CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
FECHA: Santafé de Bogotá D.C. 29 veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y ocho (1998).
CONSEJERO PONENTE: DR. JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
REF.: EXPEDIENTE No. 13070
ACTOR: SOCIEDAD INDUSTRIAS CARPER LTDA.
DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL "INSFOPAL"
Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, de octubre 10 de 1996, por medio de la cual se adoptaron estas decisiones:
" PRIMERO.- Frente a las excepciones propuestas por el INSFOPAL, estése a lo resuelto en sentencia en firme dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 13 de mayo de 1996 (Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Expediente 9.865. Actor: INSFOPAL. Demandado: INDUSTRIAS CARPER LTDA).
" SEGUNDO.- Deniégase la pretensión primera, principal, relativa a la petición de cumplimiento de contrato S-002-86, celebrado entre INSFOPAL-INDUSTRIAS CARPER LTDA.
" TERCERO.- Declárase incumplido por el INSFOPAL, el contrato S-002-86, celebrado con INDUSTRIAS CARPER LTDA.
" CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénase en abstracto al INSFOPAL, hoy NACION (Ministerio de Hacienda y Crédito Público). El incidente se tramitará conforme se dijo en la parte motiva, dentro de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.
" QUINTO. La suma liquidada ganará intereses comerciales corrientes, dentro de los seis meses siguientes al auto aprobatorio de la liquidación, y moratorios comerciales después de éste término y hasta su cancelación.
" SEXTO.- Sin condena en costas.
" SEPTIMO.- Consúltese con el superior, sino fuere apelada. (fl. 314 y 315, c. ppal.)
La Sociedad Industrias Carper Ltda., a través de apoderado, por escrito presentado el 25 de febrero de 1988, demandó al Instituto Nacional de Fomento Municipal "Insfopal" con fundamento en el art. 87 del C.C.A., con la finalidad de que, a través de un proceso y mediante sentencia, se hicieran las declaraciones y condenas:
" 1.- Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL "INSFOPAL", establecimiento público del orden nacional con sede en Bogotá, a cumplir en el plazo máximo de quince días, contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, el contrato que el diez y nueve (19) de Marzo de mil novecientos ochenta y seis (1986) celebró con INDUSTRIAS CARPER LTDA., sociedad con domicilio en Bogotá, el cual está distinguido con el número S-002 de 1986 y tiene por objeto el "suministro de equipos de pitometría, laboratorio, detectores de fugas y el suministro de equipos de medición del caudal para los acueductos de diversas localidades del país", por valor de $114.993.093.30.
" Asimismo, que se condene a "INSFOPAL" a pagar a INDUSTRIAS CARPER LTDA. los perjuicios moratorios que el mismo Instituto le ha causado por el incumplimiento del citado contrato. Estos perjuicios se demostrarán dentro del proceso. Si por cualquier motivo su prueba no fuere suficiente, debe condenarse al pago en forma genérica para que su liquidación se efectúe conforme al artículo 308 del C. de P.C y 178 del C.C.A.
" 2o. Primera Subsidiaria. Que en el evento de que por cualquier causa el INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL "INSFOPAL" no pudiere cumplir el contrato que el 19 de Marzo de 1986 celebró con INDUSTRIAS CARPER LTDA., distinguido con el número S-002 de 1986 y que tiene por objeto el "suministro de quipos de pitometría, laboratorio, detectores de fugas y el suministro de equipos de medición de caudal para los acueductos de diversas localidades del país", se condene a dicho Instituto a pagar a Industrias Carper Ltda., dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, los perjuicios compensatorios y moratorios causados por el incumplimiento.
" 3o.- Segunda Subsidiaria.- En subsidio de las pretensiones anteriores, que se declare la resolución del contrato que el INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL "INSFOPAL", celebró el 19 de marzo de 1986 con INDUSTRIAS CARPER LTDA, sociedad con domicilio en esta ciudad, el cual está distinguido con el número S-002 de 1986 y tiene por objeto el "suministro de equipos de pitometría, laboratorio, detectores de fugas y el suministro de equipos de medición de caudal para los acueductos de diversas localidades del país", por valor de $114.993.093.30; y además se condene a "INSFOPAL" a pagar a INDUSTRIAS CARPER LTDA., dentro del los quince días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, los perjuicios causados a esta sociedad, los cuales comprenden el daño emergente y el lucro cesante. Estos perjuicios se demostrarán dentro del proceso. Si por cualquier motivo su prueba no fuere suficiente, debe condenarse el pago en forma genérica para que su liquidación se efectúe conforme al artículo 308 del C. de P. C y 178 del C.C.A." (fl. 14, 15 y 16, c. ppal.)
La demanda refiere los siguientes antecedentes de orden fáctico:
" 1o.- Entre INDUSTRIAS CARPER LTDA. y el INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL "INSFOPAL", se celebró el CONTRATO NUMERO S-002 de 1986, cuyo objeto es el "suministro de equipos de pitometría, laboratorio, detectores de fugas y el suministro de equipos de medición de caudal para los acueductos de diversas localidades del país".
" 2o.- La celebración de este contrato por un valor de $114.993.093.30, firmado el 19 de Marzo de 1986, tuvo como antecedente la Licitación Pública Internacional No. BIII-S-01/85, "correspondiente a los grupos I, II, III y III A" de dicha licitación.
