CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-23-26-000-2023-00120-00 (70.190) Convocante: UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE
Convocado: FONDO ADAPTACIÓN
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
Temas: CAUSALES DE ANULACIÓN / FALTA DE COMPETENCIA – causal de anulación que no se configuró en el presente caso, pues la redacción del pacto arbitral era clara en que los árbitros podían conocer de las controversias suscitadas en torno al contrato de obra / PRINCIPIO DE TIPICIDAD OBJETIVA – el sustento fáctico alegado debe encaminarse únicamente a una causal de anulación, sin que pueda considerarse constitutivo de varias causales al tiempo – en el presente caso se invocaron dos causales de anulación bajo un mismo supuesto fáctico / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN COMO CAUSAL DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL - prevista en el artículo 2
del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – para invocar la respectiva causal debe agotarse el requisito de procedibilidad, consistente en haber interpuesto recurso de reposición contra el auto respecto del cual el Tribunal Arbitral asume su competencia, según lo dispone el inciso 2° del artículo 41 ibidem, cuestión que no se cumplió en el presente asunto / FALLO EN CONCIENCIA – causal de anulación que no se configuró, pues el laudo arbitral se basó en las pruebas aportadas al proceso arbitral y en la jurisprudencia / JUEZ DE LA ANULACIÓN – no puede pronunciarse sobre el fondo de la controversia, ni calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo / CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 – causal de anulación del laudo arbitral por incongruencia - se presenta, entre otros eventos, si el Tribunal Arbitral se pronuncia citra petita - no se configuró, pues no se dictó una decisión de esa naturaleza, en tanto los árbitros no dejaron de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al arbitramento / NEGATIVA DE PRUEBA O NO PRÁCTICA DE PRUEBA DECRETADA SIN FUNDAMENTO LEGAL – prevista en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – lo alegado por el recurrente no encaja en los supuestos de la causal, cuya interpretación debe ser restrictiva y no amplia, dada la naturaleza del recurso de anulación DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS Y/O ERRORES ARITMÉTICOS – las irregularidades en cuestión debieron advertirse en el curso del proceso arbitral mediante solicitud de aclaración, de adición o de corrección frente al laudo, requisito de procedibilidad para invocar esta causal,
La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la convocada contra el laudo del 12 de abril de 20231, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote -en adelante UTNG-, mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda arbitral.
1 Este asunto ingresó al despacho para sentencia el 18 de septiembre de 2023.
SÍNTESIS DEL CASO
En el recurso extraordinario de anulación, el Fondo Adaptación invocó seis causales, las previstas en los numerales 2 [falta de competencia y caducidad], 5, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, cuyos fundamentos, entre otros, fueron los siguientes:
La de falta de competencia, porque los árbitros no estaban habilitados para resolver las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la Unión Temporal Nuevo Gramalote, porque en los otrosíes Nos. 4, 6 y 7 el Fondo Adaptación dejó salvedad al respecto; la de caducidad frente a las pretensiones relativas a la entrega de unos lotes; la de violación de principio de congruencia (citra petita), en tanto en el laudo no se liquidó el contrato de obra No. 165 de 2015, a pesar de que las partes lo plantearon en sus pretensiones; la de fallo en conciencia se fundó en seis cargos, entre otros, porque muchas determinaciones de la decisión arbitral no se motivaron.
A N T E C E D E N T E S
La demanda arbitral y su contestación
Con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato de obra No. 165 del 10 de noviembre de 20152, suscrito entre la Unión Temporal Nuevo Gramalote y el Fondo Adaptación, se integró un tribunal de arbitramento para conocer de la demanda que la UTNG interpuso el 13 de octubre de 2020 -reformada el 13 de septiembre de 2021- contra la referida entidad pública.
En la demanda reformada se plantearon, entre otras, las siguientes pretensiones3:
(i) que se declare que el Fondo Adaptación incumplió con sus obligaciones contractuales referentes a la entrega de lotes [pretensión primera]; (ii) que dicha entidad pública debe pagar a la UTNG la suma de $1.103'839.193, con su correspondiente actualización o intereses moratorios, por concepto de impuestos de estampilla pro-universidad Nacional y de contribución especial [pretensión séptima, concretamente la 7.5]; (iii) que se declare la nulidad del otrosí No. 8 del contrato de
2 El pacto arbitral se incluyó en la cláusula quinta del otrosí 4 del 21 de diciembre de 2017, por medio del cual se modificó el contrato de obra No. 165.
3 Únicamente se hará referencia a aquellas pretensiones que tienen relación con el estudio del caso concreto, de cara a la resolución del recurso extraordinario de anulación.
obra [pretensiones décima, décima primera y décima segunda];
(iv) que se declare que la UTNG durante la etapa de liquidación continuó ejecutando actividades de obra y presentó propuestas al Fondo Adaptación viables para culminar el objeto contractual [pretensión vigésima segunda]; (v) que, como consecuencia de la pretensión vigésima segunda, se declare que en vista del resultado de las actuaciones de la UTNG realizadas en la etapa de liquidación “no existe una afectación grave y directa en la ejecución del contrato atribuible a la unión temporal” [pretensión vigésima tercera];
(vi) que se declare que en la ejecución del contrato se presentó una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes que desequilibró la ecuación económica del negocio jurídico [pretensión vigésima quinta]; (vii) que, como consecuencia, se declare que la UTNG tiene derecho a recibir el pago de: a) la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del Fondo Adaptación;
b) los mayores costos por hechos imputables y/o a cargo de dicha entidad pública y ajenos a la UTNG; c) los descuentos realizados en ejecución del contrato y d) los mayores costos generados por la situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes [pretensión vigésima sexta];
(viii) que se declare que la entidad pública carece de la facultad sancionatoria contra la UTNG [pretensión vigésima séptima]; (ix) que se declare que el Fondo Adaptación “perdió competencia” para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal, la caducidad, “por asuntos sometidos al conocimiento y competencia del juez natural del contrato” [pretensión vigésima octava], y (x) que se liquide el acuerdo de voluntades, en los términos de la cláusula décima séptima del negocio jurídico [pretensión vigésimo novena].
La convocada contestó la demanda arbitral y se opuso a sus pretensiones. Propuso, entre otras, las siguientes excepciones: (i) falta de competencia del Tribunal de Arbitramento respecto de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda, dado que en los otrosíes Nos. 5, 6 y
7 del contrato el Fondo Adaptación plasmó salvedades que impedían que los árbitros conocieran sobre esas peticiones concretas; (ii) caducidad de las pretensiones décima, décima primera y décima segunda, relativas a la nulidad del otrosí No. 8 del contrato de obra No. 165 de 2015; (iii) “el contrato 165 de 2015 es
un contrato de derecho privado. Inaplicabilidad de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 en las que se soporta la demanda reformada”.
A su vez, el Fondo Adaptación interpuso demanda de reconvención, con el fin de que se declara que UNTG incumplió el contrato de obra No. 165 de 2015 y que se liquidara dicho negocio jurídico.
Primera audiencia de trámite: auto mediante el cual el Tribunal de Arbitramento declaró su competencia para dirimir el asunto
En la audiencia realizada el 27 de mayo de 2022, el Tribunal de Arbitramento, mediante auto No. 26, se declaró competente para conocer sobre las controversias suscitadas entre UTNG y el Fondo Adaptación. A su vez, en relación con la excepción de falta de competencia que se propuso respecto de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda, el panel arbitral, luego de revisar la cláusula compromisoria del contrato de obra No. 165 de 2015 y los diferentes otrosíes a dicho negocio jurídico, sostuvo que tenía competencia para asumir el conocimiento de esos pedimentos en particular.
La convocada interpuso recurso de reposición, porque, a su juicio, el Tribunal arbitral no era competente para conocer las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda, porque en el otrosí No. 4, por medio del cual se incluyó la cláusula compromisoria al contrato de obra, el Fondo Adaptación “...deja expresa constancia de su deseo de dejar a salvo de este acuerdo
–se refiere a la cláusula compromisoria- la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales ...”, cuestión que también consignó en los otrosíes Nos. 6 y 7, de ahí que, en su criterio, los árbitros no podían resolver las pretensiones aludidas.
La convocante, cuando se le corrió traslado de dicha impugnación, señaló que la salvedad consignada por parte del Fondo Adaptación en el otrosí No. 4, relacionada con su facultad sancionatoria, no modificó la cláusula compromisoria, la cual, según su redacción, era omnicomprensiva de todas las controversias que se suscitaran con ocasión del contrato de obra, incluidas las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda.
La aseguradora Confianza S.A., llamada en garantía, coadyuvó los argumentos de la UTNG y sostuvo que la cláusula compromisoria no contenía las limitaciones señaladas por el Fondo Adaptación.
El agente del Ministerio Público manifestó que los otrosíes referidos, que son ley para las partes, sí modificaron la cláusula compromisoria, pues en aquellos se consignó una salvedad al pacto arbitral.
Mediante auto No. 28, el Tribunal de Arbitramento negó el recurso de reposición, con fundamento en que la cláusula compromisoria no tenía ninguna limitación, de manera que podía conocer de todas las controversias planteadas por las partes, incluidas las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda, al margen de las salvedades que se consignaron.
Asimismo, en la primera audiencia de trámite el Tribunal de Arbitramento sostuvo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA, la oportunidad para presentar la demanda dependía del vencimiento del plazo para liquidar el contrato. Señaló que, según lo pactado en la cláusula decimoséptima del contrato de obra, aquel debió liquidarse dentro de los ocho meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución, lo cual no ocurrió, pero que, en vista de que uno de los puntos de discusión correspondía a la fecha en que se terminó el negocio jurídico -la convocante señaló que culminó el 22 de agosto de 2020, mientras que la convocada sostuvo que se produjo el 27 de octubre de ese año-, el panel arbitral concluyó que no era la oportunidad para resolver sobre la excepción de caducidad, sino al momento de dictar el laudo.
El Fondo Adaptación no interpuso recurso de reposición contra tal decisión.
El laudo arbitral4 y la solicitud de adición, de aclaración y de corrección
El Tribunal profirió el laudo el 12 de abril de 2023, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG, las cuales fueron reseñadas en el punto 1 de los antecedentes de este proveído.
Frente a las excepciones propuestas por el Fondo Adaptación -parte convocada-, el Tribunal negó la de falta de competencia de los árbitros respecto de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda; la de caducidad de las pretensiones décima, décima primera y décima segunda de la demanda reformada, relacionadas con la nulidad del otrosí No. 8 del contrato de
4 Uno de los árbitros presentó salvamento parcial de voto, al cual se hará mención en la parte considerativa de esta providencia, porque con fundamento en aquel se sustentó una causal de anulación contra el laudo arbitral.
obra No. 165 de 20155, y la que se denominó “El contrato 165 de 2015 es un contrato de derecho privado. Inaplicabilidad de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 en las que se soporta la demanda reformada”6.
3.1.2. Respecto de la demanda de reconvención del Fondo Adaptación, el panel arbitral (i) declaró que la UTNG era patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados a dicha entidad por el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 165 de 2015, y la condenó al pago de unas sumas de dinero, y (ii) accedió a la pretensión de liquidación de dicho negocio jurídico.
El Fondo Adaptación, parte convocada, presentó solicitud de adición, de aclaración y de corrección frente al laudo.
En tal petición solicitó (i) que se adicionara el laudo, porque se omitió por completo liquidar el contrato de obra No. 165 de 2015, pues, “de manera jurídicamente desatinada”, se incorporaron unos cuadros que se limitaron a resumir las pretensiones que prosperaron para cada una de las partes, sin verificar si durante la vigencia del negocio jurídico el contratista cumplió con el pago de sus aportes y el de sus empleados a los sistemas de salud, de riesgos profesionales, de pensiones, entre otros; (ii) que se corrigiera la decisión frente a los intereses decretados por el Tribunal de Arbitramento, porque para su reconocimiento se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado, y (iii) que se aclarara la expresión “se acoge parcialmente” contenida en el ordinal nonagésimo de la parte resolutiva del laudo arbitral7, dado que ofrecía motivos de duda y
5 En el laudo se negó la excepción de caducidad referida con fundamento en las siguientes consideraciones (transcripción literal): “Por ser esta la oportunidad para resolver la excepción en comento, es menester señalar que el Otrosí No. 8 no corresponde a un documento independiente del Contrato 165 sino que, por el contrario, forma parte de él, en consecuencia, en relación con la caducidad operan los mismos términos que opera frente al contrato principal (...) como el plazo del Contrato No. 165 de 2015 venció el 27 de octubre de 2020 y la demanda se presentó el 13 de octubre de 2020, no hay ninguna duda sobre la presentación en término de la demanda. Tampoco sobre la oportunidad de presentación de la reforma de la demanda, lo cual se hizo en septiembre 13 de 2021, así que con fundamento en lo expuesto en el Auto antes citado y con base en el estudio que se ha hecho en esta oportunidad se negará la excepción de caducidad con relación a la pretensión de nulidad del Otrosí No. 8 y sus subsidiarias” (página 210 del laudo).
6 Según las consideraciones del laudo, esta excepción se negó; sin embargo, revisada la parte resolutiva de la decisión arbitral, se declaró probada, aspecto sobre el cual la Sala se pronunciará más adelante en este proveído.
7 Al respecto, esto se consignó en la parte resolutiva del laudo: “Nonagésimo: Condenar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 5-16 del Contrato No. 165 de 2015, entregue, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, al Fondo Adaptación, debidamente inventariados, los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo). En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión Decima Segunda de la demanda de reconvención reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo” (subrayas y negrillas fuera del texto original).
evidenciaba contradicción con lo señalado en la parte motiva, en la que se indicó que la pretensión se acogía de manera pura y simple, no de manera parcial.
Mediante auto No. 53 del 25 de abril de 2023, el Tribunal Arbitral accedió a la petición de aclaración respecto del ordinal nonagésimo de la parte resolutiva del laudo y para el efecto suprimió la palabra “parcialmente”.
