Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 64255 de 2020

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 5 de marzo de 2020

Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00107-00 (64255)

Recurrente: Canacol Energy Colombia S.A.

Referencia: Recurso extraordinario de anulación contra Laudo Arbitral

Laudo Arbitral recurrido:

Convocante: Canacol Energy Colombia S.A.

Convocado: Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S.

Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

Síntesis del caso: Canacol Energy Colombia S.A. interpuso demanda arbitral en contra del Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S., en virtud de un presunto incumplimiento de la convocada de un contrato de servicio de transporte por el Oleoducto Bicentenario, celebrado entre las partes el 20 de junio de 2012. Mediante Laudo Arbitral de 28 de marzo de 2019, el Tribunal negó casi la totalidad de las pretensiones de Canacol Energy Colombia S.A. La convocante interpuso recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral, invocando la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues, a su juicio, el Laudo no resolvió el problema jurídico sometido a su conocimiento, atinente a resolver si los Eventos Justificados alegados por la demandada durante la ejecución del contrato fueron probados por esta.

Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral de 28 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Arbitra integrado para dirimir las controversias surgidas entre Canacol Energy Colombia S.A., como parte convocante, y el Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S., como parte convocada.

Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones– 3. Decisión

ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. La demanda arbitral y su trámite – 1.2. La cláusula compromisoria y el Laudo Arbitral – 1.3. El recurso extraordinario de anulación y su trámite

La demanda arbitral y su trámite

El 5 de junio de 2017, Canacol Energy Colombia S.A. (CECSA) presentó demanda arbitra ante la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante la cual convocó al Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. (OBC) a un trámite arbitral, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Transporte Bicentenario, suscrito entre las partes procesales el 20 de junio de 2012.
En la demanda arbitral, la convocante narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:
1) En el año 2010, Ecopetrol S.A. (Ecopetrol) inició la promoción del proyecto Oleoducto Bicentenario, con el fin de mejorar la infraestructura de transporte de petróleo crudo en Colombia.
2) En marzo de 2010, Ecopetrol inició presentaciones a eventuales inversionistas del proyecto, para la creación de una sociedad que sería la propietaria del nuevo oleoducto: Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S.
3) La fase I del proyecto consistía en la construcción de un oleoducto entre la estación de Araguaney en Casanare y la estación de Banadía en Arauca. El objetivo de ese oleoducto era conectar el Oleoducto Monterey – Araguaney y sus afluentes en los que se transportaban crudos de Casanare, con el Oleoducto Caño Limón – Coveñas en Banadía, para crear una ruta de evacuación de crudos de Casanare por el Oleoducto Caño Limón - Coveñas.
4) En este contexto, el 17 de diciembre de 2010, el Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. y sus accionistas suscribieron un Acuerdo Marco de Inversión (AMI), cuyo objeto fue establecer los términos y condiciones, de conformidad con los cuales los accionistas se obligaban a efectuar aportes y a realizar todos los actos necesarios para la construcción del Oleoducto.
5) El 20 de junio de 2012, CECSA y OBC celebraron el contrato de servicio de transporte por el Oleoducto Bicentenario (el contrato), en el que OBC prestaría el servicio como propietario del Oleoducto y CECSA sería el remitente del crudo desde la estación de Araguaney hasta la de Banadía.
6) El contrato se negoció bajo la modalidad "transporte o pague" ("ship or pay") por una capacidad contratada en firme, es decir que OBC se obligó a garantizar a CECSA la capacidad contratada en firme de 550 barriles por día, y CECSA se obligó a pagar la tarifa de transporte por esos barriles, así no hiciese uso del servicio (sección 4.01 del contrato). Inclusive en los casos de eventos de fuerza mayor o excusables, se pagaría la tarifa “transporte o pague”, así no fuera posible el transporte en el tiempo y modo debidos, como consecuencia de tales eventos (secciones 4.01 b.ii y 8.03 c del contrato).
7) Inicialmente, se pactó que el pago de la tarifa cuando se presentaran eventos de fuerza mayor o excusables sería tratado como un anticipo, pero mediante el otrosí 2 de 28 de marzo de 2014, se modificó la fórmula que se usaría para el pago de la tarifa cuando la fecha inicial del pago fuese anterior a la fecha de inicio del servicio y se dispuso que el pago no sería tratado como un anticipo, sino como un pago definitivo a partir de 1 de enero de 2014.
8) De esa manera, la tarifa sería un ingreso y no un pasivo para OBC. Se aclara que, mediante el otrosí 2, no se pactó que OBC quedaba eximido de prestar el servicio a CECSA, una vez superados los Eventos Justificados.
9) El contrato estableció en su cláusula 8 el procedimiento en caso de presentarse Eventos Justificados. La cláusula 8.03 dispuso que OBC debía notificar la ocurrencia de un evento justificado dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tuviera conocimiento de su ocurrencia, comprometiéndose a remitir todos los detalles dentro de los 5 días hábiles siguientes. Lo que quería decir que OBC tenía 5 días para recolectar todas las pruebas que demostraran el evento excusable alegado y para acreditar su diligencia en remediarlo y mitigar sus efectos, deber también impuesto por la referida cláusula.
10) OBC alegó en múltiples oportunidades la ocurrencia de eventos excusables. Sin embargo, no los probó de acuerdo con el procedimiento pactado en el contrato, pues no dio los avisos oportunamente en todos los casos, y nunca suministró todos los detalles del evento dentro de los 5 días siguientes, tal como lo ordenaba la cláusula 8.03 del contrato.
11) De lo anterior se desprende que OBC se amparó muchas veces en eventos excusables y de fuerza mayor sin haberlos probado en la forma y el tiempo debidos, conforme al contrato y a la Ley. En esa medida, CECSA no pudo comprobar si el tiempo de suspensión del servicio estuvo soportado “probatoriamente con el rigor que para la fuerza mayor demanda el derecho colombiano”.
12) CECSA pagó cumplidamente la tarifa "ship or pay” y solicitó a OBC que reconociera su deber de prestar el servicio, luego de que cesaran los eventos excusables, que supuestamente le habían impedido prestarlo.
13) OBC no transportó 315.271 barriles de petróleo entre noviembre de 2013 y enero de 2017, por los que la convocante pagó la suma de $ 7.420.484.668,10.
14) A pesar del pago por parte de CECSA, OBC se negó a cumplir y a prestarle el servicio luego de que cesaron los eventos excusables y temporales que alegó.
En la demanda arbitral se formularon las siguientes pretensiones (se trascribe):

“Principales

PRIMERO. Que se declare que entre Canacol Energy Colombia S.A. (en adelante CECSA) y Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. (en adelante OBC), se celebró un Contrato de Transporte de hidrocarburos líquidos por el Oleoducto Bicentenario el día 20 de junio de 2012, en virtud del cual CECSA adquirió el derecho a transportar por dicho oleoducto la cantidad de quinientos cincuenta (550) barriles de petróleo por día como capacidad contratada en firme, a cambio del pago de una tarifa de transporte bajo la modalidad “transporte o pague” (“Ship or Pay”).

SEGUNDO. Que se declare que OBC incumplió el contrato de transporte de hidrocarburos líquidos por el Oleoducto Bicentenario firmado el día 20 de junio de 2012 por no haber prestado el servicio de transporte en la forma y tiempo debidos, alegando eventos justificados sin demostrarlos en debida forma e incumpliendo el protocolo previsto en el Contrato para dichos eventos.

TERCERO. Que se declare que en los casos en que CECSA ha pagado a OBC la tarifa “transporte o pague” (“Ship or Pay”) bajo el contrato de transporte fecha 20 de junio de 2012, sin haber podido disfrutar del servicio de transporte en la forma y tiempos debidos como consecuencia de eventos justificados alegados por OBC o por otros hechos no imputables a CECSA, este último tiene derecho a disfrutar de dicho servicio sin tener que pagarlo nuevamente una vez cese el evento excusable que impidió temporalmente el transporte.

CUARTO. Que se declare que OBC incumplió el contrato de transporte por el Oleoducto Bicentenario firmado el día 20 de junio de 2012 por negarse a prestar el servicio de transporte correspondiente a la tarifa “transporte o pague” (“Ship or Pay”) pagada por el servicio que no pudo ser disfrutado en el tiempo y modo debidos.

