TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Competencia para decidir la validez del contrato / JUSTICIA ARBITRAL - Competencia de legalidad para establecer límite / CLAUSULA COMPROMISORIA - Autonomía
El legislador es quien está constitucionalmente habilitado para establecer las reglas necesarias al desarrollo de la justicia arbitral. El, en tanto órgano de representación popular, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 150 de la Constitución y facultado por el Constituyente (artículo 116, inciso final de la Constitución), es quien puede señalar los asuntos que, por su naturaleza, deben quedar excluidos del conocimiento y decisión de los árbitros. Por consiguiente, si bien el Constituyente autorizó que los particulares puedan ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de conciliadores o árbitros y que éstos últimos puedan dictar fallos en derecho o equidad, también dejó en manos del legislador el establecimiento de límites al poder habilitante de las partes. El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 establece que "el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral". De esta definición se deriva que sólo puede entregarse a la decisión de los árbitros asuntos susceptibles de transacción, que surjan entre personas capaces de transigir. Podría pensarse, en principio, que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de competencia los tribunales de arbitramento para pronunciarse, por tratarse de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin embargo, no debe perderse de vista que, como se dijo, el Constituyente de 1991 prescribió que "[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley". El artículo 116 de la Ley 446 de 1998, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato", sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella. El legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-1436/00 de la Corte Constitucional, sobre justicia arbitral; sentencia del 22 de febrero de 1971 de la Corte Suprema de Justicia, sobre el contrato de transacción y la C- 248/99 de la Corte Constitucional, sobre cláusula pecuniaria
Auto 00071(24344) del 03/08/14. Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Actor: MUNICIPIO DE PEREIRA. Demandado: FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil tres (2003)
Radicación número: 66001-23-31-000-2002-00071-01(24344)
Actor: MUNICIPIO DE PEREIRA
Demandado: FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 28 de noviembre de 2002, por medio del cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda decidió lo siguiente:
"Reponer el auto admisorio de la demanda del 2 de abril de 2002, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia se rechaza la demanda, sin desglose devuélvanse los anexos de la misma".
ANTECEDENTES
El 14 de diciembre de 2001, el municipio de Pereira, por medio de apoderado, interpuso demanda contractual contra la Fiduciaria de Occidente S.A. formulando las siguientes pretensiones:
"- Que se declare que las partes vulneraron con el contrato de encargo fiduciario No 3-102 del 2 de julio de 1997, las disposiciones legales que rigen este tipo de negocios y en las cuales debían fundarse para su celebración.
- Que como consecuencia de la anterior decisión, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 3-102 del 2 de julio de 1997, por el cual el Municipio de Pereira contrató con la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. encargo Fiduciario de Administración, pagos y pignoración de recursos, como una operación conexa a una operación de crédito, cuyo objeto es según la cláusula primera:
"La administración de parte de la FIDUCIARIA de los recursos que perciba el MUNICIPIO provenientes de¨a) El recaudo corriente del impuesto de industria y comercio y predial unificado ...b) Los cánones de arrendamiento que le corresponden del palacio municipal, destinado (sic) tales recursos a servir de garantía - fuente de pago para atender el servicio de la deuda de los empréstitos celebrados por el municipio de Pereira con el BANCO DE OCCIDENTE y la CORPORACIÓN FINANCIERA DE LOS ANDES S.A. ...c) La participación de los ingresos corrientes que le transfiera la Nación, destinados estos últimos a atender el servicio de la deuda de los créditos contratados por EL MUNICIPIO con las entidades financieras antes mencionadas en el evento en que resulten insuficientes los recursos descritos en los literales a) y b) de la presente cláusula".
Y, trasunto de la anterior declaración, que se ordene dar por terminado el contrato 3-102 de 1997 y que se liquide en el estado en que se halle".
Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que, el 2 de julio de 1997, el municipio de Pereira suscribió con la Fiduciaria de Occidente S.A. el contrato No. 3-102 de encargo fiduciario de administración de pagos y pignoración de recursos.
