COMPETENCIA DEL CONSEJO DEL ESTADO PARA CONOCER EN SEGUNDA INSTANCIA DEL AUTO QUE DECRETO LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO
El despacho es competente para conocer el asunto de la referencia, toda vez que en la fecha en la que el a quo profirió el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado -31 de mayo de 2017- ya se encontraba vigente la Ley 1395 de 2010, que en su artículo 61 adicionó el Código Contencioso Administrativo, C. C. A. (...) Comoquiera que el auto recurrido no es de aquellos señalados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181 del C. C. A., es competente para conocer del recurso el suscrito magistrado ponente, en aplicación del inciso primero del artículo 146 A del C. C. A.
FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTÍCULO 61 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 146.A / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 181.1 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO ARTICULO 181.2 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 181.3
EXISTENCIA DE CLAUSULA COMPROMISORIA O COMPROMISO ARBITRAL - Falta de jurisdicción en lo contencioso administrativo / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA LIBRE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
La existencia de una cláusula compromisaria o un compromiso arbitral en relación a las posibles controversias que surjan frente a una situación determinada por las partes genera una falta de jurisdicción que impide el conocimiento de dichos asuntos por parte del juez administrativo, y que pese a que las partes radiquen la demanda de la controversia ante la jurisdicción administrativa, lo adecuado es declarar la nulidad procesal por falta de jurisdicción. (...) se debe resaltar que esta Corporación ha sostenido que en virtud del principio de la libre autonomía de la voluntad, las partes pueden definir los aspectos del contrato que desean remitir al conocimiento de la justicia arbitral y aquellos que quedan sometidos al conocimiento del juez administrativo. (...) las partes pueden convenir que: i) todas las controversias que surjan con ocasión de un contrato sean conocidas por la justicia arbitral o ii) solamente determinados asuntos sean del resorte de los tribunales de arbitramento. (...) puede concluirse que: i) las controversias deben ser conocidas por la justicia arbitral cuando las partes hayan pactado una cláusula compromisoria o compromiso y ii) las partes pueden pactar cuáles controversias específicas puedan ser conocidas por la justicia arbitral, restricción que es plenamente válida en virtud del principio de autonomía de la voluntad. NOTA DE RELATORÍA: En relación a la existencia de la cláusula compromisoria, consultar sentencia de unificación de 18 de abril de 2013, exp. 17859.
CLAUSULA COMPROMISORIA - No se acordó que el Tribunal de Arbitramento tuviera competencia para conocer de asuntos relacionados con el incumplimiento del contrato / JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Es competente
El despacho considera que el presente asunto no debe ser remitido al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, pues no se acordó que tuviera competencia para conocer de aquellos asuntos relacionados con el incumplimiento del contrato, por lo que es plenamente valido que la controversia sea conocida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (...) el despacho procederá a revocar el auto proferido el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, toda vez que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para tramitar y decidir el presente asunto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO
Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 17001-23-33-000-2012-00025-01(60959)
Actor: DEPARTAMENTO DEL CESAR
Demandado: AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL
Procede el despacho a resolver los recursos de apelación formulados por la parte demandante y demandada en contra del auto del 31 de mayo de 2017 proferido por la Sala Sexta Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual se decretó de oficio la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción (fls. 1183 a 1188, c. ppal.).
ANTECEDENTES
Mediante escrito radicado el 17 de enero de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Caldas, el departamento del Cesar, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de Aguas de Manizales S.A. E.S.P., con el objetivo de obtener las siguientes declaraciones y condenas:
A.1. Que se declare incumplida por Aguas Manizales S.A. – E.S.P., la obligación contractual consistente en revisar; ajustar y complementar, los 72 diseños (insumos) que le fueron entregados por la Gobernación del Cesar, a que alude el numeral segundo de la cláusula tercera del Convenio 501 de 20 de septiembre de 2006.
A.2. Que se declare incumplida por Aguas de Manizales S.A. – E.S.P., la obligación contractual consistente en asegurar el buen desarrollo y ejecución de las obras proyectadas dentro del marco del "programa de trasformación estructural de los servicios públicos del Departamento, a que alude el numeral segundo de la cláusula tercera del Convenio 501 de 20 de septiembre de 2006; tanto en cuanto, solo ejecutó el 17% de los diseños que se le entregaron para su culminación.
