Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 65191 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00343-01 (65.191) Actor: JUDITH PORTO DE GONZÁLEZ Y OTROS

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: SANEAMIENTO – Se impone para garantizar el derecho efectivo al acceso a la administración de justicia y el respeto del principio de doble instancia / REVOCA - decisión que declaró la excepción de falta de jurisdicción y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo / CLÁUSULA COMPROMISORIA - Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer del presente asunto / RENUNCIA TÁCITA AL PACTO ARBITRAL – Cuando no se alega la excepción de compromiso o cláusula compromisoria se configura la renuncia tácita al pacto arbitral en asuntos gobernados por la Ley 1563 de 2012.

Encontrándose el proceso al despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción por la existencia de una cláusula compromisoria, se advierte que la providencia recurrida incurrió en algunos yerros, que imponen la adopción por parte del magistrado ponente de medidas de saneamiento para garantizar el derecho efectivo al acceso a la administración de justicia y el respeto del principio de doble instancia¹.

SÍNTESIS DEL CASO

La controversia versa sobre la legalidad del acta de liquidación de un contrato de arrendamiento celebrado respecto de un bien inmueble de propiedad de la parte actora, que a la fecha de presentación de la demanda no ha sido restituido por la entidad arrendataria; así como, sobre la reclamación de las salvedades u objeciones que quedaron consignadas en el acta en mención, referidas a la falta de

¹ De conformidad con el artículo 207 del C.P.A.C.A., “agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades …”, en concordancia con dicha disposición el artículo 132 del C.G.P. igualmente señala que “el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso…”.

pago de algunos cánones de arrendamiento y al no reconocimiento de intereses moratorios.

ANTECEDENTES

Demanda

El 20 de mayo de 2015, la señora Judith Porto de González y la sociedad Proclamación S.A.S., en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentaron demanda contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (en adelante Distrito de Cartagena) con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones (transcripción literal incluso con posibles errores):

Que se declare la nulidad del acta de liquidación del contrato de arrendamiento del inmueble No 5-40, suscrita el día 14 de mayo de 2013, por clara y flagrante violación al debido proceso.

Que se declare que entre la Alcaldía de Cartagena en calidad de arrendatario y la señora JUDITH PORTO DE GONZÁLEZ en calidad de arrendadora, existió un contrato de arrendamiento de una casa ubicada en el Barrio de Bocagrande Avenida San Martín No. 5-40 incluido el garaje de nomenclatura No. 5-46, hasta el día 25 de noviembre de 2014.

Que se declare que entre la Alcaldía de Cartagena en calidad de arrendatario y la Sociedad PROCLAMACIÓN S.A.S. en calidad de arrendadora existe desde el 25 de noviembre de 2014, un contrato de arrendamiento de una casa ubicada en el Barrio de Bocagrande Avenida San Martín No. 5-40 incluido el garaje de nomenclatura No. 5-46, que se encuentra vigente en la actualidad.

Que se declare que de los contratos de arrendamiento, por su naturaleza comercial, se derivan intereses de mora en los eventos en que se incumpla con las fechas oportunas de pago.

Que se declare que en la resolución No. AMC-RES-001222-2013 de mayo de 2013, en la cual se ordenó una compensación por las obligaciones del Distrito según el contrato de arrendamiento vigente, no se imputaron los valores adeudados por el Distrito de Cartagena, conforme lo manda el código civil, esto es primero a los intereses, y después al capital.

Como consecuencia del numeral anterior se declare que del período comprendido entre el 1° de noviembre de 2007 y 31 de diciembre de 2012 se adeudan cánones conforme una imputación del pago en debida forma, desde el mes de diciembre de 2008.

Que se declare que el Distrito de Cartagena como resultado de las obligaciones señaladas en la declaración anterior, adeuda los intereses moratorios causados por el incumplimiento de las fechas de pago oportuno, desde el mes de diciembre de 2008 hasta la actualidad.

Que se declare que las vigencias de arriendo correspondientes a los meses de julio de 2006 a octubre de 2007 no se encuentran prescritas, por lo tanto, se adeudan dichos valores más los correspondientes intereses de mora generados.