" Los bines que debían importarse se detallan en el Pedido Exterior Número 001 de 1986.
" 3o.- Por medio de la Resolución No. 000942 del 13 de Junio de 1985 se ordenó la apertura de la mencionada licitación pública internacional. Industrias Carper Ltda. presentó oportunamente su propuesta y con la comunicación No.0987 del 22 de Agosto de 1985 dirigida a "INSFOPAL", sometió a consideración de éste las "explicaciones y excepciones a propuesta para la Licitación en referencia" que se detallaron debidamente. El Comité Técnico y la Comisión Técnica de "INSFOPAL" estudiaron y evaluaron las diversas propuestas y formularon sus recomendaciones. La Junta Directiva del INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL, en su sesión del 28 de Enero de 1986, Acta No. 947, teniendo en cuenta las diversas propuestas, sus explicaciones y excepciones y el concepto del Comité Técnico evaluador de las propuestas, recomendó la adjudicación a Industrias Carper Ltda. de los items comprendidos en los grupos identificados.
" 4o.- El Director General del Instituto, por medio de la resolución No. 0148 del 11 de Febrero de 1986 hizo la adjudicación a Industrias Carper Ltda. de los grupos I, II, III y IIIA de la Licitación Pública Internacional INSFOPAL-BIII-S-01-1985.
" 5o. Por Resolución No. 0254 del 25 de Febrero de 1986, el Director de INSFOPAL modificó el valor de los grupos I y IV de dicha licitación pública internacional.
" 6o. Conforme al contrato celebrado, INDUSTRIAS CARPER LTDA. se obligó a suministrarle a "INSFOPAL" los elementos detallados en el Pedido exterior No. 001 de 1986, el cual forma parte integrante del contrato.
" 7o. El pago del precio del suministro se acordó entre las partes así: a) Los porcentajes de acuerdo con el pliego de condiciones para los materiales de importación, en forma directa por medio de giro del BANCO INTERNACIONAL DE RECONSTRUCCION Y FOMENTO "BIRF", y b) Los materiales de entrega local por medio de carta de crédito irrevocable. Teniendo en cuenta además lo que se dispuso en la Resolución No. 0254 de 1986 y el Otrosí al contrato inicial.
" 8o.- Pagados los impuestos de timbre del contrato, constituidas las garantías de cumplimiento y pagada la publicación en el Diario Oficial, se elaboraron los respectivos registros de Importación que fueron firmados por el Señor Secretario del "INSFOPAL".
" 9o.- Existía la disponibilidad presupuestal, según la certificación del 5 de Agosto de 1986, expedida por el Jefe
División Presupuesto INSFOPAL.
" 10.- A solicitud de INSFOPAL se modificó el citado contrato el 12 de Agosto de 1986, habiéndose prorrogado la vigencia de las respectivas pólizas según las exigencias de "INSFOPAL".
" 11. Cuando se trataba de ejecutar el contrato, intervino la Contraloría General de la República. Por medio de la Auditoría Especial ante "INSFOPAL" formuló el aviso de observaciones No. 12 del 15 de Septiembre de 1986 al doctor Arturo López Urresta, ex-director del "INSFOPAL" por haber celebrado el contrato con Industrias Carper Ltda. Por Resolución No. 06972 de 27 de Noviembre de 1986 ordenó "abrir juicio de cuentas" contra el doctor López Urresta. Tramitado el proceso, por Resolución No. 05160 del 10 de julio de 1987 resolvió "Fallar sin responsabilidad fiscal a favor del doctor Arturo López Urresta".
" 12o.-Por medio del Decreto No. 077 de 1987 se ordenó la liquidación del INSTITUO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL. En el artículo 9o de este decreto se ordenó a la Junta Liquidadora elaborar y aprobar, en el término de un mes, el inventario de los bienes, derechos y obligaciones a cargo de INSFOPAL, incluidos los litigiosos y de carácter convencional. Industrias Carper Ltda. en comunicación recibida por "INSFOPAL" el 25 de Septiembre de 1987 solicitó que en dicho inventario se incluyera lo relacionado con el Contrato S-002 de 1986.
" 13o. Por Decreto No. 426 del 3 de Marzo de 1987 se designó al doctor Jaime Mario Salazar V. como Director-Liquidador, quien se encuentra debidamente posesionado.
" 14.- "INSFOPAL", fundándose en la actuación de la Contraloría General de la República, demoró la ejecución del contrato celebrado con Industrias Carper Ltda., no obstante que esta no tiene atribuciones administrativas. "El Contratista" esperó hasta la ejecutoria de la Resolución No. 05160 del 10 de Julio de 1987.
" 15.- La decisión de la Contraloría General de la República se comunicó al Director-Liquidador del Instituto de Fomento Municipal en Oficio de Agosto de 1987, por el Director (E) Fomento Económico y Social de la Contraloría General de la República, en el cual se afirma que "la administración, dentro de sus facultades, puede continuar la tramitación del referido contrato" (el celebrado con Industrias Carper Ltda. a que se refieren los hechos anteriores).
" 16.- Enterado de esta situación, el representante legal de Industrias Carper Ltda, en forma personal y previa audiencia que se le concedió, se entrevistó con el Director-Liquidador del INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL, para preguntar sobre la decisión que se había tomado respecto al cumplimiento del contrato.
