CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
FECHA: Bogotá, D.C., Siete (7) de septiembre de dos mil (2000).
REF: Radicación número: AC-11985
ACTOR: INGENIEROS CONSTRUCTORES TECNOLOGÍA Y EQUIPOS LTDA. "INECON-TE LTDA." y CONSTRUCCIONES CARRILLO CAYCEDO S.A.
"CONCAY S.A."
DEMANDADO: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
Conoce la Sala de la acción de tutela formulada ante esta Corporación, por las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda. Inecon-te Ltda. y Construcciones Carrillo Caycedo S.A. Concay S.A., contra el laudo arbitral del 12 de julio del año en curso, proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los Doctores Roberto Uribe Pinto, Carlos Del Castillo Restrepo y Camilo González Chaparro.
Las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda. Inecon-te Ltda. y Construcciones Carrillo Caycedo S.A. Concay S.A., pretenden que mediante ésta acción, se protejan sus derechos al debido proceso, al derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia, amparo que se concreta en ordenar al Tribunal de Arbitramento que profiera un nuevo laudo arbitral en el que se tenga en cuenta todo el acervo probatorio, que según aquellas no se consideró en la providencia del 12 de julio de 2000.
En síntesis, las actoras exponen los siguientes:
2.1. El 19 de mayo de 1997, las sociedades actoras suscribieron en calidad de contratistas, el contrato de obra pública número 0156 con el Instituto Nacional de Vías Invías, quien actuó como contratante.
2.2. Dentro de dicho contrato, en el parágrafo segundo de la Cláusula Octava se incluyó la fórmula de ajustes de precios unitarios, en el que se dispone:
"PARÁGRAFO SEGUNDO. AJUSTES: Las actas mensuales de obra estarán sujetas a ajustes de precios de acuerdo con la siguiente fórmula: P1=Po x I/Io. En la cual los componentes de la fórmula tienen los siguientes significados: .. I= Valor del índice de costas de construcción de carreteras para cada grupo de obra, correspondiente al mes en que se efectúe el pago anticipado.. Una vez legalizado el (los) pago (s) anticipado (s) que se consideren durante la ejecución del contrato, el valor de I corresponderá al mes anterior al pago del acta..EL CONTRATISTA no podrá hacer reclamaciones por los resultados de los ajustes al aplicar los índices en forma definitiva." (fl. 3 mayúsculas, negrillas y subrayado del texto.)
Así mismo, se estableció en la Cláusula Décima Sexta un pacto comisorio para la solución de controversias que tuvieran origen con ocasión del contrato en mención.
2.3.- Las sociedades actoras demandaron la revisión del parágrafo segundo de la cláusula octava antes transcrita, a través del proceso arbitral, solicitando tan sólo en el alegato de conclusión que aquélla se declarara nula de oficio, por considerar que consagró dos índices distintos dd actualización de los precios unitarios, que impiden ajustar el precio del contrato.
2.4. Mediante laudo del 12 de julio de 2000, el Tribunal de Arbitramento denegó las pretensiones formuladas en la demanda, por considerar que "No es éste (el dictamen pericial) un elemento de juicio que por sí mismo permita al Tribunal afirmar que la cláusula octava del contrato sea ineficaz para mantener el valor intrínseco de la remuneración del contratista, pues el concepto de los peritos se limita a cuantificar las consecuencias económicas de la aplicación de la cláusula de reajuste pactada, frente a las que ocurrirían de prosperar la demanda de revisión, sin que, por otra parte, del dictamen se pueda establecer si la fórmula de reajuste pactada es idónea para que la revisión de precios ampare el derecho consagrado en el estatuto contractual a favor del contratista." (fl. 9).
2.5 Manifiestan las actoras que interponen la presente acción como medio de defensa judicial, toda vez que "Contra el indicado laudo arbitral no procede recurso alguno, porque las precisas cinco causales de anulación consagradas en al art. 72 de la ley 80/93 no permiten cuestionarlo alegando la falencia probatoria en que se funda esta tutela.." (fl. 15).
3. Actuación de los miembros del Tribunal de Arbitramento.
Los miembros del Tribunal de Arbitramento en contra de quienes fué instaurada la acción, dieron respuesta a ésta de manera independiente, en los siguientes términos:
3.1 Doctor Carlos Del Castillo Restrepo.
El doctor Del Castillo Restrepo se opuso a las pretensiones de la tutela (fls. 73 a 77), alegando que la demanda formulada ante el Tribunal de Arbitramento del que él hizo parte, sólo persiguió la revisión de la cláusula contractual de reajuste de precios en un contrato estatal, pero en ningún momento la nulidad de la misma.
