren allegado acerca de la existencia de una providencia judicial o arbitral en firme que previamente hubiere resuelto el mismo litigio entre las mismas partes, cuestión que supone, de manera indefectible, que tales pruebas hubieren sido debidamente decretadas por el propio Tribunal de Arbitramento.
103. Pues bien, si la valoración de las pruebas acerca de la existencia de un fallo previo entre las mismas partes y sobre el mismo litigio constituye requisito indispensable para que el Tribunal de Arbitramento pueda estudiar comparativamente el asunto y decidir acerca de la configuración, o no, de la respectiva cosa juzgada y ello, a su turno, significa que tales pruebas han debido ser previamente decretadas por el aludido Tribunal de Arbitramento, tiénese entonces que para haber llegado a esa etapa del proceso arbitral se requiere de manera indispensable que los correspondientes Árbitros se hubieren declarado previamente competentes para conocer del litigio sometido a su consideración, comoquiera que así lo determina el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, según el cual el Tribunal de Arbitramento debe resolver sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias después de haber resuelto sobre su propia competencia, a todo lo cual ha de procederse en el marco de la primera audiencia de trámite.
104. Añádase a lo anterior, por si ello hiciere falta, que la decisión que el Tribunal de Arbitramento llegase a adoptar en el sentido de declarar la prosperidad de la excepción de cosa juzgada, total o parcial, en relación con el litigio que le ha sido sometido a su conocimiento, también presupone, de manera previa e indispensable, la competencia que debe asistirle a ese mismo Tribunal para que pueda conocer válidamente de ese proceso, porque de lo contrario, si se llegase a admitir que la sola configuración de la cosa juzgada hubiere privado al Tribunal de la competencia y/o de la habilitación necesarias para pronunciarse sobre los puntos que se debaten en el nuevo proceso pero que ya hubieren sido previamente resueltos en otro fallo judicial o arbitral que hubiere alcanzado firmeza y al cual se encuentren vinculadas las mismas partes, habría que concluir entonces que la declaratoria de prosperidad en relación con la excepción de cosa juzgada estaría viciada de nulidad por falta de competencia.
105. En este orden de ideas, la Sala puntualiza que en cuanto la cosa juzgada no constituye una causal autónoma del recurso extraordinario de anulación y su sola existencia no determina, per se, la configuración de alguna de las causales consagradas expresa y taxativamente en la ley para la procedencia de dicho recurso, a su reconocimiento sólo podrá proceder el juez de la anulación en la medida en que la decisión que sobre dicha excepción hubieren adoptado o dejado de pronunciar los árbitros llegue a afectar la congruencia del Laudo en relación con lo pedido en el proceso, de manera que en esas circunstancias se estarían configurando otras causales de anulación, pero no por la existencia misma de la cosa juzgada sino por el hecho de que propuesta la excepción el Tribunal de Arbitramento competente no se hubiere pronunciado sobre la misma (artículo 72-5 Ley 80), todo de conformidad con lo que al respecto reflejan los diferentes escenarios que pasan a explicarse:
106. 3.6.1. - Primer escenario: la cosa juzgada se propuso o se alegó en el proceso arbitral, bien como pretensión o bien como excepción y el Tribunal se pronunció al respecto en el laudo.
107. En aplicación del principio de congruencia, existe la obligación legal para los árbitros de pronunciarse frente a esa pretensión o a esa excepción (la cosa juzgada) y, por ello, el análisis en sede del recurso extraordinario de nulidad del laudo se limitará a verificar si efectivamente se realizó ese pronunciamiento, con lo cual quedará salvaguardado el principio y, en consecuencia, no se incurriría en la causal prevista en el numeral cuarto del artículo 72.
108. En ese caso, el juez para la decisión del recurso no debe hacer estudios de fondo, de tipo valorativo respecto de la decisión, en tanto ese papel corresponde a los árbitros, quienes habrán decidido con base en las pruebas aportadas al proceso y con efecto de cosa juzgada material, no sujeta a revisión a través de este recurso porque no se trata de una segunda instancia.
109. Al respecto, se vuelve sobre los apartes de una sentencia del Consejo de Estado antes citad
110. :
111. “(…) se concluye que el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como si se tratara de una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.”
112. 3.6.2. - Segundo escenario: la cosa juzgada se propuso o se alegó en el proceso arbitral, bien como pretensión o bien como excepción y el Tribunal no se pronunció al respecto en el laudo.
113. Si se presenta esta situación, se estará frente al vicio de incongruencia citra o infra petita, en tanto el Tribunal no se habría pronunciado, estando obligado a hacerlo. Este caso no cabe dentro de la causal cuarta, sino que encajaría dentro de la causal quinta del artículo 72, teniendo en cuenta que el tema de la cosa juzgada era un asunto del cual el Tribunal debía ocuparse y no lo hizo, por lo cual el laudo tendrá efecto de cosa juzgada, pero sólo de carácter formal.
114. Sobre el tema de la incongruencia por citra petita, se ha pronunciado el Consejo de Estado en diversas oportunidades, según lo arriba expuest
115. . Se cita también en este punto al profesor Devis Echandí:
116. “(…) Si se omite resolver sobre alguna excepción del demandado, la situación es muy diferente. Habrá una ilegalidad en la decisión, pero como tal excepción es inseparable de la pretensión que atacaba, al resolverse favorablemente, queda constituida la cosa juzgada respecto de cualquier medio de defensa que haya sido alegado o hubiera podido alegarse fuera de ella. En estos casos existirá el defecto sustancial de incongruencia por citra petita, que puede ser corregido por la apelación o el recurso de casación.”
117. 3.6.3. - Tercer escenario: la cosa juzgada no se propuso como pretensión ni como excepción en el proceso arbitral, pero el Tribunal oficiosamente se ocupó del tema.
118. Tal como prescriben los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil y 164 del Código Contencioso Administrativo, el Tribunal se debe pronunciar respecto de cualquier asunto que encuentre probado en el proceso y a él corresponde, de acuerdo con la valoración de las pruebas, apreciar la necesidad de pronunciarse al respecto. Tal como atrás se mencionó, este pronunciamiento no va en contra del principio de congruencia, sino que es un desarrollo del mismo, además de que la excepción de cosa juzgada puede ser conocida de oficio por los árbitros, luego no se está dentro de la recurrida causal.
119. En este caso, en tanto los árbitros de manera oficiosa hicieron el respectivo análisis probatorio de fondo sobre el tema, no le está dado al recurrente entrar a cuestionar la decisión a través del recurso de anulación porque, al igual que en la primera hipótesis planteada, el Juez del recurso no puede hacer pronunciamientos de fondo respecto de las decisiones de los árbitros; agréguese a lo anterior que la formulación del recurso extraordinario de anulación no puede tenerse como la oportunidad procesal para proponer excepciones respecto de la demanda y, por ello, materialmente no podría hacerse el análisis de congruencia en tanto éstas no fueron propuestas.
120. En este escenario, como en el primero, también la decisión tiene efecto de cosa juzgada material.
121. El tantas veces citado profesor Devis Echandí señala al respecto:
122. “Cuando en la demanda del nuevo proceso no se pide resolución sobre los puntos materia de la cosa juzgada, sino que con fundamento en ésta se solicita el reconocimiento de pretensiones que son consecuencia de ella, el juzgador no puede revisar las conclusiones que en la sentencia se adoptaron y debe limitarse a decidir si efectivamente lo pedido es una consecuencia legal de lo resuelto.”
123. 3.6.4. - Cuarto escenario: la cosa juzgada no se propuso como pretensión ni como excepción en el proceso arbitral y tampoco el Tribunal se pronunció al respecto.
124. En una situación como esta, no es posible alegar la cosa juzgada como fundamento de la causal cuarta del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta que no cabría en ninguna de las dos posibilidades que contempla este numeral (haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo pedido), por cuanto en el laudo no habría existido pronunciamiento al respecto. En este caso, no puede entrar el Juez, a través del recurso de anulación, a pronunciarse sobre el tema de la cosa juzgada, por cuanto escapa al análisis de la congruencia al no estar la cosa juzgada planteada como parte de la litis y no existir por ello puntos de comparación de las pretensiones o de las excepciones con la respectiva sentencia. Además, no podría la Sala suplir la inactividad de las partes en cuanto no formularon pretensiones o excepciones dentro del proceso arbitral.
125. 3.7. - Análisis del caso concreto.
126. Para el análisis del caso concreto, en primer lugar, se hará un recuento breve de los asuntos que aparecieron probados en el trámite del recurso extraordinario de nulidad del laudo arbitral y, en segundo lugar, se analizarán las determinaciones cuya nulidad se pide, con fundamento en las consideraciones expuestas en el acápite anterior.
127. 3.7.1. - Hechos más relevantes que se probaron en el trámite del proceso.