Que se declare que el Distrito de Cartagena adeuda los cánones de arrendamiento a partir del día 1° de enero de 2013 hasta la actualidad, más sus intereses de mora.

Que se liquiden todas las anteriores cifras de valores debidos, hasta el momento en que se haga efectivo el pago.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicito entonces se condene a la ALCALDÍA DE CARTAGENA a pagar a JUDITH PORTO DE GONZALEZ Y A LA SOCIEDAD PROCLAMACIÓN S.A.S., el valor de los intereses de mora no reconocidos por los períodos antes mencionados, el valor de los cánones causados y no pagados con sus intereses, y el valor de los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) que fueron ocasionados con las conductas del

demandado, de acuerdo a las fechas en que cada demandante ostenta dicho derecho, con lo que resulte probado en el proceso; monto que deberá ser actualizado al momento de proferirse el fallo.

Que se declare la terminación del contrato de arriendo y se ordene la inmediata restitución del predio en comento en las mismas condiciones o mejores, que cuando comenzó el contrato.

Para la entrega del bien inmueble, que se ordene a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, a desocuparlo de los actuales ocupantes y actúe de conformidad con la Constitución y la ley, en salvaguarda del espacio público y el derecho y respeto a la propiedad privada.

Que se condene en costas y gastos a la ALCALDÍA DE CARTAGENA.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narró que, el 23 de septiembre de 1993, la Alcaldía Distrital de Cartagena celebró con Fiduciaria La Previsora Ltda., un contrato de fiducia mercantil, con el objeto de tomar en arriendo locales comerciales y destinarlos al programa de reubicación de vendedores ambulantes que se desarrollaba en la mencionada ciudad.

En cumplimiento de dicha finalidad, el 1º de noviembre de 1993, Fiduciaria La Previsora Ltda. y la señora Judith Porto de González, celebraron el contrato de arrendamiento del bien inmueble denominado “Maicaito”, ubicado en la carrera 2 No. 5 - 40, y de su garaje localizado en la nomenclatura No. 5 – 46, en el barrio Bocagrande, de la ciudad de Cartagena.

En virtud de lo acordado en el acta de liquidación del contrato de encargo fiduciario, la totalidad de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento fueron cedidas al Distrito de Cartagena, autoridad que, desde el 31 de agosto de 2000, incurrió en incumplimiento en el pago del canon mensual.

Para solventar dicha situación, las partes suscribieron un acuerdo de transacción parcial que autorizó la compensación de los cánones de arrendamiento insolutos y futuros junto con sus intereses moratorios, con las obligaciones tributarias de la señora Porto de González causadas a favor del Distrito, lo que se materializó mediante las Resoluciones Nos. 1221 de 2003, 30604 de 2004, 0976 de 2006 y

10654 de 2007.

El 14 de mayo de 2013, las partes firmaron el acta de liquidación bilateral del contrato de arrendamiento, en la que se dejó plasmado que la señora Porto de González se reservaba el derecho de reclamar el pago de algunos cánones e intereses de mora que no le fueron reconocidos ni compensados.

Con Resolución No. AMC-RES-001222-2013 de 15 de mayo de 2013, la Alcaldía Distrital de Cartagena ordenó la compensación de los valores reconocidos a favor de la hoy demandante por el contrato de arrendamiento, con las obligaciones vencidas que aquella tenía con el Distrito por concepto de impuesto predial.

En último término, el 25 de noviembre de 2013, la señora Judith Porto de González vendió el inmueble a Proclamación S.A.S., sociedad a la que también le cedió el aludido contrato de arrendamiento, circunstancia que fue informada a la Alcaldía Distrital mediante escrito con radicado EXT-AMC-15-0007523.

La parte actora alega que el acta de liquidación del contrato de arrendamiento adolece de nulidad por vicio de fuerza en el consentimiento, dado que debió ser suscrita con premura a efectos de anticipar el cambio de administración distrital y el vencimiento de la fecha límite para acceder al beneficio tributario adoptado en Cartagena mediante el Acuerdo 001 de 2013; además, fue firmada por las partes sin que se hubiera dado por terminado el contrato de manera previa, como lo exigen las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

En igual sentido, señaló que no se cumplió con lo acordado en el acta de liquidación, por cuanto no le fueron cedidos los contratos de subarrendamiento ni restituido el inmueble, de ahí que el contrato de arrendamiento continúe vigente, generando obligaciones - cánones e intereses- insolutas (fls. 1 – 26, c. 1).