QUINTO. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se declare resuelto el contrato de transporte de hidrocarburos líquidos por el Oleoducto Bicentenario firmado el día 20 de junio de 2012 entre OBC y CECSA.

SEXTO. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a OBC a pagar a CECSA la suma de siete mil cuatrocientos veinte millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil seiscientos sesenta y ocho pesos, y diez centavos (COP$7.420.484.668,10), equivalente a la tarifa “transporte o pague” (“Ship or Pay”) pagada por CECSA a OBC sin haber podido transportar el hidrocarburo equivalente a dicho pago entre noviembre de 2013 y enero de 2017. Dicha suma se actualizará desde las fechas de pago y hasta fecha del Laudo y, en adelante, causarán intereses moratorios a la tasa máxima prevista por la Ley.

SÉPTIMO. Que se condene a OBC al pago de todos los demás perjuicios sufridos por CECSA como consecuencia de sus incumplimientos, que sean demostrados en el proceso.

OCTAVO. Que se condene a OBC al pago de las costas y agencias en derecho del proceso arbitral.

Subsidiarias

QUINTO. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a OBC a prestar a CECSA el servicio de transporte de 315.271 barriles de petróleo por los cuales se ha pagado la tarifa “transporte o pague” (“Ship or Pay”) sin pago alguno como contraprestación hasta que se agote dicho monto en el momento en que sea solicitado por CECSA.

SEXTO. Que se condene a OBC al pago de todos los demás perjuicios sufridos por CECSA como consecuencia de sus incumplimientos, que sean demostrados en el proceso.

SÉPTIMO. Que se condene a OBC al pago de las costas del proceso arbitral”.

El 23 de octubre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de instalació del Tribunal Arbitral llamado a dirimir las diferencias surgidas entre las partes. En dicha oportunidad se admitió la demanda.
El 15 de enero de 2018, OBC contestó la demand y propuso las siguientes excepciones de mérito:

“Cumplimiento cabal de la obligación de información prevista en el artículo 8.03 (a) del Contrato”;
“Relatividad de los contratos”: un número importante de hechos que, según CECSA, correspondieron a incumplimientos de OBC, no ocurrieron en el Oleoducto Bicentenario, ni fueron alegados como Eventos Justificados bajo el contrato;
“Ausencia de derecho de CECSA a reclamar el pago del valor de la tarifa 'ship or pay'”;
“Ausencia de Responsabilidad de OBC –inexistencia de daño resarcible–”;
“Ausencia de Responsabilidad de OBC –ausencia de nexo de causalidad entre los supuestos incumplimientos y el daño alegado por CECSA–”;
“CECSA no puede contravenir lo que fue su inveterada conducta contractual”: durante toda la ejecución del contrato, CECSA solo solicitó a OBC información adicional sobre Eventos Justificados en dos ocasiones;
“Inexistencia de condiciones para solicitar la resolución del Contrato”.

El 30 de enero de 2018, CECSA descorrió el traslado de excepciones propuestas por OB. De dicho documento se destaca que respecto de la excepción “Cumplimiento cabal de la obligación de información prevista en el artículo 8.03 (a) del Contrato”, estableció la convocante que “la obligación de probar el evento de fuerza mayor o el evento justificado no sólo tiene origen en el Contrato (cláusula 8.03) sino en la Ley. Quien alega un evento de fuerza mayor o un Evento Justificado para no cumplir con una obligación debe probarlo, con todos los detalles que exige el Contrato y con todos los estándares establecidos en la Ley”.
Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, el 9 de marzo de 201, el Tribunal declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación.
El 17 de abril de 2018, se llevó a cabo la primera audiencia de trámit.
Mediante Auto No. 5 de 28 de noviembre de 201, el Tribunal declaró agotada la etapa probatoria y programó la audiencia para presentar los alegatos de conclusión el 13 de diciembre de 2018.
En sus alegatos de conclusió, CECSA afirmó que habían quedado probados en el proceso, en síntesis, los siguientes hechos:

OBC había alegado en más de 100 oportunidades Eventos Justificados y de fuerza mayor para justificar su incumplimiento de la prestación del servicio de transporte a la convocante;
La convocada no probó a la convocante la ocurrencia de los Eventos Justificados, su causa específica, su duración exacta y su diligencia para restablecer el servicio;
“La jurisprudencia en materia de derecho de las obligaciones ha sido clara y reiterada en el sentido de que quien alega una fuerza mayor para justificar un incumplimiento, debe probar tal justificación”. La ausencia de justificación por la no prestación del servicio configuró un incumplimiento contractual grave y reiterado en cabeza de OBC;
En virtud de lo anterior, la convocante invitó al Tribunal a determinar si en las comunicaciones enviadas por OBC a CECSA se encontraban las pruebas de los Eventos Justificados y eventos de fuerza mayor;
“Nunca se probó que se convino entre las partes que con la alegación de un evento justificado quedaba extinguida la obligación de transportar y tampoco que la tarifa pagada fuera por conceptos diferentes al transporte”.

En sus alegatos de conclusió, OBC afirmó que habían quedado probados en el proceso, en síntesis, los siguientes hechos:

En referencia a la cláusula 8.03 (a), OBC aclaró que “en este proceso CECSA ha tratado de equiparar la obligación de informar con la de probar…ocurre, empero, que la cláusula no estipula la obligación de probar como sí la de informar” y afirmó haber cumplido con su deber de información;
“OBC estaba eximido de prestar el servicio por cuenta de la ocurrencia de Eventos Justificados en el Oleoducto”;
En lo que respecta a la “ocurrencia de los Eventos Justificados”, OBC hizo referencia a 10 Eventos y respecto de cada uno indicó su ubicación, su causa y las “pruebas que dan cuenta de la ocurrencia y gravedad del evento”.
Por último, OBC indicó que las pretensiones consecuenciales de CECSA no podían prosperar y que la convocada no había probado daño alguno.

El Ministerio Público rindió concept sobre el proceso y solicitó la negación de las pretensiones de la demanda. El Ministerio indicó que CECSA no había probado su cumplimiento del contrato, mientras que OBC sí había probado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Además, CECSA había desconocido el contenido del otrosí 2 y el tratamiento que le dio el contrato a los Eventos Justificados.

La cláusula compromisoria y el Laudo Arbitral

Mediante la cláusula vigésima del contrato, las partes pactaron sustraer de la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento de sus diferencias y estipularon que las controversias que surgieran entre ellas por o con ocasión del contrato, o en relación con el mismo serían sometidas a un Tribunal Arbitral. Se trascribe la mencionada cláusula:

“Cláusula 20. Resolución de Controversias

Sección 20.01 – Controversias y Arreglo Directo.

(a) Toda diferencia o controversia que surja entre las partes por o con ocasión del presente Contrato, o en relación con el mismo (la “Controversia”), será resuelta a través de los mecanismos señalados en esta Cláusula 20, previa notificación escrita de una Parte a la otra acerca de la existencia de la Controversia (la “Notificación”).

(b) El representante legal de Bicentenario y el representante legal del Remitente intentarán llegar a un arreglo directo que resuelva definitivamente la Controversia y que conste por escrito, dentro de los 60 Días siguientes a la fecha del envío de la Notificación. Si las Partes llegaren a un arreglo directo que conste por escrito conforme a lo dispuesto en esta disposición, el mismo tendrá los efectos de una transacción y será confidencial en los términos de la cláusula de confidencialidad de este Contrato y, no constituirá admisión de responsabilidad ni prueba de ello, salvo que expresamente estipule lo contrario.

Asimismo, los documentos intercambiados por las Partes con ocasión de la Controversia serán igualmente confidenciales en los términos de la cláusula de Confidencialidad del presente Contrato y no podrán ser utilizados como pruebas por las Partes.

(c) Si venciere el plazo indicado en la Sección 20.01 (b) anterior sin que las Partes lleguen a un arreglo directo que conste por escrito, la Controversia se resolverá conforme a las siguientes secciones, según fuere del caso.

Sección 20.02 – Arbitraje Legal: Si la Controversia no es resuelta por arreglo directo conforme a la sección 20.01, está será resuelta de manera definitiva mediante arbitraje, conforme a las siguientes disposiciones:

(a) El Tribunal estará integrado por 3 árbitros designados de común acuerdo por las Parte;

(b) Si las Partes no designaren los árbitros de mutuo acuerdo dentro de un plazo de 20 días contados a partir de la solicitud de convocatoria del Tribunal, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación del a Cámara de Comercio de Bogotá de la 'Lista A' de árbitros de dicho Centro.