1. La existencia de la cláusula compromisoria en el parágrafo de la cláusula cuadragésima segunda del contrato de concesión. Se verificó que los asuntos en litigio estaban comprendidos dentro de la cláusula.
2. La convocatoria y conformación del Tribunal en los términos exigidos por la ley colombiana.
3. El desarrollo del proceso arbitral con el lleno de los requisitos legales y su culminación con la expedición y notificación del laudo arbitral.
4. La presentación y sustentación del recurso extraordinario de nulidad dentro de los términos legales y con el lleno de todos los requisitos, por parte del Instituto Nacional de Concesiones - INCO - y el Ministerio Público. La Corporación realizó el análisis sobre la legitimación en la causa por parte del Ministerio Público para la interposición del recurso y concluyó que estaba facultado para hacerlo.
5. La contestación del recurso por parte de COVIANDES con el lleno de todos los requisitos de ley.
6. El Concepto del Ministerio Público desestimando el recurso.
7. El Laudo Arbitral proferido en el año 2004, el cual obra en el expediente arbitral que ha dado lugar al presente pronunciamiento.

3.7.2. - El recurso de anulación y la causal invocada.

Se solicitó la nulidad parcial del laudo arbitral con fundamento en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 230 inciso primero del Decreto 1818 de 1998: “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”. Esta causal se sustentó con base en la supuesta existencia de la cosa juzgada en los asuntos decididos que fueron recurridos. Al respecto dijo el apoderado del INCO lo siguiente: “Mediante el laudo de 29 de julio fueron decididas todas las controversias relativas a los mayores costos de las obras necesarias para manejar, controlar, mitigar y minimizar las inestabilidades, tanto las ya causadas, cuyo valor se determinó, íntegramente, como las que se causaran en el futuro”.

Es de anotar que la convocada no propuso la cosa juzgada como excepción dentro del respectivo proceso arbitral; apenas si la mencionó en sus alegatos de conclusión.

La causal invocada consta de dos partes, la primera, que el laudo haya recaído sobre asuntos que no estaban sujetos a la decisión de los árbitros y la segunda, haber concedido más de lo pedido.

Los recursos sólo se sustentaron con fundamento en la primera parte, en todo lo decidido que tuviera que ver con el manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 de la carretera de Bogotá a Villavicencio, porque consideraron los recurrentes que sobre estas materias ya se había decidido, con autoridad de cosa juzgada, en el laudo de julio 29 del año 2004, dictado en el proceso arbitral promovido por COVIANDES contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS - INVIAS - por lo cual no estaban sujetas a la decisión de los árbitros. Estas declaraciones y condenas están contenidas en los artículos tercero, quinto y sexto de la parte resolutiva del laudo arbitral del año 2007:

3.7.3. - Artículos tercero y sexto en la condena correspondiente.

Se pide la nulidad del artículo tercero, en la parte correspondiente al pago que el INCO debe realizar a COVIANDES por los valores, costos, extracostos y perjuicios que resultan de los sobrecostos por la demora en la entrega de los predios.

En este punto, COVIANDES solicitó que se declarara la responsabilidad del INCO por demoras en la entrega de los predios para la ejecución de las obras, originadas en una prolongada gestión de compra y entrega que afectó los cronogramas y generó mayores costos por movimiento de tierras, transporte de materiales para terraplenes, excavación adicional necesaria para la obtención de materiales, zonas de disposición de escombros o botaderos para todo el material sobrante, mayor cantidad de maquinaria y personal. En junio 7 de 1998 las partes suscribieron un acta de acuerdo, en la cual establecieron que si como consecuencia de la adquisición de predios se alteraba el cronograma, el INVIAS compensaría a la concesionaria.

El INCO se opuso a la pretensión con el argumento de que los nuevos predios adquiridos eran para la construcción de la vía y no para la obtención de materiales y por ello no le cabía responsabilidad a la entidad contratante.