El trámite de primera instancia

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 21 de julio de 2015 (fls. 124 - 127, c. 1), adicionado el 24 de julio siguiente (fl. 129, c. 1).

Notificado en debida forma el auto admisorio (fls. 133 - 135, c. 1), el Distrito de Cartagena contestó la demanda extemporáneamente (fls. 137 – 141, c. 1).

En la audiencia inicial del 23 de febrero de 2016, el Tribunal fijó el litigio², dispuso sobre el decreto de las pruebas aportadas y solicitadas por la parte actora y fijó la fecha para la celebración de la audiencia de pruebas (fls. 145 - 147, c. 1).

Celebrada la audiencia de pruebas (fls. 171 – 172, c. 1), el 1º de septiembre de 2016, el a quo prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y dispuso presentar alegatos de conclusión por escrito (fl. 251, c. 2).

1. En esa oportunidad se dispuso: “La fijación del litigio se contrae a determinar si existe incumplimiento por parte de la accionada del contrato de arrendamiento suscrito entre el Distrito de Cartagena y la parte accionante, y por tanto si es procedente la declaratoria de restitución del inmueble arrendado, así como las demás pretensiones deprecadas en la demanda”.

El Distrito de Cartagena se opuso a la controversia planteada por la parte actora. Adujo que el contrato de arrendamiento feneció con la suscripción del acta de liquidación y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma, como fue la compensación de todos los cánones de arrendamiento causados. Asimismo, sostuvo que la actora se benefició con la compensación de sus obligaciones tributarias y que, con posterioridad a la liquidación, el Distrito no continuó percibiendo el canon de arrendamiento pagado por los subarrendatarios del inmueble (fls. 253 – 279, c. 2.).

De otro lado, la parte actora reiteró las pretensiones deprecadas en la demanda (fls. 280 – 289, c. 2.).

En esa oportunidad procesal, el Ministerio Público guardó silencio.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió un fallo inhibitorio, al declarar probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción y ordenó la remisión del expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, por cuanto en el contrato de arrendamiento objeto de la litis se pactó una cláusula compromisoria –décimo quinta- que atribuía el conocimiento de las controversias surgidas entre las partes por razón o con ocasión de dicho contrato, a un tribunal de arbitramento domiciliado en Bogotá.

Sobre este aspecto, argumentó que la parte demandante no podía desconocer el pacto arbitral perfeccionado bajo la vigencia del Decreto 1818 de 1998 y acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para resolver la controversia, debido a que las partes contratantes no habían renunciado de manera expresa al mencionado pacto, de conformidad con lo planteado en la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013 proferida por esta Corporación (fls. 293 – 298, c. ppal.).

Recurso de apelación

La parte actora presentó recurso de apelación, por considerar que el a quo desconoció la normatividad aplicable al caso y realizó una interpretación errónea de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En primer lugar, sostuvo que si bien el contrato de arrendamiento se perfeccionó bajo el amparo del Decreto 1818 de 1998, lo cierto era que a la presente controversia le resultaba aplicable la Ley 1563 de 2012 que derogó dicha normativa,

por cuanto, en su artículo 119 dispuso que los procesos arbitrales iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley debían regirse por aquella.

Precisado lo anterior, indicó que la tesis jurisprudencial desarrollada en la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013 sobre la necesidad de decidir de manera expresa, conjunta y por escrito cualquier modificación o eliminación de la cláusula compromisoria, aplicaba únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, debido a que tal disposición en su artículo 21 establecía que la no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implicaba la renuncia al pacto arbitral.

Así las cosas, concluyó que, a la luz de la anterior disposición, se había renunciado de manera tácita a someter el conocimiento del asunto a un tribunal de arbitramento, toda vez que el ente territorial demandado no había formulado la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria, situación que hacía improcedente el pronunciamiento oficioso del a quo respecto de su competencia.

