Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 21704 de 2002

ACCION CONTRACTUAL - Nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral y restablecimiento del derecho / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Juez competente para conocer de la impugnación de actos administrativos cuando se ha pactado la cláusula compromisoria / JUSTICIA ARBITRAL - Límites de la competencia. Regulación legal

El estudio del recurso se centra en determinar si aún cuando en un contrato estatal se  pacte cláusula compromisoria, la controversia debe abstraerse de los árbitros cuando se trata de la impugnación de actos administrativos y conocerla el juez natural. Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario remitirse a la Constitución de 1991, artículo 116,  la cual los facultó expresamente para administrar justicia en forma transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. Ese canon señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo de las figuras del arbitramento y de la conciliación como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador, no sólo para la creación del contenido jurídico de esas figuras sino también en la fijación de los procedimientos respectivos. Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversia que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991 - art. 96 - que reformó el 1º  del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.  A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley  446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo).  La Sala advierte que dentro del ámbito de competencia del arbitramento dirigido a la solución de conflictos contractuales estatales, no se encuentra comprendido el control jurídico de los actos administrativos; esta deducción proviene del siguiente  principio  de  legalidad:    Artículo   70   de   la   ley  80  de  1993. Compilado D. 1818/98, art. 228. De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ( ). En este punto es importante recordar que tal y como se dejó planteado en los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional al estudiar el  artículo 116 de la Carta Política, se encuentra a cargo del legislador el señalamiento del marco general dentro del cual debe ser ejercida la función  arbitral, encontrándose dentro de uno de los aspectos diferidos a éste, el relativo a la materia sujeta al conocimiento de dicha justicia.  Lo anterior es un desarrollo más del principio de legalidad que cobija a todas las personas que de manera permanente o transitoria desempeñan funciones públicas, las cuales no pueden ejercer funciones distintas de las atribuidas en la Constitución y en la ley (Artículos 121 y siguientes de la C.N). Por consiguiente, al no haberse incluido en el artículo 70 del Estatuto de Contratación Estatal, dentro de las facultades que pueden someterse al conocimiento de los árbitros, la de pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos en desarrollo de tal proceso contractual, es claro que tal competencia quedó por fuera del conocimiento de la justicia arbitral. En este momento ello no admite duda, por cuanto la Corte Constitucional se pronunció sobre esas normas y declaró su exequibilidad, como ya se verá. A su vez, el artículo 77 de dicho Estatuto señaló que contra los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles sólo del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo, el cual señaló como jurisdicción exclusiva para juzgar dichas controversias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte el artículo 66 del C. C. A en armonía con el artículo 238 de la Carta Política, consagra la obligatoriedad de los actos administrativos, mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, colocando a dicha jurisdicción como única guardiana de la legalidad de las decision es unilaterales de la administración. El Consejo de Estado, desde antes de esos pronunciamientos constitucionales se pronunció sobre la incompetencia de la justicia arbitral para conocer sobre los actos administrativos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual.  Para la Sala es claro que el juez contencioso administrativo sí tiene jurisdicción para pronunciarse sobre el litigio que se discute y, en consecuencia,  el auto apelado habrá de revocarse.   Nota  de Relatoría:  Ver sentencias C-42/91, C-43/95, C-294/95, C-242/97 y C-1436/00  de la Corte Constitucional; sentencias del 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; del 8 de junio de 2000, Exp. 16973 del Consejo de Estado.

Auto 1377(21704) del 02/02/07, Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ, Actor: COOPERATIVA NACIONAL DE DESARROLLO TERRITORIAL LTDA. CODETER , Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - E. P. S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dos (2002)

Radicación número: 25000-23-26-000-2001-1377-01(21704)

Actor: COOPERATIVA NACIONAL DE DESARROLLO TERRITORIAL LTDA

           CODETER

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - E. P. S.

                        

Referencia:  ACCIÓN CONTRACTUAL  

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el día 9 de agosto de 2001 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B,  mediante el cual se rechazó la demanda por falta de jurisdicción.

II. Antecedentes:

La CODETER LTDA presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, el día 13 de junio de 2001, contra la Caja Nacional de Previsión Social - E. P. S (fols. 2 a 7 c. 2). Solicitó, de una parte, la declaratoria de nulidad de las resoluciones:  

1. 4.520 de 23 de noviembre de 2000 expedida por CAJANAL E.S.P mediante la cual liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo No. 093 de 1997 celebrado con CODETER para la compraventa de bienes inmuebles y
2. 000618 de 14 de febrero de 2001, confirmatoria de aquella.