Con base en las pruebas allegadas en su oportunidad al proceso arbitral, el Tribunal pudo establecer que los predios adicionales estaban vinculados al proyecto y concernían al mejoramiento de la estabilidad de la zona y además que era evidente la generación de costos adicionales por ese concepto y la alteración del cronograma; encontró que los costos por la demora en la entrega al concesionario estaban vinculados al “manejo, control y mitigación de las inestabilidades en el tramo 2, incluyendo el sector de las cumbas Alta y Baja y, las del tramo 3” y que debían ser asumidos por ambas partes, de acuerdo con lo decidido por el Laudo de 1994, en aplicación del precepto de la cosa juzgad

. Se dijo en el Laudo, además, que el INCO debía cancelar el valor correspondiente debidamente actualizado. No condenó el Tribunal a pagar intereses de mora porque consideró que sólo con el laudo surgía la obligación.

Es de anotar que en este punto el Tribunal no se detuvo a analizar la cosa juzgada, desde la perspectiva de las identidades procesales, para concluir si se trataba de cuestiones nuevas o si respecto de ellas era posible aducir la existencia de cosa juzgada. El Tribunal decidió que la situación se relacionaba con la cosa juzgada, pero sólo en lo referente a la condena, no a los hechos ni a las pretensiones.

Este caso encuadra dentro de la cuarta hipótesis contemplada anteriormente, en tanto no fue alegada como excepción, ni hubo pronunciamiento del Tribunal al respecto, luego no cabría alegar la nulidad con fundamento en el numeral cuarto del artículo 72, sustentado en la cosa juzgada. Como atrás se mencionó, el Juez de la anulación no puede suplir la inactividad de las partes ni asumir el papel de los árbitros estudiando de fondo un asunto sobre el cual no se propusieron excepciones ni tampoco los árbitros se pronunciaron, porque ello escapa no sólo a la naturaleza de este recurso, sino que no es materia de un estudio sobre la congruencia del laudo en su relación con lo pedido o lo excepcionado dentro del proceso.

Por lo antes anotado, la Sala debe negar la pretensión de anulación de tales decisiones en la parte impugnada.

3.7.4. - Artículos quinto y sexto en la condena correspondiente.

Se solicita la nulidad del artículo quinto, en la parte que declara que el desfase ocasionado por el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 es anormal e imprevisible y que el concesionario no está obligado a asumirlo en su totalidad, sino en la proporción establecida en el laudo de julio de 2004.

COVIANDES formuló tres pretensiones principales encaminadas a obtener la declaración del fracaso de los supuestos e hipótesis del régimen de garantías pactado en el acta de compromiso de abril 19 de 1996 para regular el riesgo constructivo normal y previsible, por la ocurrencia de situaciones anormales, imprevistas e imprevisibles vinculadas a la inestabilidad de los tramos 2 y 3, originando un desfase de junio de 1994, el cual no debe ser asumido en su totalidad por el concesionario, porque ello le habría generado mayor onerosidad y rompimiento del equilibrio económico del contrato y debería revisarse o corregirse calculando las mayores cantidades de obra con base en los diseños definitivos aprobados por el INVIAS y efectivamente ejecutados y no con los iniciales.

En subsidio de las pretensiones anteriores, pidió que se ordenara compartir el desfase anormal e imprevisible resultante de la aplicación del régimen de garantías de junio de 1994, de acuerdo con la proporción establecida en los tramos 2 y 3 en el laudo arbitral de julio 29 de 2004.

La parte convocada se opuso a las pretensiones aduciendo que los diseños definitivos fueron acordados por las partes mediante actas y anotó que se pretende una imprevisibilidad retrospectiva. En sus alegatos mencionó la cosa juzgada respecto de todas las controversias relativas a inestabilidades, por lo cual consideró que el Tribunal no podía decidir de fondo. En este mismo sentido se pronunció el agente del Ministerio Público.

El Tribunal hizo un análisis de los presupuestos de la cosa juzgada, a partir de las identidades procesales y concluyó que si bien el tema de las inestabilidades ya había sido juzgado, en el caso sometido a su examen no se aplicaba la cosa juzgada en relación con las pretensiones relativas al fracaso del régimen de garantías, las mayores cantidades de obra no reconocidas por el INCO y la determinación de su cuantía, porque se trataba de cuestiones litigiosas nuevas

Como fundamento para decidir acerca de la pretensión subsidiaria y en relación con las inestabilidades de los tramos 2 y 3 dijo el Tribunal de Arbitramento:

“Para el Tribunal es incontrovertible la cosa juzgada en lo relativo a la ocurrencia de la imprevisión en el manejo de las inestabilidades del tramo 2, incluyendo el Sector de las Cumbas Alta y Baja y del Tramo 3, el alcance de los diseños definitivos, sus modificaciones y aprobaciones, los riesgos asumidos por las partes, su responsabilidad compartida por las inestabilidades geológicas de la zona, la obligación de ambas partes de asumir en las proporciones establecidas, sus costos, control y mitigación, la imposibilidad de imputar todo el desfase anormal al concesionario.”

“De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, el régimen de garantías resulta perfectamente aplicable a todas aquellas circunstancias contractuales distintas al concepto de inestabilidades a que alude el mencionado Laudo, pues en tratándose de éstas y estando ellas probadas, habrá que necesariamente aplicar lo resuelto en el mismo, vale decir, que el tema de las inestabilidades al constituir una circunstancia imprevisible e imprevista como lo decidió ese Laudo, hace inidóneo el régimen de garantías para esos precisos eventos.”

Respecto de las mayores cantidades de obra y los costos reclamados por ese concepto en el proceso arbitral, se estableció que un 68.5% de las modificaciones estuvieron asociadas a mitigar las inestabilidades en los Tramos 2 y 3 y el restante porcentaje se refirió a otros asuntos del contrato. De acuerdo con esto decidió:

“Siguiendo estrictamente los criterios del perito técnico el Tribunal dispondrá que el 68.5% correspondiente a las inestabilidades sea compartido por las partes en las mismas proporciones señaladas en el referido Laudo arbitral (…)

También se dijo en el Laudo que el INCO debía cancelar el valor correspondiente debidamente actualizado. No condenó el Tribunal a pagar intereses de mora porque consideró que sólo con el laudo surgía la obligación.

Esta situación está relacionada con la hipótesis tres planteada anteriormente, en tanto la cosa juzgada no fue alegada como excepción, pero el Tribunal se pronunció al respecto con fundamento en el material probatorio aportado al proceso; la Sala entonces deberá negar la pretensión de anular este artículo teniendo en cuenta que el tema ya fue decidido por el Tribunal y tiene efecto de cosa juzgada material.

3.8. - Conclusión sobre los recursos de anulación en estudio.