Afirmó que el contrato está viciado de nulidad absoluta, conforme al numeral 2 del art. 44 de la ley 80 de 1993, pues,
"De lo anterior es claro inferir que, por regla general, los encargos fiduciarios deben tramitarse y suscribirse previa licitación pública, en las condiciones establecidas en el artículo 30 de la ley 80 de 1993, pues, así se desprende de lo prescrito en el inciso quinto del numeral 5, del artículo 32 ibidem (...).
Para el caso materia de la presente demanda, teniendo en cuenta el plazo pactado en el contrato y el monto de la remuneración que recibiría la sociedad fiduciaria contratista, debía, por mandato legal, acudir y sujetarse al trámite de licitación pública, lo cual fue obviado por la administración Municipal de ese entonces, desconociendo con ello el principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993."
Trámite de la demanda
El 2 de abril de 2002, el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió admitir la demanda y dispuso la notificación a la entidad demandada y al Ministerio Público.
El 13 de septiembre siguiente, la Fiduciaria de Occidente interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. Sostuvo que, conforme a la cláusula 19 del Contrato No 3-102, las partes se obligaron a someter sus diferencias a mecanismos de auto composición y, ante el fracaso de los mismos, acordaron que las diferencias serían resueltas por un tribunal de arbitramento. Por lo anterior, adujo que la parte demandante no podía acudir a la justicia ordinaria ni a la contenciosa administrativa para resolver las controversias surgidas con ocasión del contrato. En consecuencia, solicitó que se revocara la providencia y, en su lugar, se negara la admisión de la demanda.
En escrito presentado el 23 de septiembre de 2002, el municipio de Pereira se opuso al recurso de reposición presentado. Aceptó la existencia del pacto para acudir a un Tribunal de arbitramento en relación con las diferencias que surgieran con ocasión del contrato, pero expresó que tratándose de una demanda que pretende la nulidad absoluta del contrato, el juez natural del mismo es el contencioso administrativo, cuya competencia no puede ser delegada a los particulares.
Auto impugnado
El 28 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió "reponer el auto admisorio de la demanda del 2 de abril de 2002".
Sostuvo que no existe una norma de carácter constitucional o legal que asigne la competencia para conocer sobre la validez de un contrato única y exclusivamente a los jueces de lo contencioso administrativo. Agregó que la ley 446 de 1998 estableció, en el art. 116, la autorización al juez arbitral para que se pronuncie sobre la existencia y validez del contrato.
Salvamento de voto
La Magistrada Marina León de Pava salvó su voto. Sostuvo que la cláusula 19 del Contrato determinó que las diferencias sometidas al Tribunal de Arbitramento serían las que se suscitaran "por razón o con ocasión" del contrato, por lo que, a su juicio, lo relacionado con la validez del mismo no se encuentra incluida. Adicionalmente, agregó:
"Así las cosas, entregar la razón al impugnante en vía de reposición en el sentido de que la nulidad expresada puede ser materia de arreglo por la vía de los mecanismos mencionados en la cláusula del contrato, es decir la negociación directa, la mediación y conciliación, en la práctica significa, que se estaría permitiendo que se aleje de la jurisdicción el conocimiento de un asunto de orden público, como lo es la legalidad de un contrato estatal pues se estaría "arreglando" entre las partes en contienda lo que es derivado de un hecho ilícito (la indebida celebración de contratos por violación a la ley), y así, se abrirían las puertas para que en la administración pública se establezca una vía para burlar los procesos de contratación conforme a la ley."
Por último, sostuvo que el art. 116 de la Ley 446 debe ser entendido en el sentido de que la cláusula es autónoma de la validez del contrato, lo que, a su juicio, significa, que "por un lado el juez excepcional (arbitral) puede conocer asuntos sometidos a su estudio y por otro lado se esté cuestionando su validez o legalidad".
Recurso de apelación
El 12 de diciembre de 2002, el municipio de Pereira apeló el auto que rechazó la demanda. Como fundamento de su oposición manifestó:
"Es indudable que la VALIDEZ O NO DEL CONTRATO, no fue tema concertado en la cláusula para acudir a la conciliación o al arbitramento. Difícil resultaría en todo caso para la Administración pública que según las voces del artículo 1 de la carta debe proteger el interés general, acatar este precepto si cada vez que omitiera cumplir las disposiciones relativas a la escogencia de sus contratistas, es decir incurriera en celebración indebida de contratos, acudiera a tales mecanismos para "cubrir" su falta.
Aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o implican menoscabo de la autoridad del estado no pueden ser objeto de de (sic) conciliación, mediación negociación, que es el paso obligado que según la cláusula decimonovena deben agotar las partes antes de recurrir al Arbitramento.
Además la voluntariedad debe permanecer todo el tiempo. En el momento en que la Administración decide proponer la acción, se asume que la voluntad de dirimir el conflicto ante el juez arbitral ha sido retirada, toda vez que le resulta imposible a la Administración buscar los mecanismos de autocomposición pactados, teniendo en cuenta que el tema en discusión, no se desprenden de las obligaciones contractuales sino de los deberes que tienen los Entes Públicos de acatar los procedimientos de selección de sus contratistas, y en todo caso no puede llegar a arreglos sobre actuaciones contrarias a la Ley, o someter a la decisión de árbitros la nulidad absoluta del contrato que celebró y sobre el cual alega una causal no subsanable".
Pronunciamiento de la Fiduciaria
En escrito presentado el 17 de marzo de 2003, la Fiduciaria de Occidente afirmó lo siguiente:
"De acuerdo con lo anterior no es cierto que en el caso los aspectos relativos a la validez del contrato estatal no puedan ser de conocimiento por el Juez Arbitral, toda vez que en la cláusula compromisoria no se limitaron los asuntos, controversias o diferencias a dirimir por la justicia arbitral, pues se acordó que las diferencias entre partes por o con ocasión del contrato se someterían al arbitramento, y en consecuencia, la competencia del juez arbitral es plena, para "todas" las diferencias que surjan entre las partes en relación con el contrato de encargo fiduciario.
En cuanto a lo aducido por la apelación que al proponer la acción ante la justicia contenciosa la parte demandante expresó su voluntad de no dirimir el conflicto ante el juez arbitral advierto que al efecto se debe tener en cuenta que si bien es cierto ello ocurrió, no lo menos que la demandada recurrió el auto admisorio de la demanda y alegó la existencia de cláusula compromisoria acordada entre las partes, por lo que el Tribunal acertadamente accedió a reponer el auto admisorio y rechazó la demanda, en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de encargo fiduciario por la cual las partes se obligaron a someter a la justicia arbitral todas las deferencias que surgieran por u (sic) ocasión del referido contrato."
En consecuencia de lo dicho, solicitó confirmar el auto de 28 de noviembre de 2002.
CONSIDERACIONES
Como se dijo, el Tribunal rechazó la demanda con el argumento de que, al haberse pactado una cláusula compromisoria, carecía de jurisdicción para pronunciarse sobre la pretensión de nulidad absoluta del contrato No. 3-12 de 1997.
Para decidir el recurso de apelación, es indispensable referirse, en primer lugar, a la competencia de los Tribunales de Arbitramento para decidir sobre la validez del contrato; en segundo lugar, se analizará la cláusula compromisoria en el caso concreto y se determinará si resulta competente o no la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer la demanda interpuesta por el Municipio de Pereira.
Competencia de los Tribunales de arbitramento
La Constitución de 1991 facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, con capacidad para dictar fallos en derecho o equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran, de acuerdo con las prescripciones señaladas por la ley. En efecto, el art. 116 de la Constitución Política establece:
"ARTICULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos."
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley". (Negrillas de la Sala)
A partir de la norma transcrita, la Corte Constitucional ha concluido que la justicia arbitral tiene unos límites establecidos por la misma Carta Política. Al respecto, ha dicho:
"Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones:
La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral.
La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia.
Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley". Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral.