Precisa que de haberse planteado dentro de la demanda la nulidad absoluta de la cláusula contractual en referencia, el Tribunal de Arbitramento no hubiera podido declarase competente para conocer esta pretensión, por tratarse de una nulidad por objeto ilícito, al contravenir la cláusula objetada el derecho público de la Nación, sin que ésta pudiera ser saneada, ni mucho menos pudiese ser objeto de transacción. (artículos 1519 y 1742 del C.C., artículo 45 de la Ley 80 de 1993).
Señala que en el laudo se estableció que la acción de revisión contractual no puede instaurarse para corregir supuestos o reales errores o fallas en que las partes incurrieron al contratar, con la salvedad establecida en el numeral 8 del artículo 4o de la Ley 80 de 1993, y que "..ciertamente, tales errores o fallas si es que en rigor así pueden llamarse, puede conducir a una cláusula nula en la medida en (sic.) la misma quede cobijada en alguno de los casos de que trata el derecho común, o los especiales contemplados en el artículo 44 del estatuto de contratación." (fl. 75).
Concluye diciendo que, con base en lo anterior, que el Tribunal de Arbitramento analizó con detenimiento las pruebas aportadas al proceso, sin encontrar que de las mismas se pudiera concluir que la fórmula de ajuste de precios fuese o no idónea para cumplir con su propósito de mantener el equilibrio financiero del contrato.
3.2 Doctor Camilo González Chaparro.
El doctor González Chaparro, en ejercicio de su derecho a la defensa (fls. 78 a 86), manifiesta que no se encuentra plenamente demostrada la nulidad contractual dentro del proceso que tuvo conocimiento como miembro del Tribunal de Arbitramento en mención, toda vez que no se dieron los presupuestos exigidos en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.
Sostiene que la argumentación expuesta para plantear la nulidad no sirvió para determinar la ocurrencia de la misma.
Por último, considera que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, las sociedades actoras pueden acudir a la acción contractual ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante la justicia arbitral, para solicitar la anulación de la cláusula octava del contrato estatal del que da cuenta los hechos de la demanda.
3.3 Doctor Roberto Uribe Pinto.
Al contestar la tutela bajo estudio, el doctor Uribe Pinto solicitó que se denegaran las pretensiones de las sociedades actoras, por aspectos tanto procesales como sustanciales (fls. 87 a 92).
Frente a los primeros, sostiene que en virtud del numeral 1o. del artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la tutela cuando existen otros mecanismos de defensa judicial; para el efecto cita el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, el cual fue compilado en el artículo 230 del Decreto Ley 1818 de 1998, según el cual las causales primera y quinta de anulación, se relacionan con cuestiones probatorias. De la misma manera pone de presente los numerales 4o. y 9o. del artículo 163 ibídem que igualmente relativas a falencias probatorias, razones éstas que dan lugar para que tenga conocimiento del caso la jurisdicción contencioso administrativa (Consejo de Estado), a través del recurso de anulación.
Frente a los segundos, pone de manifiesto que de ninguna manera el Tribunal de Arbitramento vulneró los derechos fundamentales a la defensa y acceso a la justicia de las tutelantes, en razón a que se dio cumplimiento al debido proceso.
De igual manera, sostiene que la nulidad de la cláusula contractual discutida en el proceso no fue solicitada en la demanda arbitral, sino que fue planteada al final del proceso, es decir en la audiencia de alegaciones finales, circunstancia ésta que impedía al Tribunal pronunciarse al respecto.
Por último, señala que las actoras pueden ejerce la acción de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra la cláusula contractual discutida en el arbitramento, por cuanto el laudo "..no clausuró lo relativo a la anulación de la cláusula, ya que se abstuvo de decretar de oficio la nulidad, puesto que no se acreditó debidamente como lo exigen las varias disposiciones citadas en el fallo, entere ellas el inciso 3o. del art. 87 del Código Contencioso Administrativo." (fl. 89)
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:
1. La Competencia de esta Sala.
El numeral 2o. del artículo 1o. del Decreto 1382 de 2000 establece que la acción de tutela que se promueva contra un funcionario o corporación judicial, será repartida al superior funcional del accionado. En este caso, la acción se presentó contra el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores Roberto Uribe Pinto, Carlos Del Castillo Restrepo y Camilo González Chaparro, y compete su conocimiento a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, si bien es cierto no es, dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, superior jerárquico en los eventos del recurso de anulación contra laudos arbitrales, es el superior funcional de los tribunales de arbitramento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
2. Finalidad de la acción de tutela.
De acuerdo con las disposiciones que regulan la acción de tutela (artículo 86 de la Constitución Nacional, Decreto 2591 de 19991 y 306 de 1992), la misma se puede ejercer con el objeto de reclamar ante la jurisdicción, a través de un procedimiento preferente y sumario la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales cuando éstos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los eventos así previstos por la ley.