(d) El procedimiento se seguirá en español.

(e) El arbitraje será legal y será administrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

(f) Al momento de aceptar su designación, los árbitros deberán manifestar por escrito a las Partes su independencia e imparcialidad para actuar como árbitros en la Controversia.

(g) El arbitraje será en derecho.

(h) El Remitente no podrá oponer o invocar la cláusula compromisoria como fundamento para evitar u oponerse a ser llamado en garantía por Bicentenario.

El 28 de marzo de 2019, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo en derech, que puso fin a la controversia entre las partes. En síntesis, el Tribunal decidió:
El Acuerdo Marco de Inversión (AMI), celebrado entre OBC y sus accionistas el 17 de diciembre de 2010, es la causa del contrato suscrito entre OBC y CECSA. El AMI impuso a los accionistas de OBC la obligación de celebrar contratos de transporte de crudo con la sociedad constituida con el fin de materializar la inversión y de obtener los recursos necesarios para adelantar el proyecto.
A continuación, se trascriben algunas cláusulas del contrato de transporte de petróleo celebrado entre OBC y CECSA relevantes para el Tribunal:

“Sección 2.01 - Objeto: Sujeto a los términos y condiciones previstos en este Contrato y en el Manual del Transportador, Bicentenario se obliga a prestar al Remitente el Servicio por la Capacidad Contratada del Remitente. El Remitente, en contraprestación, se obliga a pagarle a Bicentenario la Tarifa, en la modalidad “transporte o pague” de acuerdo a la sección 2.02 del presente Contrato y/o en la modalidad “transporte y pague” de acuerdo a la Sección 2.03”.

“Sección 2.02 - Modalidad transporte o pague del Servicio: La modalidad bajo la cual Bicentenario prestará el Servicio al Remitente, respecto de la Capacidad Contratada del Remitente durante el Plazo Ship or Pay, será la de transporte o pague, en virtud de la cual la obligación de pago de la Tarifa a cargo del Remitente en relación con dicha Capacidad Contratada del Remitente debe ser íntegramente satisfecha en los términos del presente Contrato, independientemente del número de Barriles nominados o efectivamente transportados".

“Sección 2.03 – Modalidad transporte y pague del Servicio: La modalidad bajo la cual Bicentenario prestará el Servicio al Remitente por la Capacidad Contratada del Remitente durante el Plazo Ship and Pay será la de transporte y pague, en virtud de la cual la obligación de pago de la Tarifa a cargo del Remitente debe ser satisfecha en los términos del presente Contrato únicamente por el número de Barriles nominados y efectivamente transportados.

Si bien el contrato terminaba necesariamente en la base de Banadía, este punto terminal de las obligaciones de OBC no podía ser el punto final de movilización del crudo. Las obligaciones de OBC empataban con las derivadas de un contrato distinto, coligado al contrato bajo estudio, suscrito entre el mismo remitente y CENIT, Transporte y Logística de Hidrocarburos S.A.S. (CENIT). Esta empresa debía recibir el crudo en la estación de Banadía y transportarlo mediante el Oleoducto Caño Limón-Coveñas hasta este último puerto en el océano Atlántico.
Los Eventos Justificados fueron definidos en el Anexo A del contrato (se trascribe):

“Evento Justificado: Significa cualquier evento de fuerza mayor o caso fortuito, vicio propio o inherente al Crudo, o cualquier acto o hecho de un tercero, incluyendo, pero sin limitarse a, actos guerrilleros o terroristas o cualquier tipo de alteración al orden público, que causen daños al Oleoducto o eventos que interrumpan, retrasen o impidan el cumplimiento de las obligaciones de Bicentenario”.

En la cláusula 4 del contrato, las partes desarrollaron la forma en que debía remunerarse el servicio de transporte (se trascribe):

“Cláusula 4. Valor y Forma de Pago del Servicio.

“Sección 4.01 – Valor del Servicio:

“(a) El remitente se obliga a pagar a Bicentenario la Tarifa multiplicada por la Capacidad Contratada del Remitente y por el número de días del Mes Calendario correspondiente, independientemente de que la Nominación presentada por el Remitente en el correspondiente mes sea inferior a la Capacidad Contratada del Remitente e incluso cuando no haya nominado o transportado Barril alguno.

“(b) En caso de que (i) la Fecha de Inicio del Pago de Tarifa ocurra antes que la Fecha de Inicio del Servicio y sólo respecto del período comprendido entre dichas fechas, el Remitente se obliga a pagar una suma equivalente a la Tarifa, multiplicada por la Capacidad Contratada del Remitente, por el número de Días del Mes Calendario correspondiente, aún a pesar del hecho de que no se haya iniciado la prestación del Servicio; o (ii) durante el Plazo Ship or Pay se presente una suspensión en la prestación del Servicio, independientemente de si las causas son imputables a Bicentenario o se derivan de un Evento Justificado conforme a la Sección 8.03 del Contrato, el Remitente se obliga a pagar una suma equivalente a la Tarifa, multiplicada por la Capacidad Contratada del Remitente, por el número de Días durante los cuales persista la suspensión y aún a pesar del hecho de que durante ese periodo de suspensión no se esté prestando el Servicio; dichos pagos (sic) se les dará el tratamiento que se señala a continuación.

“(c) Los montos correspondientes a la Tarifa que haya pagado el Remitente conforme a lo establecido en la Sección 4.01(b) anterior, si los hubiere, se considerarán como anticipos de pago de Tarifa y se imputarán al pago del Servicio a partir del 12° mes después de iniciado el Plazo de Prestación del Servicio, hasta agotar los saldos a favor del Remitente. Los saldos a favor del Remitente que correspondan a anticipos de pago de Tarifa se imputaran mes a mes hasta agotar los mismos. (...)”.

El Tribunal se refirió a la sección 8.03 del contrato con el fin de establecer los “deberes de conducta de OBC frente a la ocurrencia de eventos justificados” (se trascribe):

“Sección 8.03 – Efectos de un Evento Justificado: En el evento de presentarse un Evento Justificado que suspenda o afecte total o parcialmente la prestación del Servicio:

“(a) Bicentenario deberá notificar la ocurrencia del mismo por escrito al Remitente, dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tenga conocimiento de la ocurrencia del Evento Justificado, comprometiéndose a remitir todos los detalles dentro de los 5 días hábiles siguientes.

“(b) Bicentenario deberá realizar todas las diligencias razonables que se requieran para restablecer tan pronto como sea posible el Servicio y el cumplimiento de las obligaciones del Contrato. Así mismo, deberá hacer todos los Esfuerzos Razonables para minimizar o mitigar cualquier retraso o costos adicionales que pudieran ocasionarse y mantener informado al Remitente de los avances.

“(c) El Remitente deberá continuar pagando la Tarifa y a dichos pagos se les dará el tratamiento establecido en la Sección 4.01(c) y subsiguientes de este Contrato. No obstante lo anterior, si el Evento Justificado suspende la prestación del Servicio por un período igual o superior a 6 meses continuos e ininterrumpidos, contados a partir de la fecha de la ocurrencia del hecho, el Remitente tendrá derecho a dar por terminado el presente Contrato sin lugar a indemnización alguna a favor de Bicentenario. Si la suspensión del Servicio se debe a vicio propio o inherente al Crudo o culpa imputable al Remitente, el Remitente responderá de conformidad con lo previsto en Sección 8.02 del presente Contrato y la Cláusula 18 del Manual del Transportador”.

En resumen, el Tribunal destacó las siguientes estipulaciones contractuales:

OBC se obligó a transportar una capacidad máxima diaria en favor de CECSA, a cambio del pago de una tarifa “ship or pay”;
Las partes establecieron unas circunstancias denominadas Eventos Justificados, en las que, ante la interrupción o suspensión del servicio de transporte por causas ajenas a ellas, no habría lugar a imputar responsabilidad al transportador; y
En los supuestos de los Eventos Justificados, la tarifa “ship or pay” que hubiera sido pagada por un servicio que finalmente no se prestó, se consideraba como un anticipo que al vencer el plazo de 12 meses contados desde la iniciación de la prestación del servicio podría ser imputado a pagos posteriores del remitente hasta agotar sus saldos.