" 17.- En comunicación del 14 de Agosto de 1987 solicitó del representante legal del "INSFOPAL" que "ateniéndose al derecho de petición, Industrias Carper Ltda. solicita muy respetuosamente se le comunique la decisión que el INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL tomó sobre éste contrato.
" 18.- El representante legal del "INSFOPAL", que ya tenía conocimiento de la decisión de la Contraloría, manifestó en Agosto 20 de 1987 "En atención a su oficio No. R-0789 del 14 de Agosto de 1987, en el cual se expone el estado del contrato No. S-002/86, y acogiéndose al derecho de petición, me permito comunicarle que una vez, y sujeta a la fecha en la cual el señor Contralor de la República resuelva, esclareciendo los actos emanados de esa dependencia sobre el contrato en mención, se le comunicará lo resuelto".
" 19.- Como había transcurrido el plazo prudencial para conocer la decisión del "INSFOPAL", se tramitó el requerimiento por vía judicial. Por auto del 12 de noviembre de 1987 el señor JUEZ NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTA, resolvió: "Por cuanto la solicitud precedente, reúne a cabalidad las exigencias legales, el Juzgado la admite y dispone: " En forma PERSONAL requiérase al INSTITUTO NACIONAL DE FOMENTO MUNICIPAL por conducto de su representante legal para que efectué o realice los actos u operaciones conducentes y necesarios a la cabal ejecución del contrato que dicho Instituto celebró con INDUSTRIAS CARPER LTDA contrato distinguido con el número S-002 de 1986, cuyo objeto es el suministro de equipo de pitometría, laboratorio, detectores de fugas y el suministro de equipos de medición de caudal para los acueductos de diversas localidades del país por valor de $114.993.093.30 correspondiente a los grupos I,II,III y IIIA, de la Licitación Pública Internacional B-III-S-01-1985 pedido Exterior No. 001 de 1986.--- " En la oportunidad legal, se le exhibirá el documento respectivo, que en fotocopia auténtica se aportó y que corre a folios 8 al 13 de estas diligencias".
" 20.- La notificación personal de la providencia identificada en el numeral anterior, se hizo al señor representante legal del INSTITUTO DE FOMENTO MUNICIPAL, doctor JAIME MARIO SALAZAR VELASQUEZ, el veinte (20) de Noviembre de mil novecientos ochenta y siete (1987). Es decir, de acuerdo con la ley, desde esta fecha "INSFOPAL" se encuentra en mora de cumplir sus obligaciones para con Industrias Carper Ltda.
" 21.- Por medio de memorial del 23 de Noviembre de 1987, dirigido al señor Juez Noveno Civil del Circuito de Bogotá, el representante legal de "INSFOPAL" manifestó que no es posible dar cumplimiento al auto de fecha 12 de Noviembre de 1987, mediante el cual se solicita disponer lo pertinente para cumplir con las obligaciones que se derivan del Contrato No. S-002/86, por cuanto se ha demandado la nulidad de este Contrato por parte del INSFOPAL ante el Honorable Consejo de Estado, habida cuenta que en su celebración se incurrieron en algunas violaciones a las normas sobre contratación administrativa, que impidieron el fenecimiento de dicho contrato por parte de la Contraloría General de la República, así como su ejecución.
" En consecuencia, estoy adjuntando fotocopia autenticada del Oficio No. 73369 del 1o de Septiembre de 1987, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en la que consta lo dicho anteriormente, así como la fotocopia de la demanda de nulidad del Contrato que cursa ante el Honorable Consejo de Estado, para los fines que considere pertinentes".
" 22.- En realidad ante la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, Radicación No. 5224, H. Magistrado doctor Uribe Acosta, se presentó, no propiamente la demanda de nulidad del citado contrato, sino de la Resolución No. 148 del 11 de Febrero de 1986 por medio de la cual el Director General de INSFOPAL hizo la adjudicación a Industrias Carper Ltda. de los Grupos I,II,III y IIIA de la Licitación Pública Internacional INSFOPAL BIII-S-01-1985, quizás como acto separable del contrato. Esta demanda no fué admitida por auto del 2 de Febrero de 1987.
" Esta actuación de "INSFOPAL" ante el H. Consejo de Estado no modificó su situación de mora en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales respecto de Industrias Carper Ltda.
"23.- Industrias Carper Ltda. para celebrar el contrato y para iniciar su ejecución efectuó los gastos necesarios relacionados con la correspondencia, servicio telefónico y de telex con el exterior; pagó la primas de las garantías de la Compañía Aseguradora, el impuesto de timbre, los derechos de publicación en el Diario Oficial, adquirió los registros de importación etc."(Fls. 2 a 9, c. Ppal.)
POSICION DE LA ENTIDAD DEMANDA.
El INSFOPAL se notificó del auto admisorio de la demanda se opuso a las peticiones del libelo y propuso como excepciones las siguientes:
"1) Fundado en el numeral 8 del Artículo 97 del C. de R. C. (sic), concordante con el 163 y 164 del C.C.A, propongo como excepción de fondo la de PLEITO PENDIENTE entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, ya que en la Sección Tercera del Consejo de Estado cursan dos procesos de nulidad así: 1) El No. 5244 o proceso de nulidad del Contrato No. S-002/86, cuyo ponente es el doctor Betacur Jaramillo. 2) El No. 5273 o proceso de nulidad de la Resolución de adjudicación No. 148 de Febrero 11/86, cuyo ponente es el doctor Valencia Arango.