Adicionalmente, adujo que lo enunciado en el acta de liquidación relativo a que la parte arrendadora se reservaba el derecho a demandar “judicialmente”, implicaba una renuncia expresa a la cláusula compromisoria (fls. 301 – 310, c. ppal.).

El anterior recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 8 de octubre de 2019 (fl. 312, c. ppal.) y remitido al Consejo de Estado para su trámite mediante oficio del 17 de octubre del mismo año (fl. 314, c. ppal.).

Trámite en segunda instancia

5.1. En proveído del 8 de noviembre de 2019, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 317, c. ppal.) y el 6 de diciembre siguiente, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 320, c. ppal.).

En esa oportunidad procesal, la parte actora ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación (fl. 323, c. ppal.); mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

En el presente asunto, el despacho advierte que corresponde revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción por la existencia de una cláusula compromisoria y en consecuencia, se inhibió de proferir una decisión de fondo, por las razones que pasan a exponerse a continuación:

La renunciabilidad al pacto arbitral

Por regla general, las controversias contractuales en las que se encuentra involucrada una entidad de naturaleza pública se resuelven en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; sin embargo, las partes del contrato pueden someter los conflictos que se derivan de este, a un tribunal de arbitramento, por medio de una cláusula compromisoria.

A pesar de ello, la cláusula compromisoria no otorga competencia absoluta al Tribunal de Arbitramento, toda vez que, esta disposición puede ser objeto de renuncia por las partes del contrato, sea de manera expresa o tácita.

Sobre este aspecto, de tiempo atrás la Sección Tercera del Consejo de Estado, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando quiera que, a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, una de tales partes decidía formular su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra parte no proponía la excepción de falta de jurisdicción³.

Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección, por medio del auto de 18 de abril de 2013⁴, unificó la jurisprudencia en relación con la renunciabilidad de la cláusula compromisoria, constituyendo un auténtico cambio en la regla jurisprudencial hasta entonces vigente, puesto que, se reinterpretó dicha institución para considerar que, dependiendo del régimen procesal aplicable y en razón a la naturaleza solemne del pacto arbitral, solo podía renunciarse al mismo mediante acuerdo revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, esto es, a través de un pacto expreso y escrito.

2. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de junio de 1997, exp. 10.882. En ese sentido, en sentencia de marzo 19 de 1998, exp. 14.097, esta Sección sostuvo: “Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.// Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar.
3. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Auto del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Así entonces, en la mencionada providencia de unificación, esta Corporación concluyó que en los litigios surgidos bajo el amparo del Decreto 1818 de 1998⁵ - compilatorio del Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y de los artículos 70, 71 y 72 de la Ley 80 de 1993 sobre arbitramento en los contratos estatales- no era posible renunciar a los efectos del pacto arbitral de manera tácita o implícita al no alegar tal circunstancia en el proceso surtido ante la Rama Judicial, toda vez que era imperioso que las partes manifestaran dicha voluntad con las mismas formalidades con que suscribieron el primero. Del mismo modo, se determinó que, bajo la vigencia de este decreto, esta excepción se podía declarar de oficio. Al respecto la providencia señalada argumentó:

Pues bien, así como las partes deciden, de común acuerdo, someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, empleando para ello la celebración de un pacto cuyas principales características son que sea expreso y solemne, de la misma manera aquéllas deben observar de consuno tales condiciones (forma expresa y solemne) si su voluntad es deshacerlo o dejarlo sin efectos, de suerte que, si optan libremente por la justicia arbitral y no proceden como acaba de indicarse para cambiar lo previamente convenido, no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros.

Esta tesis, que ahora acoge la Sala, no significa que el pacto arbitral celebrado entre las partes de un contrato estatal sea inmodificable o inderogable. Lo que comporta es que, para modificarlo o dejarlo sin efecto, aquéllas deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen con miras a la formación del correspondiente pacto arbitral, de tal suerte que, para ello, haya también un acuerdo expreso y escrito, lo cual excluye, por ende, la posibilidad de que el pacto arbitral pueda ser válidamente modificado o dejado sin efecto de manera tácita o por inferencia que haga el juez institucional, a partir del mero comportamiento procesal de las partes. Al respecto, es de recordar que 'en derecho las cosas se deshacen como se hacen'.