Por otra parte, negó las demás solicitudes: la de adición, porque en la decisión de los árbitros sí se liquidó el contrato de obra, de acuerdo con lo solicitado por las partes, y la de corrección, por cuanto la parte convocada, con dicha solicitud, proponía más bien “un cambio de decisión que ya ata al juez” frente al reconocimiento de intereses moratorios.
El recurso extraordinario de anulación y su trámite
En oportunidad, el Fondo Adaptación interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo, con fundamento en las causales contempladas en los numerales 2, 5, 7, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
La UTNG, convocante, y Confianza S.A., llamada en garantía, solicitaron que se desestime el recurso, mientras que el agente del Ministerio Público conceptuó en el sentido de que debe declararse fundado, ante la vocación de prosperidad de las causales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Por razones de metodología, los argumentos expuestos como sustento de cada una de las causales invocadas, así como los planteados por la UTNG y por Confianza S.A. en sus escritos de oposición y por el Ministerio Público en su concepto, serán plasmados en la parte considerativa de esta providencia.
El despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo Adaptación, mediante auto del 28 de agosto de 2023.
III. C O N S I D E R A C I O N E S
Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo Adaptación, parte convocada en el presente asunto.
Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: jurisdicción, competencia e interposición oportuna del recurso.
Las causales invocadas en el recurso extraordinario de anulación y su solución en el caso concreto
Lo alegado como sustento de la causal de falta de competencia, consagrada en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012
El Fondo Adaptación alegó la configuración de dicha causal, porque, a su juicio, el Tribunal Arbitral no tenía competencia para decidir las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG.
Sostuvo que el pacto arbitral se incluyó en la cláusula quinta del otrosí No. 4 del contrato de obra No. 165 de 2015, pero que en la cláusula séptima de ese mismo otrosí el Fondo dejó salvedad expresa y precisa en el sentido de que no era su voluntad someter al conocimiento de los árbitros los asuntos relacionados con la facultad de declarar incumplimientos, de ahí que, con fundamento en esa salvedad, el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para conocer de esos temas, además de que, al haber resuelto sobre ello, “profirió un laudo sobre aspectos no sujetos a decisión de los árbitros” [causal 9 de la Ley 1563 de 2012].
Añadió que, tanto en la cláusula sexta del otrosí No. 6 como en la cláusula novena del otrosí No. 7 del contrato de obra, el Fondo Adaptación reiteró la salvedad de dejar por fuera de la cláusula compromisoria su “facultad administrativa para declarar incumplimientos respecto de la UTNG”. Esto para señalar que era inequívoca la manifestación de voluntad de la entidad pública plasmada en las salvedades, lo que implicaba que el panel arbitral no tenía competencia para decidir las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda.
Oposición al recurso por parte de la UTNG, parte convocante
Destacó, en primer lugar, que a través de un mismo argumento el Fondo Adaptación sustentó la causal de anulación de falta de competencia –numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012- y la causal concerniente al fallo extra petita
–numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012-, lo que evidencia una falta de técnica del recurrente y la improcedencia de lo alegado.
En segundo lugar, señaló que en el curso del trámite arbitral se estudió la competencia de los árbitros para pronunciarse frente a las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la demanda reformada, análisis que se realizó nuevamente en virtud del recurso de reposición que interpuso el Fondo Adaptación contra la determinación que sobre su competencia al respecto adoptó el Tribunal de Arbitramento en la primera audiencia de trámite.
En efecto, dijo que el pacto arbitral no contenía limitación alguna y, por ende, los árbitros se encontraban habilitados para decidir sobre cualquier controversia que surgiera con ocasión del contrato No. 165 de 2015, aunado al hecho de que la salvedad consignada en el otrosí No. 4 no tiene la virtualidad de modificar la cláusula compromisoria, cuyo contenido era claro que cobijaba todos los conflictos que se suscitaran en torno al mencionado negocio jurídico.
Por último, concluyó que el panel arbitral sí tenía competencia para decidir las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda.
Oposición al recurso por parte de Confianza, llamada en garantía
Indicó que la cláusula compromisoria suscrita era amplia, pues su redacción no contenía limitación alguna, de manera que el Tribunal de Arbitramento podía conocer y decidir todas las controversias que se suscitaron con ocasión del contrato de obra No. 165 de 2015, incluidas las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG.
Señaló que las salvedades a las que hizo referencia la recurrente y que fueron consignadas en los otrosíes Nos. 4, 6 y 7 no hacían parte de la cláusula compromisoria, ni fueron acordadas por las partes, pues aquellas eran, simplemente, manifestaciones unilaterales del Fondo Adaptación, las cuales no constituían limitaciones al pacto arbitral.
De otra parte, manifestó que, aunque la recurrente mencionó la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, lo cierto era que no fue claro al expresar las razones por las cuales se configuraba dicha causal, pues su argumentación estuvo asociada a la falta de competencia.
Concepto del Ministerio Público
Consideró que debe declararse fundado el recurso de anulación, porque sí se configuró la causal de anulación de falta de competencia, en tanto en la cláusula compromisoria el Fondo Adaptación dejó una salvedad en el sentido de que no era
su voluntad someter al conocimiento de los árbitros los asuntos relacionados con la facultad sancionatoria de declarar incumplimientos respecto de la UTNG, manifestación que no respetó el Tribunal Arbitral.
Indicó que, por las mismas razones, también estaba llamada a prosperar la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Consideraciones de la Sala
Tal como lo ha señalado la Subsección, los argumentos con los cuales se pretende sustentar el recurso de anulación deben ser claros, idóneos y puntuales, que deben acompasarse, por cierto, con los supuestos de la causal invocada, en tanto ello marca la competencia del juez de la anulación para decidir8.
En efecto, para la sustentación del recurso no basta con la simple enunciación de la norma que consagra la causal de anulación, además de que, en virtud de la taxatividad de esas causales previstas en la Ley 1563 de 2012, tampoco se cumple la carga de la sustentación con argumentos que en realidad no se enmarquen en los supuestos de hecho que configuren las causales de anulación.
De ahí surge el concepto de la tipicidad objetiva de las causales de anulación, tal como de manera reciente lo sostuvo la Corporación9, en el entendido de que “los supuestos de hecho y de derecho que integran las causales de anulación configuran el marco de la tipicidad objetiva, de lo cual no puede inferirse que se pueda extender o ampliarse el cuadro de acción de una determinada causal y tampoco transferir los hechos constitutivos de una a otra”, lo que significa que el sustento fáctico debe encaminarse únicamente a una causal de anulación, sin que pueda considerarse constitutivo de varias causales al tiempo10.
En el caso concreto se advierte que la parte recurrente invocó la causal de anulación de falta de competencia, porque los árbitros no podían conocer sobre las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG, pero, a su vez, bajo el mismo hilo argumentativo, alegó la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto el panel arbitral profirió un laudo extra petita, al haber resuelto esas peticiones.
8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente No. 66.067, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente No. 68.082, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de julio de 2023, expediente No. 69.374.
Se evidencia, entonces, que el Fondo Adaptación, con sustento en un mismo supuesto, invocó de manera antitécnica e indistinta dos causales de anulación, las previstas en los numerales 2 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues las consecuencias de cada una de estas son distintas: con la primera procede la anulación del laudo, mientras que con la segunda solamente se corrige o se adiciona la decisión arbitral11, de modo que, tal como lo ha sostenido la Subsección12, no resulta aceptable la coexistencia de aquellas causales, salvo que se hayan sustentado en hechos distintos, cuestión que no ocurre en este caso.
Es así que la Sala advierte el incumplimiento de la carga de sustentación del recurso de anulación, al menos en lo que tiene que ver con la causal consagrada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, porque la parte recurrente no expresó argumentos que sustentaran objetivamente esa causal, pues toda su fundamentación giró en torno a la supuesta falta de competencia de los árbitros para conocer de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG, planteamiento que se enmarca en la causal de anulación prevista en el numeral 2 del artículo 41 ibidem.
Lo anterior conlleva a señalar que el Fondo Adaptación desconoció el principio de tipicidad objetiva de las causales de anulación, en tanto justificó dos de ellas con un solo supuesto fáctico, el cual, como ya se vio, únicamente tiene relación con la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, relativa a la falta de competencia, que será examinada en seguida, de acuerdo con los argumentos de la recurrente.
De entrada, debe señalarse que la parte convocada cumplió con el requisito de procedibilidad dispuesto en el inciso 2°13 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, para invocar la causal de anulación de falta de competencia, en la medida en que interpuso recurso de reposición contra el auto por medio del cual el Tribunal de Arbitramento determinó su competencia para dirimir la respectiva controversia, tal como puede observarse en el punto 2.1. de los antecedentes de este proveído.
En efecto, la impugnación contra la referida providencia de asunción de competencia se sustentó en el hecho de que los árbitros no podían conocer sobre
11 Al respecto, el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 consagra: “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1 a 7 del artículo 41, se declarará la nulidad del laudo. En los demás casos, este se corregirá o adicionará”.
12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, expediente No. 68.082, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 13 “Las causales 1, 2 [caducidad de la acción] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.
las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda, cuestión que es la que ahora se alega con el recurso de anulación, con fundamento en que en el otrosí No. 4, en el que se incluyó el pacto arbitral al contrato de obra, el Fondo Adaptación consignó una salvedad relacionada con las controversias atinentes a esas peticiones, de ahí que, a juicio de la parte recurrente, el Tribunal Arbitral carecía de competencia para conocer de las aludidas pretensiones, aspecto que, además -según dijo-, también se plasmó en los otrosíes Nos. 6 y 7.
Para resolver la causal de anulación de falta de competencia invocada por el Fondo Adaptación, la Sala se referirá a las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG y luego examinará el alcance de la cláusula compromisoria, con las salvedades consignadas en los otrosíes Nos. 4, 6 y 7, con el fin de determinar si el pacto arbitral contenía o no alguna limitación para que los árbitros conocieran de las peticiones referidas.
Las pretensiones aludidas de la reforma de la demanda presentada por la UTNG contra el Fondo Adaptación fueron las siguientes (transcripción literal):
VIGÉSIMA SÉPTIMA. DECLARAR que el FONDO carece de la facultad sancionatoria contra la UNIÓN TEMPORAL.
VIGÉSIMA OCTAVA. DECLARAR que el FONDO perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del CONTRATO, por asuntos sometidos al conocimiento y competencia del Juez Natural del CONTRATO.
Para establecer si esas peticiones podían ser conocidas por los árbitros, se transcribirá la cláusula compromisoria, la cual fue incluida en el otrosí No. 414 del contrato de obra No. 165 de 2015 (por su pertinencia, se transcribe de forma literal):
CLÁUSULA QUINTA: CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las PARTES
acuerdan que toda controversia que surja por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato No. 165 de 2015, celebrado entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones, será decidida de manera definitiva por un tribunal de arbitramento constituido bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual seguirá las reglas de procedimiento consagradas en el Código General del Proceso y en la Ley 1563.de 2012 - Estatuto de Arbitraje- (se destaca).
Como se observa, la forma en que se redactó la cláusula compromisoria evidencia
14 En dicho acuerdo de voluntades se prorrogó el plazo de ejecución del contrato No. 165 de 2015.
que las partes contratantes, la UTNG y el Fondo Adaptación, habilitaron a los árbitros para conocer de “toda controversia” que surgiera por causa o con ocasión del contrato No. 165 de 2015, lo que significa que contaban con una competencia amplia, máxime porque no se advierte ninguna limitación al respecto.
Para la recurrente, con las salvedades incluidas en los otrosíes Nos. 4, 6 y 7 se restringió la competencia de los árbitros, cuestión que se examinará enseguida.
En la cláusula séptima del otrosí No. 4, el Fondo Adaptación plasmó, entre otras, la siguiente salvedad (transcripción literal, incluso con posibles errores)
CLÁUSULA SÉPTIMA.- SALVEDADES: Teniendo en cuenta que existen materias sobre las (sic) que no ha sido posible alcanzar un acuerdo en relación con la ejecución del Contrato No.165 de 2015 hasta la fecha de suscripción del presente documento, las PARTES se reservan el derecho a reclamar en sede arbitral su reconocimiento y pago.
(...)
Por su parte, el FONDO deja constancia de su deseo de dejar a salvo de este acuerdo la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad en las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fueren identificados por el FONDO o reportados por la Interventoría15.
En los otrosíes Nos. 6 y 7 del contrato de obra la entidad contratante, a manera de salvedades, consignó lo que a continuación se transcribe:
CLÁUSULA SEXTA: SALVEDADES [Otrosí No. 6]. Teniendo en cuenta que existen asuntos relacionados con la ejecución del contrato No. 165 de 2015, sobre las cuales las partes no han podido llegar a acuerdos directos, las partes acuerdan dejar las siguientes salvedades:
15 En esta cláusula séptima el contratista también dejó salvedades, en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Entre los conceptos susceptibles de reclamación por parte del CONTRATISTA figuran los siguientes:
1. Solicita el CONTRATISTA sean reconocidos bs mayores costos y gastos incurridos por los siguientes
conceptos: (i) Mayores costos por administración de la primera etapa del Contrato, es decir hasta antes de la adición del Contrato, (ii) Mayores costos por administración de la segunda etapa del Contrato, es decir después de la adición del Contrato; (iii) Ajustes y actualización de precios por cambio de vigencia 2017 y 2018; (iv) Costos adicionales por entrega de lotes sin urbanizar, sin servicios públicos, ni vías. de acceso adecuadas; (v) Mayor cimentación; (vi) Costos no previstos por la custodia y guarda de las viviendas que no han podido ser entregadas a los propietarios por causas no imputables al CONTRATISTA; y (vii) Mayor permanencia en obra como consecuencia de la prórroga del Contrató a la vigencia 2018.