El 28 de marzo de 2014, las partes suscribieron el otrosí 2, mediante el cual modificaron los pagos efectuados por los remitentes en los eventos de suspensión del servicio. La sección 2.03 del Otrosí modificó la sección 4.01 del contrato, así (se trascribe):

“Sección 4.01 – Valor del Servicio:

(c) Los montos correspondientes a Tarifa (sic) que haya pagado el Remitente a partir del 1 de enero de 2014, se considerarán montos efectivamente pagados bajo la modalidad transporte o pague y por lo tanto no se considerarán como un anticipo y, por lo tanto, no podrán imputarse o compensarse a pago alguno”.

De lo anterior, desprendió el Tribunal que “luego de la vigencia del Otrosí No. 2 efectivamente se extinguió el derecho a reclamar la prestación del servicio de transporte que no se hubiera disfrutado por causa de un evento justificado”. Ello, pues “los pagos por los servicios no prestados por la ocurrencia de eventos justificados no fueran considerados como un anticipo que generara hacia el futuro el derecho a disfrutar del servicio de transporte, sino que tales flujos ingresaran directamente al estado de resultados de OBC, con el fin de atender sus compromisos y de repartir los excedentes a sus accionistas”.
Sobre los incumplimientos alegados por CECSA en cabeza de OBC, el Laudo estableció que si bien “en sus pretensiones la parte convocante solicita que se declare el incumplimiento contractual por no haberse producido el transporte contratado durante la vigencia de las interrupciones del oleoducto, sin haberse 'probado' las razones de dichas interrupciones…es claro para el Tribunal que el compromiso de OBC frente a los denominados 'eventos justificados' no era propiamente el de probar su ocurrencia, tal como lo alega la parte convocante, sino el de informar debidamente sobre ella”.
Respecto de los problemas jurídicos a resolver de cara a las pretensiones de la demanda, el Tribunal afirmó (se trascribe):

“En consecuencia, el corazón de las pretensiones de la demanda se centra, en primer término, en la circunstancia de que la convocante no hubiera recibido información suficiente y oportuna sobre la ocurrencia y los detalles de los llamados 'eventos justificados'; en segundo lugar, la demandante afirma que OBC incumplió su obligación de transportar los barriles de crudo por los que CECSA pagó la respectiva Tarifa, en aquellos eventos en los que la prestación del servicio no pudo efectuarse inicialmente por razones ajenas a la sociedad remitente”.

En relación con el referido primer incumplimiento, atinente a las obligaciones de notificar y acreditar los detalles sobre la ocurrencia de los Eventos Justificados, el Tribunal se refirió a los 74 Eventos Justificados a los que CECSA hizo alusión en su demanda y los dividió en 4 subgrupos (se trascribe):

“(a) situaciones en las que OBC cumplió cabalmente con su obligación de información en los términos contractuales;

(b) situaciones en las que no fue OBC, sino CENIT, quien proporcionó a CECSA la información sobre el evento justificado; (c) situaciones en las que el evento justificado duró menos de cinco días;

(d) situaciones en las que la información sobre los eventos justificados fue discutida en la Junta Directiva de OBC y en otros órganos; y

(e) situaciones en las que OBC suministró la información de manera extemporánea, o no la suministró”.

Respecto de las situaciones en las que CENIT informó a CECSA, el Tribunal consideró como cumplida la obligación; en lo relativo a las situaciones en las que el Evento Justificado duró menos de 5 días, afirmó el Panel Arbitral que estos casos no ameritaban el envío de información específica; por último, para el Tribunal sí se configuró un incumplimiento en los últimos dos subgrupos.
El Tribunal estimó que CECSA no pretendió la declaración del incumplimiento del Oleoducto de su obligación de transporte del crudo como tal, sino que identificó que el problema jurídico a resolver era la determinación del incumplimiento de OBC de su deber de información frente a la ocurrencia de Eventos Justificados.
En consecuencia, el Panel Arbitral procedió a determinar si el incumplimiento de la obligación de informar en cabeza de OBC era suficiente para resolver el contrato. Como introducción del referido análisis, el Laudo afirmó (se trascribe):

“Parte el Tribunal de considerar, como ya lo ha anticipado, que no encuentra en el contrato celebrado entre las partes, ni en sus modificaciones, la necesidad de probar los “eventos justificados”, sino la de informarlos con todo detalle”.

El Tribunal concluyó que si bien hubo un cumplimiento defectuoso o tardío de las obligaciones relacionadas con el deber de información, dicho incumplimiento no fue total y no tenía la entidad para resolver el contrato. De hecho, si bien la información no fue oportuna, esta sí fue idónea y clara, pues dio a CECSA suficientes elementos de juicio para adoptar decisiones.
Adicionalmente, el Panel Arbitral puso de presente que la mayoría de los Eventos Justificados ocurrieron en el Oleoducto Caño Limón-Coveñas, distinto al Oleoducto Bicentenario, por lo que no podía imputarse a la contratante una falta de información oportuna y detallada de dichos eventos para aplicarle el rigor que se exigiría frente a lo ocurrido en el Oleoducto Bicentenario. El contrato relacionado a aquel oleoducto era distinto al contrato objeto del litigio y no obligaba a OBC, no obstante su evidente coligación.
Tampoco consideró el Tribunal que OBC hubiese faltado al deber de mitigar las consecuencias de los Eventos Justificados.
Por último, el Tribunal indicó que durante casi la totalidad de la ejecución del contrato, no hubo reclamos de CECSA sobre la forma y oportunidad en los que OBC rendía los informes, lo cual dio lugar a la aplicación de la “teoría de los actos propios”.
Luego, el Panel Arbitral se detuvo a estudiar el segundo incumplimiento, identificado previamente, atinente a determinar si OBC había incumplido su obligación de transportar los barriles de crudo por los que CECSA había pagado la respectiva tarifa, como consecuencia de Eventos Justificados alegados por OBC o por otros hechos no imputables a CECSA.
Al respecto, el Tribunal reiteró que “luego de la vigencia del Otrosí No. 2 efectivamente se extinguió el derecho a reclamar la prestación del servicio que no se hubiera disfrutado”. En virtud de lo cual, CECSA no tenía derecho a exigirle a OBC el cumplimiento de la obligación de transporte durante la ocurrencia de Eventos Justificados, luego de la celebración de tal otrosí.
No obstante, la solución fue diferente respecto de los Eventos Justificados que se presentaron en los meses de noviembre y diciembre de 2013, en vigencia del contrato y antes de las modificaciones introducidas por el otrosí 2. Durante dicho periodo, el Tribunal reconoció un pasivo en favor de CECSA, derivado de servicios de transporte pagados y no prestados. Este pago podía ser utilizado por la remitente, antes de la vigencia del referido otrosí, hasta el mes doce siguiente, cosa que se hizo imposible por el comienzo de la aplicación del otrosí. En virtud de lo anterior, el Panel Arbitral consideró acreditado un incumplimiento de OBC durante la referida época.
Respecto de la mencionada obligación, el Tribunal coligió, (se trascribe):

“Se concluye que no está acreditado el incumplimiento de la convocada respecto del deber de prestar el servicio de transporte, en aquellos casos en los que éste no se prestó originalmente por causas no atribuibles al remitente. Sin embargo, se evidencia que respecto de los meses de noviembre y diciembre de 2013 se realizaron pagos por transporte de crudo por parte de CECSA, que no tuvieron la respectiva contraprestación por parte de OBC, al haberse presentado eventos justificados”.

