LAUDO ARBITRAL / RECURSOS CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL
La Ley 1563 del 12 julio de 2012 es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto, razón por la cual, el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento. Es del caso señalar que en providencia de unificación de jurisprudencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir, en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 1563.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 / DECRETO 1818 DE 1998
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la norma aplicable a los recursos de anulación sobre laudos arbitrales, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera –Sala Plena de Sección– auto del 6 de junio de 2013, exp. 45.922, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / CRITERIO DE COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICO / CRITERIO MATERIAL / ENTIDAD PÚBLICA / FIDUPREVISORA / FONDO ADMINISTRADO POR LA FIDUPREVISORA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIDUPREVISORA / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / PATRIMONIO AUTÓNOMO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / REPRESENTACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Se advierte de esta manera que la indicada [artículo 46, inciso tercero de la Ley 1563 de 2012] norma especial de competencia adopta tanto un criterio orgánico como material de la administración, de modo que cobija ampliamente los asuntos resueltos por la justicia arbitral en los que resulte comprometida la actividad del Estado, particularmente la administrativa. Desde el punto de vista orgánico expuesto en el artículo 46 de la Ley 1563, en particular, en lo que se refiere a los asuntos “en los que intervenga una entidad pública”-, la cuestión que debe abordarse, en primer término, es la de determinar quién intervino en el conflicto que se resolvió en el laudo cuestionado y si tal interviniente es o no una entidad pública. Para resolver esos interrogantes, debe precisarse que la controversia resuelta en el laudo arbitral cuestionado se suscitó entre la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. –entidad de carácter estatal- la cual actuó como representante y vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag-, y la unión temporal Magisalud 2, con ocasión del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 12076-111-2012 del 2 de agosto de 2012 (…) resulta claro, entonces, que el Fomag es el centro de imputación de las decisiones que fueron adoptadas en el laudo arbitral que se cuestiona y fue, por tanto, el ente que, en los términos del artículo 46 del estatuto arbitral, “intervino” en el litigio; y como no goza de personería jurídica, debió acudir al presente proceso a través de su representante y vocera: la sociedad Fiduprevisora S.A. Siguiendo la línea normativa y contractual que gobierna el presente asunto, se tiene que, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag- le corresponde hacer el pago de las prestaciones sociales a cargo de la Nación y de las entidades territoriales a favor de un grupo de servidores del Estado (los docentes públicos afiliados al Magisterio) (…) En estos términos, si bien quien afrontó procesalmente el proceso arbitral fue la compañía Fiduprevisora S.A., lo hizo como representante y vocera del Fomag y, en consecuencia, se considera que para los efectos de lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1563 quien “intervino” en el proceso fue el Fondo y no su representante, pues la Sala acoge aquí la postura de que esta exigencia legal está referida al patrimonio sobre el que recaen los efectos de las decisiones que se adopten , y no a quien lo represente judicial o extrajudicialmente. Lo anterior es así, en tanto, en el sub lite, la intervención material es la que guía las pautas para fijar las reglas adjetivas y no la intervención meramente formal. Decantarse por esto último, sería tanto como considerar que, mutatis mutandi, los representantes legales de las sociedades son quienes intervienen en el proceso y, por consiguiente, los que determinan las reglas procesales. Este entendimiento es de difícil aceptación, puesto que la titularidad del derecho debatido en el proceso -judicial o arbitral- recae sobre el representado y no sobre el representante, y es la situación jurídica de aquel, y no la de este, la que se controvierte en el asunto. (…) En esa dirección, con independencia de si se acepta que las Fiduciarias, en las actuaciones judiciales, son sólo voceras o representantes legales o “gestores autónomos deliberantes”, como quedó expuesto, lo cierto es que no son parte en sentido estricto y material, sino que lo serán aquellos a quienes estos representen y pueden quedar comprometidos con la decisión judicial de fondo.
Se sigue de todo lo anterior – y lo reitera la Sala- que el patrimonio autónomo constituido con los recursos del Fomag es el centro de imputación de las obligaciones y derechos que surjan con ocasión de los contratos celebrados por su vocero y representante legal, y que a la luz de las normas legales y reglamentarias que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente del Magisterio, es procedente y jurídicamente admisible entender el Fomag como un sujeto de derechos y obligaciones, aunque representado por otra entidad del Estado , en virtud de la fiducia mercantil ordenada por el legislador y con los propósitos igualmente previstos por este, orientados al logro y garantía de unos fines públicos determinados. Desde ese punto de vista, se concluye que los recursos de anulación interpuestos contra los laudos en los que interviene el Fomag a través de la fiduciaria vocera son del conocimiento de esta jurisdicción, pues es claro, en los términos del artículo 46 - inciso tercero de la Ley 1563 de 2012, que en el conflicto “intervino” el Fomag, representado por una sociedad fiduciaria.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 INCISO TERCERO / LEY 91 DE 1989, ARTÍCULO 3 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1226 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1227 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1233
NOTA DE RELATORÍA: En las distintas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado se han resuelto recursos de anulación contra laudos arbitrales relativos a conflictos suscitados con ocasión de contratos de prestación de servicios médico-asistenciales en los que ha intervenido Fiduprevisora S.A. como representante y vocera del Fomag, vale decir, se ha admitido la competencia de la Corporación para conocer de dichos asuntos. Al respecto, véase la sentencia dictada por la Subsección C el 10 de diciembre de 2015 –exp. 53165, Sentencia de la Subsección B de 15 de noviembre de 2019 –exp. 62535, Sentencia de la Subsección A el 5 de marzo de 2020 exp. 61579
SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / CRITERIO DE COMPETENCIA / CRITERIO ORGÁNICO / CRITERIO MATERIAL / ENTIDAD PÚBLICA / FIDUPREVISORA / FONDO ADMINISTRADO POR LA FIDUPREVISORA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIDUPREVISORA / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / PATRIMONIO AUTÓNOMO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / REPRESENTACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / PRESUPUESTO DE RENTAS DE LA NACIÓN
El siguiente asunto para resolver, a efectos de determinar la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de anulación, es si el Fomag puede ser entendido como entidad pública o si sólo deben incluirse bajo tal categoría a las entidades que gozan de personería jurídica. En este análisis se parte por señalar que, dado que el Estatuto de Arbitraje no definió lo que debe entenderse como “entidad pública”, hay lugar a acudir a otras normas, con el fin de interpretar dicha disposición. (…) Así, desde el enfoque orgánico de la administración y partiendo de la referencia normativa a la “entidad pública” como elemento determinante de la competencia de esta Corporación, se debe tener en cuenta que en la actual estructura del Estado colombiano están comprendidos algunos organismos que, careciendo de personería jurídica, integran la administración de conformidad con la ley , y asimismo, en ciertos ámbitos de la actividad administrativa se incorporan en la categoría de “entidad estatal” determinados estamentos que no gozan de dicha personalidad jurídica, como acontece, v.gr., con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública , que reconoce como entidades estatales con capacidad para contratar, varios órganos que no están revestidos del indicado atributo. En esa medida, el inciso tercero del artículo 46 del estatuto arbitral debe interpretarse en sentido amplio, entendiendo que, entre los recursos de anulación contra laudos arbitrales que le corresponde conocer a la Sección Tercera del Consejo de Estado no solo se encuentran aquellos en los que haya intervenido una entidad pública con personería jurídica o un particular, igualmente dotado de ella, que desempeñe funciones administrativas, sino también todo órgano o dependencia del Estado que, no gozando de tal estatuto de persona, sea el centro de imputación de derechos y obligaciones y en razón de ello intervenga en un proceso en el que estos se discutan, sin perjuicio de que en sede judicial o arbitral, tales organismos deban ser representados por la entidad indicada en la ley sustancial aplicable e independientemente del régimen jurídico que gobierne la respectiva relación. (…) Aunque la norma [artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso] es clara en indicar que tal entendimiento se aplica “para los solos efectos” de ese código, ello no puede conducir en modo alguno a que la norma especial de competencia contenida en el inciso tercero del artículo 46 del estatuto arbitral deba interpretarse de manera más restringida, pues la amplitud de su margen de aplicación no depende de la especialidad de la norma ni de su interpretación armonizada o no con las reglas generales del CPACA, sino que va ligada a lo que puede y debe entenderse como “entidad pública” de acuerdo con la ley y atendiendo a la realidad que hoy revisten tanto la institucionalidad como el ejercicio de la administración pública en Colombia. Es por ello que el legislador, al expedir el estatuto de arbitraje contenido en la Ley 1563 de 2012, quiso dar un alcance amplio a la competencia del Consejo de Estado frente a los procesos arbitrales en los que resultara comprometida la actividad administrativa del Estado, como anteriormente se anotó, por lo que el criterio de competencia recae sobre el hecho de que se trate de una “entidad pública”, sin distinciones sobre si detenta o no personería jurídica, o de entes –también con o sin dicho atributo- que desempeñen funciones administrativas. (…) Bajo las anteriores premisas, y sobre la base del análisis que a continuación se efectuará, la Sala reitera que el centro de imputación de la responsabilidad contractual en el presente caso, esto es, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede ser tenido como “entidad pública”, para los efectos previstos en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012. (…) en lo que concierne al Fomag, a la luz del ordenamiento aplicable no es posible señalar que sus recursos sean ajenos al patrimonio de la Nación, y mucho menos que esa circunstancia implique su salida del ámbito público o de la titularidad del Estado. Por el contrario, el artículo 11, literal a) del Decreto 111 de 1996 (compilatorio de las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto), incluye como componentes del presupuesto de rentas de la Nación los fondos especiales, entre los que se encuentran los fondos sin personería jurídica creados por la ley, de conformidad con el artículo 30 ibídem. (…) Por tanto, en el caso del Fomag –fondo especial sin personería-, se trata de recursos que son siempre públicos tanto en su origen, como en su manejo y destinación final , y mantienen esa calidad tras la constitución de la fiducia mercantil ordenada en la ley, de manera que, al no pasar en absoluto tal patrimonio a la esfera privada y mantenerse bajo la titularidad del Estado, dotado de un órgano directivo integrado por servidores públicos y representado por una entidad estatal , el control de su administración y de las demás actividades que estableció la Ley 91 de 1989 le corresponde a esta jurisdicción, incluso en el ámbito del recurso de anulación contra laudos arbitrales, bajo los presupuestos del ya citado artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 2 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 39 INCISO 1 / C.P.A.C.A – ARTÍCULO 104 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 INCISO TERCERO / LEY 91 DE 1989 -ARTÍCULO 8 / DECRETO 111 DE 1996 - ARTÍCULO 11 LITERAL A)
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional sentencia C- 374 de 1994, Corte Constitucional, sentencia C-949 de 2001. Sentencia C-617 de 2012. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil – Concepto del 29 de noviembre de 2012, exp. N° 11001-03-06-000-2012-00017-00(2093). C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de fecha 15 de diciembre de 2014, C.P. Álvaro Namén Vargas
PATRIMONIO AUTÓNOMO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / NATURALEZA JURÍDICA DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / REPRESENTACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / ENTIDAD PÚBLICA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD PÚBLICA / ADMINISTRACIÓN DEL DINERO PUBLICO / CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL
La fiducia mercantil no desvirtúa el carácter público de la convocada Ahora, dada la connotación del patrimonio autónomo surgido en virtud de la fiducia mercantil, especialmente por la particularidad de que se le puedan imputar cargas y derechos y que en el curso de su administración surjan relaciones obligacionales con terceros, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que esa clase de peculio sea representada judicialmente, lo que comporta una comprensión del patrimonio autónomo como ente o sujeto, pues no obstante que carece de personería jurídica, es pasible de ser representado judicial y extrajudicialmente, en tanto centro de imputación de determinadas responsabilidades de orden económico, tal como ocurre con la generalidad de las personas jurídicas en sus distintas relaciones y negocios. (…) Igualmente es pertinente anotar que en el caso específico del Fomag, dada la regulación establecida en la Ley 91 de 1989 para su administración, la fiducia mercantil allí prevista responde a la clasificación doctrinal de “fiduciaria de administración (…) Así entonces, la ley, la jurisprudencia y la doctrina reconocen que la fiducia mercantil entraña una transferencia del dominio de los bienes fideicomitidos, operación que si bien no involucra el ingreso de esos bienes al patrimonio del fiduciario, le otorgan a este una especie de titularidad para los especialísimos fines de ese negocio mercantil, conforme al artículo 1234 del C. Comercio, circunstancia que resulta relevante en la órbita de la administración pública cuando la sociedad fiduciaria celebra el contrato de fiducia mercantil sobre unos recursos enteramente públicos. En todo caso, siendo el patrimonio autónomo –en este caso, el Fomag- el centro de imputación de la responsabilidad contractual surgida por el acuerdo de voluntades materia de controversia, la verificación de sus particulares características -todas ellas remitidas al manejo de recursos que no dejan de ser públicos en ningún momento, ni aún por la constitución de la fiducia- permite establecer que se encuadra en el presupuesto de competencia del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto se trata de un estamento ciertamente público (entidad pública), que a través de su representante –la sociedad fiduciaria- intervino en el contrato materia del proceso arbitral.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1234
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la vocación procesal del patrímonio autónomo, ver: Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de agosto de 2005, expediente 1909. M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de fecha 15 de diciembre de 2014, C.P. Álvaro Namén Vargas
FIDUPREVISORA / FONDO ADMINISTRADO POR LA FIDUPREVISORA / NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIDUPREVISORA / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD / PATRIMONIO AUTÓNOMO / NATURALEZA JURÍDICA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO / CONTRATO DE FIDUCIA COMERCIAL / REPRESENTACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES
En criterio de la Sala, la exclusión anotada [en el artículo 105, numeral 1 del CPACA] no tiene aplicabilidad en materia de laudos arbitrales en los que sea parte el Fomag, y se discutan los contratos celebrados por Fiduprevisora S.A. como su representante y vocera porque, se insiste, las obligaciones derivadas de contratos como el de prestación de servicios médico-asistenciales (…) de 2012 recaen en el Fomag y, por tanto, no se refieren a los negocios que celebra la Fiduciaria en su propio interés patrimonial. Se insiste: los contratos de prestación de servicios médico-asistenciales celebrados por Fiduprevisora S.A. como administradora del Fomag no comprometen ni afectan el patrimonio de la Fiduciaría; las responsabilidades y cargas económicas correspondientes recaen sobre los recursos del Fondo -que justamente, por esta razón se considera la parte interviniente en el proceso arbitral que dio origen a este recurso, como ya se anotó-, los cuales provienen de la Nación y de otras entidades del Estado, y si bien son administrados por Fiduprevisora S.A., sobre su destinación toma decisiones una instancia especial, cual es el Consejo Directivo del Fomag, integrado por servidores públicos, dos de ellos del Gobierno Nacional. En ese orden de ideas, como el contrato de prestación de servicios médicos aludido se entiende celebrado por el Fomag, aunque a través de su representante y vocera -Fiduprevisora S.A-, no hay lugar a excluir el conocimiento de este recurso en los términos del artículo 105 de la Ley 1437. Asimismo, en línea con la tesis que aquí se ha expuesto, toda vez que quien celebró el contrato en cuestión fue el Fomag, es claro que este no es una entidad financiera, aseguradora ni intermediaria de seguros o de valores vigilados por la Superintendencia Financiera (…) De lo expuesto en este acápite se colige que, bajo los presupuestos del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, esta Sala es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral que se resolvió la controversia que se suscitó entre la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., que actuó como representante y vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag-, y la unión temporal Magisalud 2, con ocasión del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales (…) de 2012. Ello en consideración a que es sobre el Fomag, que en los términos del artículo Ley 91 de 1989, artículo 3, es una “cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica”, sobre quien recaen las obligaciones de la decisión y es, por ende, el centro de imputación jurídica del contrato celebrado por su vocera y representante y, en tal sentido, hay lugar a concluir que fue dicho Fondo quien “intervino” en la controversia que dio origen a este recurso y que para los efectos de la indicada norma, debe entenderse como “entidad pública” .
FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 105 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 INCISO TERCERO
LAUDO ARBITRAL / RECURSOS CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO / ERROR IN PROCEDENDO / CONTROL DEL LAUDO ARBITRAL POR ERROR IN PROCEDENDO / COMPETENCIA DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL JUEZ ADMINISTRATIVO / PODER DEL JUEZ / PRINCIPIO DISPOSITIVO / CORRECCIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / PROVIDENCIA EJECUTORIADA
El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. Ello significa que no le es dable al juez del laudo examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso. A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”. vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 9
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de agosto de 1994, exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, M.P. Juan de Dios Montes, reiteradas en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Hernán Andrade Rincón. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326, posición reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Corte Constitucional. Sentencia T-714 del 17 de octubre de 2013.
LAUDO ARBITRAL / RECURSOS CONTRA LAUDO ARBITRAL / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DEBIDO PROCESO / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES / DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / TUTELA JUDICIAL EFECTIVA / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / NULIDAD INSANEABLE / IMPROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD PROCESAL / INEXISTENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL / NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL
Para la Sala no resultan de recibo los argumentos del impugnante, encaminados a que se le exima de los deberes que le asistían como sujeto procesal y de las consecuencias de su incuria; pues no se encuentra mérito para señalar que alguno de los apartados del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se oponga a la Constitución o haya sido derogado por el ordenamiento, mucho menos hay lugar a concluir que la norma aludida resulte inaplicable en el sub lite porque la supuesta falta de competencia del tribunal arbitral fue sobreviniente y posterior a la providencia del 27 de febrero de 2019, en la que el colegio de árbitros declaró su habilitación procesal y legal para dirimir la controversia. Con respecto a la supuesta excepción de inconstitucionalidad que, en sentir del recurrente, debe aplicarse en el presente caso frente al artículo 41, incisos finales, de la Ley 1563 de 2012, se advierte en primer término que es inexistente la contradicción que se alega entre dichos cánones normativos y los artículos 29, 241 y 243 de la Constitución Política, pues de ninguna manera los preceptos cuestionados por el impugnante se oponen al debido proceso ni a las funciones de la Corte Constitucional –a que se refiere el artículo 241 superior-, como tampoco desconocen la naturaleza de los fallos proferidos por ese máximo Tribunal –tema regulado en el artículo 241-. (…) el censor también invoca como fundamento de la alegada excepción de inconstitucionalidad los artículos 8-1, 26 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos y los artículos 2-1, 2-2 y 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, no indica la forma en que la aplicación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 en el presente asunto resultaría contraria a tales normas superiores, o afectaría los derechos consagrados en dichos mandatos del bloque de constitucionalidad, y tampoco se advierte por esta Sala, disparidad alguna entre el artículo reprochado y los derechos y principios previstos en los referidos tratados internacionales. En este punto, cabe anotar que los derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia y el debido proceso no implican, de ninguna manera, la prohibición de que la ley les imponga determinadas cargas y deberes a quienes son parte en un proceso. Tales exigencias deben ser satisfechas por quien acude a las vías judiciales, pues el ejercicio de derechos implica la asunción de responsabilidades, máxime si la actuación judicial no reviste un carácter sancionatorio ni fue iniciada por el Estado en persecución penal o de cualquier índole contra un administrado, sino que se ha acudido a la instancia jurisdiccional –formal o transitoria- con el propósito de reivindicar o defender intereses económicos y particulares. Por tanto, las cargas impuestas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en sus dos últimos incisos, en nada se oponen a las garantías del bloque de constitucionalidad ni al pleno ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y a un recurso judicial efectivo, de suerte que no hay lugar a señalar que la norma mencionada es incompatible con los cánones constitucionales, mucho menos que en razón de ello resulta inaplicable en el sub judice. En cuanto a la derogatoria tácita del penúltimo inciso del artículo 41 citado, la misma es claramente inexistente. Es infundada la alegación que sobre este punto hace el impugnante del laudo arbitral, pues la norma cuestionada no se opone a las reglas del Código General del Proceso relativas a la competencia de los jueces o a los vicios que afectan ese presupuesto para el ejercicio de la jurisdicción. Así, al señalar el legislador que las causales 1, 2 y 3 de anulación del laudo arbitral solo pueden invocarse si el censor las hizo valer mediante recurso de reposición contra la providencia de asunción de competencia, no está desestimando la invalidez de las actuaciones surtidas sin ese presupuesto procesal, sino que recalca que, si es una de las partes la que considera que el juez no era competente y pretende alegarlo en sede de anulación del laudo, debe cumplir previamente con esa carga específica para que proceda su alegación. (…) tratándose de una nulidad insaneable, como lo es la originada en la falta de competencia del juez que tramitó la causa, es palmario que, de acuerdo con las reglas procesales generales, la misma puede ser declarada de oficio. Sin embargo, ello no implica que en la esfera especial del proceso arbitral, la parte interesada en alegar el vicio esté exenta de la carga de interponer el recurso respectivo contra el auto de asunción de competencia, pues con ello ha de prestar su colaboración precisamente para evitar desde los albores del proceso la configuración de nulidades y se le conmina a obrar de buena fe y observar sus deberes de lealtad procesal. En este punto cabe recalcar que la normativa que gobierna a la justicia formal es diferente a la que rige la justicia arbitral puesto que esta, si bien está autorizada por la Constitución y regulada por la ley, no opera por una suerte de institucionalización legal sino por habilitación de las partes, a través de un contrato contentivo del pacto arbitral, de manera que la noción de competencia que se predica de los árbitros entraña una naturaleza y unos elementos distintos a los de la competencia que se les reconoce a los jueces de la República. (…) Por tanto, es palmario que las reglas del Código General del Proceso sobre el carácter insaneable de la nulidad por falta de competencia no comporta la derogatoria tácita de los dos últimos incisos del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues, además de no existir contradicción alguna entre unas y otras disposiciones, los presupuestos y escenarios de aplicación de tales normas son sustancialmente disímiles. Por último, la Sala se aparta del planteamiento hecho por el recurrente, en cuanto a que la carga impuesta en el penúltimo inciso del comentado artículo 41 no le era imponible en el caso concreto porque la falta de competencia del tribunal sobrevino cuando el proceso ya se encontraba en curso
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / LEY 1563 DE 2012 -ARTÍCULO 41 /, 26 y 29 CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ARTÍCULO 8-1 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ARTÍCULO 26 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ARTÍCULO 29 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 2-1 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 2-2 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS – ARTÍCULO 14-1
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional Sentencia C-086 del 24 de febrero de 2016
PACTO ARBITRAL / ARBITRAJE / REQUISITOS DEL PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA PATOLÓGICA / CLÁUSULA ESCALONADA / EFECTOS DEL PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / REQUISITOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / EFICACIA DEL PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / NULIDAD DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / TAXATIVIDAD DE LAS CAUSALES DE NULIDAD / NULIDAD DEL PACTO ARBITRAL
[L]a Sala se aparta del planteamiento hecho por el recurrente, en cuanto a que la carga impuesta en el penúltimo inciso del comentado artículo 41 no le era imponible en el caso concreto porque la falta de competencia del tribunal sobrevino cuando el proceso ya se encontraba en curso, amén de que, según su dicho, la razón fundante de la invalidez del pacto arbitral –que en sentir del censor afectó la competencia de los árbitros- solo fue fijada por el Consejo de Estado en auto del 18 de julio de 2019. Cabe anotar que la providencia dictada por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado el 18 de julio de 2019, se refirió a los pronunciamientos previos de la jurisprudencia, en los que se destacó la ineficacia y eventual invalidez de las “cláusulas patológicas”, definidas como aquellas que por su ambigüedad o por la carencia de determinados elementos esenciales, impiden que sea clara e inequívoca la voluntad de las partes para acudir al arbitramento y que por ello el asunto se sustraiga del conocimiento de la justicia institucional. Aunque la convocada pretenda señalar que el tribunal arbitral ostentaba habilitación para proceder al inicio del proceso pero “perdió” la competencia con el pronunciamiento del Consejo de Estado del 18 de julio de 2019, no se puede aceptar este razonamiento por no acompasarse con el orden jurídico. En este punto, se comienza por precisar que las causales de nulidad de los contratos –como las cláusulas compromisorias y los pactos arbitrales- solo las fija el legislador y no los jueces de la República, pues solo aquel es el competente para establecer los requisitos esenciales de los actos jurídicos y la validez de estos depende, precisamente, de que se ajusten a los presupuestos establecidos por la ley misma. Por ello resulta impropio afirmar que por la vía jurisprudencial –y menos aún a través de auto- se puedan establecer nuevas causales de invalidez de las cláusulas compromisorias o modificarse el régimen de nulidades previamente existente, al punto que una nueva postura sentada por las Cortes afecte ipso facto la competencia de los árbitros en los procesos que se encuentren en curso, merced a una “nueva causal” de nulidad del pacto arbitral, inicialmente válido, o a nuevas interpretaciones que incidan en el tiempo, sobre la validez de la cláusula. (…) Por las anteriores razones, la Sala se abstendrá de examinar y resolver los cargos primero y segundo del recurso interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral, por referirse tales formulaciones a causales de anulación cuya procedencia estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en los dos últimos incisos del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que fueron inobservados por el impugnante, sin justificación legal alguna.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 46 INCISO TERCERO
NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cláusulas patológicas ver: el Consejo de Estado en auto del 18 de julio de 2019 exp. 62930 consejero ponente Alberto Montaña Plata
REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN EQUIDAD / FALLO EN DERECHO / LAUDO ARBITRAL / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / BUENA FE / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN DERECHO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / RECURSO DE ANULACIÓN / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ÁRBITRO / IMPROCEDENCIA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL
En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo en conciencia– ha de tenerse presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, al pactar la cláusula compromisoria, las partes del contrato estatal habilitan a los árbitros para resolver las eventuales controversias –previamente delimitadas y establecidas en el pacto arbitral– y, por ende, renuncian a someter tales conflictos al aparato jurisdiccional estatal, vale decir, se sustraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida. (…) De modo que el fallo en conciencia se identifica con la proposición “ex equo et bono” porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, ateniéndose a su leal saber y entender. En otros términos, la causal del fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio. (…) Cabe destacar que, en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla. En esa medida, solo cuando el laudo se aparta de los elementos de prueba sin justificación alguna, u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta. Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en la convicción íntima y personal del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho. Más aún, la misma ley le impone al juez del recurso abstenerse de calificar el análisis de fondo de la controversia, lo cual le impide revisar los razonamientos jurídicos y probatorios del tribunal de arbitramento para dilucidar si son o no errados (…) De igual manera, la jurisprudencia ha precisado que una valoración equivocada de las pruebas, por parte de los árbitros, no configura el vicio de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación bajo la indicada causal , puesto que ello equivaldría a señalar que el juez del recurso puede hacer pronunciamientos de fondo sobre la cuestión resuelta en el laudo, circunstancia que, se reitera, desnaturaliza el referido recurso.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 42 INCISO 4
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E), 27 de mayo de 2015, radicación número: 11001-03-26-000-2014-00190-00 (52930. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de abril de 2018, exp. N° 59270. C.P. Guillermo Sánchez Luque Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de abril de 1992, Rad. 6.695 (fundamento jurídico b). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 27 de julio de 2000, Rad. 17.591 (fundamento jurídico consideraciones); y de 16 de junio de 2008, Rad. 34.543 (fundamento jurídico 3.1.2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, Rad. 31.887 (fundamento jurídico 3.1) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Rad 22.191 (fundamento jurídico c) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de marzo de 2018, exp. N° 11001-03-26-000-2017-00113-00(59836). C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véase la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2018, exp. 61082
CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / FALLO EN CONCIENCIA / REQUISITOS DEL FALLO EN CONCIENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN CONCIENCIA / FALLO EN EQUIDAD / FALLO EN DERECHO / LAUDO ARBITRAL / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / BUENA FE / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / CARACTERÍSTICAS DEL FALLO EN DERECHO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / RECURSO DE ANULACIÓN / RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / ÁRBITRO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DECISIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / DICTAMEN PERICIAL / ACTUALIZACIÓN DE DICTAMEN PERICIAL / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA
Ahora bien, con fundamento en todo lo anterior y, a título meramente ilustrativo, se tiene que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis: i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. Al respecto, la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en yerros cometidos por el juez al hacer el ejercicio hermenéutico sobre la ley. ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. En torno a este punto, esta Corporación ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo. iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia. En estos casos, se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laudo. iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, la Sala reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativo. Adicional a lo anterior, es pertinente resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por la causal referente a la adopción de fallo en conciencia. Al respecto, ese máximo Tribunal ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario. [en el caso concreto] se aprecia que el tribunal de arbitramento expuso las justificaciones bajo las que concedió el plazo adicional para actualizar el dictamen de (…)., con base en una exhibición de documentos pendiente de práctica, en punto de lo cual dio respuesta expresa y motivada a las inconformidades que sobre ese aspecto había planteado la entidad en sus alegatos de conclusión. Sobre la base de la licitud de esa prueba pericial y su actualización, el tribunal estimó que ese informe acreditaba algunas de las pretensiones económicas de la demanda, y en ese razonamiento, esbozó igualmente las razones por las cuales desestimó las conclusiones consignadas en la experticia rendida por la empresa (…) Este proceder del tribunal evidencia que la decisión fue sustentada sobre las probanzas obrantes en el proceso, y no sobre la convicción personal ni el sentido común de los árbitros. La certeza afirmada en el laudo acerca de los hechos juzgados y las pretensiones resueltas, se estructuró sobre el contenido de las probanzas que en criterio del sentenciador arbitral resultaban válidas, idóneas y pertinentes para acreditar la verdad buscada. En contrapartida, no se encuentra en el laudo una sustentación desprovista de referentes jurídicos ni probatorios, respecto de la cual pueda predicarse la incursión en fallo en conciencia. Tampoco advierte la Sala que el tribunal de arbitramento, al valorar las pruebas y, en concreto, los dictámenes periciales, hubiera abandonado o inobservado el principio de la sana crítica, sistema este que le impone al juzgador establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, lo cual fue atendido por los árbitros, como se advierte con la lectura de las motivaciones esgrimidas en el laudo.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 21 de septiembre de 2016, exp. 56.728, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de noviembre de 2012, exp. 39332, M.P. Hernán Andrade Rincón. Sentencia SU-173 del 16 de abril de 2015. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia C-622 de 1998, referida a su vez en la sentencia C-202 de 2005
JURAMENTO ESTIMATORIO / LAUDO ARBITRAL / CÁLCULO DE LOS PERJUICIOS / FALLO EN CONCIENCIA / INEXISTENCIA DEL FALLO EN CONCIENCIA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / MULTA / EXONERACIÓN DE LA MULTA
Por otro lado, en cuanto a lo resuelto en el laudo sobre la no imposición de la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, por exceder el juramento estimatorio en más del 50% el valor de los perjuicios probados, la Sala parte por advertir que los reproches puntuales del recurrente en el cargo tercero de anulación no encuadran en los supuestos de la causal de fallo en conciencia, pues la crítica del censor se centra en que los árbitros, supuestamente, desatendieron una “regla probatoria” prevista en la aludida norma, al no aplicar la sanción pecuniaria a la parte convocante. Sin embargo, aunque el artículo 206 del CPC le otorga efectos probatorios a la estimación juramentada de los perjuicios y fija las pautas bajo las cuales tal juramento debe obrar como prueba en el proceso, lo cierto es que el inciso que específicamente consagra la sanción no comporta una regla probatoria que gobierne el ejercicio valorativo del juez sobre el material aportado a la causa, sino que entraña simplemente una medida disciplinaria y pecuniaria que opera frente a una definida conducta procesal de la parte demandante. Por tanto, mal puede señalarse la configuración del vicio del laudo en conciencia por no haberse impuesto la multa prevista en el artículo 206 del CGP, cuando esa decisión del tribunal no fue adoptada con base en la mera convicción de los árbitros ni atendiendo a simples apreciaciones personales, sino en un ejercicio de comparación entre lo ocurrido en el proceso, respecto del juramento estimatorio, y los supuestos previstos en la norma para la procedencia de la sanción. A lo anterior se agrega que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia antes reseñada, la valoración equivocada de las pruebas no constituye fallo en conciencia, de manera que, al margen de la constatación hecha por el tribunal sobre la proporción del juramento estimatorio y de si esta fue o no equivocada, ello no puede examinarse bajo la aludida causal de anulación del laudo arbitral, que informa sobre vicios distintos al alegado en este punto por el recurrente.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 206
CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / LAUDO ARBITRAL / ERROR EN EL LAUDO ARBITRAL / CORRECCIÓN DE LA PROVIDENCIA / SOLICITUD DE CORRECCIÓN DE LA PROVIDENCIA / ERROR ARITMÉTICO / INEXISTENCIA DE ERROR ARITMÉTICO / REQUISITOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL
[L]a causal contenida en el numeral 8 del artículo 41 del estatuto arbitral se puede presentar por la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos fácticos: i) existencia de errores aritméticos en el laudo; ii) yerros por omisión, alteración o cambio de palabras en el laudo y iii) disposiciones contradictorias contenidas en el laudo. No obstante, es igualmente palmario que, para que la causal de anulación sea procedente, el legislador –al igual que lo hacía en el derogado Decreto 1818 de 1998– estableció dos requisitos de procedibilidad, a saber: i) que la contradicción, el error matemático o el cambio de palabras estuvieran contenidos en la parte resolutiva del laudo o incidieran directamente en ella y ii) que su existencia se hubiera alegado ante el tribunal arbitral dentro de la oportunidad legal para solicitar su aclaración y/o corrección. Como lo ha resaltado la jurisprudencia, este segundo condicionamiento legal “está dirigido a permitir que los árbitros tengan oportunidad de enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo”, de manera que, efectuada esa solicitud previa y resuelta la misma negativamente por los árbitros requeridos, se configura de esa manera la causal mencionada y el juez del recurso de anulación queda habilitado para examinar su ocurrencia. (…) [en el caso concreto] dado que la parte convocada guardó silencio ante el tribunal arbitral respecto de la proporción en la que el juramento estimatorio pudo exceder al valor total de la condena impuesta en el laudo, y acerca de las bases sobre las que se resolvieron las pretensiones alusivas al archivo MERES, esta Sala debe abstenerse de examinar de fondo estos aspectos, pues fue al amparo de los mismos que se invocó la causal octava de anulación del laudo, sin haberse cumplido para su formulación con el requisito de procedibilidad previsto en la norma que la consagra.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 NUMERAL 8
NOTA DE RELATORÍA: Sobre esta causal de anulación del laudo arbitral, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de marzo de 2011, exp. 38.484, M.P. Enrique Gil Botero. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de agosto de 2014, exp. 41.064, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 11 de marzo de 2004, exp. N° 11001-03-26-000-2003-0022-01(25021), C.P. María Elena Giraldo Gómez.
CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN / LAUDO ARBITRAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / FALLO CITRA PETITA / INEXISTENCIA DEL FALLO CITRA PETITA / FALLO EXTRA PETITA / IMPROCEDENCIA DEL FALLO EXTRA PETITA / DEBERES DEL JUEZ / DEBER DE ESTUDIAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA
Causal 9: Recaer el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros. Como un desarrollo del principio procesal de congruencia –que dicta que la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y su contestación, así como con las excepciones que aparezcan probadas de conformidad con la ley-, el ordenamiento prevé la prohibición de proferir condena contra el demandado por causa diferente a la invocada en la demanda –fallo extra petita-, en cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en ella –sentencia ultra petita-, o dejar de resolver cuestiones sometidas a la decisión judicial o arbitral –fallo citra o infra petita-. Tales reglas se encuentran contenidas en el artículo 281 del Código General del Proceso, (…) En lo que respecta al laudo arbitral, el artículo 1, inciso 3, de la Ley 1563 de 2012 señala que este constituye “la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”. Por tanto, el laudo debe sujetarse igualmente al principio de congruencia, puesto que se trata de una providencia que pone fin a un litigio delimitado por las pretensiones y hechos de la demanda, así como por las excepciones propuestas por la parte convocada. Es en razón de lo anterior que el artículo 41, numeral 9, de la Ley 1563 de 2012 establece la posibilidad de solicitar la anulación del laudo por haber resuelto aspectos no sometidos a controversia en el proceso arbitral, haber concedido más de lo pedido en la demanda o no haberse pronunciado sobre cuestiones sujetas al arbitramento, vicios estos que afectan en forma directa el principio de congruencia que, se reitera, debe ser atendido en toda sentencia y, de igual manera, en el laudo arbitral. Así las cosas, en atención al principio de congruencia, también el juzgador de arbitramento está obligado a observar los límites definidos por las partes en las pretensiones y excepciones –en el marco de la ley y dejando a salvo los supuestos en que esté autorizado para resolver de oficio-, lo cual resulta de tal importancia en el adecuado ejercicio de la actividad jurisdiccional, que su inobservancia es sancionada por la ley como un vicio que afecta la validez de la decisión, ya que el principio de congruencia también se encuentra ligado al debido proceso. En ese sentido, el juez del recurso de anulación contra el laudo arbitral, en el que se ha invocado la causal referente a la violación del principio de congruencia, debe constatar formalmente “que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión”. (…) es palmario que, atendiendo a los principios del debido proceso y de la justicia rogada, por regla general, toda decisión judicial o arbitral sobre aspectos no solicitados ni sujetos a la controversia quebranta el principio de congruencia (…)
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 1 INCISO 3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 281 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 41 NUMERAL 9
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2014, exp. N° 50478. C.P. (E) Hernán Andrade Rincón. sentencias T-592 del 18 de mayo de 2000, T-450 del 4 de mayo de 2001 y SU-072 del 5 de julio de 2018, proferidas por la Corte Constitucional. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018, exp. N° 11001-03-26-000-2017-00 058-00(59216) A. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2016, exp. N° 11001-03-26-000-2015-00141-00(55307). C.P. Danilo Rojas Betancourth. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de junio de 2002, expediente 21040, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, exp. N° 11001-03-26-000-2020-00013-00(65558), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / DERECHO SUSTANCIAL / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBERES DEL JUEZ / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCESO ARBITRAL / SENTENCIA QUE RESUELVE EL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / VALIDEZ DEL LAUDO ARBITRAL / NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL
De la interpretación de la demanda Como expresamente lo establece el artículo 11 del CGP, el objeto de los procedimientos y de las normas procesales es “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”, (…) Lo anterior no solo obra en armonía con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política -en cuanto establece que en las decisiones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial- sino que se sujeta a esa regla superior, la que en efecto les impone a los jueces resolver sobre la evidencia que legalmente sustente ese derecho, aún por encima de consideraciones meramente formales, pues estas están al servicio de aquel. Es bajo estos parámetros que, por mandato constitucional y legal, debe entenderse y aplicarse el principio de congruencia, pues acudir a este con un rigorismo que conlleve a obviar las particularidades del caso, ajustables conforme a la ley, equivaldría a vulnerar el derecho de defensa y constituiría una inexcusable infracción de las normas y principios constitucionales. Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en no pocas oportunidades, que la interpretación de la demanda es un deber de los jueces, un llamado de carácter imperativo que se atiende para garantizar el acceso a la administración de justicia y la prelación del derecho sustancial. Por ello, como quedó señalado líneas atrás, la jurisprudencia también ha señalado que la causal novena de anulación del laudo arbitral, referente al principio de congruencia, se configura cuando la providencia contiene decisiones no pedidas o no invocadas en las excepciones, “salvo que se aprecie alguna regla de facultades o poderes del juez”, a lo que se añadiría que, en mayor medida se da esa salvedad, si ya no se trata de facultades sino de deberes de rango constitucional. No debe entonces entenderse que el principio de congruencia resulta lesionado cuando la demanda es interpretada por el juez con base en los hechos en ella esbozados, en las pretensiones y en sus fundamentos jurídicos y probatorios; por el contrario, con tal ejercicio -que no tiene un propósito distinto al de esclarecer con la mayor nitidez y certeza el fin perseguido por el actor y los aspectos sujetos a controversia-, queda sólidamente atendido el indicado principio, pues justamente el efecto de la interpretación de la demanda es que la decisión adoptada en sentencia se ajusta de manera más real y materializada a lo pedido y alegado por las partes. (…) Por tanto, el hecho de que el juez dilucide el verdadero sentido de una demanda en la que se aprecian equívocos como el expuesto en el laudo hoy bajo análisis, no da lugar a la incongruencia de la decisión, pues ese ejercicio hermenéutico entraña justamente el efecto contrario, esto es, que los puntos resueltos en la providencia son precisamente los que fueron sometidos a debate y controvertidos en el proceso. Ahora, a la luz de lo anterior, se advierte que no le asiste razón al impugnante del laudo en cuanto aduce que los árbitros “modificaron oficiosamente el libelo”, pues en la providencia no fue alterado el petitum ni se impuso condena alguna sobre elementos no alegados por la convocante, sino que se efectuó una interpretación de la demanda al advertirse en ella un error que incluso se oponía a la lógica del litigio; yerro consistente en hacer mención de la “cláusula cuarta”, contentiva de las obligaciones del propio demandante –quien naturalmente no puede someter a juicio la inobservancia de sus propios compromisos-, cuando el tenor mismo de las pretensiones y de los hechos señalados por la actora se orientaba a enjuiciar el incumplimiento de las obligaciones de la entidad estatal convocada, varias de estas pactadas en la “cláusula quinta” contractual –como se adujo en el acápite de los fundamentos fácticos-. (…) se concluye que la interpretación de la demanda arbitral no dio lugar a incongruencia del laudo, pues por el contrario –lo reitera la Sala-, en la decisión recurrida se analizaron y resolvieron las pretensiones que la parte actora efectivamente formuló, y cuyo sentido era inteligible al margen de la equivocada denominación de la cláusula incumplida. Por ello, es claro que tampoco resultó quebrantado el orden jurídico ni se vulneró el derecho de defensa de ninguna de las partes. (…) se concluye que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 30 de abril de 2020, puesto que no se cumplieron los requisitos de procedibilidad del recurso frente a las causales 1, 2, 6 y 8 de anulación, invocadas por el censor, en tanto que los reproches formulados por el recurrente sobre la causal 7 –referente al fallo en conciencia- no se enmarcan en ella, mientras que los hechos alegados como fundamento de la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no encuadran en los supuestos que la configuran.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 41 CAUSAL 9
NOTA DE RELATORÍA: Ver entre otras, las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 26 de febrero de 2014 -exp. N° 08001-23-31-000-1999-00702-01(26219), C.P. Hernán Andrade Rincón-, el 5 de agosto de 2019 –exp. N° 47001-23-31-000-2001-00526-01 (43693), C.P. Alberto Montaña Plata- y el 5 de marzo de 2020 –exp. N° 25000-23-26-000-2012-00183-01(52962), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico-. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, exp. N° 11001-03-26-000-2020-00013-00(65558), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de marzo de 1982, G.J. CLXV, N° 2406.