A.3. Que se condene a Aguas de Manizales S.A. – E.S.P. a restituir al Departamento del Cesar la suma de CINCO MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL MILLONES SEIS CIENTOS (sic) SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS CON NOVEINTA Y SEIS CENTAVOS. ($ 5.153.677.228,96.); correspondientes a la suma de dinero que le fue satisfecha, en exceso del monto cancelado por el 17% de ejecución alcanzados dentro del "Programa.".
A.4. Que se declare que Aguas de Manizales S.A – E.S.P., incumplió la obligación de asegurar la calidad y garantizar la eficiencia y eficacia en los procesos de contratación, a que alude el numeral tercero de la cláusula tercera del Convenio 501 de 20 de septiembre de 2006; en la medida en que, el 86.84% de los estudios de Reingeniería que recomendó y ejecutó, eran inconducentes y/o ineficaces.
A.5. Que se condene a Aguas de Manizales S.A. – E.S.P. a restituir al Departamento del Cesar la suma de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TRES PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.586.341.903,76); correspondientes al monto de los pagos que le fueron satisfechos en exceso del 13.16% de reingenierías conducentes que recomendó y ejecutó.
A.6. Que se declare que Aguas de Manizales S.A. – E.S.P., incumplió la obligación de Asegurar la calidad de las inversiones y la estabilidad de las obras de infraestructura, a través de un adecuado sistema de interventoría, supervisión y control; a que alude el numeral cuarto de la cláusula tercera del Convenio 501 de 20 de septiembre de 2006; en la medida en que, el 50% de las Interventorías fueron inocuas, por recaer sobre obras soportadas en diseños erróneos o incompletos.
A.7. Que se condene a Aguas de Manizales S.A. – E.S.P. a restituir al Departamento del Cesar la suma de MIL DOSCIENTOS ONCE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETTENTA Y DOS PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ( $ 1.211.487.672,29 ) correspondientes al 50% del pago total que le fue satisfecho por concepto de Interventorías, ya que la mitad de ellas fueron inocuas.
A.9. Que se disponga la liquidación del Convenio 501 de 20 de septiembre de 2006, suscrito entre Aguas de Manizales S.A. – E.S.P. y el Departamento del Cesar, declarando el siguiente estado final de cuentas:
| CONCEPTO | DERECHOS DEPARTAMENTO | DERECHOS CONTRATISTA | TOTAL PAGADO POR CADA CONCEPTO |
P
| Infraestructura | 5.153.677.228,96 | 2.580.814.143,04 | 7.734.491.372,00 |
| Reingenierías | 2.586.341.903,76 | 391.942.786,24 | 2.978.284.090,00 |
| Interventorías | 1.211.487.672,29 | 1.806.667.963,71 | 3.018.155.636,00 |
| Modernización empresarial | 11.950.472,00 | 11.950.472,00 | |
| TOTALES POR DERECHOS | 8.951.506.805,00 | 4.791.374.765,00 | |
A.10. Que Aguas de Manizales S.A. – E.S.P., sea condenada a la satisfacción de intereses de mora que causen las cantidades liquidas por las que sea condenada a favor del Departamento del Cesar, hasta cuando se produzca su pago efectivo. (Subrayado en el texto original).
Como sustento de sus pretensiones la parte demandante manifestó que el 20 de septiembre de 2006, suscribió con Aguas de Manizales S.A. E.S.P. el convenio interadministrativo n.º 501 de 2006, cuyo objeto consistía en la 'gerencia e interventoría del programa de transformación estructural en la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico en el departamento del Cesar' (fl. 56-68, c. 4).
Sin embargo, según la demandante, Aguas de Manizales S.A. E.S.P. no cumplió a cabalidad con las obligaciones contraídas en el acuerdo de voluntades, por cuanto: i) ejecutó ajustes tardíos a los diseños de tratamiento de aguas, acueducto y alcantarillado que le entregó el departamento del Cesar; ii) no efectuó la adecuada vigilancia y asesoramiento del proceso contractual en la ejecución y construcción de los diseños entregados; iii) no realizó debidamente la interventoría en la ejecución de las obras y iv) no permitió que se obtuvieran las obras esperadas, ni que se alcanzaran los objetivos del convenio (fol. 4-55, c.1.).