" 2) NULIDAD: Porque se contravinieron normas de derecho público, tal como lo anotó la Auditoria ante Insfopal en su aviso de observaciones, lo cual tipifica el literal b del Artículo 78 del Decreto 222 de 1983, que consagra como causal de nulidad absoluta la contravención de normas de derecho público.
" Y porque además, la Resolución No. 148 del 11 de Febrero de 1986, de adjudicación no fue notificada a Industrias Carper Ltda, siendo un requisito legal exigido expresamente en la Ley (Artículo 34 del Decreto 222/83) cuya omisión tipifica una causal de nulidad de las previstas en el literal b del artículo 78 ibídem.
" Bien sabido es que cuando un acto administrativo no se notifica existiendo obligación de hacerlo, o en la notificación no se reúnen los requisitos consagrados en el Artículo 47 del C.C.A, no producirá efectos legales dicho acto, porque así lo ha dispuesto expresamente el Artículo 48 del C.C.A.
" Vale la pena aclarar que la disposición del Artículo 48 cuando hace la salvedad de que " a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada convenga en ella..", se refiere a la notificación surtida sin el lleno de los requisitos de información de los recursos que caben contra el acto, etc, y no a la notificación que no se surtió, como es el caso de la resolución No. 148 del 11 de Febrero de 1986.
" Por todo lo anterior, es evidente que el contrato No. S-002-86 adolece de nulidad absoluta."(fl. 78 y 79, c. Ppal.).
En sus alegatos de conclusión tanto la parte actora como la demandada se ratificaron en sus posiciones. El señor Agente del Ministerio Público conceptuó que como en el Consejo de Estado cursan dos procesos promovidos por el INSFOPAL y de cuya decisión depende la que haya que adoptarse en la presente litis, es preciso ordenar la suspensión del proceso por prejudicialidad, de conformidad con los arts. 170, num. 2 y 1712 del C.P.C. y 267 del C.C.A. (Fls. 208 y 209, c. Ppal.).
El anterior concepto del Ministerio Público fue acogido por el Tribunal del conocimiento mediante auto de mayo 23 de 1991, mediante el cual se dispuso la suspensión del proceso debido a la existencia en dicho Tribunal de otro en donde se cuestiona la validez del contrato S-002 de 1986 celebrado por las partes de la litis (fl. 263 y 264, c. ppal.).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
Para acceder parcialmente a las súplicas de la demanda el a-quo estimó lo siguiente:
Si bien es cierto que las partes en el contrato objeto de la litis incluyeron la cláusula compromisoria, también lo es que en aplicación de las nuevas orientaciones constitucionales sobre la prevalencia del derecho sustancial y de un orden social justo, se estima que la conducta procesal de las partes fue expresiva tácitamente en renunciar a dicho pacto al confluir y aceptar la jurisdicción del juez natural, toda vez que ninguna de ellas hizo mención de la aplicación de dicha cláusula y especialmente la entidad demandada. De tal manera, hubo desistimiento implícito al no hacerle producir efectos a dicho acuerdo. Por lo anterior, el Tribunal concluyó que sí estaba investido de jurisdicción para desatar el conflicto.
En cuanto al fondo de la litis afirmó, en primer término, que la excepción de litis pendencia aseverada por la demandada no está llamada a prosperar, por cuanto si bien es cierto que en otro proceso se demandó la nulidad del acto de adjudicación y del contrato del cual se originó, no existe identidad de causa, objeto y controversia. Además, el proceso de nulidad referido ya fue decidido con sentencia ejecutoriada en la cual se negaron las pretensiones.
En segundo término, respecto a las peticiones del libelo expresó lo siguiente:
La pretensión principal de cumplimiento del contrato fué desestimada por cuanto no se puede forzar judicialmente a la administración a ello. Salvo excepciones, dicha imposibilidad tiene su razón de ser en la regla constitucional de separación de los poderes públicos.
La pretensión subsidiaria consistente en que se declare que INSFOPAL incumplió el contrato, sí prospera por cuanto se encuentra plenamente probado que dicha entidad no cumplió con su compromiso de hacer pedidos al contratista, fundándose en una observación sin fundamento de la Contraloría General de la República según la cual el contrato era inválido. La actitud negligente e irregular de la administración consistente en hacer cesar los efectos del contrato conllevó a la violación del art. 1602 del C.C.
Los perjuicios que debe indemnizar la entidad demandada consisten en las utilidades que hubiera podido tener el contratista (suma indexada e intereses legales), los cuales deberán ser liquidados posteriormente, por cuanto no existen pruebas para su concreción.
Como la entidad demandada desapareció al haber sido liquidada, la condena será pagada por la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como se desprende del decreto 77 de 1987.
En un escrito de alegato la parte actora, invocando algunas jurisprudencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, solicitó que se confirme la sentencia consultada (fl. 327 a 331, c. ppal.)
1- EL JUEZ NATURAL Y LA CLAUSULA COMPROMISORIA.