Por parte del CONTRATISTA se presentan las siguientes salvedades:
El CONTRATISTA deja constancia que el cumplimiento del contrato dentro del plazo de prórroga solicitado y la entrega de las viviendas faltantes a los beneficiarios, se realizará en los términos dispuestos en el numeral '9 del acápite 'OBLIGACIONES ESPECIFICAS PARA LA ETAPA 2- CONSTRUCCIÓN” de la cláusula quinta del Contrato No. 185 de. 2015; de forma tal, que si se presentan situaciones que no sean de competencia del CONTRATISTA qué impidan o generen no conformidad en el recibo de las viviendas por parte daba beneficiarios, estas serán de responsabilidad del FONDO (…)”.
(...).
El FONDO deja constancia [de] que deja por fuera de la cláusula compromisoria la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o caducidad que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad en las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiera generar y fueren identificados por el FONDO y reportados por la interventoría.
CLÁUSULA NOVENA: SALVEDADES [Otrosí No. 7]: Teniendo en cuenta que existen asuntos relacionados con la ejecución del contrato No. 165 de 2015, sobre los cuales a las partes le persisten observaciones, estas se permiten dejar las siguientes salvedades.
(...).
...el FONDO reitera en su integridad las salvedades de las cuales dejó constancia en la suscripción del otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2017 y el otrosí 6 de fecha 29 de mayo de 2018.
Según el Fondo Adaptación, con la salvedad consignada en el otrosí No. 4 era clara su voluntad de no someter al conocimiento del panel arbitral lo relacionado con la facultad sancionatoria de declarar incumplimientos, aspecto que así también se plasmó en los otrosíes Nos. 6 y 7, de ahí que los árbitros no tuvieran competencia para conocer de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda.
La Sala no comparte lo alegado por la parte recurrente, porque la salvedad incluida en el otrosí No. 4, concretamente en la cláusula séptima, no tiene efectos ni implicaciones sobre el pacto arbitral. Es más, en dicha salvedad ni siquiera se hizo mención a la cláusula compromisoria, que se pactó en la cláusula quinta del referido otrosí, pues el Fondo Adaptación únicamente se limitó a señalar que su intención era “dejar a salvo del acuerdo” la facultad administrativa que tenía para declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales que se comprobaran.
Dicho de otro modo, la salvedad se refiere a la intención del Fondo Adaptación de declarar incumplimientos contractuales respecto de la UTNG, independientemente del acuerdo logrado en el otrosí No. 4 para prorrogar el plazo del contrato No. 165 de 2015, sin que esa manifestación -salvedad- en ese sentido tenga relación con la cláusula compromisoria pactada por las partes contratantes, así como tampoco incidencia en la competencia de los árbitros, la cual se fijó sin limitaciones, dada la redacción del pacto arbitral, como se advirtió en precedencia.
En el otrosí No. 6, concretamente en la cláusula sexta, el Fondo Adaptación dejó la salvedad en el sentido de que “deja por fuera de la cláusula compromisoria” la facultad de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o
caducidad, cuestión que reiteró en el otrosí No. 7, en su cláusula novena, de ahí que, a juicio de la parte recurrente, los árbitros no contaban con competencia para conocer de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG, concernientes a que se declarara: (i) que el Fondo Adaptación carecía de facultad sancionatoria contra la convocante y (ii) que dicha entidad pública perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del contrato.
En criterio de la Sala, dicha salvedad no modifica ni tiene la virtualidad de impactar la cláusula compromisoria, así como tampoco la competencia del Tribunal Arbitral, pues aquella no es más que una manifestación unilateral del Fondo Adaptación, y la realidad es que el pacto arbitral, según ha dicho la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para ser modificado requiere de un acuerdo expreso y conjunto de las partes, cosa que no sucedió en el presente caso.
Es cierto que los otrosíes son acuerdos de voluntades y que en el número 4, con apego al principio de autonomía de la voluntad de las partes, se incluyó la cláusula compromisoria; sin embargo, en lo relativo a la salvedad referida del Fondo Adaptación, la Sala precisa que, por más de que haya quedado inmersa en el aludido otrosí -en la cláusula séptima-, no puede entenderse que se concretó de consuno entre los contratantes, pues las salvedades son manifestaciones de cada parte, no de común de acuerdo, frente a lo pactado, de ahí que la salvedad en cuestión -se insiste- no tiene la virtualidad de modificar el pacto arbitral.
Es en esa medida que, en vista de que la redacción de la cláusula compromisoria evidencia una competencia amplia de los árbitros, en tanto fueron habilitados para conocer sobre “toda controversia” que surgiera por causa y con ocasión del contrato No. 165 de 2015, y teniendo en cuenta que las salvedades ya referidas no constituyen limitación alguna frente al pacto arbitral, la Sala concluye que el Tribunal sí estaba habilitado para conocer y resolver sobre las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG.
Por lo anterior, se declara infundada la causal de anulación de falta de competencia.
Lo alegado como sustento de la causal de caducidad, prevista en el numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012
El Fondo Adaptación señaló que se configuró tal causal, porque operó la caducidad respecto de las pretensiones relativas a la entrega de lotes, que se incorporaron en la reforma de la demanda presentada por la UTNG.
Hizo alusión a la regla general prevista para el conteo de la caducidad del medio de control de controversias contractuales, prevista en el artículo 164 del CPACA, numeral 2, literal j), consistente en que la oportunidad para demandar era de dos años siguientes a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho.
Lo anterior para indicar que, si la UTNG accedió a recibir los lotes el 20 de diciembre de 2017, para formular la pretensión por el supuesto incumplimiento en la entrega de lotes tenía plazo hasta el 21 de diciembre de 2019, pero como la reforma de la demanda se presentó el 13 de septiembre de 2021, operó la caducidad respecto de las pretensiones consistentes en la entrega de lotes.
Precisó que al Fondo Adaptación no le era exigible presentar recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia para posteriormente invocar la causal de anulación de caducidad, porque en esa providencia el Tribunal Arbitral sostuvo que no era la oportunidad procesal para resolver sobre la caducidad, en tanto no había certeza sobre la fecha de terminación del contrato de obra, lo cual era necesario establecer para efectos del cómputo respectivo.
Por otra parte, indicó que la supuesta mayor permanencia derivada de la entrega de los lotes, alegada por la UTNG, es una pretensión que va en contra de sus propios actos, en contravía de lo acordado expresamente por las partes, pues no se presentaron reclamaciones cuando se suscribió el otrosí No. 2, por lo que no era viable jurídicamente que dicha petición estuviese llamada a prosperar.
Oposición al recurso por parte de UTNG, parte convocante
Dijo que el Fondo Adaptación en el trámite arbitral no alegó la caducidad de la pretensión relativa a la entrega de lotes, sino que propuso la excepción de caducidad respecto de las pretensiones décima, décima primera y décima segunda, concernientes a la nulidad del otrosí No. 8 del contrato. A su vez, indicó que la referida entidad pública no interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia por ese motivo de la caducidad, lo que, a su juicio, resultaba suficiente para declarar infundada esa causal de anulación.
Por último, en cuanto al argumento de la parte recurrente en el sentido de que no debió prosperar la pretensión de la entrega de lotes por la supuesta mayor permanencia, la UTNG sostuvo que, en virtud del carácter excepcional y restrictivo del recurso de anulación, no es posible pronunciarse respecto de la procedencia o no de las pretensiones.
Oposición al recurso por parte de Confianza, llamada en garantía
Aseguró, de entrada, que la referida causal no tenía vocación de prosperidad, porque la parte recurrente no alegó mediante excepción ni a través de recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia los motivos constitutivos de la supuesta caducidad respecto de la pretensión relativa a la entrega de lotes.
En todo caso, sostuvo que en el laudo arbitral se realizó un estudio de las normas aplicables y de las circunstancias fácticas, a partir del cual se concluyó que no operó la caducidad en relación con ninguna de las pretensiones.
Concepto del Ministerio Público
Señaló que el análisis de caducidad realizado en el laudo arbitral era el apropiado, de manera que no podía predicarse que las pretensiones relativas a la entrega de lotes, incluidas en la reforma de la demanda, se presentaron extemporáneamente.
Consideraciones de la Sala
La Ley 1563 de 2012, en el numeral 2 del artículo 41, consagró de forma taxativa la caducidad de la acción como una causal para fundar la anulación del laudo arbitral. Es preciso señalar que, antes de la expedición de la referida ley, no se contemplaba en forma específica la causal de anulación del laudo arbitral por razón de la caducidad de la acción16.
Es del caso advertir que el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece un requisito de procedibilidad para invocar la causal de anulación prevista en el numeral 2 ibidem. La norma en mención dispone:
Las causales 1, 2 [la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia (se destaca).
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, expediente No. 55.319.
Con base en dicha norma se destaca que, para alegar en el recurso extraordinario la causal de anulación de caducidad de la acción, previamente debió haberse alegado el motivo constitutivo de la ocurrencia de tal fenómeno procesal, a través de recurso de reposición contra el auto por medio del cual el Tribunal Arbitral asume su competencia.
Sobre la obligatoriedad de que la parte convocada interponga recurso de reposición contra el auto por el cual el Tribunal determina su competencia, como presupuesto para invocar la causal de caducidad, esta Subsección ha señalado:
Respecto del derecho a la contradicción, tratándose de la caducidad de la acción determinada en la primera audiencia de trámite, puede presentarse que el tribunal no declare la caducidad y, por el contrario, decida asumir competencia sobre el fondo de la controversia. En ese caso, la parte demandada que cree tener derecho a la declaratoria de caducidad, debe interponer el recurso de reposición al que se refiere el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto que le corresponde rebatir un pronunciamiento que ignora o pasa por alto la caducidad de la acción. Se hace notar que el recurso de reposición tiene que interponerse, incluso, si el tribunal de arbitramento omite analizar el presupuesto de la caducidad. Esa carga procesal se le impone al demandado para cumplir con el requisito de procedibilidad y dejar abierto el paso a la causal de anulación, por caducidad de la acción17 (se destaca).
En el caso concreto, la Sala advierte que el Fondo Adaptación, parte convocada y recurrente en este asunto, no agotó el requisito de procedibilidad exigido en el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto no interpuso recurso de reposición, con motivo de que había operado la caducidad respecto de las pretensiones relativas a la entrega de lotes, frente al proveído por medio del cual el Tribunal de Arbitramento asumió la competencia18.
Aunque la parte convocada alegó que no le era exigible presentar recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia porque los árbitros difirieron el análisis de caducidad para el laudo -ante la falta de certeza sobre la fecha de terminación del contrato-, la Sala advierte que su argumento carece de asidero, por las razones que pasan a exponerse a continuación.
17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No 63.066.
18 Se aclara que el Fondo Adaptación interpuso recurso de reposición contra el referido auto, el cual fundó en la falta de competencia de ciertas pretensiones, pero no lo presentó con motivos de que había operado la caducidad, lo que evidencia el incumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, disposición que establece: “Las causales 1, 2 [la caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia] y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia”.
Cabe señalar que el Fondo Adaptación, en la contestación de la demanda, propuso la excepción de caducidad respecto de las pretensiones décima, décima primera y décima segunda, concernientes a la declaratoria de nulidad del otrosí No. 8 del contrato No. 165 de 2015, medio exceptivo que, valga decir, no formuló frente a las pretensiones relativas a la entrega de lotes, aspecto este último que es el que ahora alega la entidad pública con el recurso extraordinario de anulación, sin previamente haber agotado el requisito de procedibilidad previsto en el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 para invocar la causal de caducidad.
El Tribunal, a propósito de la excepción de caducidad propuesta en el trámite arbitral, en el auto que resolvió sobre su competencia señaló, de manera general, que el momento para pronunciarse sobre la caducidad no era en esa providencia sino en el laudo -como lo dijo la parte recurrente-, ante la discusión de las partes sobre la fecha en que finalizó el contrato19, por lo que no era posible saber el plazo que se tenía para liquidarlo y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA, la oportunidad para presentar la demanda dependía del vencimiento del término para llevar a cabo la liquidación del negocio jurídico (regla especial).
Conviene destacar que el hecho de que el Tribunal de Arbitramento, en el auto de asunción de competencia, haya diferido el análisis de la caducidad hasta el laudo, no eximía al Fondo Adaptación de interponer recurso de reposición contra esa decisión, pues en ese momento podía advertir perfectamente lo que ahora señala en el recurso extraordinario de anulación, en el sentido de que para el estudio de la caducidad, en lo que respecta a la pretensiones relativas a la entrega de lotes, aplicaba la regla general concerniente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho, por lo que, según su criterio, el cómputo debía iniciar a partir del 20 de diciembre de 2017 -fecha que indicó en su recurso de anulación-.
En otras palabras, como para el recurrente el conteo del término de la caducidad no estaba supeditado a la regla especial relativa al vencimiento del plazo para liquidar el contrato -que fue tenida en cuenta por los árbitros para aplazar su estudio, ante la falta de certeza sobre el día y el mes exacto del 2020 en que finalizó el contrato-, sino a la regla general de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho, ello pudo haberlo advertirlo en el recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, para que los árbitros, al margen de lo que decidieran, examinaran su decisión de diferir el análisis de la caducidad hasta el
19 La convocante señaló que el contrato culminó el 22 de agosto de 2020, mientras que la convocada sostuvo que se terminó el 27 de octubre de ese año.
laudo, en lo que concretamente concernía a las pretensiones relativas a la entrega de lotes.
Además de lo anterior, la Sala destaca que el inciso 2° del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no establece ningún tipo de excepción o condicionamiento para no exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad20, consistente en la interposición del recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, de manera que el aplazamiento del estudio de la caducidad que consideraron los árbitros en dicha providencia no excusaba al Fondo Adaptación de agotar dicho requisito, con mayor razón cuando, se reitera, en el recurso de anulación se esgrimieron argumentos que podían haberse advertido por la vía de la reposición.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que no es posible estudiar de fondo los argumentos que fundamentaron la causal de anulación de caducidad21, ante el incumplimiento del requisito de procedibilidad ya mencionado, situación que impone declarar infundada la respectiva causal22.