En el sub-lite, las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda. Inecon-te Ltda. y Construcciones Carrillo Caycedo S.A. Concay S.A., pretenden que mediante ésta acción se protejan sus derechos al debido proceso, al derecho de defensa y de acceso a la administración de justicia, amparo que se concreta en ordenar al Tribunal de Arbitramento tutelado para que profiera un nuevo laudo arbitral, en el que se tenga en cuenta todo el acervo probatorio que, supuestamente, no consideró el laudo del 12 de julio de 2000.
3. Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales
El pronunciamiento hecho por los tribunales de arbitramento, tienen la calidad de providencia judicial acorde con lo señalado por el artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 11 del Decreto 2651 de 1991.
En ese contexto, dado el carácter de decisión judicial que comporta el laudo arbitral, la procedencia del amparo de tutela frente a este tipo de decisión está sujeto a los mismos presupuestos que la jurisprudencia ha definido respecto de las providencias judiciales, que en términos generales se pueden resumir en la violación o amenaza de un derecho constitucional fundamental, con ocasión de una decisión judicial, que constituya vía de hecho, siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial de defensa.
Para el caso específico de los laudos arbitrales, la ley sólo contempla el recurso de anulación, el cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en forma taxativa consagra únicamente cinco causales para su procedencia, todas ellas referidas a errores in procedendo, es decir de procedimiento, en que haya podido incurrir el tribunal en su determinación, de manera que cualquier otra circunstancia ajena a aquellas no podría ser alegada a través de ese recurso, aunque la decisión arbitral sea manifiestamente contraria a la ley por otro tipo de hechos, como por ejemplo, por errores injudicando.
Dicha disposición establece como causales de anulación de laudos arbitrales las siguientes:
"1o. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
"2o. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
"3o. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
"4o. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
"5o. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. El trámite y efectos del recurso se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia
Es decir que el recurso de anulación tan sólo tiene procedencia en los casos de violación directa de la ley mas no en los eventos de violación indirecta de la misma; pero, bien puede ocurrir, en el segundo de esos eventos, que una decisión arbitral pueda ser constitutiva de una vía de hecho y, que por ende, para la protección de un derecho constitucional fundamental amenazado o vulnerado, puede resultar viable la acción de tutela dada la inexistencia de otro mecanismo judicial de defensa.
En el sub-lite, la acción interpuesta tiene como fundamento hechos distintos de aquellos previstos por la norma antes transcrita como causal del recurso de anulación; así las cosas, en principio resulta viable la interposición de aquélla, como quiera que la violación de los derechos invocados consiste en una presunta omisión o deficiencia de la valoración probatoria; por consiguiente, corresponde determinar a esta Sala el mérito o no de las pretensiones formuladas por los actores, para lo cual debe establecerse si el laudo arbitral cuestionado con la petición de tutela, constituye o no una vía de hecho.
4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Sobre el particular resulta de especial ilustración el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU 087 de 1999 de la que fue ponente el Dr. José Gregorio Hernández Galindo, reiterado luego, entre otras providencias, en la sentencia T-528 del 8 de mayo del presente año), según el cual:
"Se reitera:
"..la vía judicial de hecho – que ha sido materia de abundante jurisprudencia – no es una regla general sino una excepción, una anormalidad, un comportamiento que, por constituir burdo desconocimiento de las normas legales, vulnera la Constitución y quebranta los derechos de quienes acceden a la administración de justicia. Es una circunstancia extraordinaria que exige, por razón de la prevalencia del derecho sustancial (*C.P., art. 228), la posibilidad, también extraordinaria, de corregir, en el plano preferente de la jurisdicción constitucional, el yerro que ha comprometido o mancillado los postulados superiores de la Constitución por un abuso de la investidura.
"Naturalmente, ese carácter excepcional de la vía de hecho implica el reconocimiento de que, para llegar a ella, es indispensable la configuración de una ruptura patente y grave de las normas que han debido ser aplicadas en el caso concreto".
Precisando lo anterior, en cuanto a los requisitos que configuran la vía de hecho, la Corte Constitucional ha señalado los siguientes:
"a) Que la conducta del agente carezca de fundamento legal.