Surtido el trámite correspondiente a la admisión de demanda, el 29 de noviembre de 2012, la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P. presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual propuso la excepción denominada falta jurisdicción[1] exponiendo, entre otros argumentos, que existía una cláusula compromisoria en el convenio interadministrativo n.º 501 de 2006, por lo cual el asunto debía ser remitido a la justicia arbitral. Al respecto, en la mencionada cláusula se pactó lo siguiente:
CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Si durante la ejecución del Convenio se llegare a presentar controversias que impidan la ejecución del contrato o se presente desequilibrio económico AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. podrá solicitar que se restablezca el equilibrio de la ecuación económica del Convenio a un punto de no perdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ella si dicho incumplimiento se rompe por el incumplimiento del Departamento del Cesar, Aguas de Manizales realizará la solicitud de restablecimiento económico. Si no se llega a un acuerdo, las partes contratantes buscarán los medios pertinentes para solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de las actividades contractuales. Para tal efecto al surgir la diferencia acudirán al empleo de los mecanismos de solución de la controversia contractual y a la conciliación, amigable composición y transacción, y en última instancia ante un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación de dicha Cámara. El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en las normas vigentes.
En estas circunstancias, el 31 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Sexta Unitaria de Decisión resolvió: i) declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso por encontrarse probada la excepción denominada falta de jurisdicción para conocer de la controversia suscitada entre las partes, ii) remitir el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, y iii) imponer un plazo de 45 días hábiles para la integración del tribunal de arbitramento (fol. 1183 a 1188, c. ppal.).
Inconforme con la decisión adoptada, el 5 de junio de 2017 la sociedad Aguas de Manizales S.A. E.S.P. formuló recurso de apelación en el cual sostuvo que había iniciado un proceso de controversias contractuales por hechos relacionados con el convenio interadministrativo n.º 501 de 2006, cuyo conocimiento correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas.
Sin embargo, el mencionado tribunal consideró que no era competente para conocer el asunto, por lo que remitió el proceso al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá; el cual manifestó mediante Acta n.º 7 del 17 de diciembre de 2014[2] que no era competente para conocer del asunto en razón del contenido de la cláusula compromisoria.
Por los anteriores motivos, Aguas de Manizales S.A. - E.S.P. consideró que la cláusula compromisoria solo tenía efectos respecto de las controversias que impidieran la ejecución del convenio interadministrativo n.º 501 de 2006 o aquellas que generaran una ruptura en el equilibrio económico del contrato, pero no de las relacionadas con el incumplimiento del contrato, tema sobre el cual versa la presente demanda (fl. 1189-1192, c. ppal.).
De manera similar, el 8 de junio de 2017, el departamento de Cesar formuló recurso de apelación en el cual sostuvo que: i) no todas las controversias que surgieran con ocasión del convenio interadministrativo n.º 501 de 2006 estaban sometidas a la cláusula compromisoria que suscribieron las partes, pues esta no era de tipo genérico, sino que solo podía ser aplicada para algunos temas específicos y ii) que el departamento del Cesar estaba facultado para presentar sus reclamaciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual solicitó revocar el auto impugnado (fl. 1206-1208, c. ppal.).
Posteriormente, mediante auto del 31 de enero de 2018 el a quo concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación formulado por las partes (fol. 1216, c. ppal.).
Por reparto del 7 de marzo de 2018, el conocimiento del asunto le correspondió a este despacho, el cual dispuso su admisión el 21 de marzo de 2018 (fol. 1220, c. ppal.).
Por último, se advierte que el 11 de septiembre de 2018, la apoderada de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. solicitó que se diera trámite a la sustitución de poder que realizó a la abogada Natalia Salazar Mejía, identificada con cédula de ciudadanía n.º 25.235.401 y portadora de la tarjeta profesional n.º 128.314 del Consejo Superior de la Judicatura (fol. 1228, c.ppl.).
COMPETENCIA
El despacho es competente para conocer el asunto de la referencia, toda vez que en la fecha en la que el a quo profirió el auto que declaró la nulidad de todo lo actuado -31 de mayo de 2017- ya se encontraba vigente la Ley 1395 de 2010[3], que en su artículo 61 adicionó el Código Contencioso Administrativo, C. C. A. de la siguiente manera:
Artículo 61. El Código Contencioso Administrativo tendrá un nuevo artículo, cuyo texto será el siguiente:
Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente.
Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.
Comoquiera que el auto recurrido no es de aquellos señalados en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 181[4] del C. C. A., es competente para conocer del recurso el suscrito magistrado ponente, en aplicación del inciso primero del artículo 146 A del C. C. A.
III. CONSIDERACIÓNES
Como cuestión preliminar, se estima oportuno aclarar que la demanda que dio origen a la presente controversia fue presentada el 17 de enero 2012, de modo que el asunto se debe analizar a la luz de lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998[5] y el Decreto 01 de 1984 (fl. 65, c. 1).