En primer término, estima la Sala necesario pronunciarse sobre el poder jurisdiccional que tiene la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de la presente litis, pese a que el asunto a resolver tiene como antecedente necesario el contrato No. S-002 de 1986, suscrito entre el Instituto Nacional de Fomento Municipal "INSFOPAL" e Industrias Carper Limitada, en el cual se estableció en su cláusula décima séptima lo siguiente:
" CLAUSULA DECIMA SEPTIMA: CLAUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que surjan en desarrollo del presente contrato, exceptuándose las que se deriven de la aplicación de la Cláusula de Caducidad y sus efectos, se someterán a la decisión de un tribunal de Arbitramento. Con tal propósito, cada una de las partes nombrará un Arbitro, quienes designarán el tercer arbitro, si no hubiere acuerdo al respecto, este último será escogido por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. El fallo del tribunal será en derecho, y se observarán las normas consagradas en los Artículos 663 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Tampoco serán susceptibles de decisión arbitral, las Cláusulas que contemplan los principios de terminación, interpretación y modificación unilateral."(fl. 34, c. ppal.)
En reciente pronunciamiento jurisprudencial la Sala, al estudiar, los alcances y efectos de la cláusula compromisoria, dijo lo siguiente:
"Cuando CARBOCOL expidió los actos administrativos acusados, bajo la consideración de que PINSKY había incumplido el contrato de explotación carbonífera, se apartó de la posibilidad que tenía de dirimir las controversias a través de la constitución de un Tribunal de Arbitramento, con lo cual la mencionada cláusula quedó sin efecto. Y no existe prueba en el plenario de que la sociedad demandante haya solicitado la aplicación de la institución arbitral.
"(...) Además, para la Sala es un hecho relevante que CARBOCOL, en forma unilateral, fijó su posición al determinar que PINSKY incumplió con el contrato; de tal manera, que en estricta lógica, esta situación desde el punto de vista de CARBOCOL no constituye materia de discusión o discrepancia destinada a ser dirimida por un eventual Tribunal de Arbitramento.
"En consecuencia, no sería legítimo obligar a las partes en conflicto a acudir a un pacto al que en la práctica le fue retirada toda utilidad y reconocimiento, y al cual les era o no potestativo acudir.
"Sobre este interesante fenómeno de la transformación de la voluntad de las partes ante la fuerza que adquieren los hechos, el filósofo holandés Baruch Spinoza expresó:
"Concluimos, pues, que el pacto no puede tener fuerza alguna, sino en razón de la utilidad, y que, suprimida ésta, se suprime ipso facto el pacto y queda sin valor.
"Por tanto, es necio pedir a alguien que nos sea siempre fiel a su promesa, si, al mismo tiempo, no se procura conseguir que al que rompa el pacto contraído, se le siga de ahí más daño que utilidad. Esta doctrina debe aplicarse sobre todo, en el momento de organizar un Estado." (En "Tratado teológico-político".Barcelona: Altaya, 1994, pp. 336 y 337). Subrayas fuera de texto.
"2o. Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y pedir que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia.
"De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes.
"3o. Uno de los pilares fundamentales del Estado moderno es ejercer la potestad de administrar justicia en forma continúa y permanente a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por mandato constitucional, el pleno ejercicio de esta función pública esencial es la regla general y los demás eventos autorizados por la Constitución y la ley, como el Tribunal de Arbitramento, constituyen la excepción.
"En consecuencia, de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (art. 229 de la Carta Política).
"En efecto, al prosperar la nulidad del acto acusado y en el supuesto caso que se llegare a concluir que no le corresponde a esta jurisdicción decidir sobre las demás pretensiones consecuenciales, el Consejo de Estado no podría ordenar la constitución y convocatoria del Tribunal de Arbitramento por tratarse de una facultad exclusiva de las partes, y además porque significaría atentar contra el principio de la congruencia de los fallos.
"El problema que esto conlleva, es que se estaría profiriendo una decisión que no produciría efecto alguno, lo cual es contrario la naturaleza y finalidad de la función pública de administrar justicia.
"4a. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de PINSKY, y que luego la jurisdicción arbitral decida que CARBOCOL no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto.
"De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida.
"5o. La obligación esencial de quien administra justicia es resolver en derecho los conflictos que se producen en la sociedad y en sus instituciones y se adscriban a su competencia. La confianza, seguridad y certidumbre de que en los estrados judiciales se encuentre una resolución definitiva de los asuntos puestos a su conocimiento, es un factor esencial de la pacífica convivencia y de la construcción de un orden justo.
"Una decisión judicial inhibitoria sin fundamento, contraría la razón de ser de la Administración de Justicia, entendida como la potestad atribuida al juzgador para resolver un conflicto con fuerza vinculante que hace tránsito a cosa juzgada.
"6o. Una solución distinta conduciría a vulnerar el principio constitucional consagrado en el art. 228 de la Carta de 1991 sobre la prevalencia del derecho sustancial en las decisiones judiciales".(Sentencia de junio 16 de 1997, Exp. 10882, Ponente Dr. Juan de Dios Montes Hernández, Actor: Sociedad Pinski Asociados S.A).
