RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA – Confirma / REQUISITO DE SUSTENTACIÓN EN RECURSO DE SÚPLICA – Incumplimiento / SUSPENSIÓN DE LAUDO ARBITRAL – Ley 1563 de 2012 / SUSTENTO LEGAL PARA SUSPENSIÓN PARCIAL DE LAUDO ARBITRAL – Inexistente
Procede la Sala a decidir el recurso de súplica interpuesto por la convocante en contra del auto del 9 de noviembre de 2018, […], frente al ordinal segundo, mediante el cual se accedió a la solicitud de suspensión del laudo arbitral del 20 de abril de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. y la Organización SUMA S.A.S, […] la recurrente cuestionó [la] decisión [sobre la procedencia de la petición de suspensión formulada por Transmilenio S.A.], bajo las siguientes consideraciones: i) que la entidad pública no sustentó su solicitud; ii) que el recurso extraordinario de anulación no gozaba de apariencia de buen derecho prevista en el numeral 1 del artículo 231 del CPACA y iii) que dicha medida no surtía efectos respecto de todo lo resuelto por el Tribunal Arbitral […] [E]l requisito de la sustentación no se encuentra en ninguno de los apartes de la precitada norma [artículo 42 de la Ley 1563 de 2012], de hecho, aquella disposición es clara en señalar que para la suspensión de un laudo únicamente se requiere: i) que haya una entidad pública condenada y ii) que sea esta la que solicite su suspensión. […] [D]ado que a los jueces no les corresponde exigir una carga argumentativa que no fue prevista expresamente por el legislador, la decisión de suspender el laudo […] se encuentra ajustada. […] La Sala tampoco acogerá el argumento […] según el cual el recurso extraordinario de anulación […] no cumplió con la “fundamentación razonada de la demanda”, supuesto necesario para que proceda una medida cautelar en los términos de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 231 del CPACA. […] Al respecto, conviene señalar que en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 se reguló el trámite del recurso extraordinario de anulación y, en su inciso tercero, se marcó el derrotero para acceder a la suspensión […], razón por la cual no hay lugar a acudir a las disposiciones generales del CPACA. […] Finalmente, la Sala negará la solicitud de la recurrente de suspender, únicamente, el pago dispuesto en el ordinal decimonoveno y no la orden de renegociar la ecuación económica y financiera del contrato contenido en el ordinal vigesimosegundo de la parte resolutiva del laudo. […] [C]omo la norma no distinguió sobre qué tipo de condenas (de dar, de hacer o no hacer) recaería la medida y teniendo en cuenta que al juez no le está dada la facultad de hacerlo, no hay razón lógica que justifique decretarla parcialmente y no sobre todo lo resuelto en el laudo arbitral […] Como consecuencia, dado que ninguno de los cargos formulados por la Organización SUMA S.A.S. prospera, se confirmará el ordinal segundo del auto del 9 de noviembre de 2018.
RECURSO DE SÚPLICA – Procedencia / RECURSO DE SÚPLICA – Regulación normativa
De acuerdo con lo previsto en el artículo 246 del CPACA, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la primera o de la única instancia, así como también contra la providencia que rechaza o declarara desierta la apelación o el recurso extraordinario. […] En este caso, el recurso de súplica resulta procedente, porque a través de la providencia cuestionada se decretó la suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 20 de abril de 2018, decisión que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 243 del CPACA es de naturaleza apelable; además, porque fue dictada por la magistrada ponente en el curso de un proceso de única instancia. Adicionalmente, se observa que la providencia impugnada se notificó por estado el 16 de noviembre de 2018 y los tres días siguientes a su notificación corrieron entre el 19 y el 21 de noviembre del mismo año; en ese entendido, dado que el recurso se interpuso el 21 de noviembre de 2018, se impone concluir que se presentó de manera oportuna.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 42
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00110-01(62027)
Actor: ORGANIZACIÓN SUMA S.A.S.
Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO
Referencia: RECURSO DE SÚPLICA
Procede la Sala a decidir el recurso de súplica interpuesto por la convocante en contra del auto del 9 de noviembre de 2018, proferido por el despacho de la magistrada María Adriana Marín, concretamente, frente al ordinal segundo, mediante el cual se accedió a la solicitud de suspensión del laudo arbitral del 20 de abril de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. y la Organización SUMA S.A.S.
I. A N T E C E D E N T E S
1. Laudo arbitral y trámite impartido al recurso extraordinario de anulación
1.1. El 20 de abril de 2018, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas con ocasión de la celebración del contrato No. 10 de 2010, suscrito entre la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. y la Organización SUMA S.A.S., profirió laudo arbitral, en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos):
“DECIMOCTAVO: Declárese que no prospera la excepción titulada 'cláusula 121 del contrato de concesión, en relación con los desincentivos es válida y eficaz y debe aplicarse según lo estipulado', de conformidad con las razones esbozadas en este laudo.