Por último, con el pretexto de la invocación de la causal de anulación de caducidad, el Fondo Adaptación sostuvo que no debió prosperar la pretensión consistente en la mayor permanencia derivada de la entrega de los lotes, porque la UTNG no presentó reclamaciones al respecto cuando se suscribió el otrosí No. 2, aspecto que, además de que no encaja en el supuesto de la causal alegada, se advierte que al juez de la anulación no le es posible estudiar, en tanto no es de su resorte examinar asuntos in iudicando, sino los errores in procedendo.
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente No 68.123.
21 Al respecto, esta Subsección ha señalado: “(...) la Sala se abstendrá de estudiar de fondo la causal de anulación propuesta, comoquiera que, con el recurso de reposición interpuesto contra el auto que asumió competencia en el trámite arbitral, no se hicieron valer los motivos constitutivos de la misma. En otros términos, no se cumplió con el requisito de procedibilidad exigido por el legislador” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente No. 64.142, M.P. María Adriana Marín).
22 En un asunto similar, esta Subsección consideró: “(...) como el recurrente no agotó el requisito de procedibilidad exigido para el análisis de la causal segunda de anulación, relativa a la caducidad de la acción, pues no interpuso el recurso de reposición en contra del auto proferido por el tribunal de arbitramento en la audiencia llevada a cabo el 24 de enero de 2018, mediante la cual asumió competencia, esta causal no prospera” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No. 63.066).
Lo alegado como sustento de la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012
Señaló que se configuró dicha causal de anulación porque se decretaron pruebas que fueron pedidas extemporáneamente por la UTNG, las cuales tuvieron incidencia en el laudo arbitral. Con apego a principios constitucionales y en aras de explicar que el supuesto alegado se enmarca en lo dispuesto en la norma en mención, indicó que “tan grave es para el proceso arbitral no decretar una prueba oportunamente pedida, como decretar una prueba extemporáneamente pedida”.
Manifestó que la UTNG no aportó dictámenes periciales en las oportunidades procesales correspondientes, como en la demanda y en su reforma, pero los allegó, uno técnico y otro contable, cuando se pronunció sobre las excepciones formuladas por el Fondo Adaptación en la contestación del libelo inicial, por fuera del plazo previsto en la ley, con el propósito de soportar sus pretensiones.
Dijo que, a pesar de haberse aportado extemporáneamente y de que el Fondo Adaptación advirtió esa situación el 25 de noviembre de 2021, el Tribunal decretó los dictámenes periciales mediante auto del 7 de junio de 2022 -providencia que no admitía recurso, según lo previsto en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012-, los cuales tuvieron incidencia en las determinaciones del laudo arbitral.
Oposición al recurso por parte de la UTNG, parte convocante
Destacó que lo alegado por el Fondo Adaptación no guarda relación con los supuestos de la causal prevista en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto aquella se configura cuando (i) se niega el decreto de una prueba pedida oportunamente y (ii) se deja de practicar una prueba decretada.
Indicó que, a sabiendas de que supuestamente se decretaron unas pruebas pedidas extemporáneamente, el Fondo Adaptación no cuestionó el auto por medio del cual se cerró el período probatorio y que declaró el control de legalidad de la etapa probatoria. En todo caso, señaló que los dictámenes sí se allegaron en oportunidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1563 de 2012.
Oposición al recurso por parte de Confianza S.A., llamada en garantía
Aseguró que la causal señalada en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no está prevista para aquellos casos en los cuales se decretan pruebas extemporáneamente, por lo que lo alegado por el Fondo Adaptación no tenía
vocación de prosperidad. Adicionalmente, adujo que, en virtud de la taxatividad y del carácter restrictivo del recurso extraordinario de anulación, no era viable intentar encuadrar un nuevo supuesto para la configuración de la referida causal.
Sin perjuicio de lo anterior, manifestó que los dictámenes periciales en cuestión sí fueron allegados en la oportunidad probatoria contemplada en la ley, con la contestación de la reforma de la demanda de reconvención.
Concepto del Ministerio Público
Consideró que el supuesto alegado por el Fondo Adaptación excedía los eventos consagrados en la causal de anulación prevista en el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Consideraciones de la Sala
El artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en su numeral 5, consagra la siguiente causal de anulación:
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y aquella pudiera tener incidencia en la decisión.
Se observa que la anulación de la decisión arbitral por dicha causal procede en los siguientes eventos: (i) que se haya negado el decreto de una prueba solicitada oportunamente, o (ii) que no se haya practicado un medio probatorio decretado, cuando en ambos supuestos no se haya expresado un fundamento legal; para invocar tal causal la parte interesada debió alegar oportunamente en el trámite arbitral tal situación por la vía del recurso de reposición.
Además de lo anterior, y dada la naturaleza del recurso extraordinario de anulación, resulta pertinente destacar que la competencia del Consejo de Estado se encuentra limitada al examen de los errores in procedendo bajo las precisas causales fijadas en la ley, cuya interpretación, por el principio de taxatividad que las rige, no puede ser extensiva sino estricta frente a los supuestos para la configuración de cada una de las causales.
Efectuadas tales precisiones, se advierte que lo alegado por la recurrente, en el sentido de que se configuró la causal de anulación porque el Tribunal Arbitral
decretó pruebas que fueron pedidas extemporáneamente por la UTNG, no se acompasa con los supuestos que prevé el numeral 5 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, norma que establece la concreción del defecto procesal cuando, sin fundamento legal, (i) se niega el decreto de una prueba solicitada oportunamente, o (ii) no se practica una prueba decretada, eventos que, como se observa, distan del supuesto alegado por el Fondo Adaptación.
Es claro, entonces, que la norma no establece que el decreto de pruebas solicitadas extemporáneamente sea un evento de anulación, lo que resulta suficiente para descartar la configuración de la respectiva causal.
Si bien la parte recurrente hace una lectura amplia para enmarcar en la causal el supuesto que alegó, se destaca que no es posible admitir interpretaciones extensivas sino estrictas, en virtud de la naturaleza restrictiva del recurso extraordinario de anulación y teniendo en cuenta el principio de taxatividad que rige las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Bajo el entendido de que lo argumentado por el Fondo no se enmarca en los supuestos de la causal de anulación, la Sala la declara infundada.
Lo alegado como sustento de la causal de fallo en conciencia, contemplada en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012
El Fondo Adaptación, de manera general, alegó que el laudo debía dictarse en derecho; sin embargo, a su juicio, el Tribunal Arbitral decidió en conciencia muchas de sus determinaciones.
La UTNG, en su escrito de oposición, señaló que la parte recurrente, so pretexto de la invocación de la causal de anulación de fallo en conciencia, discute el fondo de la decisión arbitral, cuando en sede de anulación el Consejo de Estado no actúa como juez de segunda instancia. En ese mismo sentido, Confianza S.A., llamada en garantía, sostuvo que el Fondo Adaptación desconoce lo previsto en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, porque por la vía del recurso extraordinario de anulación no es posible cuestionar el fondo de la controversia, que es lo que pretende la parte recurrente con la causal invocada.
Precisados los argumentos generales que esgrimieron las partes, la Sala destaca que el Fondo Adaptación fundamentó dicha causal de anulación en seis cargos concretos, los cuales, por razones metodológicas, se indicarán a continuación de
manera separada, junto con lo alegado por la UTNG y por Confianza S.A. en sus escritos de oposición y con lo conceptuado por el Ministerio Público, para así resolver uno a uno los planteamientos de la recurrente.
Los intereses moratorios decretados -en contra del Fondo- en el laudo arbitral, sin motivación en derecho, constituyen una decisión en conciencia
La parte recurrente señaló que en la pretensión 7.5., incluida en la reforma de la demanda, se pidió que se declarara que el Fondo Adaptación debía pagar a la UTNG la suma de $1.103'839.193, “con su correspondiente actualización o con interés moratorios (sic)”, por concepto de impuestos de estampilla pro-Universidad Nacional y contribución especial.
Pese a tal pretensión, indicó que en el laudo no se ordenó la actualización, que fue la primera y principal opción solicitada, sino que de manera indirecta y sin motivación jurídica se reconocieron intereses moratorios, en lo que corresponde a los descuentos por estampilla pro-universidad y por contribución especial.
En ese mismo sentido, sostuvo que en el laudo se afirmó que el valor descontado por el Fondo Adaptación por los daños en la construcción denominados “dovelas” no podía catalogarse como indebido, de ahí que, a juicio del recurrente, no era procedente el reconocimiento de intereses por ese concepto.
La UTNG, en su escrito de oposición, sostuvo que para el reconocimiento de intereses moratorios sí hubo motivación suficiente en el laudo arbitral, que fundó en las pruebas obrantes en el expediente, lo que desvirtuaba que esta determinación se haya adoptado en conciencia.
Confianza S.A. indicó que el Tribunal Arbitral justificó el reconocimiento de intereses moratorios por concepto de impuestos de estampilla pro-Universidad Nacional y contribución especial, pues en la pretensión 7.5., incluida en la reforma de la demanda, se pidió que se declarara que el Fondo Adaptación debía pagar a la UTNG la suma de $1.103'839.193, “con su correspondiente actualización o con intereses moratorios”, lo que daba cuenta de que la UTNG no solicitó el pago de la suma debidamente actualizada y, en subsidio, el reconocimiento de intereses moratorios, pues ambas solicitudes se plantearon de forma principal.
El Ministerio Público conceptuó que el laudo se dictó en conciencia, porque los árbitros se apartaron del sistema jurídico en materia de intereses, en la medida en que en dicha decisión “se incluye la actualización de las cifras condenatorias, pero
además se liquidan intereses moratorios, por lo cual (...) va en contravía del artículo 192 del CPACA”.
Consideraciones de la Sala
Previo a abordar de manera concreta lo alegado en este punto, la Sala considera pertinente realizar unas consideraciones generales sobre la causal de anulación de fallo en conciencia, las cuales son extensivas a los seis cargos planteados por el Fondo Adaptación, parte recurrente en el presente asunto.
Del artículo 123 de la Ley 1563 de 2012 se desprende que el arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable en aquellas controversias originadas con ocasión de un contrato estatal, de ahí que el legislador haya erigido una causal de anulación del laudo bajo el supuesto de haberse fallado en conciencia o en equidad, cuando debía ser en derecho.
En múltiples pronunciamientos24 de esta Subsección se ha hecho referencia a las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-173 de 201525, con el propósito de definir lo atinente al fallo en conciencia. En dicha providencia, (i) además de referirse a la respectiva causal de anulación, (ii) también se delimitó el alcance del recurso extraordinario.
En relación con el punto (ii), la Corte dijo que el recurso extraordinario de anulación es un mecanismo restrictivo y excepcional que se limita a cuestionar errores in procedendo, los cuales comprometen la ritualidad de la actuación procesal, y no aspectos de fondo -errores in iudicando-, por cuanto en este último evento se obraría como un juez de segunda instancia26, lo cual se opone a la
23 “Artículo 1°. DEFINICIÓN, MODALIDAD Y PRINCIPIOS (...) En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.
24 Ver, entre otras, las siguientes providencias proferidas por la Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado: (i) sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente No. 66.067, M.P. José Roberto Sáchica Méndez; (ii) sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente No. 65.136, M.P. María Adriana Marín, y (iii) sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No. 62.209.
25 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
26 En la referida sentencia de la Corte se consideró: “En este punto, se destacó que la competencia del Juez Contencioso en materia de anulación, se contrae a revisar los errores in procedendo, pues, salvo excepciones legales, no hace parte de la órbita de competencia del Juzgador el conocimiento de errores in iudicando, siendo estos más propios de una segunda instancia y el recurso de anulación no tiene tal condición”.
naturaleza del trámite arbitral como proceso de única instancia y a la condición exceptiva y taxativa de las causales del recurso27.
En lo que concierne al punto (i), la Corte Constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, sostuvo que el fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico, con prescindencia del ordenamiento positivo y de acuerdo con su íntima convicción y el sentido común, teniendo en cuenta su leal saber y entender, lo cual se identifica con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.
En ese contexto, atendiendo a la sentencia de la Corte Constitucional y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha de advertirse que la causal de anulación relativa al fallo en conciencia no se puede estructurar a partir de la formulación de reproches contra el análisis normativo y probatorio efectuado en el laudo, por cuanto el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación no puede corregir la apreciación de la ley aplicable ni la valoración de las pruebas realizadas por el Tribunal Arbitral.
Lo afirmado en el párrafo anterior encuentra sustento en el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, que consagra lo siguiente: “(…) La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.
Luego de precisarse lo anterior, la Sala pasa a resolver el cargo concreto, consistente -en resumen- en que el laudo se dictó en conciencia porque, sin motivación jurídica, se reconocieron intereses moratorios por los descuentos por estampilla pro-universidad y por contribución especial, cuando lo que debía ordenarse era la actualización, que fue lo que se solicitó en forma principal.
Se precisa, de entrada, que en el laudo no hubo ausencia de motivación para el reconocimiento de intereses moratorios por los conceptos aludidos28, pues los
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de diciembre de 2019, expediente No. 62.209.
28 En el ordinal cuadragésimo noveno de la parte resolutiva se consignó lo siguiente (se transcribe de forma literal): “Cuadragésimo noveno: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4, que el Fondo Adaptación debe reembolsar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de doscientos diecinueve millones doscientos diecisiete mil setecientos treinta y ocho pesos moneda corriente ($219.217.738), que junto con los intereses moratorios liquidados a la fecha de este Laudo arroja la cifra de cuatrocientos doce millones veintiséis mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos moneda corriente ($412.026.489), por concepto de impuestos de Estampilla Pro-Universidad Nacional ($117.706.751) y Contribución Especial ($294.319.738). En los anteriores términos se acoge la Pretensión 7.5 de la Demanda
árbitros sustentaron su procedencia en razonamientos jurídico-probatorios, como puede evidenciarse en las páginas 144 a 157 de la decisión arbitral29.