Por último, el Tribunal enumeró algunas conclusiones generales sobre las pretensiones principales y subsidiarias de la convocante (se trascribe):

“Debe prosperar la pretensión primera principal de la demanda presentada por CECSA, toda vez que está acreditada la celebración del Contrato de Transporte Bicentenario, del 20 de junio de 2012”;
“Las obligaciones de OBC atinentes a suministrar información suficiente y oportuna sobre la ocurrencia y los detalles de los llamados 'eventos justificados' fueron cumplidas en forma imperfecta o tardía por la convocada, incumplimiento este que el Tribunal no ha considerado 'esencial', para efectos de estimar que puede determinar la procedencia de la acción resolutoria. El Tribunal encontró asimismo que no se alegaron o acreditaron perjuicios por el incumplimiento del deber de información”;
“No se presentó un incumplimiento de la convocada respecto de la obligación de transportar los barriles de crudo por los que CECSA pagó la respectiva Tarifa, en aquellos eventos en los que la prestación del servicio no pudo efectuarse inicialmente por razones ajenas a la sociedad remitente, toda vez que dicha obligación estaba enmarcada en el contexto de las estipulaciones originales del Contrato de Transporte Bicentenario pero dejó de ser exigible a OBC luego de las modificaciones introducidas al contrato con el Otrosí No. 2. No obstante, dicha situación no se presenta respecto de los pagos efectuados por los meses de noviembre y diciembre de 2013, anteriores a la vigencia de la mencionada modificación contractual, respecto de los cuales OBC está en situación de incumplimiento frente a CECSA pues no acreditó haber imputado dichos valores a posteriores servicios de transporte o haber efectuado el transporte que en su momento no se realizó, en presencia de los eventos justificados ocurridos en los mencionados periodos mensuales”;
”Las pretensiones segunda a séptima principales de la demanda no están llamadas a prosperar, y así se declarará en la parte resolutiva del Laudo, por ausencia del elemento 'incumplimiento resolutorio', que es requisito estructural para la viabilidad de la pretensión resolutoria y de sus solicitudes consecuenciales;
Respecto de las pretensiones subsidiarias segunda a sexta, enderezadas, en general, a que se ordene el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios, respecto del servicio de transporte de crudo que OBC no habría prestado en los supuestos en los que CECSA realizó el pago de las tarifas respectivas pero no recibió el servicio contratado por la presencia de eventos justificados o por otras causas, el Tribunal concluye que este grupo de pretensiones debe prosperar parcialmente, esto es, únicamente respecto de la prestación del servicio de transporte por los meses de noviembre y diciembre de 2013”;
“Como consecuencia de lo anterior, en el marco de la pretensión sexta subsidiaria, el Tribunal condenará a OBC a pagar a CECSA, como indemnización compensatoria, el valor actualizado de los pagos realizados por servicios de transporte por los meses de noviembre y diciembre de 2013, que no fueron disfrutados por haberse presentado eventos justificados, ni fueron posteriormente imputados o compensados con servicios de transporte, cantidad respecto de la cual se causarán intereses de mora a partir del requerimiento remitido por CECSA a OBC el día 7 de febrero de 2017, en los términos de la cláusula 17 del Contrato de Transporte Bicentenario”.

Respecto de las excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal decidió lo siguiente:

En la medida en que las pretensiones principales segunda a séptima de la demanda no prosperaron, el Panel Arbitral solo se pronunció sobre las excepciones formuladas en relación con las pretensiones subsidiarias, que, a su juicio, estaban llamadas a prosperar parcialmente;
No prosperó la excepción denominada “Cumplimiento cabal de la obligación de información prevista en el artículo 8.03(a) del Contrato”, pues el Tribunal concluyó que OBC había incumplido dicha obligación;
La excepción denominada “Relatividad de los contratos” no prosperó, pues, si bien la mayoría de eventos justificados ocurrieron en el Oleoducto Caño Limón-Coveñas, dichos incidentes afectaban, en la mayoría de los casos, el flujo del crudo por el Oleoducto Bicentenario. Además, existía una coligación contractual entre los negocios jurídicos de transporte que CECSA celebró con CENIT y con OBC;
Las excepciones tituladas “Ausencia de derecho de CECSA a reclamar el pago del valor de la tarifa ship or pay”, “Ausencia de Responsabilidad de OBC –inexistencia de daño resarcible” y “Ausencia de Responsabilidad de OBC – ausencia de nexo de causalidad entre los supuestos incumplimientos y el daño alegado por CECSA–” prosperaron parcialmente, exclusivamente en relación con la ausencia de responsabilidad de OBC por el incumplimiento de la prestación del servicio de transporte como contraprestación a los pagos realizados por CECSA a partir de la vigencia del otrosí 2, pero no respecto de los pagos realizados en los meses de noviembre y diciembre de 2013;
La excepción denominada “CECSA no puede contravenir lo que fue su inveterada conducta contractual” prosperó parcialmente.

Respecto de las condenas a favor de CECSA, el Tribunal decidió lo siguiente:

“Es verdad que la mayoría de las pretensiones subsidiarias se enderezan a que se reconozca a la demandante el derecho de transportar el crudo cuyo servicio de movilización fue pagado y no prestado.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la aplicación del Otrosí No. 2 no permite que se haga un transporte sin cobro adicional a las cantidades ya recibidas, dado que en todo caso CECSA debe cubrir la capacidad contratada, se haga o no la movilización del crudo “nominado” por ella. En estas condiciones, la decisión del Tribunal no puede enderezarse a ordenar un transporte ya pagado, sino a que se restituya el dinero recibido sin que tenga causa en un servicio prestado. En este sentido, se decretará la restitución de la suma pagada durante los meses de noviembre y diciembre de 2013 que no tuvo contraprestación en un servicio de transporte por la ocurrencia de eventos justificados, como la indemnización de un perjuicio sufrido por CECSA con ocasión del contrato, al serle retenida una suma que debió restituírsele al hacerse imposible un transporte de crudo sin cobro, con posterioridad al Otrosí No. 2.

Por una evidente razón de justicia, reconocida por la jurisprudencia en diversas oportunidades, el pago deberá hacerse primeramente actualizado, con el fin de reconocer el verdadero poder adquisitivo del dinero debido, y luego con los respectivos intereses de mora”.

El Tribunal resolvió (se trascribe):

PRIMERO: Declarar imprósperas las excepciones denominadas “Cumplimiento cabal de la obligación de información prevista en el artículo 8.03(a) del Contrato” y “Relatividad de los contratos”.

SEGUNDO: Declarar que prosperan parcialmente las excepciones “Ausencia de derecho de CECSA a reclamar el pago del valor de la tarifa 'Ship or Pay'”, “Ausencia de Responsabilidad de OBC –inexistencia de daño resarcible–“, “Ausencia de Responsabilidad de OBC –ausencia de nexo de causalidad entre los supuestos incumplimientos y el daño alegado por CECSA–“, y “CECSA no puede contravenir lo que fue su inveterada conducta contractual”.

TERCERO: Declarar que prospera la pretensión primera principal de la demanda.

CUARTO: Negar las pretensiones segunda a séptima principales de la demanda.

QUINTO: Negar la pretensión segunda subsidiaria de la demanda.

SEXTO: Declarar que prospera parcialmente la pretensión tercera subsidiaria de la demanda.

SÉPTIMO: Declarar que prospera parcialmente la pretensión cuarta subsidiaria de la demanda.

OCTAVO: Negar la pretensión quinta subsidiaria de la demanda.

NOVENO: Declarar que prospera la pretensión sexta subsidiaria de la demanda, por lo que se condena a OBC a pagar a CECSA, como indemnización compensatoria de perjuicios, el valor actualizado de los pagos realizados por CECSA en favor de OBC por servicios de transporte por los meses de noviembre y diciembre de 2013, que no fueron disfrutados por haberse presentado eventos justificados ni fueron posteriormente imputados o compensados con servicios de transporte, esto es, la suma de quinientos trece millones trescientos cuarenta y ocho mil setenta y nueve pesos ($513.348.079), más los intereses de mora causados sobre dicha cantidad a partir del día 8 de febrero de 2017 y hasta la fecha del presente laudo, por valor de trescientos cuatro millones novecientos cincuenta y ocho mil quinientos noventa y seis pesos ($304.958.596), para una cantidad total de ochocientos dieciocho millones trescientos seis mil seiscientos sesenta y seis pesos ($818.306.666), que deberá pagarse en un plazo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria del laudo.

DÉCIMO: Desestimar la tacha propuesta en contra del testimonio del señor Jaime Robledo Vásquez, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente providencia.

UNDÉCIMO: Declarar que no hay lugar a imponer ninguna sanción o condena en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones del presente laudo.

DUODÉCIMO: Condenar, por concepto de costas y agencias en derecho, a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A. a pagar a OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S., la suma de trescientos treinta y seis millones cuatrocientos diez mil trescientos cincuenta y seis pesos ($336.410.356), dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

DÉCIMO TERCERO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente, de los Árbitros y la Secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la partes convocante y convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.

DÉCIMO CUARTO: Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

DÉCIMO QUINTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, con las constancias de ley.

DÉCIMO SEXTO: Ordenar que en la oportunidad establecida en la ley, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.