CONDENA EN COSTAS / RECURSO DE APELACIÓN / MUNICIPIO / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / MONTO DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / TARIFA DE LA CONDENA EN COSTAS / CUANTÍA DE LA DEMANDA / CUANTÍA DEL PROCESO / AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / COSTAS PROCESALES / PROCEDENCIA DE LAS COSTAS PROCESALES / LIQUIDACIÓN DE COSTAS PROCESALES / IMPOSICIÓN DE COSTAS PROCESALES / PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES / APLICACIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES
[S]e dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, se proceda a liquidación de las costas causadas en el presente proceso. (…) En el presente caso, la Sala fijará por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, toda vez que el recurso se fundó en seis causales de anulación que fueron controvertidas por la parte convocante en su escrito de oposición al recurso, durante el término del traslado respectivo, a pesar de que frente a cuatro de ellas no se cumplió con los requisitos de procedibilidad, y a la par con ello, se evidenció que no prosperaron las dos causales restantes, entre otras por carecer de fundamento varias de las razones planteadas para darles sustentación.
FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 42 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 NUMERAL 1 / ACUERDO PSAA16-10554 DE 2016 - ARTÍCULO 5 NUMERAL 9 -DE LA SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-
NOTA DE RELATORÍA: Esta providencia cuenta con aclaración de voto de los consejeros Jaime Enrique Rodríguez Navas, Martín Bermúdez Muñoz, Alberto Montaña Plata, Guillermo Sánchez Luque, Marta Nubia Velásquez Rico, Nicolás Yepes Corrales y salvamento de voto del consejero José Roberto Sáchica Méndez.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN
Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)
Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00076-00(66091)A
Actor: COSMITET LTDA Y OTROS
Demandado: FIDUPREVISORA S.A. – FOMAG
Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
Temas: RECURSO DE ANULACIÓN – Competencia para conocer del presente recurso de anulación. RECURSO DE ANULACIÓN -características generales y naturaleza / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO – Interpretación restrictiva – Referentes únicamente a errores in procedendo – Margen de competencia del juez del recurso / REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LAS CAUSALES DE ANULACIÓN – Su previsión legal no es contraria a la Constitución Política ni a los derechos humanos- Su inobservancia releva al juez del recurso, de pronunciarse sobre los cargos respectivos / FALLO EN CONCIENCIA – No se configura por valoración de prueba aducida como ilegal / FALLO EXTRA PETITA – No tuvo ocurrencia en el caso analizado.
Procede la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo a resolver, por importancia jurídica, el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo de fecha 30 de abril de 2020 –cuya corrección fue denegada el 12 de mayo del mismo año-, proferido por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre los miembros de la Unión Temporal Magisalud 2 –parte convocante- y la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag–, y en el que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
Entre la sociedad Fiduprevisora S.A. -como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag- y la unión temporal Magisalud 2 se celebró el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales N° 12076-111-2012.
El 28 de enero de 2018, la unión temporal contratista interpuso demanda arbitral contra Fiduprevisora S.A., por considerar que esa entidad había incumplido varios componentes del contrato, ocasionándole a la convocante supuestos perjuicios patrimoniales, estimados en $226.640'901.499.
El proceso arbitral fue surtido sin que las partes cuestionaran la validez de la actuación ni la competencia del tribunal de arbitramento. El laudo fue proferido en audiencia celebrada los días 28 y 30 de abril de 2020, y en él se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, lo que implicó la imposición de varias condenas pecuniarias a Fiduprevisora S.A.
La entidad estatal convocada interpuso contra el indicado laudo el recurso extraordinario de anulación que hoy se somete al análisis de la Sala.
I. ANTECEDENTES
1. El proceso arbitral
1.1. El pacto arbitral
El 2 de agosto de 2012, la sociedad Fiduciaria La Previsora –Fiduprevisora S.A.- como administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, Fomag), celebró con la unión temporal Magisalud 2 el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales N° 12076-111-2012, cuyo objeto consistió en garantizar la “prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo (…) y sus beneficiarios, zonificados en la Región (…) integrada por los departamentos de Huila, Caquetá, Putumayo, Valle del Cauca, Cauca y Nariño”. En lo relativo a la solución de controversias, las partes pactaron en la cláusula vigésima tercera, lo siguient:
Solución de controversias. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.
Si en dicho término no fuere posible un arreglo, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento. El tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho (…).
1.2. La demanda
Mediante escrito del 28 de enero de 2018, la unión temporal Magisalud 2, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda arbitral de carácter contractual contra el Fomag, administrado y representado por la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. La demanda fue reformada el 20 de noviembre de 2018, en las pretensiones, que quedaron formuladas en los siguientes términos:
PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES, RESPECTO DE BASES DE DATOS
PRIMERA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de la obligación establecida en la cláusula quinta del contrato para la prestación de servicios médico-asistenciales N° 12076-011-2012 (…), por cuanto no envió dentro del plazo contractualmente establecido las bases de datos en la que se estarían reportando las cápitas que según la Fiduprevisora serían válidas.
SEGUNDA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. respecto de la obligación establecida en la cláusula quinta del contrato (…), por cuanto solo se dieron entregas de novedades desde la plataforma HEON y no de bases de datos.
TERCERA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de la obligación establecida en la cláusula quinta del contrato (…), por cuanto no envió la[s] bases de datos en la[s] que se estarían reportando las glosas que según la Fiduprevisora serían válidas.
CUARTA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de la obligación establecida en la cláusula quinta del contrato (…), por cuanto la unión temporal Magisalud 2 solo tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014 en abril de 2016.
QUINTA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de la obligación establecida en la cláusula quinta del contrato (…), por cuanto la unión temporal Magisalud 2 solo tuvo acceso a las bases de datos correspondientes a los años 2015 y 2016, tres meses después de cada corte.
SEXTA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula quinta del contrato (…), acerca de la obligación de entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer (sic) novedades.
SÉPTIMA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula quinta del contrato (…), por concepto de la entrega de las bases de datos a la firma del contrato, durante la ejecución y hacer novedades, en el monto y alcance que se declare probado en el curso del presente trámite arbitral.
SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES, RESPECTO DE LAS FACTURAS QUE NO HAN SIDO PAGADAS POR PARTE DE LA FIDUPREVISORA:
OCTAVA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. en cuanto a las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago de las facturas presentadas oportunamente (…) por concepto de alto costo.
NOVENA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago de las facturas presentadas oportunamente (…), y que a la fecha no han sido pagadas por concepto de promoción y prevención, los cuales ascienden a la suma de cinco mil ochocientos noventa y cuatro millones ciento ochenta y seis mil novecientos once pesos m/cte ($5.894'186.911) o lo que resulte probado en el proceso.
DÉCIMA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. en cuanto a las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago de las facturas presentadas oportunamente por la unión temporal Magisalud 2, por concepto de salud ocupacional.
DÉCIMA PRIMERA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…) por el no pago de las facturas presentadas (…) por concepto de salud ocupacional, los cuales ascienden a la suma de seis mil ciento trece millones ochocientos noventa y nueve mil setenta y nueve pesos m/cte ($6.113'899.079) o lo que resulte probado en el proceso.
DÉCIMA SEGUNDA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. en cuanto a las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago de las facturas presentadas oportunamente (…) por concepto de recobro.
DÉCIMA TERCERA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…) por el no pago de las facturas presentadas (…) por concepto de recobro, los cuales ascienden a la suma de seis mil setecientos treinta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y ocho mil novecientos diez pesos m/cte ($6.738'458.910) o lo que resultare probado en el proceso.
TERCER GRUPO DE PRETENSIONES, RESPECTO DEL PAGO TARDÍO DE FACTURAS:
DÉCIMA CUARTA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. en cuanto a su obligación establecida en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), acerca del pago oportuno de las facturas presentadas por la unión temporal Magisalud 2 por concepto de capitación.
DÉCIMA QUINTA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…) por concepto de capitación, los cuales ascienden a la suma de siete mil doscientos cuarenta y dos millones quinientos treinta y tres mil quinientos cincuenta pesos ($7.242´533.550) o lo que resulte probado en el proceso.
DÉCIMA SEXTA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. en cuanto a su obligación establecida en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la unión temporal Magisalud 2 por concepto de alto costo.
DÉCIMA SÉPTIMA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…) por concepto de alto costo, los cuales ascienden a la suma de cincuenta y nueve mil ochocientos setenta y cuatro millones cuatrocientos noventa y cinco mil un peso m/cre ($59'874.495.001) o lo que resulte probado en el proceso. Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.
DÉCIMA OCTAVA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la unión temporal Magisalud 2 por concepto de promoción y prevención.
DÉCIMA NOVENA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…) por concepto de promoción y prevención, los cuales ascienden a la suma de tres mil doscientos dos millones ochocientos cincuenta y cuatro mil veinticinco pesos m/cte ($3.202'854.025) o lo que resulte probado en el proceso. Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.
VIGÉSIMA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la unión temporal Magisalud 2 por concepto de salud ocupacional.
VIGÉSIMA PRIMERA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…) por concepto de salud ocupacional, los cuales ascienden a la suma de tres mil ciento sesenta millones trescientos cincuenta y nueve mil trescientos cincuenta y ocho pesos m/cte ($3.160'359.358) o lo que resulte probado en el proceso. Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.
VIGÉSIMA SEGUNDA: Declarar el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas presentadas por la unión temporal Magisalud 2 por concepto de recobro.
VIGÉSIMA TERCERA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas cuarta y octava del contrato (…) por concepto de recobro, los cuales ascienden a la suma de seis mil ciento cuarenta y cinco millones seiscientos ochenta mil ochenta y cinco pesos m/cte ($6.145'680.085) o lo que resulte probado en el proceso. Esta suma deberá ser liquidada hasta la fecha en que se emita el laudo condenatorio.