"b) Que la acción obedezca a la voluntad subjetiva de quien desempeña la autoridad judicial.
"c) Que tenga como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales, de manera grave e inminente, y
"d) Que no exista otra vía de defensa judicial, o que, existiendo, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o que el examen particular que realice el juez de tutela de verificar que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado.")
De igual manera, en la sentencia T-567 de 1998 con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, se determinó:
"(..) la acción de tutela sí es procedente cuando se configuran claros presupuestos que evidencian la presencia de defectos de orden sustantivo, fáctico, orgánico y procedimental, en alguna de estas hipótesis: (1) presente un grave defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; (2) presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; (3) presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y, (4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones."
En el asunto que se examina, no se presenta ninguna de las circunstancias antes relacionadas, de donde se infiera que en el laudo arbitral censurado se halla incurrido en una vía de hecho, y, por consiguiente, la acción de tutela impetrada deviene improcedente.
En efecto, para la expedición del laudo en cuestión, los miembros del citado Tribunal de Arbitramento se fundamentaron en la normatividad vigente y en la documentación que obra en el proceso. Consideraron en la providencia que se ataca, lo siguiente:
".. la cláusula de ajuste y revisión de precios hace parte de la ecuación contractual pactada libre y autónomamente por las partes y que como tal; constituye una ley del contrato de obligatorio cumplimiento para ellas cuya revisión sólo puede ser factible en el caso previsto en el numeral octavo del artículo 4o de la Ley 80 de 1993, es decir, (..) cuando la fórmula de reajuste pactada, en razón de hechos o circunstancias imprevisibles e imprevistas, ocurridos con posterioridad a la propuesta de contratar, o a la firma del contrato sino hubo licitación, falle en su propósito de mantener las condiciones económicas y financieras existentes al momento en que surge a la vida jurídica la ecuación contractual convenida.
"En el caso que nos ocupa es claro que la revisión de la cláusula de reajuste no se solicitó con base en la precisa causal prevista por la ley ni, por consiguiente, se aportaron o solicitaron pruebas que de alguna manera pudiesen llevar al Tribunal a concluir que, en efecto, existen razones contempladas en el estatuto contractual para que prospere la acción de revisión." (fl. 49 Subraya la Sala).
Así mismo frente a la petición de nulidad elevada por las sociedades actoras respecto de la mencionada cláusula contractual de ajuste y revisión de precios, el Tribunal de Arbitramento se abstuvo de declararla, " (..) por no aparecer ésta de manifiesto en la fórmula de ajuste contenida en el parágrafo segundo de la cláusula octava del contrato 0156 de 1.997, condición sine qua non para ejercer esta facultad, conforme lo dispone expresamente el artículo 2o. de la Ley 50 de 1.936 y porque tampoco se encuentra plenamente demostrada en el proceso como, a su turno, lo exige el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo." (fl. 54).
En tales circunstancias, no se puede afirmar que las decisiones que se tomaron dentro del proceso y que culminaron con el laudo que se cuestiona, carezcan de fundamento legal, o que obedezcan al capricho o voluntad de aquellos falladores, ni mucho menos que los mismos hubieran interpretado erróneamente las pruebas aportadas en el respectivo proceso.
Además de lo anterior, por virtud de la autonomía funcional que tienen los jueces, la cual es reconocida por la Constitución Política, las decisiones de un fallador no pueden ser interferidas por órdenes de otro juez, no solo ajeno al proceso, sino seguramente de otra especialidad o jurisdicción, con olvido de que cada uno de ellos es autónomo en sus decisiones.
Por último, la Sala reitera, que la acción de tutela no puede ser utilizada válidamente para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas, mucho menos cuando tales circunstancias tienen por origen la incuria o negligencia de la misma persona afectada).
Por lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
PRIMERO: DENIÉGASE por improcedente el amparo solicitado por las sociedades Ingenieros Constructores Tecnología y Equipo Ltda. Inecon-te Ltda. y Construcciones Carrillo Caycedo S.A. Concay S.A.
SEGUNDO: NOTIFÍQUESE ésta providencia a las partes por telegrama u otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: En caso de no ser impugnada esta decisión, REMÍTASE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Presidente de Sala
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
RICARDO HOYOS DUQUE
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
MERCEDES TOVAR DE HERRAN
Secretaria General
Corte Constitucional, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
Sentencia T-237 del 15 de julio de 1994, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Véanse, entre otras, las sentencias AC-7523 y AC-7743 del 20 de mayo y 24 de junio de 1999, respectivamente. M.P. Dr. G Rodríguez Villamizar