Tal como se observa en los antecedentes de este proveído en el punto 3.2., el Fondo Adaptación presentó solicitud de corrección del laudo frente al reconocimiento de intereses decretados, porque, en su criterio, se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado. Dicha petición fue negada mediante auto No. 53 del 25 de abril de 2023, dado que lo que pretendía la parte convocada era un cambio de decisión en relación con ese punto concreto; no obstante, frente a la discusión de si lo que procedía era la actualización o el reconocimiento de intereses moratorios, en la aludida providencia se señaló:
En todo caso, destaca el Tribunal que en la pretensión 7.5 CONSECUENCIAL citada, la UTNG no planteó el tema de la actualización o aplicación de intereses moratorios sobre la suma debida en forma principal o subsidiaria, que impusiera resolver la pretensión en ese determinado orden. Además, como medio de defensa no se debatió en el proceso por parte del Fondo Adaptación por qué se debían indexar los valores en lugar de aplicar intereses moratorios, como ahora lo propone. Por tal razón, resulta improcedente plantear ese tema por vía de corrección del Laudo.
Todo lo anterior descarta el argumento de que en el laudo no se motivó
Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva”
(se destaca).
29 Esto se consideró en el laudo arbitral (transcripción literal): “En cuanto a las pretensiones denominadas específicas, descuentos y garantías la convocatoria manifiesta que hubo un descuento mayor por impuestos de la estampilla y la contribución especial (...) Así las cosas, sin necesidad de extenderse en mayores análisis queda demostrado para el Tribunal que efectivamente la suma reclamada es cierta y su reembolso no aparece demostrado. En el dictamen contable del señor Luis Mario Guijo aparece esta misma cifra que se menciona en la comunicación No. E-2021-001831 de marzo 3 de 2021, es decir, sesenta y dos millones seiscientos veinticinco mil seiscientos cuatro pesos ($62.625.604)- y en esta comunicación se le cataloga como como saldo por reintegrar al contratista por concepto de Estampilla Pro Universidad Nacional, valor que por consiguiente se incluirá como un saldo a favor de la UTNG, más un interés moratorio de
$25.185.910 calculado hasta julio de 2021, que aparecen en la valoración contable del señor Guijo, interés moratorio que se decreta por tratarse de un crédito cierto que surge a favor del contratista. El cálculo de estos intereses se extenderá hasta el momento del pago; desde la anterior liquidación y hasta la fecha del laudo ascienden a $29.895.237, para un total por intereses de $55.081.147, según la siguiente liquidación [se elaboró cuadro para el cálculo de intereses] (...) Contribución especial (...) Como ya se vio al resolver lo relativo a los saldos a reintegrar al Contratista por Estampilla, en el mismo memorando Nº E-2021-001831 del Fondo Adaptación, de marzo 3 de 2021, se incluye el saldo de $156.592.134 a favor del contratista por contribución especial de obra pública, los cuales, según la misma comunicación E-2021-002105 serían aplicados en el curso del proceso arbitral (...) En cuanto al interés moratorio de la contribución especial, el cálculo del perito le arrojó la cifra sesenta y dos millones novecientos setenta y seis mil ochenta y cinco pesos ($62.976.085) m/cte. calculado hasta julio de 2021. Como los conceptos y las cifras básicas que se vienen analizando relacionados con la contribución especial están demostrados, el Tribunal accede a esta pretensión y, por tanto, decreta como valor a favor de la UTNG la suma básica de
$156.592.134, más intereses moratorios que aparecen en la valoración contable del señor Guijo, interés moratorio que se decreta por tratarse de un crédito cierto que surge a favor del contratista. El cálculo de estos intereses se extenderá hasta el momento del pago. Desde la anterior liquidación del perito y hasta la fecha del laudo ascienden a $74.751.519, para un total de
$137.727.604, según la siguiente liquidación [se elaboró cuadro para su cálculo]”.
jurídicamente lo atinente al reconocimiento de intereses moratorios por concepto estampilla pro-universidad y por contribución especial. Ahora, si lo que pretende la recurrente es reabrir el debate frente a este punto, porque lo que resultaba viable era la actualización, se destaca que ello no es posible por cuanto, en virtud del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, al juez del recurso extraordinario de anulación no le corresponde definir si el análisis efectuado en la instancia arbitral fue acertado o no, en tanto no es de su resorte examinar asuntos in iudicando.
Lo mismo sucede con el planteamiento de la parte recurrente de que tampoco procedía el reconocimiento de intereses moratorios por concepto de los daños en la construcción denominados “dovelas”, en tanto en el laudo se afirmó que el valor descontado por el Fondo Adaptación no podía catalogarse como indebido, argumentación que evidencia claramente una inconformidad con los razonamientos jurídicos de los árbitros30, de ahí que no sea viable su análisis por la vía del recurso extraordinario de anulación, pues ello escaparía de la esencia de este medio de impugnación, que se circunscribe únicamente al examen de los vicios en el procedimiento arbitral, denominados errores in procedendo.
Por lo expuesto, la Sala descarta el cargo invocado.
Ausencia de motivación en derecho para resolver la pretensión vigésima segunda de la reforma de la demanda
La parte recurrente afirmó que, sin motivación alguna, en el laudo se acogió la pretensión vigésima segunda de la demanda reformada interpuesta por la UTNG y se declaró que dicha figura asociativa continuó ejecutando actividades de obra durante la etapa de liquidación del contrato de obra No. 165 de 2015 y presentó propuesta al Fondo Adaptación para culminar el objeto de ese negocio jurídico.
30 Esto se consideró en el laudo (transcripción literal): “Pretensiones sobre dovelas (...) Por el descuento efectuado a la UTNG en razón a las fallas de construcción encontradas en 126 soluciones de vivienda, el Fondo Adaptación responde, tal como ha quedado transcrito, las pretensiones 8.1 a 8.5 en la misma modalidad de la doble expresión, de incumplimiento de la UTNG, por un lado, y de cabal cumplimiento por parte del Fondo Adaptación, por el otro, con el agregado de que correspondía a éste corregir las deficiencias encontradas (...) Para el Tribunal resulta claro que el valor descontado por el Fondo Adaptación por los daños en la construcción denominados Dovelas no puede catalogarse como indebido, que el mismo ascendió a
$225.955.863, que el Contratista realizó las reparaciones y que por consiguiente ese valor debe reconocerse a favor del Contratista. Como en los intereses moratorios se encuentra incluido la actualización del dinero, se negará la actualización que pidió la Convocante como alternativo y no acumulado con los intereses moratorios. El cálculo de estos intereses se extenderá hasta el momento del pago; desde la anterior liquidación y hasta la fecha del Laudo ascienden a
$107.863.298, para un total de intereses moratorios de $165.252.844, según la siguiente liquidación [se elaboró cuadro]” (páginas 147 a 149 del laudo).
Indicó que la simple afirmación de la UTNG en el sentido de que siguió trabajando en la obra no era suficiente motivación para acceder a la pretensión, lo que configura un fallo en conciencia.
La UTNG, en su escrito de oposición, indicó que, con apoyo en un análisis jurídico y probatorio, los árbitros resolvieron la pretensión vigésima segunda de la demanda reformada, de manera que su decisión no careció de motivación.
Confianza S.A. aseguró que no es cierto que la pretensión vigésima segunda de la reforma de la demanda se haya decidido en conciencia, porque el laudo tuvo sustento jurídico y probatorio en ese preciso punto.
El Ministerio Público sostuvo que no hubo ausencia de motivación cuando se resolvió en el laudo la pretensión vigésima segunda de la demanda reformada, pues los árbitros se sustentaron en pruebas.
Consideraciones de la Sala
La pretensión vigésima segunda de la demanda reformada se planteó en los siguientes términos (transcripción literal):
VIGÉSIMA SEGUNDA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL durante la
etapa de liquidación continuó ejecutando actividades de obra y presentó propuestas al FONDO viables para culminar el objeto del CONTRATO.
En la parte motiva del laudo se consideró (se transcribe de forma literal):
En relación con la afirmación de haber seguido trabajando durante la etapa de liquidación del contrato, la UT, en su alegato cita la comunicación UNG-13- 10-2020-1, en la que termina diciendo: 'Por último, queremos ratificarle que pese al vencimiento del plazo de ejecución del contrato, continuamos trabajando en la obra por el bien de nuestra comunidad, del Norte de Santander y del proyecto' (...) Y en cuanto a que el contratista presentó propuestas dirigidas a culminar el objeto del contrato (propuesta de transacción), es cierto y así ha quedado registrado en otras páginas de este laudo, por lo que, bajo estos precisos lineamientos, será resuelta la pretensión afirmativamente (se destaca).
Visto lo anterior, la Sala considera que sí hubo motivación por parte del panel arbitral al resolver sobre esa pretensión, basada en pruebas, como la comunicación UNG-13-10-2020-1 y la propuesta de transacción presentada por la UTNG para culminar con el objeto contractual, lo que descarta un laudo en conciencia; distinto es que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración
probatoria, aspecto que no es posible cuestionar en sede de anulación, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
En ese sentido, el cargo invocado por el Fondo Adaptación no tiene vocación de prosperidad.
Ausencia de motivación en derecho para resolver la pretensión vigésima quinta de la demanda reformada, la cual se decidió en conciencia
Sostuvo que el Tribunal Arbitral, sin la más mínima motivación en las normas y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, decidió la pretensión vigésima quinta de la demanda reformada, consistente en que declarara que en ejecución del contrato se presentó una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes que desequilibró la ecuación económica.
La UTNG, en su escrito de oposición, señaló que dicha pretensión guardaba estricta relación con las reclamaciones generadas por la pandemia del Covid 19, costos de suspensión y reinicio No. 5 e implementación de protocolos de bioseguridad, lo cual fue estudiado in extenso por el panel arbitral en las páginas
128 a 137 del laudo, con base en la normativa, en la jurisprudencia y en las pruebas obrantes en el expediente, lo que condujo a concluir que sí se presentó una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes que desequilibró la ecuación económica del negocio jurídico. En ese sentido, indicó que el laudo se dictó en derecho y no en conciencia.
Confianza S.A. afirmó que en el laudo se concluyó que el contrato se vio impactado por la aparición del Covid 19, lo que generó la suspensión temporal del negocio jurídico y un desequilibrio en la ecuación económica, aspecto que fue ampliamente analizado, con soporte en las pruebas obrantes en el expediente.
El Ministerio Público conceptuó en el sentido de que no hubo ausencia de motivación en el laudo, pues la pretensión vigésima quinta de la reforma de la demanda se resolvió teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable, lo que descarta que los árbitros hayan decidido en conciencia.
Consideraciones de la Sala
La pretensión vigésima quinta de la reforma de la demanda fue la siguiente (se transcribe de forma literal):
VIGÉSIMA QUINTA. DECLARAR que en ejecución del CONTRATO se presentó una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES que desequilibró la ecuación económica del CONTRATO.
En la parte motiva del laudo, al abordar la referida pretensión, se consideró (transcripción literal):
Ha quedado ampliamente acreditado que durante el desarrollo del Contrato el planeta se vio impactado por la aparición del virus COVID 19, produciendo la suspensión temporal del Contrato de Obra y generando un desequilibrio en la ecuación económica del contrato31 (se destaca).
Para la parte recurrente, no hubo la más mínima motivación al resolver sobre la petición en cuestión, porque en ese párrafo no se hizo referencia a normas ni a jurisprudencia; sin embargo, revisado íntegramente el laudo arbitral y luego de una lectura en contexto -y no aislada- cuando se resolvieron pretensiones conexas32, la Sala advierte que en sus páginas 128 a 137 el panel arbitral plasmó, de manera amplia33, argumentos con los que explicó que la pandemia por el Covid 19 impactó
31 Página 178 del laudo arbitral.
32 “Pretensiones relativas a las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19 SEXTA. DECLARAR respecto de las afectaciones al CONTRATO que generó el Covid19:
I. SUSPENSIÓN NO. 5 DEL CONTRATO
Que como consecuencia de una situación imprevista, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES, se suscribió el Acta de Suspensión No. 5 al CONTRATO.
Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al CONTRATO.
Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al CONTRATO, lo que afectó la ecuación económica contractual” (página 128 del laudo).
33 Entre otros argumentos al respecto, esto se consideró en el laudo (transcripción literal): “En los hechos relatados en la convocatoria arbitral, numerales 246 a 256, se hace un relato extenso sobre la afectación que tuvo el contrato por la aparición de la pandemia causada por el Covid-19 que obligó a paralizar las obras con suspensión formal del contrato mediante actas que suscribieron las partes, y destaca la convocante que el 21 de abril de 2020 radicaron en la interventoría el PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA PREVENIR EL COVID-19, mediante oficio UNG- 21/04/2020-1, y que ella respondió mediante comunicación C. 122NG3386/20/5.2: "(...) esta Interventoría se permite confirmar su no objeción al contenido del mismo". Que ese mismo protocolo se radicó ante el FONDO ADAPTACIÓN mediante comunicación UNG-23/04/2020-1 del 23 de marzo de 2020 (...) Para el Tribunal resulta claro que la pandemia originada en el Covid- 19 paralizó el mundo con grave impacto en todas las actividades, a la cual no fue ajena la ejecución del Contrato No. 165 de 2015, de suerte que en una primera mirada los efectos negativos generados por la suspensión de la ejecución del contrato no pueden tenerse como pertenecientes al alea normal del mismo. Es inequívoco que se trató de un hecho imprevisto y extraordinario que no podía estar incluido dentro de la oferta del contratista como tampoco lo estaba dentro de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC del Fondo Adaptación. Sobre el tema es abundante la jurisprudencia que considera los imprevistos incorporados en el AIU como el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato. Por su parte el riesgo o álea extraordinario ha sido definido como el proveniente del hecho irresistible. El tratadita Gaston Jèze, al ocuparse del tema de los riesgos, se expresa de la siguiente manera (...) Sin necesidad de comentarios adicionales no puede suscitar duda alguna que el Covid-19 fue un hecho absolutamente imprevisible, que desbordó cualquier cálculo o previsión del hombre, irresistible y por consiguiente resultaría un error de grueso calibre considerarlo como integrante del AIU del Contrato No. 165 de 2015 para bajo ese supuesto exigir como condición para el reconocimiento de sus costos demostrar el agotamiento de esa partida ( ) Continuando
con el análisis de las pretensiones 6 .1 a 6.3, es pertinente reseñar que en el acta de salvamento de octubre 7 de 2020, el propio gerente del Fondo Adaptación reconoció que la pandemia se trataba de un hecho extraño al contratista: 'Teniendo en cuenta que el efecto COVID19 es un hecho ajeno al contratista de obra, el costo de la Interventoría de los 155 días de prórroga, estará a
negativamente el contrato No. 165 de 2015, al punto de la suspensión de sus actividades, acontecimiento que catalogó como imprevisible, extraordinario y ajeno a las partes y que, por ende, afectó el equilibrio económico del negocio jurídico.