VIGÉSIMA CUARTA: Declarar que los valores establecidos en los anteriores numerales deben ser actualizados hasta la fecha de su pago efectivo.
CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES, RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LA UPC:
VIGÉSIMA QUINTA: Declarar que el aumento de la UPC correspondiente para los años 2014, 2015, 2016 y 2017, es el definido por el Ministerio de Salud, a través de las resoluciones 5522 de 2013, 5925 de 23 de diciembre de 2014, 5593 de 2015 y 6411 de 2016.
VIGÉSIMA SEXTA: Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. incumplió el numeral 3 de la cláusula 5 y las cláusulas 7 y 8 del contrato (…), por el hecho de no ajustar anualmente la UPC conforme el aumento fijado por el Ministerio de Salud (…).
VIGÉSIMA SÉPTIMA: Declarar que, como consecuencia de la diferencia en los valores de la liquidación, el Fondo incumplió con la obligación de pago contenida en la cláusula 8 del contrato (forma de pago).
VIGÉSIMA OCTAVA: Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., liquidar nuevamente la UPC para los años 2014, 2016 y 2017, de acuerdo con los incrementos fijados por el Ministerio de Salud.
VIGÉSIMA NOVENA: Declarar que existió una diferencia entre lo debido y lo efectivamente pagado por el Fondo a la unión temporal Magisalud 2 por la indebida actualización de la UPC para los años 2014, 2016 y 2017.
TRIGÉSIMA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por concepto de la indebida liquidación y pago de la UPC, los cuales ascienden a la suma de catorce mil novecientos treinta y seis [millones] quinientos sesenta mil ciento noventa pesos con ochenta y un centavos m/cte ($14.936'560.190,81) o lo que resulte probado en el proceso.
QUINTO GRUPO DE PRETENSIONES, RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LAS GLOSAS
TRIGÉSIMA PRIMERA: Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., incumplió el contrato por el hecho de no dar aplicación al Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, proferido por el Ministerio de Salud en el Anexo Técnico N° 6 de la Resolución 3047 de 2008 (…).
TRIGÉSIMA SEGUNDA: Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., por el hecho de no aplicar el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, ha dejado de reconocer los servicios de salud debidamente prestados por la unión temporal Magisalud 2.
TRIGÉSIMA TERCERA: Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., carece de competencia temporal para aplicar glosas una [vez] vencido el término dentro del cual debió haber aplicado el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas.
TRIGÉSIMA CUARTA: Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., debe reconocer a Magisalud 2 el valor total de las facturas presentadas de conformidad con lo establecido en el Decreto 624 de 1989, aplicable por remisión expresa que hace el Decreto 4747 de 2007, ambas normas señaladas en el contrato (…).
TRIGÉSIMA QUINTA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A. al pago de los perjuicios causados por concepto de la indebida aplicación de las glosas por cuenta de su extemporaneidad o falta de fundamento (…), valor que puede ascender a la suma de veinte mil quinientos noventa y ocho millones cuatrocientos mil ochocientos doce pesos m/cte ($20.598'400.812) o lo que resulte probado en el proceso.
TRIGÉSIMA SEXTA: Declarar que como consecuencia de la indebida aplicación de las glosas, se generó un retardo o mora en el pago de las obligaciones establecidas en el contrato y contenidas en las facturas de cobro que fueron objeto de glosas extemporáneas o infundadas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., deberá reconocer y pagar a favor de la unión temporal Magisalud 2 el valor de los intereses moratorios a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (…).
SEXTO GRUPO DE PRETENSIONES, RESPECTO DE LA FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LA TOTALIDAD DE USUARIOS AFILIADOS Y CUBIERTOS POR LA UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2:
TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., incumplió el contrato por el hecho de no reconocer la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la unión temporal Magisalud, conforme al archivo de beneficiarios reportados periódicamente (…) a la Fiduprevisora (MERES – Maestro de Excepción Según Resolución).
TRIGÉSIMA OCTAVA: Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., por el hecho de no reconocer la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos (…), ha dejado de reconocer los servicios de salud debidamente prestados por la unión temporal Magisalud 2.
TRIGÉSIMA NOVENA: Se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., al pago de los perjuicios por cuenta del no reconocimiento de la totalidad de los usuarios afiliados y cubiertos por la unión temporal (…), valor que puede ascender a la suma de doce mil ciento cuarenta y tres millones quinientos treinta y un mil ochocientos cinco pesos m/cte ($12.143'531.805) o lo que resulte probado en el proceso.
Como fundamento de la demanda, la convocante expuso, en síntesis, que el 2 de agosto de 2012, la sociedad Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del Fomag, celebró con la unión temporal Magisalud 2 el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 12076-011-2012, para un período de cuatro años, por un valor que fue tasado en $609.000'000.000.
Sobre el contrato se suscribieron, además, varios otrosíes, con el fin de prorrogar el término de su ejecución y adicionar su valor.
De acuerdo con el pliego de condiciones y las cláusulas pactadas, ambas partes debían cumplir obligaciones referentes a la guarda, administración y alimentación de las base de datos de los usuarios; obligaciones que eran compartidas y correlativas, orientadas a que la información contenida en tales bases fuera coincidente y consistente. En particular, de conformidad con la cláusula quinta del contrato, Fiduprevisora S.A. debía remitirle a la contratista la base de datos de los afiliados, tanto a la firma del contrato como durante su ejecución, y hacer el reporte de novedades. A su vez, la unión temporal debía remitirle a la entidad contratante los informes sobre la prestación de los servicios de salud, consolidados en los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud –RIPS- y los Formatos Individuales de Atención en Salud –FIAS-, los cinco primeros días de cada mes.
Según la demanda, Fiduprevisora S.A. no cumplió con la primera entrega de las bases de datos a la firma del contrato y solo en abril de 2016, remitió las correspondientes a los años 2012 al 2014. Por su parte, las que correspondieron a los años 2015, 2016 y 2017 llegaron durante esas vigencias, pero dos o tres meses después de cada corte.
Afirmó la demandante que, en marzo de 2016, la entidad requirió a la contratista para que tramitara la solicitud de paz y salvo por ajuste cápita UPCM para el período transcurrido entre mayo de 2012 y febrero de 2013, pero le fue imposible a la unión temporal cumplir con tal cometido, por no contar con las bases de datos correspondientes a ese lapso. De igual manera, se presentaron contingencias en el recobro de servicios prestados por acción de tutela y múltiples inconsistencias, debido a los incumplimientos de la contratante con las bases de datos. Tales circunstancias afectaron la situación de cartera y los pagos oportunos y completos del contrato, y obligaron a la contratista a solicitarle a Fiduprevisora S.A., en varias oportunidades, el levantamiento de glosas, la conciliación de las capitaciones con las bases de datos e informes detallados de la población multiafiliada, entre otros aspectos.
En cuanto a la aplicación de la Unidad de Pago por Capitación UPC, sostuvo que el 9 de febrero de 2016, le solicitó a Fiduprevisora S.A. información sobre la ecuación aritmética utilizada para incrementar la UPC de 2014 únicamente en un 2,0%, pese a que el Ministerio de Salud había señalado un porcentaje de incremento del 4,40%. De igual manera, el 21 de octubre de 2016, la contratista dirigió una nueva petición a Fiduprevisora S.A., a efectos de que se le reconociera el 9,45% como incremento de la UPCM para esa anualidad, y se le informara por qué se habían desconocido los parámetros fijados al respecto por el Ministerio del ramo en la Resolución 5593 de 2015. En peticiones posteriores, solicitó aclaración sobre tales incongruencias y el reintegro de las sumas indebidamente retenidas por la entidad contratante. La contratista solicitó igualmente la reliquidación de UPCM de 2017, pidió que se dejaran de aplicar descuentos carentes de soporte legal, y le señaló a la entidad contratante que los daños y perjuicios ocasionados por la indebida retención de los dineros adeudados ascendían a los $3.003'725.544.
Relató que la respuesta de Fiduprevisora S.A. fue dada en el sentido de que la diferencia de UPCM para los años 2014 y 2016 obedecía al incremento porcentual de esa unidad, correspondiente a la actualización del POS, y que la ecuación aplicada había sido definida por el Consejo Directivo, de acuerdo con instrucciones del Ministerio de Salud.
Por otro lado, manifestó que durante la ejecución del contrato, Fiduprevisora S.A. les aplicó a las cuentas de la unión temporal unas glosas que no se ajustaban a las directrices impartidas en el Decreto 4747 de 2007 y en la Resolución 3047 de 2008, que definieron los formatos, procedimientos y términos que debían observarse por los prestadores del servicio de salud y entidades responsables de su pago; especialmente el Anexo Técnico N° 6, contentivo del Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas.
Tales inobservancias de la entidad contratante afectaron el pago correcto de los servicios prestados por la unión temporal, especialmente, los de alto costo. En 2017, la cartera llegó a registrar la cifra de $62.518'226.503, mientras que los pagos programados por alto costo, incumplidos, ajustaban un total de $6.471'394.168.
1.3. Defensa de la convocada
-. El 10 de mayo de 2018, el tribunal admitió la demanda arbitral, decisión que no fue objeto de recurso algun. Asimismo, el 20 de noviembre de 2018 fue admitida la reforma de la demanda principal, en providencia que tampoco fue impugnada por ninguna de las parte.
En la contestación de la demanda reformad, Fiduprevisora S.A., como administradora del patrimonio del Fomag, se opuso a las pretensiones de la convocante, aceptó como ciertos algunos hechos de la demanda -aunque con algunas precisiones- y desestimó otros.
Propuso la excepción de “contrato no cumplido”, y argumentó que la unión temporal no presentó correctamente los soportes de la facturación, lo cual eximía a Fiduprevisora S.A. de la obligación de pagar las facturas indebidamente soportadas.
De igual manera formuló la excepción de “compensación”, que sustentó señalando que la entidad adelantaba mesas de trabajo para determinar la existencia de obligaciones cruzadas entre las partes, y que, toda vez que el dictamen pericial determinaría la existencia de saldos a cargo de la convocante, era previsible el reconocimiento de valores a favor de Fiduprevisora S.A. y a cargo de la UT Magisalud 2.
Adicionalmente, propuso las excepciones que denominó: “contrato no cumplido”, “purga de eventuales incumplimientos por la suscripción de otrosíes sucesivos al contrato sin salvedades”, “incumplimiento del contratista, de actualizar la base de datos de usuarios y remitirla a la contratante”, “ausencia de pruebas para demostrar la existencia del supuesto perjuicio”, “la debida aplicación y correcta aplicación del incremento al valor de la UPC que se le aplica a la UPCM”, “violación del contratista a los principios de buena fe y lealtad, en ejecución del contrato”, “incumplimiento de la carga de la prueba para el cobro de supuestos perjuicios por el contratista”, “prescripción de la acción de las facturas (sic) sobre las que se alega diferencia entre lo debido y lo pagado” e “indebida liquidación de intereses por mora del contratista”.
-. Por otro lado, la sociedad Fiduprevisora S.A. interpuso demanda de reconvención contra la unión temporal Magisalud 2, la que fue reformada también el 20 de noviembre de 2008. Sin embargo, la convocada desistió posteriormente de dicha reconvención, acto que fue aceptado por el tribunal, el 4 de febrero de 201.
1.4. Trámite arbitral
-. El 27 de febrero de 2019 se adelantó la primera audiencia de trámit, en la cual el tribunal se declaró competente para “conocer y decidir en derecho” el litigio presentado por las partes. La decisión fue notificada en la misma audiencia y no fue objeto de recurso alguno.
-. En audiencia del 18 de marzo de 2019 se decretaron las pruebas solicitadas por los contendientes, entre estas, la prueba pericial aportada por la parte convocante y practicada por la sociedad Legal Métrica S.A.S. En torno a este dictamen, el colegio arbitral negó el decreto de la inspección judicial solicitada por la convocante y dispuso en su lugar, la exhibición de los documentos indicados por la misma unión temporal.
En tal virtud, dispuso:
Se decreta la práctica de una exhibición de documentos por parte de Fiduciaria La Previsora S.A. a fin de que exhiba y aporte al proceso la documentación indicada en (…) la contestación de la reforma de la demanda, con participación del perito Legal Métrica S.A.S. (…).
Una vez practicada la exhibición de documentos, el perito Legal Métrica S.A.S. dispondrá de diez (10) días hábiles para actualizar el dictamen pericial de parte, presentado por la convocante.
En la misma audiencia, se decretó el dictamen pericial anunciado por Fiduprevisora S.A., con el fin de contradecir el dictamen de Legal Métrica S.A.S., por lo que se le otorgó a la convocada un plazo de 40 días para presentar la indicada prueba técnica.
Aunque Fiduprevisora S.A., como entidad convocada, interpuso recurso de reposición contra el auto de pruebas, no centró su inconformidad en la exhibición de documentos que le impuso el tribunal, con la participación de la firma Legal Métrica S.A.S., ni sobre la actualización del dictamen pericial rendido por esa empres.
-. En audiencia del 17 de abril de 2020, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Así, la UT Magisalud 2 reiteró los hechos de la demanda y refirió el contenido de algunas de las pruebas del proceso, en tanto que Fiduprevisora S.A. expuso sus conclusiones sobre cada grupo de pretensiones de la demanda, frente a los cuales propuso nuevas “excepciones de mérito”, que fueron analizadas y resueltas en el laudo arbitra.