Además, en reciente oportunidad la Corte Suprema de Justicia en providencia del 17 de junio de 1997, Magistrado Ponente Dr. ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, al abordar el tema relacionado con la cláusula compromisoria, manifestó:
" Aunque cierto es que en una época se concluyó que para derogar el pacto compromisorio las partes debían suscribir otro documento "de la misma naturaleza del en que se consignó dicho pacto", sin que por ello el silencio pudiese surtir igual efecto (Sent. 17 de abril de 1969) posteriormente esta misma corporación, en fallo proferido el 22 de abril de 1992, consideró que la conducta procesal de los contratantes también puede ser, en un momento dado, signo evidente, sino de una derogatoria general que extienda sus efectos a todos los procesos futuros que puedan llegar a presentarse, si por lo menos de una ineficacia sobreviniente y aceptada de común acuerdo, circunscrita en sus efectos al respectivo proceso en curso.
" Se entendió, entonces, que el acto contentivo de ese abandono de la cláusula compromisoria frente a una controversia dada, lo expresan en su conjunto la demanda y su contestación, para admitir, por ende el silencio sobre el particular como categórica muestra de una virtual renuncia ha hacer uso del acto arbitral, apreciación que debe repetirse en el presente caso en el que se cuenta con la demanda respectiva, específicamente encaminada a provocar un pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, y en el que, aunque la excepción previa fundada en la cláusula compromisoria, se presentó por fuera del término previsto por la ley, es lo cierto que la sociedad demandada fue notificada en legal forma y del silencio que guardó durante el traslado de ley, no queda alternativa distinta a inferir su consentimiento en orden a que el conflicto suscitado se ventile en ese orden jurisdiccional y, por lo tanto, fuera del marco procesal propio del arbitramento.
" Salta a la vista, en consecuencia, el desacierto de la censura cuando pretende que se declare la nulidad del proceso o, en su defecto, se tenga por probada de oficio la excepción previa de la cláusula compromisoria, toda vez que, respecto a la primera hipótesis, no puede ser nulo un proceso en el que las partes, tácitamente, consintieron la actuación ante la jurisdicción ordinaria, lo que deja por fuera también la posibilidad de que opere entonces la pretendida excepción o que se configure la ocurrencia de un error probatorio de hecho derivado de no haber visto el sentenciador la estipulación contractual en que ella se funda y dotado de la necesaria trascendencia decisoria, toda vez que aun cuando llegare a admitirse que en realidad de verdad el tribunal incurrió en la falta de observación que le imputa el recurso en el tercero de los cargos formulados -cosa que apenas cabe plantear como simple conjetura-, ninguna incidencia había podido tener desacierto semejante en el resultado final del pleito pues por voluntad de los contratantes, partes en el litigio, la susodicha cláusula arbitral quedó sin efectos en el presente caso." (pág. 1046 a 1047. Revista Jurisprudencia y Doctrina. Corte Suprema de Justicia. Tomo XXVI, agosto 1997). Subrayas fuera de texto.
Si esto es así en los contratos de derecho privado donde se mira el interés particular, con mayor razón en los contratos regidos por los instrumentos de derecho público, donde prevalecen los intereses generales.
Finalmente, es importante advertir que la parte demandada guardó silencio respecto de la cláusula compromisoria, es decir, consintió en que fuera el juez natural quien dirimiera el litigio suscitado entre las partes, como muy bien lo estimó el a-quo.
En consecuencia, se procede a desatar el fondo de la litis.
Por los medios de prueba que obran en el proceso se tiene establecido:
Entre el Instituto Nacional de Fomento Municipal "INSFOPAL" e Industrias Carper Limitada, luego de un proceso licitatorio internacional, se celebró el contrato No. S-002 de 1986 con fecha marzo 19 del citado año, cuyo objeto fue el "suministro de equipos de pitometría, laboratorio, detectores de fugas y el suministro (sic) equipos de medición de caudal para los acueductos de diversas localidades del país", elementos detallados en el "Pedido Exterior No. 001 de 1986". El valor del contrato se estimó en la suma de $114'993.093,30 y se estipuló que los precios unitarios establecidos no estarán sujetos a ajustes posteriores (cláusula tercera). Respecto al plazo se acordó que el contratista se obliga a entregar los bienes en un término de dos meses así: para los bienes de importación a partir de la aprobación de la licencia de importación por parte del Incomex, y para los bienes de fabricación nacional a partir de la fecha de firma del contrato (cláusula cuarta) (fl. 246-B rev., c. 2).
En agosto 11 de 1986 las partes contratantes celebraron un "Primer Otrosi", en el cual se determinó que los pagos por parte de INSFOPAL quedarán subordinados a las apropiaciones presupuestales (fl. 246-C, c. 2).
Mediante certificación de agosto 5 de 1986 la Jefe de la División de Presupuesto de INSFOPAL hace constar que existe disponibilidad presupuestal para amparar el contrato de que trata este proceso (f. 231, c. 2).
2-2- HECHOS POSTERIORES Y CONDUCTA DE LAS PARTES.
En septiembre 15 de 1986 la Auditoría Especial ante el INSFOPAL de la Contraloría General de la República realizó un "Aviso de Observaciones" al contrato S-002/86 (fls. 80 a 85, c. ppal.).
Mediante resolución 5160 de julio 10 de 1987 el Contralor General de la República, considerando que se abrió "juicio fiscal de cuentas" al Dr. Arturo López Urresta, Director de INSFOPAL por no acatar las normas del estatuto de contratación administrativa en la celebración del contrato S-002/86 con Industrias Carper Ltda., pero que se demostró que no hubo desembolsos por concepto del contrato, resolvió declarar sin responsabilidad fiscal al citado funcionario (fls. 50 a 52, c. ppal.).