Ese análisis que realizaron los árbitros fue con base en pruebas, en jurisprudencia, e incluso doctrina, lo que descarta de plano la ausencia de motivación alegada por la recurrente y da cuenta, por supuesto, de que no decidieron bajo su íntima convicción, teniendo en cuenta su leal saber y entender.
Con lo expuesto se descarta el cargo invocado, pues la pretensión vigésima quinta de la pretensión reformada de la demanda no se decidió en conciencia.
La indefinida pretensión vigésima sexta de la demanda reformada fue decidida en conciencia
La parte recurrente señaló que en el laudo se accedió a la referida pretensión “reconociendo que era INDEFINIDA”, de modo que esa determinación no cumplía con los atributos de precisión y claridad que exige el ordenamiento jurídico, más cuando las consideraciones que las sustentaron fueron dos “escuetos” párrafos.
La UTNG, en su escrito de oposición, sostuvo que no se profirió una decisión en conciencia cuando los árbitros accedieron a la pretensión vigésima sexta de la reforma de la demanda, supuestamente de manera “indefinida”, pues lo hizo “en el marco de los límites que se expusieran al momento de valorar y resolver en derecho cada una de las pretensiones relacionadas con esta pretensión”.
Confianza S.A., llamada en garantía, indicó que no se resolvió en conciencia la pretensión vigésima sexta de la reforma de la demanda, toda vez que la recurrente realizó una lectura descontextualizada del laudo, pues el Tribunal no adoptó dicha decisión solamente con base en dos párrafos, sino que el análisis lo complementó con el de las pretensiones particulares relacionadas con dicha pretensión general.
El Ministerio Público sostuvo que el cargo invocado no estaba llamado a prosperar, porque los dos párrafos a los que aludió la recurrente no podían leerse de manera aislada a las demás consideraciones del laudo, en las cuales se
cargo del Fondo Adaptación'. Este es un claro reconocimiento a una realidad como es que el Covid-19 fue una circunstancia ajena al Contratista, y así como se dijo en esa oportunidad que el costo de la interventoría por los 155 días de prórroga que a juicio del Fondo Adaptación se requerían para culminar el objeto del contrato estarían a cargo suyo, también era pertinente reconocer, en tributo a la coherencia, que los costos que esa situación le hubieren generado al contratista debían pagársele” (se destaca).
abordó lo pedido en la pretensión vigésima sexta de la reforma de la demanda, que se planteó de manera consecuencial a otras pretensiones.
Consideraciones de la Sala
La pretensión vigésima sexta de la reforma de la demanda fue la siguiente (se transcribe de forma literal):
VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las pretensiones anteriores. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de: (i) la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del FONDO; (ii) los mayores costos por hechos imputables y/o a cargo del FONDO y ajenos a la UNIÓN TEMPORAL; (iii) los descuentos realizados en ejecución del CONTRATO y (iv) los mayores costos generados por la situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES
Al respecto, esto se consideró en el laudo (transcripción literal):
El examen general de las diversas etapas cumplidas en desarrollo del contrato, marcado desde su inicio por unas circunstancias especiales, como que el antecedente es la destrucción del pueblo anterior también denominado Gramalote lo que determinó un llamado de urgencia a superar la tragedia que padecieron sus habitantes, y entonces el sector público diseñó la solución procurando ejecutarla en el menor término posible, muchas veces ignorando que hay sucesos que no se pueden superar instantáneamente con solo voluntad o palabras en tanto necesitan un mínimo de tiempo para lograr el objetivo. En el caso presente tenemos que los trabajos de urbanismo, servicios públicos y vías se contrataron con una corta diferencia frente al Contrato No. 165 de 2015, incluyendo al principio solo 325 lotes pero cuando se contrata la construcción de las 600 viviendas no existen lotes para construirlas, al punto que entre diciembre de 2015 y enero de 2016 solo se entregaron 4 lotes, continuando la entrega lenta y desordenada, tornándose tortuosa para el desarrollo del proyecto, al punto que solo dos años después, en diciembre de 2017, se terminaron de entregar los lotes necesarios para la construcción a cargo de la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, habiendo tenido durante el primer año un grado de ejecución del 40%, como lo declaró la señora Jacqueline Mogollón por la no entrega de lotes121. Inclusive para la fecha de vencimiento del primer plazo del contrato, esto es enero de 2017, solo se tenían entregados 314 lotes cuando para esa fecha se tenían que haber construido 508 viviendas del Grupo 1 y 92 del Grupo 2, y los lotes que se necesitaban eran 554, de donde surge clara la imposibilidad de construir las 600 viviendas inicialmente contratadas dentro de ese plazo original de un año.
Dentro de ese contexto y en armonía con lo que se decida respecto de las pretensiones particulares derivadas o relacionadas con ésta, se accederá a reconocer al contratista los derechos que surgen a su favor de conformidad con esos análisis particulares, razón por la cual, en el marco de esos límites, se accederá a esta indefinida pretensión (se destaca).
Hechas las anteriores transcripciones, la Sala destaca que no es cierto que solamente con estos dos párrafos se haya sustentado el laudo para resolver frente a la pretensión consecuencial vigésima sexta de la reforma de la demanda, pues del último de ellos puede extraerse que su resolución dependía de lo que se decidiera respecto de unas pretensiones concretas, bajo análisis particulares, de ahí que en la parte motiva del laudo se haya dicho que se accedía de manera “indefinida”.
Revisadas íntegramente las consideraciones del laudo arbitral, la Sala encuentra que el Tribunal de Arbitramento estudió y analizó cada una de las peticiones concretas y relacionadas con la pretensión consecuencial vigésima sexta de la reforma de la demanda, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente arbitral, en la jurisprudencia aplicable y en el ordenamiento jurídico.
En efecto, en la aludida pretensión vigésima sexta se plasmó que la UTNG tenía derecho a recibir el pago de la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del Fondo Adaptación, aspecto que se analizó en varios apartes del laudo arbitral, específicamente cuando los árbitros se refirieron a que dicha entidad no entregó los lotes de manera oportuna34, lo que retrasó la construcción.
34 En las páginas 96 y 106 del laudo, entre otros argumentos, se consideró (transcripción literal): “la prueba indica que hubo incumplimiento del Fondo Adaptación en algunos de sus compromisos, en particular en lo concerniente a la entrega oportuna de los lotes donde se construirían las viviendas, motivo por el cual se accederá parcialmente a esta pretensión (...) Pertinente resulta señalar que efectivamente la prueba indica que hubo incumplimientos de las dos partes en el punto de entrega de lotes y construcción de viviendas, y que para la construcción de las viviendas por parte de la UTNG era condición sine qua non la entrega de los lotes por parte del Fondo Adaptación, obligación que éste terminó de cumplir en diciembre de 2017, fecha en que se suscribió el Otrosí 4 que dispuso, entre otras cosas, la prórroga del plazo del Contrato por cinco (5) meses, 10 días y que, de conformidad con el análisis efectuado por el Tribunal de la situación, ha concluido que la causa de esa prórroga no es imputable al Contratista. Bajo ese entendimiento es imperativo expresar que no era posible para ese momento endilgar a la UTNG incumplimiento en la obligación de la construcción de las 600 soluciones de vivienda comprendidas en el Contrato No. 165 de 2015, y de las 407 adicionales previstas en el Otrosí 1” (se destaca). Igualmente, en las páginas 191 a 193 de la decisión arbitral se expuso: “Esta jurisprudencia resulta aplicable al caso bajo análisis para decir que el incumplimiento o no construcción de la totalidad de las soluciones de vivienda hasta diciembre de 2017, identifica una omisión de la Entidad Contratante en su obligación de entrega de los lotes donde se efectuaría la construcción, lo que impactó el plazo de ejecución en 390 días, cuyos costos ciertos deben reconocerse a la UTNG por tratarse de una mayor permanencia por causas imputables Al Fondo Adaptación. Se trató de un incumplimiento grave del Fondo Adaptación, porque sin lotes era imposible construir las viviendas que era la obligación del Contratista (...) A todo lo anterior resulta menester manifestar que algunas de las pretensiones de la UTNG están enmarcadas en hechos ocurridos hasta mediados del año 2018, período durante el cual fue evidente el incumplimiento del Fondo Adaptación en materia de entrega de lotes para la construcción de las viviendas contratada, como que en Diciembre de 2017, a un día de vencerse el plazo del contrato, se entregaron los últimos lotes inclusive sin contar con todas las obras de urbanismo, generándole mayores costos al Contratista, como ocurre con la Pretensión 1.7 que solicita el reconocimiento y pago de mayores costos de administración por 'concepto de la mayor permanencia en obra', por la prolongación del plazo”. A su vez, en la página 224 del laudo se dijo: “No es de recibo considerar que los incumplimientos del Fondo Adaptación quedaron purgados, curados, enervados o eximidos
Lo mismo ocurrió con los mayores costos por hechos imputables al Fondo35, con los descuentos realizados en la ejecución del contrato36 y con los mayores costos generados por la situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las partes37 -peticiones relacionadas con la pretensión consecuencial vigésima sexta de la reforma de la demanda-, en el sentido de que sobre estos puntos sí hubo un análisis en el laudo, con fundamento en las pruebas del expediente arbitral.
Por lo anterior, y contrario a lo alegado por la parte recurrente, la Sala concluye que la pretensión vigésima sexta de la reforma de la demanda no se decidió en conciencia.
en razón de la suscripción de la posterior firma del Otrosí 10, pues la cronología del contrato tantas veces mencionada en este Laudo evidencia un hecho inocultable que no puede pasar inadvertido y sin consecuencias en la ejecución del Contrato, como que las demoras del Fondo Adaptación en la entrega de los lotes y en la ejecución de las obras de urbanismo determinaron un atraso ostensible, en la parte inicial del contrato, en la construcción y entrega de las viviendas por parte del Contratista. La ejecución del Contrato debe examinarse como un todo y si se presentaron incumplimientos por cualquiera de las partes en la etapa inicial, en la intermedia o en la final del contrato, así debe reconocerse, sin que pueda aceptarse que si el incumplimiento fue al inicio o en la mitad de la ejecución, pero se cumplieron obligaciones al final, esa Parte se libra de los efectos del incumplimiento anterior, muchos menos cuando como en el caso en estudio, la obligación incumplida por el Fondo Adaptación, la entrega de los lotes, tal y como se analizó al resolver la demanda de la UTNG, tuvo serias repercusiones en la dinámica del Contrato” (se destaca).
35 Al respecto, en las páginas 99 y 100 del laudo se indicó: “De conformidad con la prueba recaudada el Fondo Adaptación no ha sufragado a la unión temporal los mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra a que alude en esta pretensión. Observa el Tribunal que la respuesta del Fondo Adaptación a esta específica pretensión omite confrontarla, pues simplemente se ocupa de la mayor permanencia para decir que va contra los propios actos del concesionario y que si el contrato fue ampliado se debió al incumplimiento del contratista. No niega que no haya sufragado los mayores costos”. Además, en las páginas 76 a 81 de la decisión arbitral se expuso: De conformidad con el análisis de los otrosíes y el tiempo de las prórrogas que se ha reconocido como a favor del Contratista, la sumatoria da 250 días (160 días del Otrosí 4; y 90 días del Otrosí 6). Y a esa cifra se agregan los 140 días previstos y explicados en el dictamen pericial técnico, lo cual da un total de 390 días, que es lo que se reconocerá como mayor costo por mayor permanencia del contratista”.
36 Sobre el particular, en la página 149 de la decisión arbitral se indicó: “Para el Tribunal resulta claro que el valor descontado por el Fondo Adaptación por los daños en la construcción denominados Dovelas no puede catalogarse como indebido, que el mismo ascendió a
$225.955.863, que el Contratista realizó las reparaciones y que por consiguiente ese valor debe reconocerse a favor del Contratista”. Por otra parte, en la página 153 del laudo se señaló: “Igual que sucedió con la retención de obra y estampilla pro Universidad Nacional, el Fondo Adaptación mediante el oficio E-2021-00419 reconoció adeudar al contratista la suma de $1.103'839.193 m/cte. por lo que corresponde al Tribunal reconocer este valor con la actualización respectiva en la liquidación del contrato”.
37 Entre otros argumentos, en las páginas 129 y 137 del laudo se dijo lo siguiente: “Sin necesidad de comentarios adicionales no puede suscitar duda alguna que el Covid-19 fue un hecho absolutamente imprevisible, que desbordó cualquier cálculo o previsión del hombre, irresistible (...) Este es un claro reconocimiento a una realidad como es que el Covid-19 fue una circunstancia ajena al Contratista, y así como se dijo en esa oportunidad que el costo de la interventoría por los 155 días de prórroga que a juicio del Fondo Adaptación se requerían para culminar el objeto del contrato estarían a cargo suyo, también era pertinente reconocer, en tributo a la coherencia, que los costos que esa situación le hubieren generado al contratista debían pagársele”.
La fundamentación en una norma expresamente derogada comporta un laudo en conciencia y no en derecho
La parte recurrente dijo que el laudo se fundó en una norma derogada -Decreto 2962 de 2011- para negar la excepción denominada “El contrato 165 de 2015 es un contrato de derecho privado. Inaplicabilidad de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 en las que se soporta de la demanda reformada”.