2. El laudo impugnado
2.1. En audiencia iniciada el 28 de abril de 2020 y culminada el 30 de abril siguiente, el tribunal de arbitramento profirió el respectivo laudo, en el cual declaró la prosperidad de las excepciones denominadas “ausencia de pruebas para demostrar la existencia del supuesto perjuicio”, “la debida aplicación y correcta aplicación del incremento al valor de la UPC que se le aplica a la UPCM”, “ausencia de derecho para el reconocimiento de perjuicios de usuarios contenidos en la base denominada MERES” (propuesta en los alegatos de conclusión), “ejecución del contrato y los actos de disposición de las partes que resolvieron sus diferencias” (formulada en los alegatos de conclusión – prosperidad parcial), “ausencia de diligencia en la prueba para [el levantamiento de glosas] por decisión judicial” (propuesta en los alegatos de conclusión – prosperidad parcial) e “indebida liquidación de intereses por mora del contratista”.
-. Igualmente, fueron denegadas varias pretensiones de la demanda, entre estas la pretensión séptima, respecto de la cual el tribunal concluyó, entre otras cosas, que la solicitud económica contenida en ella no satisfacía los requisitos previstos en el artículo 206 del CGP, referentes al juramento estimatorio, en particular porque no estaba acreditada la ocurrencia concreta del perjuicio, no podía fundarse su prueba en el dictamen pericial aportado al proceso ni era procedente solicitar su reconocimiento en el monto “que resulte probado en el proceso”, puesto que ello infringía la aludida norma.
-. En cuanto al petitum que fue acogido en el laudo, el tribunal accedió a las pretensiones primera, tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda reformada; adicionalmente, decidió:
Décimo: ACCEDER A LA PRETENSIÓN OCTAVA, declarando el incumplimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago (…) de las facturas de alto costo.
En los mismos términos, es decir, declarando el incumplimiento de Fiduprevisora S.A. respecto “de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato”, el panel arbitral acogió las pretensiones novena a vigésima tercera, y con fundamento en ello, le impuso las siguientes condenas a la entidad estatal convocada:
Décimo Primero: ACCEDER A LA PRETENSIÓN NOVENA, condenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., al pago a la unión temporal Magisalud 2, de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago a la unión temporal Magisalud 2, de las facturas de promoción y prevención, perjuicio que asciende a la suma de cinco mil veintiocho millones seiscientos veinticinco mil ochocientos treinta y nueve pesos ($5.028'625.839) (…).
Décimo Tercero: ACCEDER A LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA, condenando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., al pago a la unión temporal Magisalud 2 de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago (…) de las facturas por concepto de salud ocupacional, perjuicio que asciende a la suma de seis mil ciento trece millones ochocientos noventa y ocho mil setenta y nueve pesos ($6.113'898.079) (…).
Décimo Quinto. ACCEDER A LA PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA, condenando al Fondo (…) al pago a la unión temporal Magisalud 2 de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago (…) de las facturas que a la fecha no han sido pagadas por concepto de recobro, perjuicio que asciende a la suma de cinco mil cuatrocientos noventa y cuatro millones quinientos veinticinco mil ciento catorce pesos ($5.494'525.114) (…).
Décimo Séptimo: ACCEDER A LA PRETENSIÓN DÉCIMA QUINTA, condenando al Fondo (…), representado por la Fiduciaria La Previsora S.A., al pago a la unión temporal Magisalud 2 de los perjuicios causados por el no pago oportuno de las facturas de capitación, enlistadas en el Anexo del Laudo, intereses moratorios que ascienden a la suma de diez mil trescientos setenta y cinco millones seiscientos setenta y cuatro mil novecientos dieciocho pesos ($10.375'674.918) (…).
Décimo Noveno: ACCEDER A LA PRETENSIÓN DÉCIMA SÉPTIMA, condenando al Fondo (…) al pago a la unión temporal Magisalud de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas de alto costo (…), intereses moratorios que ascienden a la suma de setenta mil ciento cincuenta y cinco millones quinientos setenta y ocho mil trescientos setenta y tres pesos ($70.155'578.373) (…).
Vigésimo Primero: ACCEDER A LA PRETENSIÓN DÉCIMA NOVENA, condenando al Fondo (…) de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas de promoción y prevención (…), intereses moratorios que ascienden a la suma de cuatro mil doscientos sesenta y un millones trescientos quince mil ciento cincuenta y un pesos ($4.261'315.151) (…).
Vigésimo Tercero: ACCEDER A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA, condenando al Fondo (…) al pago a la unión temporal Magisalud 2 de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas de salud ocupacional enlistadas en el Anexo del Laudo, intereses moratorios que ascienden a la suma de cuatro mil ochocientos treinta y dos millones ochocientos ochenta y cuatro mil ciento veintiséis pesos ($4.832'884.126) (…).
Vigésimo Quinto: ACCEDER A LA PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA, condenando al Fondo (…) al pago a la unión temporal Magisalud 2 de los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las cláusulas quinta (de acuerdo con la precisión que al respecto hizo el tribunal en la parte motiva) y octava del contrato (…), por el no pago oportuno de las facturas por concepto de recobro (…), intereses moratorios que ascienden a la suma de cinco mil trescientos veintidós millones novecientos cuarenta mil doscientos diez pesos ($5.322'940.210) (…).
-. Además, en los dos últimos puntos del acápite decisorio, el tribunal dispuso no condenar en costas y agencias en derecho y declaró que no impondría la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proces
.
-. Como referencia preliminar, los árbitros se pronunciaron sobre la licitud de las pruebas obrantes en la causa, en particular, la actualización del dictamen pericial aportado por la convocante –y rendido por la empresa Legal Métrica S.A.S.-, cuya legalidad fue cuestionada por la parte pasiva en los alegatos de conclusión.
Al respecto, el panel arbitral manifestó que el propósito de la actualización de la experticia con base en la exhibición de documentos era precisamente incorporar en el informe de los peritos las facturas que exhibiría la convocada, pues de lo contrario, la prueba no habría podido cumplir con la finalidad de evidenciar la realidad de los pagos efectuados, “respecto de las facturas exhibidas”, razonamiento que, en criterio de los árbitros, encontraba sustento en el artículo 227 del CG
.
Partiendo de lo anterior, al analizar cada una de las pretensiones económicas de la demanda, el tribunal concluyó que varios de los perjuicios alegados estaban acreditados con el dictamen rendido por Legal Métrica S.A.S., al tiempo que rechazó varios resultados de la prueba pericial elaborada por la firma Act Actuarios S.A.S. –aportada por la entidad estatal para controvertir el dictamen inicial- por considerar, además de otras razones, que en algunos puntos se oponía al pliego de condiciones correspondiente al contrato, adolecía de error grave en uno de los ítems materia de análisis, se fundó en reflexiones de estirpe jurídica que no debían ser dilucidadas por los peritos, y si bien se trataba de un dictamen de contradicción, no destinó ningún acápite a desvirtuar o controvertir lo señalado en el trabajo pericial de Legal Métrica S.A.S., aceptado probatoriamente por el panel de árbitros.
-. En particular, frente a las pretensiones relacionadas con el incremento del valor de la UPCM, el tribunal desestimó lo afirmado por la sociedad Act Actuarios S.A.S., en cuanto a que Fiduprevisora S.A. aplicó de manera equivocada un incremento del 2.0% en la liquidación del año 2014, en lugar de reconocer el 1.8% -que según el dictamen era el porcentaje que correspondía-, y que por ese supuesto error había pagado a la contratista un excedente de $14.424'377.769 que se le debía reconocer a la entidad a título de “saldo a favor”. Tal conclusión fue rechazada por los árbitros con fundamento en que el Ministerio de Salud, en oficio del 24 de mayo de 2019, señaló que el porcentaje de incremento de la UPC para 2014 había sido precisamente del 2.0%, de manera que fue correcta la liquidación efectuada por Fiduprevisora S.A. para la indicada vigencia.
-. Por otro lado, en lo relativo a las pretensiones octava a vigésima tercera –en las que la parte convocante refirió el supuesto incumplimiento de la “cláusula cuarta” del contrato por parte de la entidad estatal-, el colegio arbitral subrayó que tal estipulación contractual aludía a las obligaciones de la contratista, lo que evidenciaba, a juicio de los árbitros, que la parte convocante había citado la “cláusula cuarta” por error. Como consecuencia, dispuso interpretar la demanda con fundamento en el artículo 228 de la Constitución Política y analizar las indicadas pretensiones a la luz de la cláusula quinta contractual, contentiva de las obligaciones a cargo de Fiduprevisora S.A.
Señaló:
[E]l tribunal interpreta el texto de las pretensiones en comento en el sentido ya indicado, pues es evidente que se trata de un error que no ata al juez para efectos de pronunciarse sobre las mismas; lo anterior en la medida en que los hechos de la demanda, la contestación a los mismos, las pruebas del proceso y los alegatos de conclusión de las partes no dejan duda alguna sobre el objeto de la controversia, que se centra en el incumplimiento de la convocada de la obligación contenida en la cláusula 5 (…).
-. Los árbitros también se pronunciaron frente a cada una de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda (numeral 3.10 del laudo) y desestimaron, entre otras, la relativa a la “compensación” alegada por Fiduprevisora S.A., por considerar que no obraba prueba de la existencia de obligaciones dinerarias en cabeza de la contratista UT Magisalud 2, a favor de la entidad.
-. Por último, en relación con el juramento estimatorio, el tribunal evidenció que la UT Magisalud 2 había estimado los perjuicios en $226.640'901.499y concluyó que dicha suma no excedía en el 50% “el valor probado al que [ascendía] la condena”, razón por la cual no era procedente pronunciarse sobre la objeción formulada por la parte pasiva contra tal estimación ni había lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
2.2. El 8 de mayo de 2020, la entidad convocada solicitó que se “corrigiera” el laudo arbitral, en el sentido de que se decretara una compensación, a favor de Fiduprevisora S.A., por la suma de $14.424'377.769, y que por consiguiente, se estableciera con fundamento en ello la verdadera diferencia entre el juramento estimatorio efectuado en la demanda y el valor final de la condena.
Adujo la parte solicitante que, en el laudo arbitral, el tribunal analizó lo relativo a la actualización anual de la UPCM y tuvo por establecido que el porcentaje aplicable al año 2014 era el 2.0%, de acuerdo con el informe rendido durante el proceso por el Ministerio de Salud, y no el 1.8%, referido en el dictamen de la firma Act Actuarios S.A., que señaló, con base en ese porcentaje, que se le debía reconocer a Fiduprevisora S.A. la suma de $14.424'377.769, pagada en exceso por la entidad.
Señaló que, si bien el laudo arbitral denegó el reconocimiento de dicha compensación, por concluir que el porcentaje del 2.0% había sido correctamente aplicado por Fiduprevisora S.A., el 7 de mayo de 2020, el Ministerio de Salud presentó un oficio declarando que se había equivocado en el informe rendido en el proceso arbitral, y precisando que el porcentaje de actualización de la UPCM para el 2014 era del 1.8%. En esa medida, en sentir de la convocada, se le debía reconocer la mencionada compensación por el monto de $14.424'377.769, cantidad que constituía el efecto económico de la diferencia entre el 1.8% y el 2.0%.
Manifestó que esa diferencia no había sido objetada por la parte convocante, de manera que debía declararse la compensación de obligaciones y, en esa medida, reconocerse a favor de Fiduprevisora S.A. la suma aludida.
Planteó su solicitud en los siguientes términos:
Primero: Corregir el laudo y decretar la compensación de la cifra reconocida por el tribunal como saldo a favor de la convocante por valor de catorce mil cuatrocientos veinticuatro millones trescientos setenta y siete mil setecientos sesenta y nueve pesos M/Cte ($14.424'377.769), realizando un ajuste en el valor total de la condena.
Segundo: Consecuencialmente, corregir el error aritmético derivado de una errada estimación de la diferencia del valor de las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, contra el valor de la condena, realizando los ajustes aritméticos y aplicando los efectos establecidos en el artículo 206 del CGP.
-. El 12 de mayo de 2020, el tribunal de arbitramento denegó la solicitud de corrección del laudo, presentada por Fiduprevisora S.A., por considerar que los aspectos censurados por la entidad no eran configurativos de “error aritmético”, en los términos de la normativa procesal, dado que los porcentajes calculados tuvieron claro basamento en pruebas legalmente aportadas a la causa -especialmente el informe del Ministerio de Salud- y fueron analizados expresamente en el laudo. Adicionalmente, expuso algunas de las manifestaciones hechas por la convocada en la contestación de la demanda, relacionadas con la supuesta responsabilidad que le asistía exclusivamente al Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Salud, en la fijación de los porcentajes de actualización de las UPCs.
Finalmente, expresaron los árbitros:
[N]o resulta leal ni jurídicamente posible que el 8 de mayo de 2020, cuando ya se había proferido el laudo desde el 30 de abril (sic) de 2020 y los árbitros se habían despojado de su competencia temporal, se intente ir en contravía de lo consignado en sus propios argumentos de defensa y con apoyo en un comunicado a todas luces intempestivo, pedir bajo la cubierta de un inexistente error aritmético, que se acoja otra excepción perentoria, como lo es la de la compensación, la cual no logró estructurar y por ende probar en lo que correspondía a sus presupuestos sustanciales y procesales.