De otra parte pidió, a título de restablecimiento del derecho y como indemnización de perjuicios, la condena al pago del valor equivalente al de la garantía de cumplimiento del contrato y condenar en costas (fol. 2 c. 2).

Los antecedentes fácticos aducidos, en lo fundamental, son los siguientes:

"1°. El día 6 de agosto de 1997, CAJANAL E.P.S y COINCO LTDA, celebraron el convenio interadministrativo No. 093/97 para la compraventa de equipos médicos.

2°. El convenio interadministrativo 093/97 fue cedido por COINCO LTDA a CODETER, el 23 de octubre de 1997.

3°. El convenio interadministrativo 093/97 fue objeto de cinco (5) adiciones y su plazo expiró el 31 de octubre de 1999.

4°. El 23 de noviembre del año 2000 CAJANAL expidió la resolución No. 4520, mediante el cual liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo No. 093/97.

5°. CODETER formuló oportunamente recurso de reposición contra la Resolución No. 4520/97 pero CAJANAL la confirmó en todas sus partes mediante resolución No. 000618 del 14 de febrero del año 2001.

6°. La pretensión ilegal y desmedida de CAJANAL, le ha causado a CODETER perjuicios que pueden ser irreparables (fols. 2 y 3 c. 2).

B. El día 9 de agosto de 2001 el Tribunal profirió auto por medio del cual rechazó la demanda por falta de jurisdicción:

-Argumentó que en el convenio interadministrativo celebrado por CAJANAL y COINCO LTDA se incluyó cláusula compromisoria  que no fue modificada ni en la cesión del contrato a CODETER LTDA ni en las adiciones posteriores.

-Fundamentó normativamente la decisión en que conforme con la ley 446 de 1998 cuando las partes se acogen al pacto arbitral se obligan a someter las diferencias que entre ellos surjan a tribunal de arbitramento y renuncian a hacer valer las pretensiones ante los jueces (art. 115).

-Concluyó que la acción contractual es improcedente y que el Tribunal carece de jurisdicción para conocer del litigio  "no pudiendo remitir la demanda a ninguna autoridad judicial por cuanto corresponde a las partes designar los árbitros que conformarán el Tribunal de Arbitramento" (fols. 10 y 11 c. 3).

C. Contra la providencia anterior la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido mediante auto de 18 de agosto de 2001 (fols. 12 y 14 c. 3).

D. Una vez se remitió el expediente, esta Sección del Consejo de Estado admitió el recurso, mediante auto de 29 de noviembre de 2001 (fols. 18 y 19 c. 3).

E. El recurrente al sustentar la apelación adujo que a pesar de que el contrato motivo de controversia tiene estipulación arbitral, CAJANAL hizo uso de sus poderes exorbitantes ilegales al proferir actos administrativos con los que sustrajo el conflicto de la competencia arbitral, toda vez que no es posible que el Tribunal de Arbitramento se pronuncie sobre la legalidad de los actos administrativos. Además, aún cuando la justicia arbitral se pronunciara quedarían incólumes los actos administrativos unilaterales.

Para apoyar su argumentación sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para decidir cuando la administración pública ha hecho uso de sus poderes exorbitantes a través de actos administrativos aún cuando se trate de contratos con cláusula arbitral, trajo a colación sentencia del Consejo de Estado proferida el 23 de febrero de 2000, expediente 16.394 y sentencias de la Corte Constitucional C-1436 de 2000 y C-098 de 2001 (fol. 12 c. 3).

Para resolver, se hacen las siguientes

IV. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en virtud de la competencia funcional que tiene para conocer del auto interlocutorio, de rechazo de la demanda, dictado por Tribunal Administrativo en asuntos de dos instancias (arts. 129 y 181 num. 1 del C. C. A.).

1. Problema jurídico:

El estudio del recurso se centra en determinar si aún cuando en un contrato estatal se  pacte cláusula compromisoria, la controversia debe abstraerse de los árbitros cuando se trata de la impugnación de actos administrativos y conocerla el juez natural.

A.   En el acervo probatorio se observa lo siguiente:

Que CAJANAL E. P. S, liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo "de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993" al no haber acuerdo entre las partes sobre el contenido del acta de liquidación final (fols. 29 a 34 c. 2).

Que se demandó en acción contractual la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral y se solicitó el restablecimiento del derecho (fol. 2 c. 2).