“DECIMONOVENO: Por tanto, se accede a las pretensiones segunda subsidiaria de la vigesimotercera y a la vigesimoctava. En tal virtud se declara que:
“19.1. Los desincentivos reciben tratamiento de multas, como sanción pecuniaria de apremio y por ende a ellos debe aplicárseles, en un todo, los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
“19.2. TRANSMILENIO deberá restituirle a SUMA las sumas que por concepto de desincentivos le hubiere descontado.
“(…).
“VIGESIMOPRIMERO: Declárese que no prosperan las excepciones denominadas 'inexistencia de los supuestos para la declaración de la ruptura de la ecuación económica y financiera del contrato' e 'inexistencia de los supuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que la procedencia de la revisión del contrato de concesión', de conformidad con las razones expuestas en este laudo.
“VIGESIMOSEGUNDO: En tal virtud, se acede a las pretensiones octava, novena, décima, undécima, vigesimoprimera y vigesimosegunda, en los precisos términos que a continuación se señala:
“22.1. Se aclara que circunstancias ajenas al contratista se presentaron durante la ejecución del contrato y alteraron la ecuación económica y financiera del mismo, según se expone en la parte motiva de este laudo.
“22.2. Se ordena a las partes que, para restablecer la ecuación económica y financiera, revisen conjuntamente –en el menor tiempo posible según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 el contrato de concesión No. 010 de 2010, de acuerdo con los análisis y parámetros que específicamente se han construido en este laudo arbitral sobre cada una de las situaciones acaecidas en la realidad contractual (implementación del SITP; entrada en funcionamiento del SITP provisional; baja demanda y evasión y entrega de patios definitivos), para que de esa forma puedan reequilibrar la ecuación contractual surgida al momento del nacimiento del contrato, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993. Esta revisión, donde se tomarán las medidas necesarias para el restablecimiento del contrato, deberá hacerse, según el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en el menor tiempo posible.
“(…) (se destaca).
1.2. En contra de la decisión anterior, Transmilenio S.A. y el Ministerio Público interpusieron recursos extraordinarios de anulación. A su vez, la entidad pública condenada solicitó la suspensión de lo resuelto por el Tribunal Arbitra––.
1.3. Por auto del 31 de agosto de 201, el despacho de la magistrada María Adriana Marín admitió los recursos extraordinarios de anulación.
2. Auto suplicado
Mediante proveído del 9 de noviembre del 201 se ordenó la suspensión de la ejecución del laudo del 20 de abril de 2018, bajo la consideración de que la condena fue impuesta a la entidad condenada y fue aquella la que solicitó la suspensión.
3. Recurso de súplica
El 21 de noviembre de 2018, la Organización SUMA S.A.S. formuló recurso de súplica contra el auto del 9 de noviembre de 2018, con el fin de que se revoque el ordinal segundo de la providencia y, en su lugar, se niegue la solicitud de suspensión provisional.
Señaló que en la providencia atacada se partió de la errada consideración de que la sola petición de la entidad pública condenada resultaba suficiente para decretar la suspensión de un laudo, cuando lo cierto era que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estad precisó que se requiere de una carga argumentativa mínima, la cual era inexistente en el presente asunto.
De acuerdo con la recurrente, la solicitud de Transmilenio S.A. tampoco cumplió con la “fundamentación razonada de la demanda”, requisito que exige el numeral 1 del artículo 231 del CPACA, para que proceda el decreto de la medida cautelar.
En todo caso, indicó que, si la suspensión del laudo procedía, aquella cobijaba, únicamente, la ejecución del ordinal decimonoveno del laudo, en el cual Transmilenio S.A. resultó condenado a pagar una suma de dinero, pues en el ordinal vigesimosegundo el Tribunal Arbitral ordenó que las partes revisaran conjuntamente la ecuación económica y financiera del contrato, reunión que, de no realizarse, conllevaría a la suspensión del contrato de concesión No. 10 de 2010 y, por consiguiente, a la paralización de la prestación del servicio público de transporte en la localidad de Ciudad Bolíva–.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
1. Procedencia del recurso de súplica
De acuerdo con lo previsto en el artículo 246 del CPAC
, el recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la primera o de la única instancia, así como también contra la providencia que rechaza o declarara desierta la apelación o el recurso extraordinario.
En este caso, el recurso de súplica resulta procedente, porque a través de la providencia cuestionada se decretó la suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 20 de abril de 2018, decisión que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 243 del CPAC
es de naturaleza apelable; además, porque fue dictada por la magistrada ponente en el curso de un proceso de única instanci.