3. Recurso de anulación
3.1. Lo interpuso la parte convocada para controvertir el laudo, con apoyo en las causales contempladas en el artículo 41 numerales 1, 2, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1563 de 201
.
Con respecto a la causal primera de anulación, señaló que era ilegal el pacto arbitral contenido en la cláusula 23 del contrato materia de controversia, por tratarse de una “cláusula escalonada”, categoría que, según su dicho, ha sido declarada contraria a la ley por el Consejo de Estado –especialmente en la providencia dictada el 18 de julio de 201-, por infringir el artículo 13 del Código General del Proceso, en cuanto establece que las normas procesales son de orden público. Centró tal reproche en la circunstancia de haberse pactado en la cláusula censurada dos mecanismos de heterocomposición y uno de autocomposición, para que operaran antes del arbitramento, pero sin señalarse cuál de tales vías acordadas operaría primero, y en qué forma.
En cuanto a la causal segunda de anulación, según el recurrente, el tribunal de arbitramento que profirió el laudo impugnado carecía de competencia para resolver el litigio, dada la pretendida ilegalidad de la cláusula compromisoria en la que el panel arbitral cimentó su conformación y el trámite adelantado. Asimismo, adujo que se configuraba la indicada causal por haberse proferido el laudo por fuera del término legal, lo cual implicaba que la providencia se había emitido cuando el tribunal había perdido, precisamente, la competencia para ello.
De esta manera, el censor invocó también la causal de anulación referida en el artículo 41, numeral 6, del estatuto de arbitraje, y afirmó que si bien las partes solicitaron la prórroga del término procesal por seis meses, y la actuación fue suspendida en varias oportunidades también a instancia de ambos contendientes, ninguno de tales beneficios permitía sobrepasar el plazo máximo dispuesto en la ley para tramitar y finalizar el proceso arbitral, el cual era de seis meses contados a partir de la culminación de la primera audiencia de trámite, prorrogables por otro término igual. Bajo este razonamiento, señaló que el laudo, e incluso el auto que resolvía sobre la solicitud de su aclaración, debieron emitirse antes del 18 de marzo de 2020, fecha en la que, en su sentir, vencía el término legal del proceso de arbitramento, de suerte que al proferirse la sentencia con posterioridad a ese plazo, la misma adolecía de nulidad.
Acerca de la causal séptima de anulación del laudo arbitral, la parte recurrente manifestó que los árbitros habían fundado su decisión bajo una errónea e irregular valoración de la prueba pericial que tomaron como base para las condenas contra el Fomag, en particular porque la experticia presentaba vicios de ilegalidad que, aun cuando fueron puestos en conocimiento del tribunal en el curso del proceso, se hizo caso omiso de los mismos y se hicieron prevalecer las conclusiones del dictamen ilegal sobre las del peritaje practicado en oposición a aquel.
Adicionalmente, señaló que la indicada causal séptima también había viciado el laudo en cuanto no se advirtió que el juramento estimatorio efectuado por la parte convocante había sobrepasado el monto de los perjuicios que se tuvieron por demostrados en el proceso, en un porcentaje superior al señalado en el artículo 206 del CGP, de manera que se dejó de aplicar la sanción prevista en esa misma norma, al demandante que estimó bajo juramento los perjuicios en cuantía mayor a la permitida.
Para el censor, el indicado yerro también encuadró en la causal prevista en el artículo 41, numeral 8, de la Ley 1563 de 2012, por contener un error aritmético que incidió en la parte resolutiva del laudo. De otro lado, la misma causal octava también se configuró en el caso concreto por haberse señalado en las consideraciones del laudo que la parte convocante no había sustentado el sexto grupo de pretensiones con fundamentos fácticos, pese a lo cual se señalaron algunas conclusiones probatorias sobre esas materias específicas y se condenó a la convocada a “pagar perjuicios por nueve rubros diferentes”.
Por último, señaló que el laudo debía declararse nulo igualmente con fundamento en la causal novena prevista en la norma citada, puesto que los árbitros, en su sentir, decidieron sobre asuntos no sometidos a su conocimiento, al modificar oficiosamente la demanda y tener por incumplida la cláusula quinta del contrato, cuando las pretensiones de la parte convocante señalaron el incumplimiento de la cláusula cuarta. Agregó que el laudo había concedido las pretensiones de la demanda a pesar de haberse evidenciado la supuesta “inexistencia del juramento estimatorio” y que el tribunal había omitido pronunciarse de manera concreta sobre varios aspectos de la controversia.
Al invocar las causales 1, 2 y 6 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la entidad convocada señaló que los dos últimos incisos de ese mismo artícul
eran inaplicables en el presente caso, por ser contrarios a la Constitución Política y haber sido derogados tácitamente por el artículo 626 del Código General del Proceso.
4. Oposición de la convocante
La parte convocante, esto es, la unión temporal Magisalud 2- solicitó que se rechazara de plano el recurso de anulación, por considerar que el mismo se basaba en una lógica argumentativa opuesta al verdadero sentido hermenéutico de las normas regulatorias del arbitraje, y por haberse invocado las causales previstas en el artículo 41, numerales 1, 2 y 6 del estatuto arbitral, sin cumplir los requisitos previstos en los dos últimos incisos de esa norma, disposiciones que, contra lo afirmado por el recurrente, estaban vigentes y se ceñían a la Constitución Política.
Defendió la legalidad de las decisiones adoptadas por los árbitros y reprochadas por el censor en cada uno de los cargos de anulación. En punto de ello, expuso en cada caso el que, en su criterio, era el verdadero sentido de los argumentos y conclusiones del tribunal, sobre la legalidad de la cláusula compromisoria, la competencia de los árbitros, la licitud de la prueba pericial cuestionada en el recurso, la acogida de las pretensiones referentes al incumplimiento de la cláusula quinta del contrato y las razones jurídicas que llevaron al sentenciador a abstenerse de aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del CGP a la parte demandante.
De igual manera, desestimó la técnica jurídica del recurso y la forma en que fueron planteados los diferentes cargos.
5. Trámite del recurso de anulación
5.1. En providencia del 7 de octubre de 2020, se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
5.3. Las mencionadas entidades guardaron silencio en la presente instancia.
II. CONSIDERACIONES
1. Oportunidad del recurso
El recurso de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la Ley 1563 de 201, dado que este se presentó el 26 de junio de 2020 y la notificación del auto que resolvió la solicitud de aclaración del laudo arbitral presentada por la parte convocante se produjo el 12 de mayo de 2020, según consta en el acta 106 de esa fech.
En este punto es importante recordar el contenido del artículo 62 de la Ley 4 de 1913 que determina el cómputo de los plazos legales expresados en días: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario (…)”. A su vez, el artículo 118 del C.G.P. establece que, en los términos de días, no se toman en cuenta los de vacancia judicial “ni aquellos en los que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado”.
2. Régimen legal aplicable
La Ley 1563 del 12 julio de 201 es el marco legal aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatut, razón por la cual, el recurso extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento.
Es del caso señalar que en providencia de unificación de jurisprudencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que solo aquellas controversias dirimidas en sede arbitral, iniciadas antes de la vigencia de la Ley 1563 de 2012, es decir, en vigor del Decreto 1818 de 1998, continuarían rigiéndose por esta última normativa y, por consiguiente, a los recursos de anulación interpuestos contra laudos provenientes de esa clase de procesos, aunque fuesen formulados en vigencia del nuevo Estatuto de Arbitramento, no les resultaría aplicable la mencionada Ley 156––.
3. Jurisdicción y competencia
a) Naturaleza del Fomag y los recursos que lo componen
De conformidad con el artículo 46, inciso tercero de la Ley 1563 de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es la competente para resolver el “recurso de anulación y revisión de laudos arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas”.
Se advierte de esta manera que la indicada norma especial de competencia adopta tanto un criterio orgánico como material de la administración, de modo que cobija ampliamente los asuntos resueltos por la justicia arbitral en los que resulte comprometida la actividad del Estado, particularmente la administrativa.
Desde el punto de vista orgánico expuesto en el artículo 46 de la Ley 1563, en particular, en lo que se refiere a los asuntos “en los que intervenga una entidad pública”-, la cuestión que debe abordarse, en primer término, es la de determinar quién intervino en el conflicto que se resolvió en el laudo cuestionado y si tal interviniente es o no una entidad pública.
Para resolver esos interrogantes, debe precisarse que la controversia resuelta en el laudo arbitral cuestionado se suscitó entre la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A. –entidad de carácter estatal- la cual actuó como representante y vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag-, y la unión temporal Magisalud 2, con ocasión del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales 12076-111-2012 del 2 de agosto de 201–––
El Fomag fue creado por la Ley 91 de 1989, artículo 3, como una “cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica”, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria “estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”, para efecto de lo cual, el Gobierno Nacional debía suscribir el respectivo contrato de fiducia mercanti.
Fue así como, mediante escritura pública 83 del 21 de junio de 1990, otorgada en la Notaría 44 de Bogotá, la Nación y la sociedad Fiduprevisora S.A. suscribieron el indicado contrato de fiducia, por medio del cual fue constituida la cuenta especial denominada “Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio” cuyos recursos provendrían de la Nación y otras fuentes correspondientes a distintas entidades del Estado, pero cuyo ingreso al Fondo estaría siempre vigilado por aquella, en calidad de fideicomitente. En todo caso, en la cláusula tercera de dicho acuerdo de constitución de fiducia se especificó que sería el Consejo Directivo del Fomag el que fijaría la política general de y administración de los recursos del Fondo, y en armonía con ello, la cláusula séptima precisó la conformación de dicho Consejo, en los mismos términos de la Ley 9 de 1989 -especialmente su integración con los ministros de Educación y Hacienda y Crédito Público-, así como sus funciones, entre estas, determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad en que se pagarían las prestaciones a cargo del Fondo, revisar el presupuesto anual del mismo y analizar y recomendar las entidades con las que se celebrarían los contratos necesarios para el funcionamiento de esa cuenta especial.
Por otro lado, en la cláusula décima del mismo contrato se advirtió que la Fiduciaria mantendría los recursos recibidos, y los que posteriormente ingresaran al Fomag, separados del resto de sus activos y de los de otros negocios fiduciarios, y que tales recursos conformarían un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia. Asimismo, la cláusula décima cuarta estableció que Fiduprevisora S.A. no estaría obligada a asumir con recursos propios ninguna carga imputable al referido contrato de fiducia mercantil, todo lo cual se acompasó con lo señalado en los artículos 1226, 1227 y 1233 del Código de Comercio, en cuanto señalan que la función esencial del fiduciario es administrar los recursos de la fiducia para cumplir la finalidad determinada por el constituyente, y que tales recursos no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, por lo que deben mantenerse separados del resto de sus activos.
En desarrollo de ese contrato, la Fiduciaria suscribió a nombre del Fomag el contrato aquí cuestionado. Aquí se reiteró que Fiduprevisora S.A. obraba “en nombre y representación del patrimonio Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, por lo que resulta claro, entonces, que el Fomag es el centro de imputación de las decisiones que fueron adoptadas en el laudo arbitral que se cuestiona y fue, por tanto, el ente que, en los términos del artículo 46 del estatuto arbitral, “intervino” en el litigio; y como no goza de personería jurídica, debió acudir al presente proceso a través de su representante y vocera: la sociedad Fiduprevisora S.A.
Siguiendo la línea normativa y contractual que gobierna el presente asunto, se tiene que, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag- le corresponde hacer el pago de las prestaciones sociales a cargo de la Nación y de las entidades territoriales a favor de un grupo de servidores del Estado (los docentes públicos afiliados al Magisterio), cuenta con un cuerpo que adopta determinadas decisiones: el Consejo Directivo –integrado, entre otras personas, por ministros del Gobierno Nacional
, encargado, entre otras cosas, de dictar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del fondo, establecer su destinación, fijar el orden de prioridad para atender las prestaciones sociales y remitir el presupuesto anual de rentas y gastos para su aprobación por el Gobierno Nacional (Ley 9 de 1989, art. 7). Igualmente, al tenor del artículo 5, numeral 2 de la misma ley, le corresponde al Consejo Directivo del Fomag impartir directrices en la contratación de los servicios médico-asistenciales para el personal afiliado, pues de conformidad con dicha norma, uno de los principales objetivos del Fomag consiste en garantizar la prestación de esos servicios, los cuales deben ser contratados “de acuerdo con las instrucciones que imparta el Consejo Directivo del fondo” (yo metería esto en pie de página, en donde se empieza a hablar qué es el fomag).
En estos términos, si bien quien afrontó procesalmente el proceso arbitral fue la compañía Fiduprevisora S.A., lo hizo como representante y vocera del Fomag y, en consecuencia, se considera que para los efectos de lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1563 quien “intervino” en el proceso fue el Fondo y no su representante, pues la Sala acoge aquí la postura de que esta exigencia legal está referida al patrimonio sobre el que recaen los efectos de las decisiones que se adopte
'', y no a quien lo represente judicial o extrajudicialmente.