Visto todo lo anterior se concluye que la causal de anulación invocada por los recurrentes (INCO y MINISTERIO PUBLICO) no prospera y, en consecuencia, habrá de declarase infundado el recurso de anulación propuesto en contra del Laudo proferido el 14 de junio de 2007.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– y por el Ministerio Público contra el laudo arbitral proferido el 14 junio de 2007 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– y COVIANDES con ocasión del contrato de concesión número 444 de suscrito entre las partes el 2 de agosto de 1994.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a las entidades públicas aquí recurrentes, esto es al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO– y al Ministerio Públic, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Sección.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de quien fungió como su Presidente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR MAURICIO FAJARDO GOMEZ

   Presidenta de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO    RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

                                                                               Salva Voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL - Diferente de aclaración de voto  / ACLARACION DE VOTO - Diferente a salvamento de voto parcial

Como la circunstancia de que, como lo expondré a continuación, la existencia de la cosa juzgada respecto de algunas de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Arbitramento, conduce a la anulación parcial del laudo recurrido, porque en lo relativo a tales aspectos, los árbitros carecen de competencia para resolver de fondo la materia que comprenden, consideré pertinente Aclarar el Voto, en el entendido de que la Corporación no ha reconocido como procedente el Salvamento de Voto Parcial. Tal circunstancia, infrecuente por demás, condujo a que al sustentar la postura que adopté frente al proyecto de fallo, que consta en el acta citada, correspondiera a un verdadero Salvamento de Voto, como quiera que una Aclaración de Voto suponía mi consentimiento respecto de la totalidad de la parte resolutiva de la providencia que declaraba INFUNDADOS los recursos; cuando, conforme lo advertí, encontraba claramente configurada la cosa juzgada respecto de algunas pretensiones y por ende, FUNDADO PARCIALMENTE el recurso.

CAUSAL 4 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993 - Alcance. Incompetencia  / LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Control judicial. Incompetencia de los árbitros  / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Incompetencia. Legalidad acto administrativo  /  FALTA DE COMPETENCIA - Causal 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993. Alcance

La Sección Tercera ha considerado que la aludida causal cuarta comprende eventos de incompetencia, entre otros casos, cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible. Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia precitada, que la justicia arbitral carece de facultad para juzgar la legalidad de los actos administrativos “en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción. (...)”. Nota de Relatoría: Ver sobre INCOMPETENCIA, LEGALIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS: Sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar; sobre FALTA DE COMPETENCIA CAUSAL 4 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993 sentencia del 23 de agosto de 2001 Expediente 19090; sentencia de 4 de julio de 2002, Expediente 21217; Sentencia proferida el 6 de marzo de 2008 expediente 34.193;  sentencia del 13 de agosto de 2008, expediente 34.912

COSA JUZGADA - Efectos  / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Cosa juzgada. Falta de competencia

En el entendido de que la cosa juzgada impide un pronunciamiento de fondo respecto del asunto sometido al conocimiento de las partes del juicio, al estar configurada en un caso concreto, excluye la competencia del juez o de los árbitros para avocar el conocimiento del FONDO del litigio y, en consecuencia, para resolver las pretensiones planteadas. En el presente asunto se configuró la cosa juzgada respecto de las pretensiones fundamentadas en el manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 de la vía Bogotá a Villavicencio. Considero que cuando en el laudo del 2004 se decidió que la obligación del concesionario se limitaba a minimizar, controlar y manejar las inestabilidades presentadas en los tramos 2 y 3 y se declaró que los costos causados con ocasión de la inestabilidad del tramo 2 serían asumidas por ambas partes contractuales (60% por el concesionario y 40% por la entidad concedente) y la del tramo 3 por partes iguales, se resolvió el litigio presente y futuro que se suscitara en torno a los sobrecostos derivados de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 y, por lo tanto, en la providencia objeto de salvamento de voto, se configuró la cosa juzgada respecto de las pretensiones fundamentadas en el manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 de la vía Bogotá a Villavicencio.

Nota de Relatoría: Nota de Relatoría: Ver Sentencia T-048 del 1 de febrero de 1999; Sentencia proferida el 15 de marzo de 1991, expediente 6122.

CAUSAL 4 DEL ARTICULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993 - Alcance. Falta de jurisdicción  / COSA JUZGADA - Causal de anulación de laudo arbitral  / JURISPRUDENCIA - Laudo arbitral  / LAUDO ARBITRAL - Jurisprudencia

Como lo señalé precedentemente, la Sala ha sostenido en varias providencias que la citada causal procede por incongruencia y por INCOMPETENCIA o FALTA DE JURISDICCIÓN. La cosa juzgada no es causal autónoma de anulación pero, como lo ha explicado ampliamente la Sala está inmersa dentro de los supuestos que hacen procedente la causal 4. La circunstancia de que la cosa juzgada esté prevista como causal de revisión, no excluye la procedencia de la causal de anulación por incompetencia, pues el arbitraje y el recurso de anulación están regulados de manera autónoma y cuentan con una dinámica especial. No encuentro acertado considerar que se produciría una denegación de justicia, al afirmar que, ante la cosa juzgada,  el juez carece competencia para resover el fondo del litigio, pues es natural que cuenta con la facultad de pronunciarse respecto de los presupuestos legales de la acción y por ende, es competente para resolver las excepciones que, de prosperar, impiden el trámite del proceso, como ocurre con la cosa juzgada. Finalmente encuentro oportuno precisar que el laudo analizado para deducir configurada la cosa juzgada en el caso concreto, forma parte integral de la jurisprudencia y por ende, es criterio auxiliar de la actividad judicial. Y en el entendido de que un juez de la república no sólo puede, sino que debe revisar la jurisprudencia, incluso arbitral, relacionada con la materia que se somete a su conocimiento, resultaba imperativo verificar su contenido para resolver el recurso de anulación interpuesto. Nota de Relatoría: Ver Sentencias proferidas el 6 de marzo de 2008 expediente 34193 y el 13 de agosto de 2008, expediente 34912

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00046-01(34239)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES-INCO

Demandado: CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A.-COVIANDES

Referencia: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

Previo a la exposición de las razones por las cuales me aparté de la decisión adoptada por la Sala en la providencia de la referencia, encuentro procedente realizar una consideración inicial.

I. Conforme consta en el acta de la sesión No. 18 realizada los días 13 y 14 de agosto de 2008, manifesté:

“EXPEDIENTE: 34239

ACTOR: INCO

DEMANDADO: COVIANDES

PROVIDENCIA: Sentencia

Se aprueba con aclaración de voto del Doctor Saavedra.