Adicionalmente, se observa que la providencia impugnada se notificó por estado el 16 de noviembre de 201 y los tres días siguientes a su notificación corrieron entre el 19 y el 21 de noviembre del mismo año; en ese entendido, dado que el recurso se interpuso el 21 de noviembre de 201–, se impone concluir que se presentó de manera oportuna.
2. Caso concreto
En este asunto, la controversia gira en torno a establecer si el ordinal segundo del auto de 9 de noviembre de 2018 debe revocarse para, en su lugar, negar la solicitud de suspensión del laudo del 20 de abril de 2018 o suspenderlo parcialmente.
De acuerdo con la providencia atacada, la petición de suspensión formulada por Transmilenio S.A. resultaba procedente, porque se cumplieron los requisitos establecidos en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2018; sin embargo, la recurrente cuestionó esa decisión, bajo las siguientes consideraciones: i) que la entidad pública no sustentó su solicitud; ii) que el recurso extraordinario de anulación no gozaba de apariencia de buen derecho prevista en el numeral 1 del artículo 231 del CPACA y iii) que dicha medida no surtía efectos respecto de todo lo resuelto por el Tribunal Arbitral.
Según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, “la interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo que la entidad pública condenada lo solicite”.
Como puede verse, el requisito de la sustentación no se encuentra en ninguno de los apartes de la precitada norma, de hecho, aquella disposición es clara en señalar que para la suspensión de un laudo únicamente se requiere: i) que haya una entidad pública condenada y ii) que sea esta la que solicite su suspensión.
En un caso similar al que ahora se analiza, esta Subsección precisó lo siguiente:
“Ahora, en cuanto a la motivación de la solicitud de suspensión, la Sala advierte que el inciso tercero del artículo 42 de la ley 1563 de 201 no exige que la petición se sustente, sino únicamente que quien la solicite sea una entidad pública condenada (…)” (se destaca).
Así las cosas, dado que a los jueces no les corresponde exigir una carga argumentativa que no fue prevista expresamente por el legislador, la decisión de suspender el laudo del 20 de abril de 2018, con fundamento en la petición de la entidad pública condenada –Transmilenio S .A.–, se encuentra ajustada.
En ese sentido, pese a que en algunos pronunciamientos de la Subsección C se ha impuesto la carga de sustentar, dicha postura no constituye una posición unificada dentro de la mism, así como tampoco de la Sección Tercera de esta Corporación, razón por la cual la exigencia de la convocante resulta desacertada.
La Sala tampoco acogerá el argumento de la suplicante, según el cual el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Transmilenio S.A. no cumplió con la “fundamentación razonada de la demanda”, supuesto necesario para que proceda una medida cautelar en los términos de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 231 del CPACA, en este caso la de suspensión de un laudo.
Al respecto, conviene señalar que en el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 se reguló el trámite del recurso extraordinario de anulación y, en su inciso tercero, se marcó el derrotero para acceder a la suspensión en comento, razón por la cual no hay lugar a acudir a las disposiciones generales del CPACA.
Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que la medida de suspensión de un laudo arbitral no corresponde a una de las consagradas en el CPACA, sino que se trata de medida sui generis que consagró el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional en favor del patrimonio público.
Finalmente, la Sala negará la solicitud de la recurrente de suspender, únicamente, el pago dispuesto en el ordinal decimonoveno y no la orden de renegociar la ecuación económica y financiera del contrato contenido en el ordinal vigesimosegundo de la parte resolutiva del laudo del 20 de abril de 2018, por lo siguiente:
En efecto, el inciso tercero del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012 dispone:
“La interposición y el trámite del recurso extraordinario de anulación no suspenden el cumplimiento de lo resuelto en el laudo, salvo cuando la entidad pública condenada solicite la suspensión” (se destaca).
De lo expuesto se desprende que cuando la entidad pública condenada solicita la suspensión, dicha medida debe entenderse sobre todo lo resuelto por el tribunal arbitral y no frente a aspectos puntuales del fallo –como lo sugiere la recurrente–.
Bajo ese entendido, como la norma no distinguió sobre qué tipo de condenas (de dar, de hacer o no hacer) recaería la medida y teniendo en cuenta que al juez no le está dada la facultad de hacerlo, no hay razón lógica que justifique decretarla parcialmente y no sobre todo lo resuelto en el laudo arbitral.
Como consecuencia, dado que ninguno de los cargos formulados por la Organización SUMA S.A.S. prospera, se confirmará el ordinal segundo del auto del 9 de noviembre de 2018.
R E S U E L V E
PRIMERO: CONFIRMAR el ordinal segundo del auto 9 de noviembre de 2018, mediante el cual se accedió a la solicitud de suspensión provisional del laudo arbitral del 20 de abril de 2018, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales entre Transmilenio S.A. y la Organización SUMA S.A.S.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