De otro lado, en el mencionado proveído se aclaró que dicha tesis jurisprudencial aplicaba únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, por cuanto, esta última consagró legalmente la renuncia tácita al pacto arbitral a través del parágrafo del artículo 21, que en su tenor reza:

Parágrafo. La no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto.

De conformidad con lo anterior, el despacho advierte que, en los procesos iniciados en vigencia de la Ley 1563 de 2012, procede la renuncia tácita al pacto arbitral, la cual se hace efectiva cuando no se alega la existencia de la cláusula compromisoria como excepción en el proceso que se adelante ante la jurisdicción que por regla

4. Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

general es competente, en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ámbito de aplicación de la Ley 1563 de 2012

Con este derrotero, resulta oportuno pronunciarse sobre el ámbito de aplicación de la Ley 1563 de 2012, por cuanto dicha normativa en su artículo 118 derogó, entre otras normas, el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y el Decreto 1818 de 1998 en todo lo referente a arbitramento.

Así mismo, en el artículo 119⁶ señaló que solamente se aplicaría a los procesos arbitrales que fueran promovidos después de su entrada en vigencia, lo que ocurrió tres meses luego de su promulgación, es decir, el 12 de octubre de 2012.

Esto significa que los procesos arbitrales iniciados con antelación a 12 de octubre de 2012 continuaron rigiéndose por las normas procesales que sobre la materia prescribía el Decreto compilatorio 1818 de 1998 y, en sentido contrario, la normativa del Estatuto Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) solo tiene aplicación para las demandas arbitrales interpuestas después de su entrada en vigencia.

Valga aclarar que, si bien en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, lo cierto es que, según lo previsto en el numeral primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, se exceptúan de dicha disposición “las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, por cuanto tratándose de normas procesales, entran a regir de manera inmediata.

Con ello, resulta claro que aun cuando en la cláusula compromisoria pactada en el presente asunto se estipuló que “[l]os arbitramentos que ocurrieren se regir[ían] por lo dispuesto en el Decreto 2279 del 7 de octubre de 1989 y la Ley 23 de 1991”, lo cierto es que dichas normativas, además de haber sido derogadas, constituyen disposiciones adjetivas, sujetas al principio de vigencia inmediata de la ley.

Por tal motivo, como en el asunto objeto de estudio la demanda fue presentada el 20 de mayo de 2015, resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley

5. “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia.

Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación

por las normas anteriores”.

1563 de 2012, la cual entró a gobernar de manera inmediata la materia, en especial lo relacionado con la cláusula compromisoria y su renunciabilidad.

Caso concreto

Como se dejó reseñado, en el presente asunto el juez a quo profirió un fallo inhibitorio, al considerar que esta jurisdicción no era competente para conocer de la controversia, en atención al pacto arbitral que incluyeron las partes en la cláusula décima quinta del contrato de arrendamiento. Lo anterior, por estimar que el asunto estaba gobernado por el Decreto compilatorio 1818 de 1998 y, en consecuencia, únicamente procedía la renuncia expresa del pacto arbitral, de conformidad con lo establecido en el auto de unificación del 18 de abril de 2013.

El recurrente, por su parte, afirmó que el a quo interpretó erróneamente la jurisprudencia de unificación, dado que al asunto le resultaba aplicable la Ley 1563 de 2012, lo cual hacía procedente la figura de la renuncia tácita al pacto arbitral.

Revisado el expediente, el despacho encuentra que en el contrato de arrendamiento celebrado el 1º de noviembre de 1993, las partes incluyeron una cláusula compromisoria del siguiente tenor (fls. 27 – 30, c. 1):

DÉCIMA QUINTA: ARBITRAMENTO: Las partes convienen que en el evento de que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento cuyo domicilio será la ciudad de Bogotá, integrado por árbitros, designados conforme a la ley. Los árbitros decidirán en derecho de acuerdo a lo alegado y probado en el respectivo proceso arbitral. Los arbitramentos que ocurrieren se regirán por lo dispuesto en el Decreto 2279 del 7 de octubre de 1989 y la Ley 23 de 1991.