En agosto 14 de 1987 el contratista le dirigió una comunicación al Director-Liquidador del INSFOPAL en donde le solicitó se le comunique la decisión que la entidad tome respecto al contrato S-002/86, en consideración a lo siguiente:
"d) Habiéndose formalizado y solemnizado dicho contrato con fecha marzo 19 de 1986 y presentadas las garantías pactadas para su cumplimiento, la Contraloría General de la República formuló observaciones a dicho contrato, motivo por el cual no se inició su cumplimiento, no obstante que INDUSTRIAS CARPER LTDA. ya había elaborado los correspondientes Registros de Importación que están firmadas y selladas por el Insfopal para el material objeto de importación y había contraído compromisos respecto al suministro de los bienes de producción nacional." (fl. 54, c. ppal.). Subrayas fuera de texto.
El Liquidador de Insfopal mediante comunicación de agosto 20 de 1987 le expresó al censor "que una vez, y sujeta a la fecha en la cual el señor Contralor de la República (sic) resuelva, esclareciendo los actos emanados de esa dependencia sobre el contrato en mención, se le comunicará lo resuelto." (fl. 56, c. ppal.).
La Junta Liquidadora del INSFOPAL, en reunión celebrada el 2 de octubre de 1987, consideró que como la Contraloría General de la República no produjo el auto de fenecimiento del contrato S-002/86 por existir "fallas insalvables en la presentación de la propuesta", autorizó al Liquidador para entablar demanda de nulidad del citado acuerdo contractual (fls. 22 a 26, c. 2).
Mediante sentencia de mayo 13 de 1996, debidamente ejecutoriada, la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, confirmó en todas sus partes el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 24 de febrero de 1994, en el cual negó la nulidad del contrato S-002/86 celebrado entre el INSFOPAL y la sociedad INDUSTRIAS CARPER LTDA. y del acto de adjudicación del mismo, demanda presentada por la entidad contratante, donde no se encontró ningún motivo que ameritara la anulación de la relación contractual (fls. 267 a 281, c. ppal.).
2. Con base en lo anterior, estima la Sala lo siguiente:
Se encuentra demostrado que entre el entonces Instituto Nacional de Fomento Municipal y la sociedad Industrial Carper Ltda. se consolidó una relación contractual consistente en el suministro de unos bienes. Como no ha sido tema de controversia ni existe prueba que así lo determine, se considera como verdad del proceso que el contratista cumplió con los correspondientes requisitos legales destinados al perfeccionamiento del contrato.
El actor es enfático al afirmar que en cumplimiento de sus obligaciones emprendió una serie de tareas destinadas a la cabal ejecución de la relación contractual, como son los trámites para la legalización de la importación de unos bienes, y así lo hizo saber en forma oportuna al Director-Liquidador de la entidad contratista (fl. 54, c. ppal.).
Por su parte, según el único argumento que esgrimió INSFOPAL para abstenerse de cumplir con sus obligaciones contractuales, la Contraloría General de la República había formulado un aviso de observaciones al contrato en mención, por cuanto "se habían presentado graves anomalías en las etapas precontractual y contractual que hacían imposible la ejecución del contrato" (fl. 203, c. ppal.). En atención a estas observaciones la entidad contratante demandó la nulidad del contrato, pero sus peticiones no prosperaron por ser ajenas al orden jurídico, como lo declaró el juez de primera instancia, decisión que fue confirmada por la Sección Tercera de esta Corporación.
De tal manera, como las objeciones de ilegalidad del contrato eran totalmente infundadas, INSFOPAL estaba obligado a corresponder a sus compromisos adquiridos y al no hacerlo incumplió el contrato, lo cual generó un perjuicio al contratista, razón por la cual está llamado a responder.
No constituye ninguna justificación válida para que la administración se hubiese abstenido de cumplir el contrato, el hecho que un órgano de control como la Contraloría General de la República hubiese formulado algunos reparos sobre la legalidad del proceso precontractual y contractual puesto que, como se declaró judicialmente, estas observaciones en ningún momento afectaron la validez jurídica del contrato. Así las cosas, sería contrario a derecho que el particular contratista que actuó amparado en la buena fe y en el convencimiento de la legalidad y seriedad del pacto convencional suscrito con la entidad pública, resulte soportando un perjuicio producido por el exclusivo error de la administración.
En conclusión, se ha demostrado que la entidad demandada al faltar a su compromiso contractual, vulneró los principios de lealtad y buena fe que rigen la correcta ejecución de los contratos y, en consecuencia, está obligada a indemnizar los perjuicios producidos a la parte que fue fiel al mismo.
El Tribunal en el fallo objeto de la consulta, condenó en abstracto a la entidad demandada y en favor del actor al pago de perjuicios por "pérdida de la utilidad (indexada, e intereses legales sobre la suma histórica a la fecha de ejecutoria de la sentencia)". Dispuso que su liquidación se hará a través de un trámite incidental, puesto que no se encuentra demostrado el monto del perjucio.
Si bien es cierto que esta Sala ha expresado en anteriores oportunidades que en el proceso contencioso administrativo no ha desaparecido la posibilidad de hacer la condena en abstracto, puesto que la reforma introducida al C.P.C. por el decreto 2282 de 1989 en materia de condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante, no afectó al C.C.A., puesto que el gobierno sólo estaba facultado para reformar el estatuto procesal civil, también es cierto que en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, el juez administrativo debe agotar todas las posibilidades para, cuando haya lugar a ello, proferir condena en concreto.