Dr. Saavedra. En relación con el tramo 2 y 3 hay cosa juzgada

Como la circunstancia de que, como lo expondré a continuación, la existencia de la cosa juzgada respecto de algunas de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Arbitramento, conduce a la anulación parcial del laudo recurrido, porque en lo relativo a tales aspectos, los árbitros carecen de competencia para resolver de fondo la materia que comprenden, consideré pertinente Aclarar el Voto, en el entendido de que la Corporación no ha reconocido como procedente el Salvamento de Voto Parcia.

Tal circunstancia, infrecuente por demás, condujo a que al sustentar la postura que adopté frente al proyecto de fallo, que consta en el acta citada, correspondiera a un verdadero Salvamento de Voto, como quiera que una Aclaración de Voto suponía mi consentimiento respecto de la totalidad de la parte resolutiva de la providencia que declaraba INFUNDADOS los recursos; cuando, conforme lo advertí, encontraba claramente configurada la cosa juzgada respecto de algunas pretensiones y por ende, FUNDADO PARCIALMENTE el recurso.

II. EL SALVAMENTO DE VOTO

Antecedentes

1. La Sala mayoritariamente declaró infundados los recursos de anulación que fueron interpuestos por el Instituto Nacional de Concesiones “INCO” y por el Ministerio Público, con fundamento en la causal contenida en el numeral 4, artículo 72 de la ley 80 de 1993.

Los recurrentes coincidieron en afirmar que la aludida causal estaba configurada porque los árbitros se pronunciaron sobre un tema para el que legalmente no eran competentes. Explicaron que respecto de las pretensiones relativas a los sobrecostos derivados de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 existía cosa juzgada, porque dicha materia ya había sido analizada y resuelta en el laudo arbitral proferido el 29 de julio de 2004.

Los fundamentos de la sentencia

1. La sentencia advierte que la cosa juzgada no puede analizarse a la luz del contenido de la causal 4, artículo 72 de la ley 80 de 1993, con fundamento en que se presentó incompetencia de los árbitros. Precisa que esta causal solo atiende eventos de incongruencia y que no es dable alegar que el laudo se pronunció cuando había cosa juzgada para sustentar un evento de incompetencia.

2. En la sentencia se analizan los elementos de la cosa juzgada, su contenido legal, jurisprudencial y doctrinal. Seguidamente se precisa que la misma puede alegarse dentro de la causal 4 del artículo 72, como posible vicio de INCONGRUENCIA DEL LAUDO, a cuyo efecto debe demostrarse que dicho fenómeno fue analizado por los árbitros, a pesar de no haber sido propuesta por las partes y de no estar dadas las condiciones legales que permiten su declaratoria oficiosa.

La providencia señala que si la cosa juzgada se propuso y los árbitros decidieron sobre el tema, el laudo es congruente, incluso si la cosa juzgada se propuso dentro del proceso respecto de unos puntos y se analizó respecto de otros, porque los árbitros tienen facultad legal para establecer la ocurrencia de esta excepción. También se explica que si la cosa juzgada se propuso y el laudo no la estudió el laudo es infrapetita.

3. Luego de analizar cada una de las excepciones propuestas por las partes, se deduce en el fallo que el laudo no es incongruente porque se ciñó a la materia de cosa juzgada definida por las partes y la ley en el caso concreto.

Las razones de mi salvamento

1. La causal 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 prevé también eventos de incompetencia

La Sección Tercera ha considerado que la aludida causal cuarta comprende eventos de incompetencia, entre otros casos, cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible. Así en sentencia proferida el 23 de febrero de 2000, explicó:

“(…) no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la Ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la Ley.” (Subraya por fuera del texto original)

Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia precitada, que la justicia arbitral carece de facultad para juzgar la legalidad de los actos administrativos “en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción. (...)”.

Mediante el análisis de lo previsto en la Constitución y en la ley, la Sala en sentencia del 23 de agosto de 2001 (Expediente 19.090), expresó:

“La competencia atribuida a los árbitros, dentro de esos límites, se traduce en la facultad para conocer y para pronunciarse; el quebranto a esa regla de atribución, por exceso o por disminución se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal en comento, prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993…”

Así también, en sentencia de 4 de julio de 2002, Expediente 21.217 dijo la Sala:

“…Se ha entendido que dicha causal tiene que ver con el principio de la congruencia, que consiste en que laudo arbitral deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas. La causal prospera cuando el laudo decide más allá de lo pedido, esto es, ultra petita o, cuando el laudo decide sobre puntos no sometidos a la decisión arbitral, es decir, extra petita.

Sin embargo, dicha causal es aplicable también cuando los árbitros exceden los límites de su competencia determinada en la ley. (…)…” (Subrayo).

Las anteriores posturas fueron reiteradas recientemente, entre otra, en sentencia del 13 de agosto de 2008, expediente 34.912, en la que se concluyó:

“En suma, aunque la falta de competencia, desde la perspectiva procesal de los juicios de instancia constituye un hecho constitutivo de nulidad insaneable (art. 140 No. 2 del CPC), en cuanto al recurso de anulación se refiere, materialmente, según lo ha explicado la Sala en varias oportunidades, se encuadra en la causal de 'Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido' (Numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, o numeral 4 del artículo 72 original de la Ley 80 de 1993), pues, en esencia, lo que envuelve esta causal de anulación es que los árbitros se han extralimitado total o parcialmente en su competencia, al otorgar más de lo pedido o resolver asuntos que no estaban sometidos a arbitramento por la ley, el pacto arbitral y las pretensiones y excepciones formuladas en el proceso.”

2. La cosa juzgada impide un pronunciamiento de fondo de los árbitros

Cuando los árbitros se pronuncian respecto de un litigio que ya fue decidido en providencia ejecutoriada, obran sin competencia; y como la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, procede también frente a eventos de incompetencia, la misma está claramente configurada.

2.1 La Cosa juzgada

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civi:

“La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.

(...)”

En relación con su fundamento y alcance, la Corte Constitucional dijo:

“Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta corporación ha considerado que la relación que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de objeto y causa.