Que en el contenido del convenio interadministrativo, se lee:

"CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. A la terminación del convenio, las partes suscribirán un acta de liquidación del mismo, en la que determinarán las obligaciones a cargo de cada uno, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones en firme a que haya lugar. El plazo para liquidar el contrato será de seis (6) meses contados a partir de su terminación.

CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA. CONCILIACIÓN - CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación que no puedan resolverse directamente entre las partes se someterán en primer lugar a conciliación prejudicial ante el agente del ministerio público, de conformidad con lo previsto en la ley 23 de 1991. Si esta fracasare el conflicto se someterá a arbitramento ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá que se someterá a los siguiente principios: El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3) a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. La asignación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por un tiempo igual a la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo" (fol. 34 c. 2).

B. Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario remitirse a la Constitución de 1991, la cual los facultó expresamente para administrar justicia en forma transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. En términos de dicha Carta Política la investidura de los particulares para esos efectos se previó así:

"Artículo 116. ( )

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".

Ese canon señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo de las figuras del arbitramento y de la conciliación como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador, no sólo para la creación del contenido jurídico de esas figuras sino también en la fijación de los procedimientos respectivos.

Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversia que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991 - art. 96 - que reformó el 1º  del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.

A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley  446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción.

Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo definió la jurisprudencia constitucional.

En efecto:

La Corte Constitucional ha señalado:

1. En las sentencias  C-42 de 1991 C-431 de 1995 que la competencia de los árbitros - particulares con función judicial transitoria - la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley, pues, de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional  )" (subrayas fuera del texto original).
2. En Sentencia C-294/95, al analizar el contenido del artículo 116 de la Carta Política,  reiteró la tendencia de la legislación nacional sobre la materia de arbitramento condicionada a los asuntos susceptibles de transacción, que se susciten entre personas capaces legalmente y que pueden disponer de los derechos en conflicto; se destacan de ese fallo los siguientes apartes:

1. " Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en relación con la administración de justicia por los árbitros.
2. Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente, ( ) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley" ( ).
3. "( ) Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil ( ).
4. ( ) Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: ""Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir ( ) Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso: ""Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción"")

1. En la sentencia C-242 de 1997 la Corte, respecto de la actuación arbitral, resaltó las características básicas e indicó que, de acuerdo con la Carta Fundamental, corresponde a la ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública y las materias que son pasibles de ese mecanismo de solución de conflictos; dijo:

"( ) 1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. 2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional  que con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad. 3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto. 4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.  5. Corresponde a la ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral. 6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición.

Los anteriores lineamientos, constituyen los presupuestos requeridos para asegurar el funcionamiento de dicha institución, correspondiendo al Legislador la función de establecer el marco general de dicha regulación (C.P., arts, 116 y 150-23), a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materia sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas )".

La Sala advierte que dentro del ámbito de competencia del arbitramento dirigido a la solución de conflictos contractuales estatales, no se encuentra comprendido el control jurídico de los actos administrativos; esta deducción proviene del siguiente principio de legalidad:

Artículo 70 de la ley 80 de 1993. Compilado D. 1818/98, art. 228. De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ( ).

En este punto es importante recordar que tal y como se dejó planteado en los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional al estudiar el  artículo 116 de la Carta Política, se encuentra a cargo del legislador el señalamiento del marco general dentro del cual debe ser ejercida la función  arbitral, encontrándose dentro de uno de los aspectos diferidos a éste, el relativo a la materia sujeta al conocimiento de dicha justicia.

Lo anterior es un desarrollo más del principio de legalidad que cobija a todas las personas que de manera permanente o transitoria desempeñan funciones públicas, las cuales no pueden ejercer funciones distintas de las atribuidas en la Constitución y en la ley (Artículos 121 y siguientes de la C.N). Por consiguiente, al no haberse incluido en el artículo 70 del Estatuto de Contratación Estatal, dentro de las facultades que pueden someterse al conocimiento de los árbitros, la de pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos en desarrollo de tal proceso contractual, es claro que tal competencia quedó por fuera del conocimiento de la justicia arbitral. En este momento ello no admite duda, por cuanto la Corte Constitucional se pronunció sobre esas normas y declaró su exequibilidad, como ya se verá.

A su vez, el artículo 77 de dicho Estatuto señaló que contra los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles sólo del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo, el cual señaló como jurisdicción exclusiva para juzgar dichas controversias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por su parte el artículo 66 del C. C. A en armonía con el artículo 238 de la Carta Política, consagra la obligatoriedad de los actos administrativos, mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, colocando a dicha jurisdicción como única guardiana de la legalidad de las decisiones unilaterales de la administración.