En virtud de lo anterior, estima la Sala, con criterio diferente al del a-quo, que si bien es cierto no está demostrado el quantum de los perjuicios que el incumplimiento de la entidad estatal le ocasionó al actor y que se concretan en la utilidad que esperaba el contratista obtener con ocasión de la ejecución normal del contrato, sí es posible determinar su monto (a pesar de que las partes no definieron el porcentaje genérico del A.I.U.), acudiendo al cálculo de los perjuicios establecido en la cláusula penal pecuniaria del contrato de que trata este proceso, en donde en su cláusula décima sexta se acordó que "En caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento total o parcial por parte del CONTRATISTA, éste pagará al INSTITUTO a título de pena, una suma equivalente al diez por ciento (10%) del total del contrato." (fl. 34, c. ppal.).
La anterior decisión obedece a que si bien bajo la vigencia del decreto ley 222 de 1983 era obligatoria la estipulación de una cláusula penal pecuniaria exclusivamente en favor de la entidad contratante, la cual se consideraba como "pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados" (art. 72), la Sala ha considerado de tiempo atrás la pertinencia de aplicar el monto acordado por las partes como pena pecuniaria, en aquellos casos en los cuales la entidad estatal resulta condenada a resarcir los perjuicios causados al contratista por la no ejecución del contrato, toda vez que el valor pactado significa la estimación anticipada de los perjuicios. Es así como, en un caso similar, la Sala mediante sentencia de noviembre 8 de 1991, Exp. 6310, Actor: Pedro Salamanca Porras, con ponencia del Dr. Daniel Suárez Hernández, estimó:
"Frente a la ausencia de cuantificación especial de los perjuicios y ante el sistema descartado de calcular el monto indeminizatorio con base en el valor de la póliza de cumplimiento, encuentra la Sala procedente acudir al cálculo de los perjuicios con fundamento en el valor pactado en la cláusula penal pecuniaria, en el entendimiento de que esta constituye el evalúo anticipado que las partes hace de los perjuicios que resulten de la inejecución del contrato. Al respecto, la Corte ha considerado que "La pena establecida en la cláusula penal se considera equivalente a los perjuicios, esto es, como el reconocimiento antelado de que, en su caso se producen, y la fijación también antelada de su valor" (Sentencia 11 de diciembre de 1954, LXXIX, 239, Ortega Torres, p. 686).
"Entendida entonces la pena contractualmente señalada como "la estimación anticipada del perjuicio que se causa a la otra parte por el incumplimiento de lo pactado o por el mero retardo" (Sentencia 21 de febrero de 1974 - Anales del Consejo de Estado, Tomo LXI, p. 767), resulta viable entonces, en el caso examinado, calcular los perjuicios con base en la cláusula penal pecuniaria 'equivalente al 10% del valor del contrato'...". (Anales del Consejo de Estado. Tomo CXXV, Segunda Parte, Octubre-Noviembre-Diciembre, 1991, p. 473).
En consecuencia, se procede a liquidar los perjuicios de que trata este fallo con base en el valor pactado en la cláusula penal pecuniaria, monto que se actualizará a partir de agosto 14 de 1987, fecha en la cual el actor comunicó al Director-Liquidador del INSFOPAL que ya había cumplido con los requisitos contractuales a su cargo (fl. 54, c. ppal.).
Valor del contrato: $114'993.093,30
Porcentaje indemnizatorio: 10%
Valor de la indemnización: $11'499.309,30
Para la actualización de la suma anterior se da aplicación a la siguiente fórmula:
V.P. = V.H. x Indice final
Indice inicial
De donde:
V.P. = Es el valor presente que se busca.
V.H. = Valor histórico conocido.
Indices: precios al consumidor certificados por el DANE, en el cual el índice inicial será el de agosto de 1987 (73.28), e índice final el de la fecha de este fallo (681.06). De lo anterior se tiene:
V.P. = 11'499.309,30 X 681.06
73.28
V.P. = 106'873.902
En conclusión, la Sala confirmará la sentencia materia de consulta, pero con las modificaciones precisadas anteriormente.
Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: MODIFICASE el numeral cuarto de la sentencia dictada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, de octubre diez (10) de mil novecientos noventa y seis (1996), dentro del proceso seguido por la Sociedad Industrias Carper Ltda. contra el Instituto Nacional de Fomento Municipal "INSFOPAL", que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así:
4o. CONDENASE al Instituto Nacional de Fomento Municipal "INSFOPAL", hoy NACION-MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO a pagar a la Sociedad Industrias Carper Ltda. la suma de CIENTO SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS PESOS M/C ($106'873.902,oo), por concepto de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública demandada.
SEGUNDO: CONFIRMASE en lo demás.
TERCERO: Para su cumplimiento, expídase a las partes, por intermedio de sus apoderados, copias auténticas de las providencias, con constancia de su ejecutoria (arts. 115 del C.P.C. y 37 del decreto 359 de 1995).
COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE
RICARDO HOYOS DUQUE
Presidente Sala
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
CARLOS ALBERTO CORRALES
Secretario Sala