El recurso extraordinario de anulación y su trámite

El 13 de mayo de 2019, CECSA presentó recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitra e invocó y sustentó la causal de anulación contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relativa al incumplimiento del principio de congruencia por parte del Laudo. En resumen, la recurrente expuso los siguientes argumentos:
“La decisión dejó de resolver una pretensión de la demanda que presenta el problema jurídico fundamental y central para la disputa…al Tribunal le correspondía decidir si los eventos justificados alegados por la Convocada fueron probados más allá de ser simplemente informados”.
En su cláusula 8.01, el contrato previó que se justificaba el incumplimiento de la obligación de transporte cuando el transportador “demostrara” que existieron tales Eventos Justificados (se trascribe):

"(a) Bicentenario responderá por cualquier daño o perjuicio que genere al Remitente como consecuencia de la prestación defectuosa o tardía del Servicio y responderá por las Perdidas Identificables que se genere en la prestación del Servicio, y solo podrá exonerarse, total o parcialmente de su responsabilidad en la medida en que demuestre que las pérdidas surgieron como consecuencia de un Evento Justificado y que además Bicentenario adoptó un esfuerzo razonable. En los demás eventos, distinto de aquellos relacionados con la prestación del servicio, Bicentenario solo responderá en la medida que incurra en culpa grave o dolo”.

Se destacan los siguientes apartes del recurso (se trascribe):

“Los Eventos Justificados conforme a la cláusula 8.01 del Contrato transcrita, deben demostrarse para liberar de responsabilidad al transportador, conforme a la Ley pues cualquier causal eximente de responsabilidad debe ser demostrada.

(...)

La cláusula 8.01 arriba transcrita que establece que para eximirse de responsabilidad el Transportador debe demostrar el Evento Justificado y, a pesar de que la médula de la controversia fue la demostración de los Eventos Justificados, el Laudo NI SIQUIERA MENCIONA UNA SOLA VEZ ESTA CLAUSULA CONTRACTUAL. No se entiende. pero así sucedió y del examen de este recurso y del expediente se comprobará lo dicho”.

Según la recurrente “los Eventos Justificados conforme a la cláusula 8.01 del Contrato transcrita, deben demostrarse para liberar de responsabilidad al transportador, conforme a la Ley pues cualquier causal eximente de responsabilidad debe ser demostrada”.
Para CECSA, esta había pedido en la pretensión segunda de su demanda “que se declarara el incumplimiento del Contrato por cuanto el transportador no prestó el servicio de transporte alegando eventos SIN DEMOSTRARLOS y además incumpliendo el protocolo previsto en el Contrato”.
La recurrente indicó que en las comunicaciones emitidas por OBC, en las cuales la sociedad estableció que el servicio se encontraba suspendido por la ocurrencia de un Evento Justificado, “OBC no demostró la fuerza mayor alegada y…se limitó simplemente a alegar sin prueba”.
CECSA consideró configurada la causal 9 de anulación, teniendo en cuenta los siguientes apartes de la decisión del Tribunal (se trascribe):

“CUARTO: Negar las pretensiones segunda a séptima principales de la demanda.

QUINTO: Negar la pretensión segunda subsidiaria de la demanda”.

Afirmó la recurrente que “el Tribunal Arbitral convocado por CECSA y OBC no resolvió la pretensión segunda presentada en la demanda por cuanto cambió el problema jurídico formulado por la parte Convocante”. A juicio de CECSA, la referida pretensión se componía de dos elementos diferentes: por un lado, la obligación de OBC de demostrar “en debida forma” los Eventos Justificados “conforme al Contrato y al ordenamiento jurídico colombiano” y, por otro lado, la obligación de cumplir con el “protocolo previsto en el Contrato para dichos eventos”, atinente al deber de informar su ocurrencia. Al respecto, afirmó la recurrente (se trascribe):

“Sin embargo, en franca contradicción con lo expuesto que es más que evidente, el laudo decide que la discusión giraba en torno al cumplimiento de una obligación formal de información simple, ya que fue la falta de esta lo que afectó la ejecución del contrato y dice que no resuelve el problema de la demostración de los eventos justificados”.

Por último, la recurrente adujo que la trasgresión al debido proceso por parte del Laudo Arbitral configuró una violación al estándar mínimo de trato del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Canadá. A su juicio, los derechos de CECSA como inversionista extranjero también fueron vulnerados, pues el derecho al debido proceso también es una garantía de la sociedad, en virtud del estándar mínimo de trato que le es aplicable según el artículo 805 del TLC entre Colombia y Canadá.
CECSA formuló así sus peticiones (se trascribe):

“Solicito que se declare la nulidad del laudo arbitral proferido el 28 de marzo de 2019 por el Tribunal arbitral constituido por CECSA y OBC para dirimir su conflicto, y en consecuencia se le den los alcances establecidos en el artículo 43 del Estatuto Arbitral.

Solicito que se resuelva la pretensión segunda de la demanda en cuanto se resuelva si efectivamente hubo un incumplimiento del Contrato de Transporte por cuanto OBC alegó hechos justificados que afectaron el servicio sin demostrarlos en debida forma, conforme a la ley y el contrato de acuerdo con todas las pruebas que obran en el expediente”.

El 5 de junio de 2019, OBC descorrió el traslado del recurso extraordinario de anulació y se opuso a su prosperidad. Conviene destacar los siguientes argumentos de la convocada (se trascribe):

“Para CECSA, el supuesto problema jurídico era, fundamentalmente, el de que los Eventos justificados han debido ser 'probados o demostrados' por OBC según lo disponía la Cláusula 8.01 del Contrato. Con esto, CECSA simplemente pretende exponer un argumento sustancial nuevo para desvirtuar las conclusiones del Tribunal. Argumento nuevo que, dicho sea de paso, proviene de la referencia a una Cláusula del Contrato de Transpone –la 8.01– que tan solo establece, como es natural, que si OBC perdiere crudo del remitente deberá demostrarle que fue producto de un Evento Justificado pero que no establece un nuevo estándar de prueba como CECSA viene a plantearlo extemporáneamente.
Sin embargo…el Tribunal sí decidió sobre la litis planteada por CECSA y expresó sus conclusiones respecto de los deberes de OBC ante la ocurrencia de Eventos justificados”.
“CECSA no hizo una sola referencia a la Cláusula 8.01 del Contrato durante todo el arbitraje…Mientras en el recurso de anulación CECSA asegura que la obligación de 'demostrar' los Eventos' Justificados proviene de la Cláusula 8.01, es absolutamente claro que, en el curso del proceso siempre sostuvo que tal obligación provenía exclusiva y necesariamente de la Cláusula 8.03 del Contrato, y de la ley”.
“CECSA, sin invocar causal alguna, acusa al laudo de implicar una denegación de justicia que, en su opinión, derivaría en una violación del estándar mínimo de trato del Tratado de Libre Comercio entre Colombia y Canadá…Al respecto, es pertinente mencionar, ante todo, que un desconocimiento de una disposición de un tratado internacional en materia de integración económica y libre comercio no constituye, ni por asomo, una causal de anulación prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, motivo que debería ser suficiente para desechar de plano las alegaciones de CECSA”.

El 7 de junio de 2019, el Ministerio Público emitió concept sobre el asunto. Este consideró que debía declararse infundado el recurso de anulación. Según el Ministerio, “el laudo decidió de manera congruente y acorde a lo pedido en la pretensión (segunda), pues…realizó un extenso estudio sobre la procedencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato por no haberse prestado el servicio de transporte, analizando también lo referente a los eventos justificados, y las obligaciones que resultaba pertinente frente a los mismos (informarlos)”.
Mediante Auto de 31 de julio de 201, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado avocó conocimiento del recurso.

CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2. Problema jurídico – 2.3. Naturaleza del recurso extraordinario de anulación – 2.4. Generalidades de la causal de anulación contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.5. Configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.6. Sobre la condena en costas y las agencias en derecho

Jurisdicción y competencia

El presente asunto es de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el numeral 7 del artículo 149 del CPACA establece que el Consejo de Estado conocerá en única instancia “del recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por una entidad pública”.
El artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma especial en materia de arbitraje, otorga competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso extraordinario de anulación de Laudos Arbitrales “en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas”.