Es, pues, el legislador quien está constitucionalmente habilitado para establecer las reglas necesarias al desarrollo de la justicia arbitral. El, en tanto órgano de representación popular, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 150 de la Constitución y facultado por el Constituyente (artículo 116, inciso final de la Constitución), es quien puede señalar los asuntos que, por su naturaleza, deben quedar excluidos del conocimiento y decisión de los árbitros. Al respecto, la Corte sostiene:
"[corresponde] al Legislador la función de establecer el marco general de dicha regulación (C.P., arts, 116 y 150-23), a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materias sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas– (negrilla fuera de texto)
Por consiguiente, si bien el Constituyente autorizó que los particulares puedan ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en calidad de conciliadores o árbitros y que éstos últimos puedan dictar fallos en derecho o equidad, también dejó en manos del legislador el establecimiento de límites al poder habilitante de las partes.
Límites de la justicia arbitral
El artículo 111 de la Ley 446 de 1998 establece que "el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral". De esta definición se deriva que sólo puede entregarse a la decisión de los árbitros asuntos susceptibles de transacción, que surjan entre personas capaces de transigir.
Según el Diccionario de la Lengua Española, el verbo transigir significa "consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin a acabar con una diferencia"; igualmente, "ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa. Lo transigible es, pues, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común.
Según el art. 2469 del C.C. "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual." El criterio ampliamente aceptado ha sido que "para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.
Podría pensarse, en principio, que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de competencia los tribunales de arbitramento para pronunciarse, por tratarse de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin embargo, no debe perderse de vista que, como se dijo, el Constituyente de 1991 prescribió que "[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".(Destaca la Sala).
Así las cosas, es necesario analizar la regulación que, sobre la materia específica, existe.
Competencia de los tribunales de arbitramento frente a los contratos estatales
En desarrollo de la facultad mencionada, esto es, la de limitar la competencia de los tribunales de arbitramento, el legislador estableció, en el art. 116 de la Ley 446 de 1998, lo siguiente:
"ARTICULO 116. Cláusula compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor:
ARTÍCULO 2 A Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.
Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.
PARÁGRAFO. La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente."
La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato. Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas.
La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que "podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato", sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella.
Por otra parte, así lo sostuvo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del art. 116, en estos términos:
" (...) el legislador colombiano, siguiendo la senda de la doctrina internacional, ha decidido conferirle un carácter autónomo a la cláusula compromisoria. De esta manera, una decisión del legislador varía - ciertamente, en forma válida - el entendimiento general existente acerca de la relación entre el contrato y la cláusula compromisoria. En consecuencia, por obra de la resolución legislativa, la máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ya no sería aplicable a la cláusula compromisoria, por cuanto ésta ya no tendría un carácter accesorio.
(...)
La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento. El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos–.
Sobre este tema, también se ha pronunciado la doctrina, a la que corresponden estas afirmaciones:
"Resulta conveniente la aclaración que el artículo 116 de la ley 446 de 1998 introdujo al decreto 2279 de 1989, cuando en el parágrafo del nuevo artículo 2ª del último estatuto, definió que la cláusula compromisoria es autónoma respecto de la existencia y validez del contrato del que forma parte. Fue afortunada esa nueva disposición, tanto más cuanto que agregó que podrán someterse a arbitramento los procesos en los que se controvierta "la existencia y validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente". En efecto, el nuevo artículo 2ª del decreto 2279 de 1989 acabó con la discusión acerca de si un tribunal de arbitramento podía ocuparse de definir la eficacia del contrato que contenga la cláusula compromisoria. Ahora ya no hay duda alguna de que el tribunal de arbitramento podrá pronunciarse sobre estos aspectos, declarando incluso la nulidad o la inexistencia del contrato que contenga la cláusula compromisoria–. (se resalta)
"La teoría sobre la autonomía de la cláusula compromisoria parte de la premisa de que la validez del negocio jurídico no puede afectar la decisión de las partes de resolver sus conflictos originados en dicha relación, mediante mecanismos alternativos, O sea, que uno es el contrato que regula la relación jurídica concausal y otro distinto el contrato para resolver las diferencias que pueden surgir en desarrollo del primero, contratos que son independientes entre sí, aunque finalmente éste (sic) esté ligado a aquél por cuanto su aplicación se reduce a las diferencias que surjan respecto al primero de dichos convenios
(...)