Para sustentar lo anterior, señaló que el referido decreto fue derogado por el artículo 5 del Decreto 203 de 2015, el cual fue publicado el 4 de febrero de 2015, de modo que, para la época en que se celebró el contrato de obra No. 165 de 2015 -10 de noviembre de 2015-, el Decreto 2962 de 2011 ya había sido derogado, configurándose así un fallo en conciencia.
La UTNG, en escrito de oposición, argumentó que no tiene razón de ser lo alegado por la parte recurrente, porque en el laudo no se negó la excepción referida, sino que se declaró probada. Indicó, en todo caso, que la ratio decidendi del laudo no se basó en una norma derogada, como lo indicó el Fondo.
Confianza S.A. afirmó que no es cierto que la referencia a una norma derogada suponga un laudo en conciencia, pues ese vicio se configura cuando los árbitros, apartándose del ordenamiento positivo, acuden a su propio razonamiento y principios para adoptar una decisión, lo que no ocurrió en el presente caso.
El Ministerio Público sostuvo que, aunque en las consideraciones del laudo se hizo referencia al Decreto 2962 de 2011, esa norma no fue la única en que se sustentó la decisión arbitral ni tampoco resultó definitiva para el caso particular, por lo que no podía predicarse un fallo en conciencia.
Consideraciones de la Sala
Tal como se observa en los antecedentes de este proveído, el Fondo Adaptación, parte convocada, propuso la excepción que denominó “El contrato 165 de 2015 es un contrato de derecho privado. Inaplicabilidad de las normas contenidas en la Ley 80 de 1993 en las que se soporta de la demanda reformada”.
Para sustentar ese medio exceptivo, dicha entidad sostuvo que los contratos suscritos por el Fondo Adaptación se rigen por las normas de derecho privado, de conformidad con el Decreto 4819 de 2010, y, por tal razón, no era aplicable la
regulación sobre equilibrio económico del contrato que prevé el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, norma sobre la cual la UTNG fundó varias pretensiones.
Con el propósito de resolver la excepción referida, el panel arbitral expuso:
El Tribunal comparte la tesis del Ministerio Público en cuanto a que 'no existe unidad de criterio a nivel jurisprudencial' sobre el tema de la aplicación de la figura del equilibrio económico del contrato a los contratos estatales con régimen privado, pero para el caso específico es imperativo reconocer la existencia del artículo 1º del Decreto 2962 de 2011 que ordena adoptar (en los contratos del Fondo Adaptación) las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de su celebración, que en esencia identifica el contenido del artículo 27 de la ley 80 en lo concerniente al mandato relacionado con la conservación de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.
La norma señalada anteriormente examinada junto con la jurisprudencia que se analiza en este laudo sobre la prevalencia de lo sustancial frente a lo formal, inclina al Tribunal a considerar que al Contrato No. 165 de 2015, en torno al cual gira la controversia que por este se desata, le son aplicables las normas civiles que regulan el incumplimiento de los contratos, y dentro de ese mandato del Decreto 2962 de 2011 está el de mantener las mismas condiciones económicas durante el desarrollo del contrato.
Luego, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el laudo se consideró (se transcribe de forma literal):
15.2.2. La Jurisprudencia sobre los Contratos Estatales de Derecho Privado
La jurisprudencia del Consejo de Estado que se analiza enseguida, señala que el equilibrio contractual previsto en la ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos estatales regidos por el derecho privado, como es el que nos ocupa, lo cual nos estaría indicando, como lo ha propuesto el Fondo Adaptación, que la decisión no puede fundamentarse en la normas de la ley 80 de 1993 que consagran los efectos del rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
Pero la misma jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción Contencioso Administrativa se ha encargado de señalar la solución, como que fundamentada en el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y en el principio que rige para las controversias originadas en un contrato, iura cura novit (sic), según el cual corresponde al demandante invocar y probar los hechos y al juez conceder el derecho, de cuyo contexto concluye el Tribunal su competencia para resolver el fondo de la controversia mediante el examen de los hechos y bajo el principio de igualdad que consagran las normas respecto de los contratos conmutativos.
(...)
Oportuno resulta señalar que con motivo de la celebración de Otrosí No. 7 y frente a la solicitud del contratista de ajuste de precios por cambio de vigencia, dentro de los diversos argumentos expuestos por el Fondo Adaptación para acceder a ese ajuste, fue el hecho de que '…el Fondo Adaptación como entidad contratante debe tomar acciones para mantener la equivalencia económica de las prestaciones contractuales que recibe el Contratista con el fin de lograr el cumplimiento del objeto del contrato', lo cual es coherente con las apreciaciones anteriormente expuestas sobre la condición conmutativa del contrato.
No sobra reiterar que el artículo 1º del Decreto 2962, le asigna una obligación al Fondo Adaptación como es que en sus contratos rige el principio de equidad, según el cual se deberán adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de su celebración.
(...).
Concluye el Tribunal que no prospera esta excepción porque así no se apliquen al Contrato las normas de la Ley 80 de 1993 sobre rompimiento del equilibrio económico del contrato, en razón a su calificación de contrato estatal sometido al régimen privado, tratándose de una controversia contractual, corresponde darle aplicación a las normas que privilegian la regulación sustantiva sobre la adjetiva y fundamentarse en el principio iura cura novit (sic).
Como se observa, los árbitros sí hicieron mención a una norma derogada, como lo era el Decreto 2962 de 201138, pero lo cierto es que no se constituyó en el único fundamento para negar la referida excepción, pues también acudieron a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado -previa advertencia de que no había unidad de criterio-, con fundamento en la cual explicaron que, si bien las normas de la Ley 80 de 1993 sobre rompimiento del equilibrio económico no aplican en los contratos estatales regidos por el derecho privado, ello no obstaba para privilegiar el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, atendiendo, además, al carácter conmutativo de los contratos.
Al margen de si las apreciaciones jurídicas del laudo en este punto fueron correctas o no, cuestión que no es posible calificar en sede de anulación, ha de advertirse que el panel arbitral tuvo en cuenta la jurisprudencia para sustentar su decisión de negar la excepción propuesta por el Fondo Adaptación.
Conviene destacar, según lo ha dicho la Subsección, que el laudo en derecho es aquel que se profiere con base en el “derecho positivo vigente”, lo que significa,
38 Este Decreto fue derogado por el Decreto 203 de 2015, publicado el 4 de febrero de ese año, antes de que se suscribiera el contrato de obra No. 165 de 2015, lo que ocurrió el 10 de noviembre de 2015.
entre otras cosas, “que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que tenga la virtualidad de fundar la decisión”39 (se destaca).
En este caso, aun cuando en el laudo se aludió a una norma derogada -o no vigente-, ha de advertirse, tal como acaba de verse, que para resolver la excepción en cuestión los árbitros se fundaron en jurisprudencia del Consejo de Estado que le permitía la aplicación de principios como el de primacía de lo sustancial sobre lo formal y el de igualdad frente a los contratos conmutativos.
No se desconoce el error de haberse indicado una norma derogada, pero ello no puede conllevar a concluir, al menos en el sub examine, que el laudo se dictó en conciencia, porque para resolver la excepción propuesta por el Fondo Adaptación los árbitros no prescindieron totalmente del ordenamiento jurídico, al punto de que su decisión, al margen de si es correcta o no, se fundamentó en razonamientos derivados a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Lo anterior basta para desechar el cargo invocado, porque la excepción en cuestión no se resolvió en conciencia sino en derecho.
Por último, en atención a lo esgrimido en el escrito de oposición de la UTNG, consistente en que el cargo invocado no podía prosperar porque la excepción en cuestión no se negó sino que se declaró probada, la Sala advierte lo siguiente:
En la parte considerativa del laudo se sostuvo que la excepción no prosperaba; sin embargo, revisada su parte resolutiva, se encuentra que se declaró probada, así: “Séptimo: Declarar probada la excepción de mérito propuesta por el Fondo Adaptación que denominó “2. EL CONTRATO 165 DE 2015 ES UN CONTRATO DE DERECHO PRIVADO. INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 80 DE 1993 EN LAS QUE SE SOPORTA LA DEMANDA
REFORMADA”, por las razones expuestas en la parte motiva (...)” (se destaca).
Esto evidencia una contradicción y un error en la parte resolutiva de la decisión arbitral, que eventualmente podría encuadrarse en la causal octava de anulación prevista en el artículo 41 de la Ley 1563 de 201240; sin embargo, no es posible examinar dicho aspecto en esta providencia, en tanto ello no fue alegado por la
39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, expediente No. 66.635.
40 “Artículo 41. Causales del recurso de anulación. Son causales del recurso de anulación (...) 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral”.
parte convocada en el recurso de anulación41; además, dado el carácter restrictivo y extraordinario de ese medio de impugnación, a la Subsección no le corresponde “suponer ni incursionar en un planteamiento no ofrecido” 42.
Un salvamento de voto en derecho sirve para determinar que el laudo arbitral contiene decisiones en conciencia o en equidad
La parte recurrente sustentó este cargo en tres argumentos, que son los siguientes:
Primero. Manifestó que, aunque en el laudo se encontró que la UTNG incumplió varias obligaciones contractuales, el panel arbitral le reconoció una indemnización, pese a ser un contratista incumplido, con desconocimiento de la normativa y de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, cuestión que desarrolló el árbitro que salvó voto, en el sentido de que “un contratista incumplido no tiene derecho a que la entidad contratante le indemnice perjuicios”, de ahí la configuración de un fallo en conciencia, porque, a juicio de la parte recurrente, no se sustentó lógicamente la decisión.
Segundo. Sostuvo que no debió prosperar la excepción que propuso la UTNG frente a la demanda de reconvención interpuesta por el Fondo Adaptación, denominada “el incumplimiento del Fondo y las afectaciones generadas al contrato”, pues así se sostuvo en el salvamento de voto que presentó uno de los árbitros, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, a partir del cual puede predicarse un laudo en conciencia.
Tercero. Señaló que “un contratista que ha incumplido un contrato estatal regido por el derecho privado tampoco tiene derecho a que se le aplique la teoría de la
41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente No. 68.123.
42 Esto se ha dicho sobre el particular: “De manera que al recurrente le corresponde la carga de sustentar con claridad, idoneidad y puntuales razones, los fundamentos en los que basa la ocurrencia de un vicio de procedimiento, para que, por esta vía, se desate la competencia del juez de la anulación en orden a repeler las incorrecciones enlistadas en el artículo 41 del Estatuto Arbitral, a través de las causales de anulación. Lo anterior, además, se explica en la naturaleza restrictiva y extraordinaria de este dispositivo de control que, como ya lo ha señalado esta Corporación impide al juez 'suponer lo manifestado por el recurrente para tratar de establecer la causal que invoca (…) de forma tal que el juez de anulación no se encuentre compelido a realizar un esfuerzo adicional para tratar de deducir la causal que se aduce (…). Lo primero que advierte la Sala es que el impugnante no sustenta la anterior afirmación, ya que no explica de qué manera, a su juicio, se extralimitó el Tribunal llegando a fallar por fuera de lo pedido
–pues se insiste, solo lo menciona–, de manera que no es posible suponer ni incursionar en un planteamiento no ofrecido (se destaca) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2021, expediente No. 66.067, M.P, José Roberto Sáchica Méndez).
imprevisión (artículo 868 del Código de Comercio)”, aspecto que sustentó en el salvamento de voto presentado frente al laudo arbitral.
La UTNG, en escrito de oposición, alegó que la parte recurrente, con base en el salvamento de voto, pretende que se revise de fondo la decisión adoptada por los árbitros, cuestión que no es posible, porque el recurso extraordinario de anulación no constituye una instancia adicional del proceso arbitral.
Confianza S.A. sostuvo que la existencia de un salvamento de voto no demuestra la existencia de un laudo en conciencia.
El Ministerio Público conceptuó que la causal invocada no estaba llamada a prosperar, porque el Tribunal Arbitral realizó un análisis jurídico y jurisprudencial con el que sustentó sus determinaciones.
Consideraciones de la Sala
La Sala descarta este cargo, porque es evidente que la parte recurrente, al hacer suyos los argumentos del salvamento de voto de uno de los árbitros, cuestiona las apreciaciones jurídicas del laudo, lo que no es permitido en sede de anulación, porque, según el artículo 42 de la Ley 1563 de 201243, el Consejo de Estado, que es la autoridad competente para desatar el recurso extraordinario, no puede calificar ni modificar el criterio expuesto en el laudo arbitral.
No está de más señalar que no es constitutivo de un fallo en conciencia el hecho de que uno de los árbitros no comparta las consideraciones jurídicas del laudo, que es lo que plantea la recurrente al hacer suyos tales razonamientos.
Lo alegado como sustento de la causal contenida en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 [disposiciones contradictorias]
El Fondo Adaptación sostuvo que el laudo contenía disposiciones contradictorias.
43 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.
Dijo que el sustento en el laudo para negar la pretensión vigésima tercera de la reforma de la demanda44, planteada de manera consecuencial a la pretensión vigésima segunda, consistió en que el Tribunal no avizoró elementos específicos que le permitieran expresar con algún grado certeza cuáles habían sido las actividades realizadas por el contratista durante la etapa de liquidación.
A su juicio, la contradicción se evidencia porque se negó la aludida pretensión, con fundamento en “que no existen elementos que permitan expresar con certeza las actividades realizadas por el contratista durante la etapa de liquidación”, y al tiempo se accedió a la pretensión vigésima segunda de la reforma de la demanda, declarándose que la UTNG durante la etapa de liquidación del contrato continuó ejecutando actividades de obra y presentó propuestas al Fondo Adaptación para culminar el objeto del negocio jurídico.
En conclusión, sostuvo que no solamente en el laudo se configuró la causal prevista en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, sino también que tal providencia se dictó en conciencia, lo que abría paso a la concreción de la causal consagrada en el numeral 7 ibidem.
Oposición al recurso por parte de la UTNG, parte convocante
Afirmó que la causal invocada exige como requisito de procedibilidad que el interesado hubiese alegado la contradicción en la oportunidad para presentar la solicitud de aclaración, de adición y/o de corrección frente al laudo arbitral, requisito que no cumplió la parte convocada.