El fenómeno de la cosa juzgada ocurre cuando entre dos procesos judiciales se presenta una serie de identidades procesales que determinan que, en el segundo juicio al juez le resulte vedado pronunciarse sobre aquellas cuestiones sobre las que concurren las anotadas identidades. En Colombia, los criterios que permiten determinar si, en cierto caso, existe cosa juzgada se encuentran establecidos en los distintos códigos de procedimiento. Sin embargo, los 'principios tutelares –como los ha denominado el Consejo de Estado– de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables a otros procedimientos y, en especial, al contencioso administrativo. La norma señalada indica que existe cosa juzgada entre dos procesos judiciales y ésta puede ser declarada en el juicio posterior cuando: (1) ambos procesos versan sobre el mismo objeto (eadem res); (2) ambos juicios se fundan en la misma causa (eadem causa petendi); y (3) existe identidad jurídica de partes (eadem conditio personarum) entre ambos procesos. La jurisprudencia colombiana ha estimado que, mientras los dos primeros elementos constituyen el límite objetivo de la cosa juzgada y responden, respectivamente, a las preguntas acerca de sobre qué se litiga y porqué se litiga, el último elemento constituye el límite subjetivo de la cosa juzgada.

Conforme a la jurisprudencia y a la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum. En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no solo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica

En relación con los efectos de la cosa juzgada respecto del derecho de acción, ha dicho esta Sección:

“El accionar constituye un derecho público, abstracto, cívico, autónomo en cabeza de cualquier persona que desee acudir a la rama jurisdiccional. Derecho que su titular ejerce o pone en movimiento ante un juez competente y mediante una demanda que reúna ciertos requisitos de Ley. Pero ese derecho frente a un conflicto de interés determinado y particular, ventilable ante la jurisdicción administrativa mediante las acciones de restablecimiento (artículo 85 del C.C.A.), reparación directa (86) y contractuales (87), no le permite a una misma parte legitimada ejercitar su derecho sino una sola vez, por que, como es obvio, la acción será una sola y uno solo será el juez del conocimiento así exista competencia a prevención en ciertos casos. Y así existan en un mismo circuito varios jueces de igual categoría y en un tribunal varios magistrados de iguales competencia y jerarquía. En otras palabras, el derecho de acción frente a un litigio particular se agota con su ejercicio, hasta el punto que si desiste de la demanda instaurada, no podrá presentarla de nuevo por la misma vía. (Se subraya)

 En el entendido de que la cosa juzgada impide un pronunciamiento de fondo respecto del asunto sometido al conocimiento de las partes del juicio, al estar configurada en un caso concreto, excluye la competencia del juez o de los árbitros para avocar el conocimiento del FONDO del litigio y, en consecuencia, para resolver las pretensiones planteadas.

2.2. En el presente asunto se configuró la cosa juzgada respecto de las pretensiones fundamentadas en el manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 de la vía Bogotá a Villavicencio.

Al efecto basta comparar las pretensiones y decisiones, que sobre este aspecto constan en los dos laudos:

Laudo del 29 de julio de 2004 (Concesionaria Vial de los Andes S.A. vs. Instituto Nacional de Vías - INVÍAS-)	Laudo del 14 de junio de 2007 (Concesionaria vial de los Andes S.A. vs. Instituto Nacional de Concesiones - INCO-)
PRETENSIONES	PRETENSIONES
“1. Que se declare que la etapa de operación del tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994 empezó a partir del 20 de julio de 1999 o subsidiariamente en la fecha que resulte probada en el proceso” 2. Que se declare que el Concesionario tiene derecho a la garantía de ingresos mínimos en la estación de peaje del Túnel del Boquerón a partir del 26 de septiembre de 1999, o subsidiariamente  a partir de la fecha que resulte probada en el proceso. 2. Bis. “Que se declare que el instituto incumplió lo pactado en el acta Nº 16, al no pagar al concesionario los ingresos mínimos garantizados a partir del 10 de marzo de 2000” 3. “Que se declare que la etapa de construcción del tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994 terminó el 25 de septiembre de 1999 o subsidiariamente, en la fecha que resulte probada en el proceso” 4. Que se declare en relación con las zonas inestables de los tramos 2 y 3 del proyecto, lo siguiente: 4.1. Que la obligación del Concesionario respecto de ambos tramos, era la de minimizar, controlar, mitigar y manejar razonablemente las mismas. 4.2. Que la obligación de elaborar el diseño para el manejo de las inestabilidades del Tramo 2, se cumplía con fundamento en la información suministrada por EL INSTITUTO. 4.3.Que en relación con el Tramo 3, el anteproyecto y el diseño aprobados por EL INSTITUTO no involucró soluciones a las inestabilidades regionales de dicho tramo. 5. Que los costos  que demandaba el manejo de las inestabilidades del Tramo 2 estaban incluidos  en los costos de manejo ambiental del Proyecto y que a los mismos le eran inherentes las siguientes características: 5.1. No estaban incluidos dentro de la obra básica del proyecto, conforme al Acta de Acuerdo Modificatorio de 28 de mayo de 1996. 5.2. Eran estimados y no globales, conforme a la citada acta de 28 de mayo de 1996 y demás documentos contractuales. 5.3. Los mayores costos que se generaran respecto del Tramo 2 estaban a cargo de EL INSTITUTO, conforme a lo convenido en la cláusula décima cuarta del Contrato de Concesión 444 de 1994. 5.4. Los mayores costos que se generaran respecto del Tramo 3 estaban también a cargo de el instituto, conforme a lo convenido en las cláusulas vigésima primera y vigésima tercera del contrato de concesión 444 de 1994. 6. Que se declare que las obras necesarias para mejorar la estabilidad de los terraplenes y áreas aledañas a la vía, incluidas las obras de canalización de las acequias Cumba Alta y Cumba Baja, ubicadas en el sector K 17+ 100 y K 17+400 a K19 + 400 del tramo 2, son obligación de EL INSTITUTO y deben ser asumidas por éste, debido a las siguientes razones: 6.1. No hicieron parte del diseño aprobado por EL INSTITUTO 6.2. No hicieron parte de la obra básica del Tramo 2. 6.3. Su ejecución supera los costos previstos contractualmente para ello en el rubro de manejo ambiental y no están contemplados en la Ingeniería financiera del proyecto. 6.4. Trascienden la obligación de minimizar, controlar, mitigar y manejar razonablemente las inestabilidades del Tramo 2. 7. Que se declare que EL INSTITUTO también debe responder por las inestabilidades de los tramos 2 y 3, por no haber dado mantenimiento a la carretera situada en la parte superior de dichos tamos, cuyo tránsito y falta de mantenimiento de la carretera situada en la parte superior de los citados tramos. Pretensiones de condena. 1. “Que se condene a El INSTITUTO a pagar a El CONCESIONARIO los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje del Túnel del Boquerón. (…) 2. Que se condene a EL INSTITUTO a reintegrar la concesionario, los mayores costos que el mismo haya incurrido y que resulten probados en el proceso, por concepto de las obras ejecutadas para cumplir con la obligación de minimizar, controlar, mitigar y manejar razonablemente las inestabilidades del los Tramos 2 y 3 y los relativos a las obras ejecutadas al amparo de lo pactado en la cláusula vigésima tercera del contrato de concesión. (…) 5. que se condene a EL INSTITUTO a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho (…)”	“La Parte Convocante, en su demanda arbitral y en su reforma, en síntesis, pretende la declaración de responsabilidad contractual del Instituto Nacional de Concesiones, INCO, por daños ciertos y futuros derivados de la ejecución del contrato de concesión 444 de 1994 y sus modificatorios en virtud de la reclamación económica formulada el 11 de agosto de 2005 por DRAGADOS, OBRAS Y PROYECTOS S.A. por el contrato de obra 444-001-96 celebrado con dicha sociedad el 27 de febrero de 1996 y de los Contratos Adicionales Modificatorios 1 y 2 mediante los cuales se construyeron las obras concesionadas y de la obligación de pago por las mismas causas y conceptos, en particular, de los valores, costos, extracostos y perjuicios resultantes de la iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón, delineadores de ruta y señales verticales, estabilidad del muro del 70+200, sistemas de seguridad del Túnel, sobrecostos por la demora en la entrega de los predios, fracaso del régimen de garantías contractuales para regular el riesgo constructivo normal y previsible, por la ocurrencia de circunstancias anormales, imprevistas e imprevisibles vinculadas a las inestabilidades de los tramos 2 y 3 originando un “desfase” por $9.447'217.135 de junio de 1994 que no debe asumir en su “totalidad” so pena de causar una mayor onerosidad y un rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión y que debe revisarse o corregirse calculando las mayores cantidades de obra con los diseños definitivos aprobados por el INVÍAS y efectivamente ejecutados y no con los iniciales, reconociéndose la suma de $1.167'705.555 de junio de 1994 y el mayor valor de $9.058'316.396 entre el costo estimado entre éstos ($63.859'865.901 de junio de 1994) y el calculado en aquéllos ($72.918'182.297 de junio de 1994), para un total de $10.226'021.951 de junio de 1994 o, en subsidio, distribuyéndose el desfase de $9.447'217.135 de junio de 1994 entre las partes conforme a la proporción establecida para los tramos 2 y 3 en el laudo arbitral del 29 de julio de 2004. Consecuencialmente, pretende se condene al INCO al pago de los valores, costos, extracostos y perjuicios probados en el proceso con su actualización monetaria, intereses moratorios, costas y gastos. El la reforma de demanda, COVIANDES S.A. con relación a las liquidaciones, abonos y cancelaciones contenidas en las Actas de Acuerdo 20 y 21 de 22 y 29 de diciembre de 1999 y en las Actas de Pago del 21 de diciembre de 2001, 22 de noviembre de 2002, 19 de mayo de 2003 y 23 de junio de 2004, declarar que no se le pagó la totalidad de las sumas por ejecución de las mayores cantidades de obras siendo procedentes las salvedades consignadas en las mismas y, por ello, sin perjuicio de la condena solicitada en el aparte  2 de la demanda, se le reconozca la diferencia entre la liquidación efectuada por el INVIAS y la procedente legal y contractualmente que se pruebe en el proceso, la cual, asciende a una suma no menor de $1.023'914.884,oo del 18 de mayo de 2003”.
DECISIÓN	DECISIÓN
“(…) TERCERO: Denegar las excepciones formuladas por la parte convocada a la demanda principal. CUARTO: Declarar que la etapa de operación del Tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994, empezó el día 26 de septiembre de 1999. (…) SEXTO. Declarar que la etapa de construcción del Tramo 2 del contrato de concesión 444 de 1994 terminó el 25 de septiembre de 1999. SEPTIMO. Declarar que la obligación nacida para el Concesionario en relación con el contrato 444 de 1994, se circunscribe a la de minimizar, controlar y manejar las inestabilidades presentadas en los Tramos 2 y 3 y no la de garantizar a su costa y de manera ilimitada una solución para dichas inestabilidades. OCTAVO. Reconocer que la obligación de elaborar el diseño para el manejo de las inestabilidades del Tramo 2, se cumplía con fundamento en la información suministrada por el INVIAS. NOVENO. Declarar que el diseño para el Tramo 3 elaborado por el Concesionario y aprobado por la entidad, no involucró soluciones definitivas a las inestabilidades ni incluyó soluciones a las causas regionales de tales inestabilidades. DÉCIMO. Declarar que los costos causados y los que demande el manejo, control y mitigación de las inestabilidades del Tramo 2, incluyendo el sector de las Cumbas Alta y baja y, las del Tramo 3 serán asumidos por las partes. Para el Tramo 2 en un sesenta por ciento (60%) por el Concesionario y en un cuarenta (40%) la entidad concedente  y para el Tramo 3 por partes iguales, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) cada parte contratante UNDÉCIMO. Reconocer que el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, adeuda al concesionario hasta diciembre de 2003 la suma de CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS pesos moneda corriente ($ 47.178.491.600.oo), resultante de la aplicación de la estipulación contractual sobre los ingresos mínimos garantizados en la estación de peaje correspondiente al Túnel del Boquerón, desde el 26 de septiembre de 1999. DUODÉCIMO. Ordenar que el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, reembolse al concesionario los costos en que éste incurrió en un porcentaje equivalente al cuarenta por ciento (40%), por concepto de manejo y control de inestabilidades en el Tramo 2, en una suma equivalente a SETECIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES ($717.908.593.oo) pesos moneda corriente. DÉCIMO TERCERO. Ordenar que el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, reembolse al concesionario los costos en que éste incurrió en un porcentaje equivalente al cincuenta por ciento (50%), por concepto de manejo y control de inestabilidades en el Tramo 3, en una suma equivalente a  CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS  CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO ($ 451.305.558.oo) pesos moneda corriente” Finalmente, el Tribunal de Arbitramento actualizó las condenas anteriores con base en los índices del DANE,  denegó las demás pretensiones de la demanda y las contenidas en la demanda de reconvención así como las excepciones que planteó la parte convocante frente a ésta última.	“PRIMERO. - Declarar la Cosa Juzgada contenida en el Laudo Arbitral de 29 de julio de 2004, en los estrictos términos y por los motivos expuestos  en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO, es responsable ante el CONCESIONARIO por los daños y perjuicios futuros y ciertos derivados de la ejecución del Contrato de Concesión 444 de 1994 y sus modificatorios analizados en este Laudo, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. Declarar en consecuencia que el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES - INCO, debe reconocerle a COVIANDES S.A. los valores, costos extracostos y perjuicios que resultan de los siguientes conceptos: Iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón; delineadores de ruta y señales verticales; estabilidad del muro del 70+200; sobrecostos por la demora en la entrega de los predios y régimen de garantías contractual, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. CUARTO. Declarar que el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, hizo fracasar, única y exclusivamente para estos efectos, los supuestos e hipótesis  que las partes tuvieron en cuenta al momento de convenir el régimen de garantías pactado en el literal b del acuerdo sexto del “ACTA DE COMPROMISO PARA LA INICIACIÓN DE LA ETAPADE CONTRUCCIÓN DEL CONTRATO 444 DE 1994” DE 19 DE ABRIL DE 1996. Por lo cual dicho régimen resultó inidóneo para regular tales situaciones. QUINTO. Declarar que el desfase ocasionado por el manejo de las inestabilidades de los tramos 2 y 3, es anormal e imprevisible y, por lo tanto, el CONCESIONARIO no está obligado a asumirlo en su totalidad, sino en la proporción establecida en el Laudo Arbitral de 29 de julio de 2004, o sea, para el Tramo 2 en un sesenta por ciento (60%) por el Concesionario y en un cuarenta por ciento (40%)la entidad concedente y para el Tramo 3 por partes iguales, es decir, en un cincuenta por ciento (50%) cada parte contratante, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEXTO: Como consecuencia de las pretensiones anteriores, condenar al INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, ICO a pagar a la Sociedad COVIANDES S.A. dentro de los treinta día contados a partir de la ejecutoria de este laudo, las siguientes sumas de dinero que incluyen la actualización monetaria:  - La suma de $873.195.973, que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos de iluminación de los accesos al Túnel del Boquerón, delineadores de ruta y señales verticales, no obstante, el término para el pago anteriormente expresado, la cancelación de esta suma de dinero está sujeta a la realización  de la parte faltante de los delineadores de curva en el Tramo 3 , de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. . - La suma de $ 108.156.618, que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por los costos relativos a al estabilidad del muro 70+200. . - La suma de $2.807.874.327, que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por sobrecostos derivados de la demora en la entrega de los predios. -La suma de $10.669.619.742, que incluye la actualización monetaria hasta la fecha de este laudo, por concepto del pago incompleto al concesionario de las sumas correspondientes a las mayores cantidades de obra, reclamadas en le escrito de reforma de la demanda. SÉPTIMO. Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria de este laudo, por lo expuesto en la parte motiva. OCTAVO. Denegar todas las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda principal y en su reforma formulada por COVIANDES S.A. por lo expuesto en la parte motiva. (…)”