Ahora, en el caso concreto, para determinar si la convocada es una entidad pública para los efectos de dicha norma, deberá consultarse lo establecido en los artículos 3

y 6 de la Ley 489 de 1998, y lo dispuesto en la Sentencia C-736 de 2007, en la que la Corte Constitucional señaló que “las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas tanto conforme a las definiciones legales vigentes al momento de expedirse la Constitución de 1991, como en armonía con las precisiones ulteriores efectuadas por el legislador en la Ley 489 de 1998”.
En consecuencia, esta Jurisdicción es competente para conocer del recurso de anulación, dado que la convocada, Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S., es una sociedad de economía mixtwww.bicentenario.com.co, es decir, una entidad descentralizada.

Problema jurídico

En consideración a los argumentos presentados en el recurso extraordinario de anulación, la Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en la medida en que el Laudo no haya decidido sobre cuestiones sujetas al arbitraje.

Naturaleza del recurso extraordinario de anulación

En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado se ha referido al carácter excepcional, extraordinario y restrictivo del recurso de anulación contra un Laudo Arbitral. Lo anterior, bajo el entendido de que este recurso no puede, bajo circunstancia alguna, convertirse en la vía de entrada para el estudio del caso en una segunda instanci, pues el juez de anulación no es el superior funcional del Tribunal Arbitra.
La finalidad esencial del recurso de anulación consiste en la protección del derecho al debido proceso en cabeza de las partes, por lo cual el juez está instituido para analizar los vicios procedimentales del Laudo, mas no la decisión de fondo del mismo. Además, el recurso tiene un carácter restrictivo, en virtud del cual este únicamente procede cuando se invoque y sustente una o varias de las causales incluidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, las cuales son taxativas.
Este recurso está gobernado por el principio dispositivo, que indica que el juez no puede pronunciarse sobre aspectos no incluidos en la formulación y sustentación de la causal en el respectivo recurso y no está facultado para ahondar sobre causales no invocadas. Así pues, los poderes de la autoridad judicial están restringidos a resolver exclusivamente lo solicitado por el recurrent.
Como una excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme, el recurso de anulación procede contra Laudos debidamente ejecutoriados; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.

De conformidad con el artículo 43 del Estatuto Arbitra�

, en la mayoría de los casos en los que prosperan las causales de anulación señaladas en el artículo 41, la única facultad del juez que conoce del recurso consiste en declarar la nulidad del Laudo. No obstante, a modo de excepción, cuando se declaren fundadas las causales contenidas en los numerales 8 -relativa a la existencia de contradicciones u errores en la decisión-, y 9 -relativa a la falta de congruencia del Laudo- del citado artículo, habrá lugar a la corrección o adición de la providencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a estudiar las características generales y la configuración de la causal invocada por la recurrente.

Generalidades de la causal de anulación contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

La causal de anulación contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone:

“9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

La norma se refiere a Laudos extra petita, en los cuales el Tribunal resolvió sobre asuntos no sujetos a su decisión, ultra petita, cuando concedió más de lo pedido, y citra petita, cuando no resolvió sobre una cuestión sometida al arbitraje.
Esta causal está directamente relacionada con el principio de congruencia contenido en el artículo 281 del Código General del Proceso, que dispone que “la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
En línea con lo anterior y según la jurisprudencia de esta Corporación, para efectos de determinar si un Laudo incurre en la causal en comento, es menester realizar una comparación entre la decisión, los hechos y las pretensiones de la demanda, y las excepciones propuestas por la parte convocad.

Configuración de la causal de anulación contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012

Tal como se expuso previamente, CECSA alegó que el Laudo recurrido había sido citra petita, en la medida en que dejó de resolver la pretensión segunda de su demanda. A juicio de la recurrente, el Tribunal no resolvió el problema jurídico presentado por la convocante, pues no decidió si los Eventos Justificados alegados por OBC fueron probados por dicha sociedad. Lo anterior, lo fundamentó en las cláusulas 8.01 y 8.03 del contrato, además de la ley y la jurisprudencia colombianas, que disponen la obligación de quien alega una causa extraña de probarla.
Inicialmente, para efectos de analizar si la causal se configuró en el caso concreto, es menester establecer el alcance de la pretensión segunda, la cual conviene trascribir nuevamente:

“SEGUNDO. Que se declare que OBC incumplió el contrato de transporte de hidrocarburos líquidos por el Oleoducto Bicentenario firmado el día 20 de junio de 2012 por no haber prestado el servicio de transporte en la forma y tiempo debidos, alegando eventos justificados sin demostrarlos en debida forma e incumpliendo el protocolo previsto en el Contrato para dichos eventos”.

Tal como lo manifestó la recurrente, con dicha pretensión CECSA procuró que el Tribunal declarara el incumplimiento contractual de OBC por no haber prestado el servicio de transporte en la forma y tiempo debidos, en virtud de dos causas: en primer lugar, por haber alegado Eventos Justificados sin haberlos demostrado “en debida forma” y, en segundo lugar, por haber incumplido “el protocolo previsto en el Contrato para dichos eventos”.
En el recurso de anulación, CECSA afirmó que el Laudo no había resuelto el problema jurídico atinente a la ausencia de prueba de los Eventos Justificados alegados por OBC. Es decir, el recurso se refirió exclusivamente a la primera causa del incumplimiento contractual, cuya declaración se solicitó en la citada pretensión. Ello, pues, a juicios de la Sala, la segunda causa, relativa al incumplimiento del protocolo previsto en el contrato frente a la ocurrencia de Eventos Justificados, fue abordada in extenso por el Tribunal. Por lo tanto, a continuación, solo se hará referencia a la primera causa del alegado incumplimiento.
Para efectos de determinar el alcance de la pretensión segunda, corresponde examinar lo dicho por CECSA en la demanda, pues esa es la única oportunidad procesal que tuvo la convocante para definir el contenido de sus pretensiones y, en ese sentido, delimitar el objeto de la controversia. Respecto de este punto, se pronunció el Consejo de Estado, afirmando que ni las partes, ni el juez pueden modificar las pretensiones en una oportunidad diferente a la modificación, adición o corrección de la demanda, así (se trascribe):

“En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

En la demanda, CECSA afirmó que OBC había alegado en múltiples oportunidades la ocurrencia de Eventos Justificados. Sin embargo, no los había probado de acuerdo con el procedimiento pactado en la cláusula 8.03 del contrato y en la ley.
De las 100 páginas que tiene la demanda, la convocante dedicó casi 50 a hacer una lista de todas las comunicaciones mediante las cuales OBC había notificado eventos excusables a CECSA. Ello, con el fin de concluir lo siguiente (se trascribe):

“Nótese que en ninguno de los casos OBC ha cumplido con la obligación de entregar todos los detalles que acrediten en debida forma la existencia de los hechos alegados dentro de los cinco días, de acuerdo a lo pactado en la cláusula 8, sección 8.03 (a) del Contrato de Transporte. No ha tenido CECSA oportunidad de comprobar la veracidad y precisión de los hechos para concluir si el tiempo de suspensión del servicio está o no soportado probatoriamente con el rigor que para la fuerza mayor demanda el derecho colombiano”.