Al respecto, lo primero que se advierte es que el pacto arbitral reúne todos los requisitos esenciales para su existencia⁷, a saber: i) la cláusula compromisoria fue incluida por escrito en el contrato de arrendamiento; ii) estableció que el objeto de la controversia incluía cualquier “diferencia entre las [partes] por razón o con ocasión del presente contrato”; y iii) contuvo una manifestación expresa de someter una eventual controversia a la decisión de un tribunal arbitral.

Asimismo, no se observa que el acta de liquidación bilateral del contrato contenga una decisión clara, inequívoca y vinculante de dejar sin efectos la cláusula

6. El régimen jurídico aplicable a la existencia y validez de la cláusula compromisoria es el establecido en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el Capítulo I del Decreto 2279 de 1989, que eran las normas sustanciales vigentes al momento de la celebración del Contrato. De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria debe: i) contener una manifestación expresa de someterse a arbitraje –artículo 3º–; ii) constar por escrito; iii) establecer el objeto de la controversia que se someterá a arbitraje –artículo 2º–. (El Decreto 2279 de 1989 fue modificado por la Ley 446 de 1998. El Decreto 1818 de 1998, compiló varios aspectos contenidos en ese decreto y en esa ley en lo atinente a mecanismos alternativos de solución de conflictos).

compromisoria, pues si bien en ella se anotó que “LA ARRENDADORA manifiesta expresamente que se reserva el derecho a demandar judicialmente lo relacionado con los cánones de arriendo anteriores a noviembre de 2007 no reconocidos ya que no está de acuerdo que haya operado la prescripción de los mismos” (fls. 94 – 104,

c. 1), de aquella no se desprende una renuncia expresa al pacto arbitral, pues en dicho documento ni siquiera se hace mención a la cláusula compromisoria.

En efecto, no puede olvidarse que la renuncia expresa al pacto arbitral debe ser clara y no puede provenir de interpretaciones, por lo que, al carecer de estas características, el aparte citado del acta de liquidación no posee la magnitud de eliminar lo originalmente pactado en el contrato.

Ahora bien, a pesar de la existencia del pacto arbitral, el 20 de mayo de 2015, la parte actora presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando ya había cobrado vigencia la Ley 1563 de 2012, de ahí que, haya lugar a dar aplicación a la regla de renuncia tácita prevista en el parágrafo del artículo 21 de ese Estatuto⁸.

Se itera, de todas formas, que si bien la cláusula compromisoria refirió que los arbitramentos que ocurrieren se regirían por lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991, lo concreto es que en atención a su carácter procesal, una vez fueron derogadas dejaron de surtir efectos, sin que puedan entenderse incorporadas dentro del contenido de la cláusula compromisoria, máxime cuando la Ley 1563 de 2012 entró a gobernar de manera inmediata la materia.

Pues bien, tal y como consta en el expediente contentivo de este asunto, notificado el auto admisorio, el Distrito de Cartagena aportó su escrito de contestación extemporáneamente, de manera que dejó pasar la oportunidad para proponer -si a bien lo tenía-, la excepción de falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria, además, tampoco se opuso en ninguna etapa del proceso a que el litigio fuera decidido por esta jurisdicción, comportamiento que para la Sala equivale a renunciar a la cláusula arbitral, pues en virtud de un acuerdo tácito, el negocio jurídico arbitral se extinguió para el caso concreto o, lo que es lo mismo, las partes renunciaron a él.

Se pone de presente que esta conclusión no se ve afectada por la interpretación y postura que acogió el Consejo de Estado en el auto de unificación antes referido, respecto a la declaratoria de oficio de la falta de jurisdicción por existencia de

7. “[l]a no interposición de la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto”.

cláusula compromisoria, puesto que la interpretación efectuada por esta Corporación, únicamente contempló los procesos iniciados en vigencia del Decreto 1818 de 1998 y tal no es el caso del sub examine.

Por todo lo anterior, con fundamento en los argumentos expuestos en los acápites precedentes, se concluye que, pese a que las partes pactaron una cláusula compromisoria, su renuncia tácita está llamada a producir todos los efectos, de manera que esta jurisdicción es competente para conocer las controversias derivadas del contrato de arrendamiento a que se refiere el presente proceso. En consecuencia, la decisión inhibitoria adoptada por el Tribunal en relación con la falta de jurisdicción que implicaría una afrenta al derecho de acceso efectivo a la administración de justicia y al principio de confianza legítima, será revocada.