Considero que cuando en el laudo del 2004 se decidió que la obligación del concesionario se limitaba a minimizar, controlar y manejar las inestabilidades presentadas en los tramos 2 y 3 y se declaró que los costos causados con ocasión de la inestabilidad del tramo 2 serían asumidas por ambas partes contractuales (60% por el concesionario y 40% por la entidad concedente) y la del tramo 3 por partes iguales, se resolvió el litigio presente y futuro que se suscitara en torno a los sobrecostos derivados de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 y, por lo tanto, en la providencia objeto de salvamento de voto, se configuró la cosa juzgada respecto de las pretensiones fundamentadas en el manejo, control, mitigación y minimización de las inestabilidades de los tramos 2 y 3 de la vía Bogotá a Villavicencio.

3. En la sentencia de afirma también: i) que la cosa juzgada, de estar demostrada, no conduce a encontrar configurada la causal alusiva a haberse pronunciado sobre aspectos no sometidos al tribunal de arbitramento; ii) que sólo prosperaría la causal si los árbitros no hubiesen resuelto la excepción de cosa juzgada propuesta en el trámite arbitral; iii) que ni siquiera es procedente revisar una sentencia, a la luz de recurso extraordinario previsto en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo cuando, a pesar de haberse alegado la cosa juzgada en un segundo proceso, la misma fue rechazada; iv) que la cosa juzgada no es causal autónoma de anulación del laudo, pero si de revisión, razón por la cual no es dable considerarla en el caso concreto para sustentar el recurso interpuesto, porque ello traduciría en la violación del querer del legislador; v) que la cosa juzgada no puede tomarse como un evento de falta de competencia, porque el Código de Procedimiento Civil (Art. 97) trata los dos fenómenos como excepciones autónomas y de diversa naturaleza y vi) que afirmar que el juez carece de competencia cuando está configurada la cosa juzgada, conduciría a una denegación de justicia, porque quedaría incluso despojado de la facultad de declarar probada la excepción de cosa juzgada.

Al respecto considero respetuosamente lo siguiente

. Como lo señalé precedentemente, la Sala ha sostenido en varias providencia que la citada causal procede por incongruencia y por INCOMPETENCIA o FALTA DE JURISDICCIÓN.

.  La cosa juzgada no es causal autónoma de anulación pero, como lo ha explicado ampliamente la Sala está inmersa dentro de los supuestos que hacen procedente la causal 4.

.  La circunstancia de que la cosa juzgada esté prevista como causal de revisión, no excluye la procedencia de la causal de anulación por incompetencia, pues el arbitraje y el recurso de anulación están regulados de manera autónoma y cuentan con una dinámica especial.

No encuentro acertado considerar que se produciría una denegación de justicia, al afirmar que, ante la cosa juzgada,  el juez carece competencia para resover el fondo del litigio, pues es natural que cuenta con la facultad de pronunciarse respecto de los presupuestos legales de la acción y por ende, es competente para resolver las excepciones que, de prosperar, impiden el trámite del proceso, como ocurre con la cosa juzgada.

Finalmente encuentro oportuno precisar que el laudo analizado para deducir configurada la cosa juzgada en el caso concreto, forma parte integral de la jurisprudencia y por ende, es criterio auxiliar de la actividad judicia. Y en el entendido de que un juez de la república no sólo puede, sino que debe revisar la jurisprudencia, incluso arbitral, relacionada con la materia que se somete a su conocimiento, resultaba imperativo verificar su contenido para resolver el recurso de anulación interpuesto.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

20 febrero del 2009