De las afirmaciones de la convocante, se concluye que, mediante la pretensión segunda, CECSA procuró que el Tribunal declarara que OBC había incumplido su obligación contractual de demostrar a CECSA los Eventos Justificados en debida forma, conforme lo establecido en la cláusula 8.03 y en la ley colombiana. Lo anterior es de altísima relevancia para la solución del caso concreto, pues supone entender que la convocante restringió el deber de probar los eventos constitutivos de causa extraña al marco del incumplimiento contractual y, en esa medida, entendió que el sujeto pasivo de la obligación de probar en cabeza de OBC era CECSA.
De cara a lo anterior, al Panel Arbitral le correspondía determinar si de la cláusula 8.03 y de la ley se derivaba la obligación de OBC de demostrar a CECSA los Eventos Justificados alegados durante la ejecución del contrato y si del incumplimiento de dicha obligación procedía declarar el incumplimiento del contrato por parte de OBC.
Al respecto y luego de analizar la cláusula 8.03 del contrato, el Laudo concluyó que “el compromiso de OBC frente a los denominados 'eventos justificados' no era propiamente el de probar su ocurrencia, tal como lo alega la parte convocante, sino el de informar debidamente sobre ella”. En ese sentido, para el Tribunal la cláusula 8.03 no correspondió a la fuente de la alegada obligación de OBC de probar los Eventos Justificados.
Adicionalmente, el Panel Arbitral afirmó haber estudiado la totalidad de las estipulaciones pactadas y señaló que “no (había) enc(ontrado) en el contrato celebrado entre las partes, ni en sus modificaciones, la necesidad de probar los 'eventos justificados', sino la de informarlos con todo detalle”.
Teniendo en cuenta la premisa según la cual ni la cláusula 8.03, en particular, ni el contrato, en general, obligaban a OBC a probar a CECSA los Eventos Justificados, tampoco hay lugar a la aplicación de la ley colombiana atinente a la acreditación de la causa extraña para resolver el referido problema jurídico. Ello, precisamente, bajo el supuesto de que para el Tribunal, la obligación de probar los Eventos Justificados frente al remitente no estaba estipulada contractualmente, en consecuencia, por sustracción de materia, no era pertinente acudir a la legislación referida por la convocante. Por otra parte, para la Sala, la ley y la jurisprudencia citadas en el recurso no resultan aplicables para resolver la pretensión formulada por la convocante, pues los eventos constitutivos de causa extraña no fueron alegados por OBC frente al juez como una causal eximente de responsabilidad durante la fase postcontractual, sino que fueron notificados a CECSA, durante la ejecución del proyecto, de conformidad con lo señalado en el contrato respecto de los Eventos Justificados.
Así las cosas, el Tribunal sí resolvió la primera parte de la pretensión segunda, pues concluyó que, lejos de lo afirmado por la convocante, el contrato no establecía la obligación de OBC de demostrar a CECSA los Eventos Justificados que había alegado durante la ejecución del proyecto. Por lo tanto, no había lugar a decidir si los Eventos alegados habían sido probados o no por OBC. En esa medida, erró CECSA al sustentar su recurso, argumentando que “al Tribunal le correspondía decidir si los eventos justificados alegados por la Convocada fueron probados más allá de ser simplemente informados”. Ello, pues luego de concluir que el contrato no imponía a OBC el deber de demostrar a CECSA los Eventos Justificados, el Tribunal no estaba obligado a examinar si cada uno de estos había sido probado por la contratante.
A juicio de la recurrente, el Tribunal debió haber examinado las comunicaciones, relativas a la ocurrencia de Eventos Justificados, remitidas a CECSA por parte de OBC a efectos de determinar si mediante las mismas, la convocada había acreditado los alegados eventos. No obstante, el Tribunal no estaba obligado a realizar dicho análisis, pues, según el Laudo, las referidas misivas no tenían el fin de probar dichos eventos, sino únicamente de notificar a CECSA sobre su ocurrencia y enviar sus respectivos detalles. Una vez claro ese punto, el Tribunal procedió a analizar si la obligación de informar había sido cumplida por parte de OBC.
En esa medida, se colige que, contrario a lo afirmado por la recurrente, el Tribunal no cambió el problema jurídico formulado por CECSA. Al contrario, el Panel Arbitral decidió la pretensión segunda conforme esta había sido formulada y fundamentada en la demanda arbitral. Cosa distinta es que la recurrente no esté conforme con la decisión de fondo tomada por el Tribunal, pues la misma resultó adversa a sus intereses. No obstante, tal como ya se expuso, los pronunciamientos de fondo del Laudo no son susceptibles de ser analizados por parte del juez de anulación.
Conviene ahora referirse a la mención por parte de la recurrente de la cláusula 8.01 como fundamento del incumplimiento de OBC, respecto de la cual CECSA consideró que el Tribunal había errado porque “el Laudo ni siquiera menciona una sola vez esta clausula contractual”. Lo dicho por la recurrente es cierto. Sin embargo, también es cierto que dicha estipulación no había sido traída a colación por la convocante en su demanda, ni en las oportunidades procesales posteriores.
Por una parte, se recalca la importancia de definir con claridad las pretensiones, además de su fundamento jurídico y fáctico en la demanda arbitral, pues tales elementos delimitan la decisión del Tribunal. En este caso, llama la atención que CECSA haya fundamentado en la demanda el incumplimiento de OBC de su obligación de probar los Eventos Justificados en la cláusula 8.03 del contrato y en la ley, pero jamás haya mencionado la cláusula 8.01 como fuente de dicha obligación, para luego traer a colación la estipulación en su recurso de anulación.
Por otra parte, de conformidad con la ya referida naturaleza del recurso extraordinario de anulación, se reitera que al juez de este recurso no le compete resolver el litigio en segunda instancia y, por lo tanto, no puede pronunciarse sobre argumentos de fondo ventilados por la recurrente, que jamás fueron conocidos por el Tribunal Arbitral, quien corresponde al juez del contrato. Estudiar los efectos de la referida estipulación implicaría desbordar los límites del recurso de anulación, en virtud de la imposibilidad de reabrir, mediante su presentación, el debate sustancial sobre el cas.
Ahora, respecto de la afirmación de la recurrente según la cual los derechos de CECSA como inversionista extranjero fueron vulnerados, ya que el Laudo Arbitral había configurado una violación al estándar mínimo de trato del TLC entre Colombia y Canadá, se señala que la aludida presunta trasgresión no está contemplada en las causales de anulación; las cuales, tal como se expuso previamente, son taxativas. En consecuencia, no le compete al juez de anulación pronunciarse sobre este punto.
En conclusión, se comprueba la simetría y congruencia del Laudo entre lo decidido y lo solicitado por la convocante, a través de sus pretensiones y, particularmente, a través de la primera parte de la pretensión segunda. Se reitera que, mediante la citada pretensión, CECSA pretendía que se declarara el incumplimiento contractual de OBC por haber alegado “eventos justificados sin demostrarlos en debida forma e incumpliendo el protocolo previsto en el Contrato para dichos eventos”. El Tribunal decidió la pretensión segunda, argumentando que no había encontrado “en el contrato celebrado entre las partes, ni en sus modificaciones, la necesidad de probar los 'eventos justificados', sino la de informarlos con todo detalle”. Respecto de la obligación de “suministrar información suficiente y oportuna sobre la ocurrencia y los detalles de los llamados 'eventos justificados'”, el Tribunal concluyó que dicha obligación había sido cumplida “en forma imperfecta o tardía por la convocada, incumplimiento este que el Tribunal no ha considerado 'esencial', para efectos de estimar que puede determinar la procedencia de la acción resolutoria. El Tribunal encontró asimismo que no se alegaron o acreditaron perjuicios por el incumplimiento del deber de información”.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal resolvió (se trascribe):

“CUARTO: Negar las pretensiones segunda a séptima principales de la demanda.

QUINTO: Negar la pretensión segunda subsidiaria de la demanda”.

Así, no halla la Sala que el Tribunal haya incumplido su deber de decidir la controversia, vulnerando el principio de congruencia. En virtud de lo anterior, la Sala considera que resulta infundada la causal de anulación interpuesta.

Sobre la condena en costas y las agencias en derecho

Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, resulta aplicable el último inciso del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, según el cual, si este recurso no prospera, se condenará en costas al recurrente, salvo que la anulación haya sido presentada por el Ministerio Público.
Al ser esta Sentencia la decisión de un recurso extraordinario de anulación interpuesto contra un Laudo Arbitral, en materia de la liquidación de las costas, le es aplicable el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, que establece que, en la sentencia que resuelva el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.
Se aclara que debe preferirse la aplicación del Estatuto Arbitral frente al Código General del Proceso, en la medida en que el Estatuto es el ordenamiento especial en la materia. En relación con el recurso de anulación, la Ley 1563 de 2012 establece sus generalidades, las causales del recurso, su trámite, los efectos de la sentencia de anulación y la competencia para conocer del mismo.
La Sala fijará las agencias en derecho en una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esa decisión. Ello, ya que, por una parte, está acreditada la intervención del apoderado de la convocada, quien se opuso a la prosperidad del recurso y, por otra, no se presentó un hecho extraordinario en el trámite propio del recurso, que hubiese dificultado el proceso con actuaciones adicionales, ni se observan otros gastos.
La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del Laudo Arbitral de 28 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre Canacol Energy Colombia S.A. y el Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. en el marco del Contrato de Transporte Bicentenario, suscrito entre las partes el 20 de junio de 2012.

SEGUNDO: FIJAR agencias en derecho en contra de Canacol Energy Colombia S.A. por la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

RAMIRO PAZOS GUERRERO

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 64255 de 2020

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