1. Problema jurídico
Corresponde al despacho determinar si el asunto de la referencia debe ser conocido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, en tanto existe una cláusula compromisoria pactada entre las partes o, si por el contrario, el sub judice debe ser tramitado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en razón al carácter específico de la cláusula compromisoria aprobada por las partes.
2. Declaratoria de oficio de la falta de jurisdicción por existencia de cláusula compromisoria
La determinación de la jurisdicción para el conocimiento de una controversia judicial permite materializar los derechos de las partes al debido proceso y al juez natural, de ahí que sea necesaria su definición desde el inicio del proceso para que las partes sean juzgadas por el administrador de justicia que designó el ordenamiento jurídico para ello y evitar que se creen nuevas competencias que alteren el funcionamiento del aparato judicial[6].
En relación con lo anterior, vale la pena destacar que en materia de controversias contractuales las partes pueden someter los conflictos que se susciten a la justicia arbitral, caso en el cual el proceso será conocido por un juez distinto al contencioso administrativo, salvo las excepciones que establezca la ley.
En este orden de ideas, para determinar la jurisdicción y competencia que se debe aplicar a un asunto contractual es necesario establecer si existe una cláusula compromisoria y/o compromiso que permita remitir el asunto a la justicia arbitral, esto en aplicación de las disposiciones del Decreto 1818 de 1998, así como de la sentencia de unificación del 18 de abril de 2013 proferida por esta Corporación[7].
Adicionalmente, resulta pertinente indicar que según la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación[8] no es posible desconocer la falta de jurisdicción en el marco de un proceso contencioso administrativo, bajo el argumento de una renuncia tácita de la cláusula compromisoria pactada por las partes, conforme a lo siguiente:
Así, para la Sala es claro que los efectos que comporta la cláusula compromisoria en el mundo jurídico son de tales importancia y envergadura que, incluso, por razón de su autonomía, la misma subsiste aunque no ocurra lo mismo con el contrato que le dio origen –bien por razón de su nulidad, o bien por su inexistencia–; por lo mismo y con mayor razón hay que admitir, entonces, que ella debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa, conjunta y por escrito, acerca de su modificación o eliminación.
Por consiguiente, la inferencia o deducción que, en sentido contrario, haga el juez institucional o permanente, a partir de la conducta procesal asumida por las partes del contrato estatal, a fin de concluir que cada una decidió, de manera unilateral, renunciar a la cláusula compromisoria o eliminarla, a pesar de que conjuntamente hayan convenido expresamente y por escrito tal posibilidad, desconoce abiertamente el carácter autónomo que caracteriza a la cláusula compromisoria.
(...)
2.5.4 Conforme a lo anterior, si las partes de un contrato estatal celebran un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), con lo cual deciden, de manera consciente y voluntaria, habilitar la competencia de los árbitros para conocer de los litigios que surjan entre ellas y que se encuentren comprendidos dentro del correspondiente pacto arbitral, a la vez que derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces institucionales o permanentes, resulta evidente que, si estos últimos advierten la existencia de ese pacto, bien pueden y, más aún, deben rechazar la demanda, sin tener que esperar a que el extremo pasivo de la misma proponga la respectiva excepción, por cuanto, en esas condiciones, carecen de jurisdicción y de competencia; de lo contrario, sus actuaciones resultarían afectadas de nulidad, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C.
Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular.
(...)
Esta última disposición constituye fundamento suficiente para concluir que, en los casos de la falta de jurisdicción y de competencia por razón de la existencia de un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso), el juez institucional de lo contencioso administrativo se encuentra en el deber de declarar probada dicha excepción en la sentencia, cuando la encuentre acreditada en el proceso, aunque la misma no hubiere sido propuesta o formulada en la oportunidad procesal prevista para la contestación de la demanda, de modo que ningún efecto procesal de importancia reviste al respecto el silencio de la parte demandada, máxime que dicho silencio no sanea la nulidad que llevan consigo las anotadas ausencias de jurisdicción y de competencia del juez institucional, para conocer del respectivo litigio.
De esta manera, la única vía que las partes tienen, por su propia decisión, para modificar o poner fin de manera válida el pacto arbitral la constituye, necesariamente, la celebración de un nuevo convenio expreso entre ellas, revestido de la misma formalidad –escrito– que las normas vigentes exigen para la celebración del pacto arbitral original.
En este orden de ideas, se concluye que la existencia de una cláusula compromisaria o un compromiso arbitral en relación a las posibles controversias que surjan frente a una situación determinada por las partes genera una falta de jurisdicción que impide el conocimiento de dichos asuntos por parte del juez administrativo, y que pese a que las partes radiquen la demanda de la controversia ante la jurisdicción administrativa, lo adecuado es declarar la nulidad procesal por falta de jurisdicción.