Oposición al recurso por parte de Confianza, llamada en garantía
Aseguró que la parte recurrente alegó dos causales de anulación bajo una misma argumentación, las previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, y advirtió, en todo caso, que la supuesta “contradicción” no fue alegada por el Fondo de Adaptación mediante solicitud de aclaración, de corrección o de complementación frente al laudo, de ahí el incumplimiento de unos de los supuestos para invocar la causal prevista en el numeral 8 ibidem.
44 “VIGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión Vigésima Segunda. DECLARAR que como resultado de las actuaciones responsables de la UNIÓN TEMPORAL realizadas durante la etapa de liquidación del CONTRATO, no existe una afectación grave y directa en la ejecución del CONTRATO atribuible a la UNIÓN TEMPORAL”.
Concepto del Ministerio Público
Indicó que en la decisión arbitral no se evidenciaba la contradicción puesta de presente por la parte recurrente.
Consideraciones de la Sala
En el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se consagra la siguiente causal de anulación:
8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.
Sobre el alcance y los requisitos para invocar dicha causal, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado:
La causal contenida en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 previó dos supuestos de configuración: (i) por una parte, la existencia de disposiciones contradictorias y, (ii) por otra, la presencia de errores aritméticos o por omisión o por cambio de palabras o alteración de estas, siempre que, en ambos casos, se encuentren en la parte resolutiva o que influyan en ella. Para que proceda la causal el recurrente debió alegar oportunamente la existencia de disposiciones contradictorias, de errores aritméticos u omisión por cambios de palabras. Si procede la causal deberá corregirse el laudo y no invalidarse45 (se destaca).
Se ha dicho, entonces, que para que sea procedente alegar esta causal en sede de anulación, las partes debieron advertir las disposiciones contradictorias o los respectivos errores en la oportunidad legal para presentar solicitud de corrección, de adición o de aclaración frente al laudo (requisito de procedibilidad).
En el presente caso, el Fondo Adaptación no agotó el requisito de procedibilidad referido. Si bien presentó solicitud de aclaración, de corrección y de complementación frente al laudo, en ella no se advirtieron las supuestas disposiciones contradictorias que ahora se ponen se presente con el recurso extraordinario de anulación, relacionadas con las determinaciones sobre las pretensiones vigésimo segunda y vigésima tercera de la reforma de la demanda.
Con esto basta para descartar la causal invocada.
45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2022, expediente No. 67.630.
Por último, no se pasa inadvertido que, bajo el mismo supuesto fáctico con el cual se alegó la causal de anulación prevista en el numeral 8 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el Fondo Adaptación sostuvo que se dictó un laudo conciencia [numeral 7, art. 41 ibidem] cuando se resolvió la pretensión vigésima tercera de la reforma de la demanda, lo que evidencia un desconocimiento del principio de tipicidad objetiva que debe regir la causales de anulación, situación que releva a la Sala de estudiar la causal de anulación de fallo en conciencia frente a este punto concreto, además, porque todos los argumentos se centraron en la otra causal que ya se descartó, por incumplimiento del requisito de procedibilidad.
Lo alegado como sustento de la causal prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012
El Fondo Adaptación afirmó que el Tribunal de Arbitramento no decidió cuestiones sujetas al arbitramento (citra petita), porque las partes solicitaron la liquidación del contrato de obra No. 165 de 2015 y en el laudo no se liquidó.
Sostuvo que en el aludido negocio jurídico, en la cláusula décima séptima, se pactó que en la liquidación debía verificarse si durante su vigencia el contratista cumplió con el pago de sus aportes y el de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y a las cajas de compensación familiar, Sena e Icbf; sin embargo, en el laudo no se estudió ni se decidió al respecto.
Seguidamente, indicó que en el laudo se incorporaron unos cuadros que se limitaron a resumir las pretensiones que prosperaron para cada una de las partes, pero que ello estaba lejos de constituir la liquidación del contrato de obra, de ahí que, a su juicio, se haya dictado un fallo citra petita, por no haber decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento, como lo era la liquidación del negocio jurídico.
Oposición al recurso por parte de la UTNG, parte convocante
Indicó que no se configuró un laudo citra petita, porque en aquel se liquidó el contrato No. 165 de 2015, atendiendo a la pretensión vigésima novena de la demanda reformada interpuesta por la UTNG, así como también a la petición del Fondo Adaptación en la reforma de la demanda de reconvención. Asimismo, el Tribunal Arbitral se refirió a la liquidación del negocio jurídico cuando resolvió la solicitud de adición que presentó la entidad pública en ese momento.
Agregó que el Fondo no le solicitó al Tribunal verificar el pago de aportes a seguridad social, pago de salarios y otros, de manera que si en la liquidación no se incorporaron esos elementos fue porque dicha entidad pública no los pidió.
Oposición al recurso por parte de Confianza, llamada en garantía
Advirtió que el laudo dictado no es citra petita, porque sí resolvió lo relacionado con las pretensiones de liquidación del contrato. Señaló que el Fondo Adaptación, con la excusa de que el Tribunal Arbitral incurrió en una incongruencia, pretende cuestionar las motivaciones del fallo, lo cual, en sede de anulación, se encuentra prohibido por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012.
Concepto del Ministerio Público
Conceptuó en el sentido de que esta causal no está llamada a prosperar, porque en el laudo sí se liquidó el contrato de obra, además de que explicó la metodología empleada para tales efectos.
Consideraciones de la Sala
La parte recurrente invocó la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales
del recurso de anulación (...) 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (se destaca).
Como se observa, dicha disposición comprende tres supuestos definidos, que son:
- cuando se resuelve sobre un asunto no sujeto a decisión de los árbitros (extra petita); (ii) cuando se resuelve más de lo pedido (ultra petita) y (iii) cuando se deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento (citra petita).
- descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otros; (iii) los ajustes por actualización de precios; (iv) sobrecostos derivados de la custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90-100%; (v) mayor cimentación de la manzana 3-2; (vi) el mayor valor descontado de impuestos de estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial; (vii) descuentos indebidos Dovelas
La causal en cuestión se corresponde con la regla de congruencia de la sentencia que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del CGP:
Artículo 281. CONGRUENCIAS (…) La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (...) No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta (...).
En la jurisprudencia46 desarrollada a partir de la Ley 1563 de 2012 existe claridad en que el método básico para asegurar la congruencia de las decisiones arbitrales
-y para demostrar en su caso la causal de nulidad por incongruencia- consiste en confrontar las pretensiones del convocante y las decisiones adoptadas en el laudo.
Para la parte recurrente, con el laudo cuestionado se vulneró el principio de congruencia por “citra petita”, porque no se liquidó el contrato de obra No. 165 de 2005, a pesar de que las partes solicitaron su liquidación.
La Sala advierte que en la demanda arbitral reformada, concretamente en la pretensión vigésima novena, la UTNG pidió que se liquidara el negocio jurídico, en los términos de su cláusula decimoséptima, con la inclusión de los valores a pagar por concepto de mayores y/o sobrecostos de: (i) mayor permanencia en obra;
- Acta de cobro parcial No. 28; (viii) la Retención Indebida de la Retegarantia; (ix)
las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19.
A su vez, en la demanda de reconvención reformada, específicamente en su pretensión décima primera, el Fondo Adaptación también solicitó la liquidación del contrato No. 165 de 2015.
Revisado el laudo arbitral en su integridad, se observa que en el ordinal octogésimo séptimo de su parte resolutiva, el Tribunal sí liquidó el contrato de obra, contrario a lo alegado por el Fondo en el recurso de anulación.
Esto se lee (transcripción literal):
Octogésimo séptimo: Liquidar el Contrato No. 165 de 2015, según cálculos realizados en la parte motiva y que se concretan a las siguientes sumas:
| Valor reconocimientos económicos en favor de la UTNG | $11.230'637.911 |
| Valor reconocimientos económicos en favor del Fondo de Adaptación | $2.049'567.379 |
46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2020, expediente No. 65.558.
| Saldo a favor de la UTNG producto de la liquidación del contrato | $9.181'070.532 |
En los anteriores términos se resuelven la Pretensión Vigésima Novena y Trigésima de la Demanda Reformada, así como la Pretensión Décima Primera de la Demanda de Reconvención reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Es dable señalar que el Fondo Adaptación, parte recurrente, solicitó que se adicionara el laudo, porque el Tribunal Arbitral no liquidó el contrato de No. 165 de 2015, toda vez que, según la cláusula décima séptima, en la liquidación se debía verificar si durante la vigencia del negocio jurídico el contratista cumplió con el pago de sus aportes y el de sus empleados a los sistemas de salud, de riesgos profesionales, de pensiones, entre otros, cuestión que se omitió examinar.
Tal petición fue negada mediante auto del 25 de abril de 2023, por la elemental razón de que en la decisión arbitral sí se liquidó el negocio jurídico, con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, determinándose el balance y la definición del estado de cuenta de las partes. Adicionalmente, el Tribunal Arbitral destacó que en ninguna pretensión se solicitó que en la liquidación se verificara el pago de los aportes del contratista en el sentido indicado por la recurrente. Sobre este punto, en dicha providencia se consideró:
También ha de registrarse que de conformidad con la cláusula séptima del Contrato 165 de 2015, la vinculación de personal y el pago de sus salarios y prestaciones era obligación del contratista, habiéndose reservado el Fondo Adaptación el derecho a requerir en cualquier momento la presentación de los certificados que acreditaran ese pago. Nada reclamó la Convocada en el proceso sobre el particular y mal podría ahora pretender se declare que no se liquidó el Contrato porque el Tribunal no se pronunció específicamente sobre algo que no se incluyó como un señalamiento de incumplimiento del Contratista.
(…).
Es evidente que el Tribunal, ceñido a las limitaciones procesales y a las precisas pretensiones y consideraciones de las partes como corresponde dentro de una justicia rogada, en lo concerniente a la liquidación examinó su contenido y con base en las definiciones, reconocimientos y condenas ordenadas a lo largo del Laudo, incluyó el balance del contrato e hizo la liquidación ajustado a la metodología indicada anteriormente que el Fondo Adaptación considera ahora jurídicamente desatinada, olvidando que la actuación del Tribunal tuvo origen y límite en la demanda de reconvención, en sus consideraciones, solicitudes y contenido, entre otros, del dictamen del perito William Parra Olaya, designado como tal por el Fondo Adaptación, y con fundamento en todo lo anterior reitera que sí se practicó la liquidación del contrato tal como fue solicitada por las partes, no pudiendo ninguna de ellas, so pretexto de esta atribución de aclaraciones y complementaciones, modificar o ampliar su demanda, sus consideraciones ni el contenido de los
dictámenes periciales allegados, con base en lo cual se negará la solicitud de complementación analizada.
Pues bien, confrontadas las pretensiones de la reforma de la demanda interpuesta por la UTNG, así como las de la demanda de reconvención reformada presentada por el Fondo Adaptación, concernientes a la liquidación del contrato de obra No. 165 de 2015, con las decisiones adoptadas en el laudo, la Subsección encuentra que sí se liquidó el referido negocio jurídico, de manera que no es posible predicar que se haya vulnerado el principio de congruencia.
La Sala precisa que la causal invocada por la parte recurrente, más que fundarse en que no se resolvió la pretensión de liquidación del contrato, planteó un cuestionamiento en el sentido de que los árbitros en su decisión no verificaron el pago de aportes al sistema de seguridad social, al de riesgos profesionales, entre otros, en los términos de la cláusula décima séptima del negocio jurídico, elementos que, en criterio de la entidad pública, debían incluirse en la liquidación.
Lo alegado en ese sentido por el Fondo Adaptación, parte recurrente, muestra su inconformidad frente a la liquidación del contrato que se realizó en el laudo arbitral, aspecto que también advirtió mediante solicitud de adición -la cual fue negada por las razones ya expuestas-, lo cual lleva a esta Subsección a señalar, tal como lo ha hecho en pronunciamientos anteriores47, que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 201248, no puede corregir la apreciación jurídica ni la valoración de las pruebas realizadas por el panel arbitral.
Por lo expuesto, la Sala declarará infundada la causal aquí examinada.
Conclusión
Como ninguna de las causales invocadas por el Fondo Adaptación prosperó, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de anulación.
Costas
El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si no prosperan las causales, se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en
47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente No. 67.291.
48 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”.
costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el Ministerio Público. A su vez, ha de señalarse que el inciso 2° del artículo 4249 ibidem consagra que en la sentencia deben liquidarse “las condenas y costas a que hubiere lugar”.
En este caso, la Sala condenará en costas al Fondo Adaptación, porque no prosperó su recurso extraordinario de anulación.
Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó la vencedora. En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo.
Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocaron seis causales de anulación y que la Unión Temporal Nuevo Gramalote -convocante-, y Confianza S.A. -llamada en garantía- intervinieron de manera activa pronunciándose de manera detallada sobre cada causal y frente a todos los cargos que se alegaron frente a cada una de ellas, de manera que las agencias en derecho se fijan en veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que se pagará en partes iguales a los extremos mencionados (10 smlmv a cada una).
En los términos del inciso 2° del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, relativo a la liquidación de costas en la sentencia, se destaca que el Fondo Adaptación, parte recurrente en el presente asunto, deberá pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote y a Confianza S.A. diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una, sin que existan sumas adicionales causadas por expensas durante el recurso objeto de estudio que deban incluirse por concepto de costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
49 “Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar” (se destaca).
R E S U E L V E
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo de Adaptación contra el laudo arbitral proferido el 12 de abril de 2023, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote.
SEGUNDO: CONDENAR al Fondo de Adaptación, parte recurrente en el presente asunto, a pagar las costas a favor de la Unión Temporal Nuevo Gramalote y de Confianza S.A., liquidadas en la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia. A cada una de las partes mencionadas le corresponde diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: En firme la providencia, comunicar la presente decisión a la Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ
FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
| Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. | _20231027_obj_1.gif) |
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