Efectos de la revocatoria en el caso concreto

De entrada, encuentra el despacho que la excepción de falta de jurisdicción sobre la que se ocupó el Tribunal en la providencia recurrida, materialmente no debió corresponder a una sentencia ni declararse de oficio, sino que tuvo que adoptarse durante la audiencia inicial – de haber sido propuesta la excepción de falta de jurisdicción- y mediante un auto.

Ello, por cuanto el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -aplicable a la presente controversia⁹ (sin las reformas introducidas por la Ley 2080 de 2021)¹⁰- contempla de manera específica, en el artículo 180 numeral 6¹¹, el momento en que se deben resolver las excepciones previas, como la que ahora nos ocupa, y las que son susceptibles de declararse de oficio, entre

8. En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (...)”.
9. Por cuanto, en el presente asunto el recurso de apelación se interpuso el 9 de septiembre de 2019, con

anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021. Al respecto, se precisa que según lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 -reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- se establece que, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, “las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y sólo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011”; no obstante, en el inciso final de dicho artículo se prevé que: “En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones” (Se resalta).

10. “(…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de

diez (10) días, con el fin de recaudarlas. Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones.

Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso”.

estas, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.

Así las cosas, se encuentra que la falta de jurisdicción por la existencia de cláusula compromisoria no está dentro de las excepciones susceptibles de ser declaradas de oficio, más aún porque su proposición, como se dejó visto, debe ser expresa en atención al contenido del parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 ya citado.

Cabe mencionar, además, que de conformidad con el artículo 278 del Código General del Proceso – aplicable en virtud de la integración normativa prevista por el artículo 306 del C.P.A.C.A.¹² – las providencias del juez pueden ser autos o sentencias. Las sentencias deciden sobre las pretensiones de la demanda, las excepciones de mérito, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, las que deciden el incidente de liquidación de perjuicios, y las que resuelven los recursos de casación y revisión; mientras que, son autos todas las demás providencias, entre los que se encuentran los interlocutorios, que corresponden a aquellos que se dirigen a resolver asuntos accesorios de cierta relevancia procesal, como el auto que decide sobre las excepciones previas.

En este orden de ideas, no es viable afirmar que por el solo el hecho de que esta decisión hubiere quedado contenida en lo que formalmente se denominó como una “sentencia”, se le deba dar tal connotación y tratamiento, pues esto conduciría a que se pretermita una instancia, toda vez que la decisión sobre la resolución del conflicto terminaría por proferirse por esta Corporación en única instancia, con lo cual se conculcaría el derecho a que el fondo del litigio se discuta ante el superior funcional en los puntos en los que la parte afectada eventualmente recurra la decisión.

En tal virtud, corresponde en el caso concreto adoptar las órdenes y medidas de saneamiento necesarias para la garantía del debido proceso y la efectiva realización del derecho de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva. Por tanto, se ordenará la devolución del expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar para que resuelva de fondo en primera instancia la demanda interpuesta por la señora Judith Porto de González y la sociedad Proclamación S.A.S., a efecto de que las partes tengan la oportunidad de pronunciarse al respecto y puedan ejercer su derecho de contradicción, pues, de lo contrario, se pretermitiría la instancia y ello configuraría una causal de nulidad¹³.

11. “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
12. Código General del Proceso. “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(…)

Finalmente, el despacho advierte que el desistimiento tácito de la cláusula compromisoria, por no interponer la excepción respectiva, ocasiona que con posterioridad las partes no puedan alegar nulidad por falta de jurisdicción o competencia, pues como consecuencia de su inactividad, habilitaron al juez de lo contencioso administrativo para conocer el asunto. Así lo estableció el Código General del Proceso cuando en su artículo 135 dispuso que no podrá alegar la nulidad quien omitió alegarla como excepción previa.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la providencia del 9 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción y lo remitió al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá.

SEGUNDO: ORDENAR que, por Secretaría de la Sección, se devuelva el expediente al Tribunal de origen, para que decida de fondo la controversia.

Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia”.