No obstante, se debe resaltar que esta Corporación[9] ha sostenido que en virtud del principio de la libre autonomía de la voluntad, las partes pueden definir los aspectos del contrato que desean remitir al conocimiento de la justicia arbitral y aquellos que quedan sometidos al conocimiento del juez administrativo.
En efecto, las partes pueden convenir que: i) todas las controversias que surjan con ocasión de un contrato sean conocidas por la justicia arbitral o ii) solamente determinados asuntos sean del resorte de los tribunales de arbitramento. Al respecto, se sostiene que[10]:
(...) el traslado de jurisdicción y ejercicio de competencia requiere una "[...] estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley [...]" al punto que el juez excepcional debe poseer competencias explícitas, que en ningún caso pueden ser sobreentendidas o implícitas.
(...)
Otro aspecto que merece especial relevancia radica en la naturaleza del acto habilitante, esto es del pacto arbitral, ora en la modalidad de cláusula compromisoria ora en la de compromiso, el cual como fuente es en sí mismo es un contrato o negocio jurídico que genera un vínculo inescindible, pues es sólo a partir de ese preciso negocio jurídico que se demarcan los límites tanto temporales como materiales de las competencias que de allí se derivan. Por consiguiente, no podrá someterse a la decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación directa con dichos contratos, tanto desde el punto de vista material, como temporal, caso en el cual se corroboraría la inexistencia de habilitación. (Negrillas fuera del texto original)
Así las cosas, puede concluirse que: i) las controversias deben ser conocidas por la justicia arbitral cuando las partes hayan pactado una cláusula compromisoria o compromiso y ii) las partes pueden pactar cuáles controversias específicas puedan ser conocidas por la justicia arbitral, restricción que es plenamente válida en virtud del principio de autonomía de la voluntad.
- El caso concreto.
En el caso concreto, el despacho debe determinar si en el asunto de la referencia la cláusula compromisoria aceptada por las partes opera para una controversia referente al incumplimiento de las obligaciones de la demandada Aguas de Manizales S.A. - E.S.P. o, si por el contrario, la misma no aplica para dicho conflicto.
Al respecto, resulta pertinente verificar el contenido y características de la cláusula décima tercera del convenio interadministrativo n.º 501 de 2006, suscrito entre las partes concurrentes al proceso, en el cual se estipuló lo siguiente:
CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA – CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Si durante la ejecución del Convenio se llegare a presentar controversias que impidan la ejecución del contrato o se presente desequilibrio económico AGUAS DE MANIZALES S.A. E.S.P. podrá solicitar que se restablezca el equilibrio de la ecuación económica del Convenio a un punto de no pérdida, por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a ella si dicho incumplimiento se rompe por el incumplimiento del Departamento del Cesar, Aguas de Manizales realizará la solicitud de restablecimiento económico. Si no se llega a un acuerdo, las partes contratantes buscarán los medios pertinentes para solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de las actividades contractuales. Para tal efecto al surgir la diferencia acudirán al empleo de los mecanismos de solución de la controversia contractual y a la conciliación, amigable composición y transacción, y en última instancia ante un Tribunal de Arbitramento designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación de dicha Cámara. El Tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en las normas vigentes. (Negrillas fuera del texto original).
Ahora, del contenido de esta cláusula compromisoria se desprende que tiene un carácter específico y solamente se acudirá al tribunal de arbitramento cuando surjan determinadas controversias, a saber: i) aquellas que impidan la ejecución del contrato y ii) las que comporten un desequilibrio económico del contrato.
Así las cosas, la mencionada cláusula compromisoria establece solo dos asuntos en los que puede someterse una controversia contractual a la justicia arbitral, delimitándose el carácter material de los conflictos que pueden llegar a conocer los árbitros.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario examinar si las pretensiones del asunto sub examine son compatibles con las condiciones que estipularon las partes en la cláusula compromisoria del convenio interadministrativo n.º 501 de 2006.
Sobre el particular, se advierte que las pretensiones de la demanda van encaminadas a: i) que se declare el incumplimiento de diferentes obligaciones de Aguas de Manizales S.A. - E.S.P. en el marco del convenio interadministrativo n.º 501 de 2006; ii) que se ordene la restitución la de sumas dinerarias entregadas a la demandada y iii) que se reconozcan los intereses moratorios a que haya lugar.