Como ya se enunció, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 bajo el entendido de que:

 "los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales )".

  

"( ) Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración  con el ordenamiento constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden  hacer  pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo,  es exclusivo de la jurisdicción,  por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que  no es susceptible de disposición alguna ( )  

"( ) Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa  el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados ( )".

El Consejo de Estado, desde antes de esos pronunciamientos constitucionales se pronunció sobre la incompetencia de la justicia arbitral para conocer sobre los actos administrativos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual.

A partir de la sentencia del 15 de mayo de 1992 ) sostuvo que si bien el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales estaba reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo "( ) las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de las consecuencias económicas de dichos efectos ( )".

Posteriormente en sentencia de 16 de junio de 1997 precisó que no era posible  que tanto la justicia arbitral como la contenciosa administrativa pudieran conocer y decidir sobre la misma materia:

"( ) al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de la nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia. De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver  sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual  de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes ( ) Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que produzcan decisiones contradictorias , como la que podría presentarse  al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, y que luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol no está obligada a pagar perjuicios por que ésta sí cumplió con el pacto ( )"

La posición anterior, ha sido reiterada por esta Sección, entre otros, en sentencias proferidas dentro de los juicios 16.973 del 8 de junio de 2000 y 19.090 del 23 de agosto de 2001, entre otros.

En el primero de aquellos procesos se adujeron, previo el estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otra parte. En dicho pronunciamiento se llegó a las siguientes conclusiones:

"( ) 1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado.  Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998).

4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible ( )".

Frente a la incompetencia de los Tribunales de Arbitramento para juzgar la legalidad del acto administrativo, esta Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades ). En una de éstas, traída a colación por el recurrente, la Sección Tercera expresó lo siguiente en la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2000:

"Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público.  Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados.  Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la  administración para revocar sus propios actos.  (  )

En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley. (  )

En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato. (  )

Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y Ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas , ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la Ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional" ).

Para la Sala es claro que el juez contencioso administrativo sí tiene jurisdicción para pronunciarse sobre el litigio que se discute y, en consecuencia,  el auto apelado habrá de revocarse.

En materia de reemplazo de lo revocado, como el Consejo de Estado advierte que se encuentran cumplidos los requisitos de admisión de la demanda se admitirá; en el auto se vinculará a "La Previsora S.A. Compañía de Seguros" en virtud de lo dispuesto en el C.C.A, el cual dispone " 3º. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. (  )"  - art. 207 -.

Esta vinculación tiene su causa en que las resoluciones demandadas vincularon a dicha Compañía de Seguros (fol. 34 c. 2).

Finalmente, cabe destacar que en virtud del principio de la doble instancia, previsto en el artículo 31 Constitucional, el Consejo de Estado no puede entrar a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión provisional y por lo tanto sobre tal punto el a quo deberá pronunciarse.  Tal principio se edifica sobre otro, como es el relativo a "la impugnación".

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE:

PRIMERO. REVÓCASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera (Subsección B) el día 9 de agosto de 2001, mediante el cual rechazó la demanda por falta de jurisdicción. En consecuencia, se dispone:

SEGUNDO. ADMÍTESE la demanda presentada, en ejercicio de la acción contractual, por la Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial Ltda. - CODETER LTDA, contra la Caja Nacional de Previsión E. P. S. CAJANAL E. P. S,.

a. NOTIFÍQUESE  personalmente a los representantes legales de la Caja Nacional de Previsión E. P. S y de La Previsora S. A Compañía de Seguros y al señor Agente del Ministerio Público ante el Tribunal; y  entrégueseles copia de la demanda y de los anexos.

1. FÍJESE la suma de cincuenta mil pesos ($50.000) para gastos ordinarios del proceso que deberá ser depositada por el demandante.

d. FÍJESE el negocio en lista, de conformidad con el artículo 206 numeral 5 del C. C. A.

e. SOLICÍTESE, por la Secretaría de la Sección Tercera del  Tribunal, a la CAJANAL E. P. S la remisión de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos acusados.

TERCERO. La petición  de medida cautelar (suspensión provisional) la decidirá el a quo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Ricardo Hoyos Duque  

Presidente de Sala

Jesús María Carrillo Ballesteros                                María Elena Giraldo Gómez

Alier Eduardo Hernández Enríquez                  German Rodríguez Villamizar