Por último, la mayor muestra de autonomía de la cláusula se percibe en el principio de que el tribunal arbitral puede decretar la nulidad del contrato, sin que se afecte su competencia, pues si se considera que el pacto arbitral es independiente del contrato mismo, no se contamina con los vicios que lo afecten–. (Se resalta)
Luego, si es el legislador quien tiene la potestad para determinar cuáles son las materias que pueden ser objeto de decisión arbitral, y es él quien, en el caso de la validez de los contratos, decide impartir autorización a los tribunales de arbitramento para que se pronuncien sobre su existencia y validez, no hay duda de la competencia que ostentan sobre este aspecto concreto.
Así, nos encontramos, en este caso, frente a una norma especial que, al establecer, de manera expresa, la competencia de los tribunales de arbitramento, debe ser aplicada y respetada.
Adicionalmente, la Sala considera pertinente señalar que la facultad de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez del contrato ha sido reconocida también en las normas internacionales. Al respecto, basta con señalar que el numeral 2 del artículo 21 del reglamento de procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, en su versión de 1988, expresa:
"Declinatoria de la competencia del tribunal arbitral
"Artículo 21.
"2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del artículo 21, una cláusula compromisoria que forma parte de un contrato y que disponga la celebración de un contrato de arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la invalidez de la cláusula compromisoria..."
Así las cosas, es posible concluir que el legislador estableció, por una parte, como regla general, que pueden ser objeto de arbitramento los asuntos transigibles y, por otra, como regla especial, que los tribunales de arbitramento pueden pronunciarse sobre la validez y existencia de los contratos, a pesar de no cumplirse, en tal caso, aquella condición.
Una vez aclarado que los Tribunales de arbitramento tienen competencia para pronunciarse sobre la validez del contrato, la Sala procederá a analizar si, en el caso concreto, la existencia de la cláusula compromisoria impide a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de la demanda presentada por el Municipio de Pereira.
Caso concreto
El contrato No 3 -12 de 1997 contiene, en la cláusula decimanovena, una cláusula compromisoria del siguiente tenor:
"CLAUSULA DECIMA NOVENA. - ARREGLO DIRECTO DE LOS CONFLICTOS: En caso de que surjan diferencias entre las partes por razón o por ocasión del presente negocio jurídico, serán resueltas por ellas mediante procedimientos de autocomposición directa, tales como negociación directa o mediación o conciliación, Para tal efecto, las partes dispondrán de Treinta Días (30) hábiles contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requieran a la otra, por escrito en tal sentido, término éste que podrá ser prorrogado de común acuerdo.
PARÁGRAFO. Evacuada la etapa de arreglo directo, las diferencias serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento, el cual fallará en derecho, compuesto por un (1) árbitro, designado de común acuerdo por el MUNICIPIO Y LA FIDUCIA, y en caso de desacuerdo por la Cámara de Comercio de Pereira, con domicilio en la ciudad de Pereira, y se sujetará en todos sus aspectos a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989 y a la ley 23 de 1991 y demás normas que la modifiquen o complementen y las reglas del Centro de Conciliaciones y Arbitraje mercantil de la Cámara de Comercio de Pereira".
El Municipio considera que en esta cláusula compromisoria no se acordó la posibilidad de que el Tribunal de arbitramento conociera sobre la validez o existencia del contrato La Sala, sin embargo, no comparte esta interpretación, pues, de su lectura se concluye que la competencia de dicho Tribunal se estableció de manera genérica. Al preverse que los árbitros conocerían de las diferencias que surgieran con ocasión o por razón del negocio jurídico, se entiende, claramente, que entre tales diferencias se encuentran comprendidas las relativas a la validez del contrato.
De otro lado, se debe tener en cuenta que la parte demandada recurrió el auto admisorio de la demanda y alegó la existencia de dicha cláusula como fundamento de su petición de revocatoria. Por esta razón, no se ha presentado, en este caso, una renuncia de las partes a lo acordado en el contrato y, en esa medida, deben respetar el mecanismo escogido para resolver las diferencias que surgieran entre ellas.
Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,
R E S U E L V E:
Primero. CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, el 28 de noviembre de 2002.
Segundo. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO Y ENVÍESE COPIA A LOS TRIBUNALES CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVOS.
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ
Presidente de Sala
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