Ahora, al comparar las controversias que pueden ser conocidas por la justicia arbitral (desequilibrio económico del contrato y las que impidan su ejecución) con las pretensiones del asunto objeto de análisis (incumplimiento de las obligaciones de Aguas de Manizales S.A. E.S.P.), se advierte que las mismas no resultan compatibles con la cláusula compromisoria del convenio interadministrativo n.º 501 de 2006, toda vez que versan sobre asuntos distintos.
En efecto, mientras que la cláusula compromisoria analizada tiene por objeto que las controversias referentes al desequilibrio económico del contrato y las circunstancias que impidan su ejecución sean remitidas al tribunal de arbitramento, el propósito del presente proceso es definir si existe o no un incumplimiento de las obligaciones de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. en el convenio interadministrativo n.º 501 de 2006, de ahí que se trate de un asunto diferente al tratado en la cláusula compromisoria.
Además, se advierte que el convenio interadministrativo n.º 501 de 2006 ya había sido objeto de otra controversia judicial relacionada con la ejecución de unas facturas y, en esa situación, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio declaró su falta de competencia al considerar que: i) las partes no acordaron expresamente que las facturas podían ser ejecutadas ante la justicia arbitral y ii) que la competencia del tribunal de arbitramento estaba restringida a aquellos asuntos relacionados con el desequilibrio económico del contrato y aquellos que impidieran su ejecución. Sobre el particular sostuvo lo siguiente (fol. 1199, c.ppl.):
(...) este Tribunal considera, a pesar del esfuerzo argumentativo del recurrente, que la Cláusula Trece del Convenio 000501/2006, no permite bajo reglas de habilitación y voluntariedad decidir sobre las pretensiones de ejecución, fundadas en el cobro de unas facturas. Las consideraciones en que se apoya esta determinación se apartan de lo mencionado por el recurrente, pues es irrelevante la fecha o época en la que fueron emitidos los títulos de ejecución, y si ello fue coincidente o no con la época o periodo de ejecución del contrato. De lo que se trata, a la luz del respectivo pacto arbitral, es que el conflicto hubiere nacido durante la ejecución y por circunstancias que impidan tal ejecución o que ocasiones un desequilibrio económico del contrato, con la connotación, de que se trate de circunstancias imprevistas y con el fin de restablecer la ecuación económica del contrato a un punto de no perdida.
Así las cosas, el despacho considera que el presente asunto no debe ser remitido al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, pues no se acordó que tuviera competencia para conocer de aquellos asuntos relacionados con el incumplimiento del contrato, por lo que es plenamente valido que la controversia sea conocida por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En este orden de ideas, el despacho procederá a revocar el auto proferido el 31 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, toda vez que la jurisdicción contencioso administrativa es la competente para tramitar y decidir el presente asunto.
Finalmente, se advierte que la apoderada de Aguas de Manizales S.A. E.S.P. solicitó que se diera trámite a la sustitución de poder que realizó a la abogada Natalia Salazar Mejía, identificada con cédula de ciudadanía n.º 25.235.401 y portadora de la tarjeta profesional n.º 128.314 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual el despacho procederá a reconocerla como apoderada sustituta, de conformidad con el artículo 75 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 31 de mayo de 2017 por la Sala Sexta Unitaria de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el presente proceso al Tribunal Administrativo de Caldas para que continúe con el trámite correspondiente.
TERCERO: RECONOCER personería a la abogada Natalia Salazar Mejía, identificada con cédula de ciudadanía n.° 25.235.401 y Tarjeta Profesional n.° 128.314 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta de la abogada Martha Lucia Hincapié López, según las facultades conferidas, visibles en el folio 1228 del cuaderno principal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
RAMIRO PAZOS GUERRERO
Magistrado
[1] Visible de folio 347 a 468, del cuaderno 3.
[2] Visible a folios 1193 a 1200 del cuaderno principal.
[3] El artículo 122 de la mencionada ley prescribe lo siguiente: "Esta ley rige a partir de su promulgación". Ahora bien, se tiene que esta se promulgó el 12 de julio 2010.
[4] El artículo mencionado prescribe lo siguiente: "Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos:
(...)
6. El que decrete nulidades procesales".
[5] Por medio del cual se expide el Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos.
[6] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-328 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[7] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 18 de abril de 2013, exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano.
[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia del 12 de agosto de 2013, número de radicado 25000232600020000133401 (28730).
[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia del 12 de agosto de 2013, número de radicado 25000232600020000133401 (28730).