Lo anterior es así, en tanto, en el sub lite, la intervención material es la que guía las pautas para fijar las reglas adjetivas y no la intervención meramente formal. Decantarse por esto último, sería tanto como considerar que, mutatis mutandi, los representantes legales de las sociedades son quienes intervienen en el proceso y, por consiguiente, los que determinan las reglas procesales. Este entendimiento es de difícil aceptación, puesto que la titularidad del derecho debatido en el proceso -judicial o arbitral- recae sobre el representado y no sobre el representante, y es la situación jurídica de aquel, y no la de este, la que se controvierte en el asunto.
En cuanto a la naturaleza de la intervención de los patrimonios autónomos, valga aclarar, regulados por el derecho privado, la doctrina ha señalado que quienes los representan “como bien lo afirma Redenti, no actúan, como representantes legales sino en su carácter o calidad de gestores autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto. Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno.
En esa dirección, con independencia de si se acepta que las Fiduciarias, en las actuaciones judiciales, son sólo voceras o representantes legales o “gestores autónomos deliberantes”, como quedó expuesto, lo cierto es que no son parte en sentido estricto y material, sino que lo serán aquellos a quienes estos representen y pueden quedar comprometidos con la decisión judicial de fondo.
Se sigue de todo lo anterior – y lo reitera la Sala- que el patrimonio autónomo constituido con los recursos del Fomag es el centro de imputación de las obligaciones y derechos que surjan con ocasión de los contratos celebrados por su vocero y representante legal, y que a la luz de las normas legales y reglamentarias que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente del Magisterio, es procedente y jurídicamente admisible entender el Fomag como un sujeto de derechos y obligaciones, aunque representado por otra entidad del Estad
––, en virtud de la fiducia mercantil ordenada por el legislador y con los propósitos igualmente previstos por este, orientados al logro y garantía de unos fines públicos determinados. Desde ese punto de vista, se concluye que los recursos de anulación interpuestos contra los laudos en los que interviene el Fomag a través de la fiduciaria vocera son del conocimiento de esta jurisdicción, pues es claro, en los términos del artículo 46 - inciso tercero de la Ley 1563 de 2012, que en el conflicto “intervino” el Fomag, representado por una sociedad fiduciaria.
El siguiente asunto para resolver, a efectos de determinar la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de anulación, es si el Fomag puede ser entendido como entidad pública o si sólo deben incluirse bajo tal categoría a las entidades que gozan de personería jurídica. En este análisis se parte por señalar que, dado que el Estatuto de Arbitraje no definió lo que debe entenderse como “entidad pública”, hay lugar a acudir a otras normas, con el fin de interpretar dicha disposición.
Así, desde el enfoque orgánico de la administración y partiendo de la referencia normativa a la “entidad pública” como elemento determinante de la competencia de esta Corporación, se debe tener en cuenta que en la actual estructura del Estado colombiano están comprendidos algunos organismos que, careciendo de personería jurídica, integran la administración de conformidad con la le
, y asimismo, en ciertos ámbitos de la actividad administrativa se incorporan en la categoría de “entidad estatal” determinados estamentos que no gozan de dicha personalidad jurídica, como acontece, v.gr., con el Estatuto General de Contratación de la Administración Públic, que reconoce como entidades estatales con capacidad para contratar, varios órganos que no están revestidos del indicado atribut.
En esa medida, el inciso tercero del artículo 46 del estatuto arbitral debe interpretarse en sentido amplio, entendiendo que, entre los recursos de anulación contra laudos arbitrales que le corresponde conocer a la Sección Tercera del Consejo de Estado no solo se encuentran aquellos en los que haya intervenido una entidad pública con personería jurídica o un particular, igualmente dotado de ella, que desempeñe funciones administrativas, sino también todo órgano o dependencia del Estado que, no gozando de tal estatuto de persona, sea el centro de imputación de derechos y obligaciones y en razón de ello intervenga en un proceso en el que estos se discutan, sin perjuicio de que en sede judicial o arbitral, tales organismos deban ser representados por la entidad indicada en la ley sustancial aplicable e independientemente del régimen jurídico que gobierne la respectiva relación.
En los sistemas modernos, los órganos del Estado suelen personificarse, es decir, imponerse en el orden jurídico como entes con personalidad jurídica, y aún en el Estado Social de Derecho, en el que se diversifican y articulan en mayor grado las funciones y los actores del ejercicio público, dichos órganos continúan asumiendo responsabilidades bajo esa construcción jurídica –la de la personalidad- que dota de representación, obligaciones y derechos al sujeto que la detenta. Con todo, también es cierto que son múltiples los órganos, organismos y entes públicos que carecen de esa personalidad jurídica, no obstante lo cual pueden ser también objeto de derechos y obligaciones y actuar en el tráfico jurídico en la forma autorizada por la ley, como cuando son dotados de capacidad para contratar y obligarse.
Justamente, en reconocimiento de la complejidad que caracteriza a la actual estructura de la administración pública y de la constante evolución en su concepción y enfoque, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en su parágrafo que “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
Aunque la norma es clara en indicar que tal entendimiento se aplica “para los solos efectos” de ese código, ello no puede conducir en modo alguno a que la norma especial de competencia contenida en el inciso tercero del artículo 46 del estatuto arbitral deba interpretarse de manera más restringida, pues la amplitud de su margen de aplicación no depende de la especialidad de la norma ni de su interpretación armonizada o no con las reglas generales del CPACA, sino que va ligada a lo que puede y debe entenderse como “entidad pública” de acuerdo con la ley y atendiendo a la realidad que hoy revisten tanto la institucionalidad como el ejercicio de la administración pública en Colombia.
Es por ello que el legislador, al expedir el estatuto de arbitraje contenido en la Ley 1563 de 2012, quiso dar un alcance amplio a la competencia del Consejo de Estado frente a los procesos arbitrales en los que resultara comprometida la actividad administrativa del Estado, como anteriormente se anotó, por lo que el criterio de competencia recae sobre el hecho de que se trate de una “entidad pública”, sin distinciones sobre si detenta o no personería jurídica, o de entes –también con o sin dicho atributo- que desempeñen funciones administrativas.
Bajo las anteriores premisas, y sobre la base del análisis que a continuación se efectuará, la Sala reitera que el centro de imputación de la responsabilidad contractual en el presente caso, esto es, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede ser tenido como “entidad pública”, para los efectos previstos en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.
Ahora bien, en lo que atañe a los recursos que conforman o integran el aludido fondo público, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece lo siguiente:
“El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estará constituido por los siguientes recursos:
El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.
Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.
El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.
El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.
El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4 de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.
El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.
Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.
Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que concedan.
10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto”.
Con fundamento en esta norma, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó que los recursos del Fomag tienen su origen en el esquema de cotización de la Nación y de las entidades territoriales como empleadores de los docentes públicos y estos como afiliados, así como de la Nación; igualmente, por las sumas con las que se debe responder con el pago de las prestaciones adeudadas. Asimismo, señaló que provienen tales recursos “de la Caja Nacional de Previsión Social –hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP-, y del Fondo Nacional del Ahorro también con las sumas con la cuales deben contribuir al pago de prestaciones adeudadas a los docentes afiliados. En este contexto, los recursos que ingresan al Fondo -que no provienen de directamente de la Nación o a través de ella- y que corresponden a cuotas partes pensionales, están a cargo de las entidades territoriales y de la hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, todas ellas de naturaleza pública––.
Por lo anterior, en lo que concierne al Fomag, a la luz del ordenamiento aplicable no es posible señalar que sus recursos sean ajenos al patrimonio de la Nación, y mucho menos que esa circunstancia implique su salida del ámbito público o de la titularidad del Estado. Por el contrario, el artículo 11, literal a) del Decreto 111 de 1996 (compilatorio de las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto), incluye como componentes del presupuesto de rentas de la Nación los fondos especiales, entre los que se encuentran los fondos sin personería jurídica creados por la ley, de conformidad con el artículo 30 ibídem
.
En torno a este punto, la Corte Constitucional precis:
La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de los fondos especiales en dos sentencias que han resuelto demandas contra algunos segmentos del artículo 30 EOP. Así, en la decisión C-009/02, ante la acusación que los fondos especiales desconocían la prohibición constitucional de la fijación de rentas de destinación específica, se señaló que 'el artículo 358 de la Constitución Política y los artículos 11 y 27 del Estatuto Orgánico del Presupuesto consagran la clasificación de las rentas presupuestales, en ingresos corrientes, los cuales comprenden los tributarios (impuestos directos e indirectos) y los no tributarios (tasas y multas) y otros ingresos, constituidos por contribuciones parafiscales, fondos especiales, recursos de capital e ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional' (…). Como se aprecia, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Presupuesto los fondos especiales no son contribuciones parafiscales ni ingresos corrientes en cuanto corresponden a una categoría propia en la clasificación de las rentas estatales. Así mismo, los fondos especiales constituyen una de las excepciones al principio de unidad de caja'.
Agregó que esa comprensión de los fondos especiales como modalidades diferenciadas de rentas nacionales había sido reiterada en la sentencia C-066 de 2003, providencia en la que, a su vez, se señaló que los indicados fondos “no contrariaban la definición constitucional de ingresos corrientes, prevista en el artículo 358 C.P.”, aun cuando se tratara de la exclusión de determinadas rentas, del concepto general de “ingresos corrientes de la Nación”, en razón de su destinación específica.
Por tanto, en el caso del Fomag –fondo especial sin personería-, se trata de recursos que son siempre públicos tanto en su origen, como en su manejo y destinación fina–, y mantienen esa calidad tras la constitución de la fiducia mercantil ordenada en la ley, de manera que, al no pasar en absoluto tal patrimonio a la esfera privada y mantenerse bajo la titularidad del Estado, dotado de un órgano directivo integrado por servidores públicos y representado por una entidad estata, el control de su administración y de las demás actividades que estableció la Ley 91 de 1989 le corresponde a esta jurisdicción, incluso en el ámbito del recurso de anulación contra laudos arbitrales, bajo los presupuestos del ya citado artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.
b) La fiducia mercantil no desvirtúa el carácter público de la convocada
Ahora, dada la connotación del patrimonio autónomo surgido en virtud de la fiducia mercantil, especialmente por la particularidad de que se le puedan imputar cargas y derechos y que en el curso de su administración surjan relaciones obligacionales con terceros, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que esa clase de peculio sea representada judicialmente, lo que comporta una comprensión del patrimonio autónomo como ente o sujeto, pues no obstante que carece de personería jurídica, es pasible de ser representado judicial y extrajudicialmente, en tanto centro de imputación de determinadas responsabilidades de orden económico, tal como ocurre con la generalidad de las personas jurídicas en sus distintas relaciones y negocios.
Al respecto, es del caso referir lo que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en alusión a la vocación procesal del patrimonio autónomo, explic:
[L]os patrimonios autónomos (…) se denominan así justamente porque teniendo vida propia, así sea de manera transitoria como suele ser, están destinados a pasar en definitiva a alguna persona natural o jurídica, o a cumplir una finalidad, aplicación o afectación específica; y si bien no se les ha conferido personalidad jurídica, lo cierto es que su presencia ha dado lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho en el tráfico comercial de inocultable utilidad socio- económica, las cuales tanto pueden transcurrir pacíficamente como ser objeto de controversias o litigios (…).
Ahora bien, que sea autónomo el patrimonio que se integra a propósito de la constitución de una fiducia mercantil (…) y que no tenga personalidad jurídica, no significa a su vez que no está al frente de él ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurídicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente. A ese respecto no puede pasarse por alto que por tal fiducia 'se transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario', (…) lo cual significa, ni más ni menos, que quien como persona jurídica ostenta esa calidad, es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo..
Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica (…) pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario (…).
[S]i es precisamente con ocasión del ejercicio o los actos que celebra (el fiduciario) en busca de obtener la finalidad perseguida en la fiducia mercantil, para lo cual le fue transferido el dominio de los bienes que integran el correspondiente patrimonio autónomo, la cuestión no atañe estrictamente con el presupuesto de capacidad para ser parte (…) sino con la legitimación en la causa, habida consideración de que, como lo señala también un autor nacional, 'el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto está dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario' (destaca la Sala).
Igualmente es pertinente anotar que en el caso específico del Fomag, dada la regulación establecida en la Ley 91 de 1989 para su administración, la fiducia mercantil allí prevista responde a la clasificación doctrinal de “fiduciaria de administración”, respecto de la que se ha dich:
Surge de la definición de fiducia que trae el Código de Comercio, cuando se refiere a la transferencia del dominio de uno o más bienes especificados a una sociedad fiduciaria, quien se obliga a administrarlos de acuerdo con lo previsto en el acto constitutivo. Toda clase de bienes muebles, inmuebles, valores, activos de una sociedad en concordato o en liquidación obligatoria, etc., puede ser transferida para los fines de la administración. E igualmente, para hacer pagos a terceros con sujeción a las instrucciones impartidas por el fiduciante.
Así entonces, la ley, la jurisprudencia y la doctrina reconocen que la fiducia mercantil entraña una transferencia del dominio de los bienes fideicomitidos, operación que si bien no involucra el ingreso de esos bienes al patrimonio del fiduciario, le otorgan a este una especie de titularidad para los especialísimos fines de ese negocio mercantil, conforme al artículo 1234 del C. Comerci, circunstancia que resulta relevante en la órbita de la administración pública cuando la sociedad fiduciaria celebra el contrato de fiducia mercantil sobre unos recursos enteramente público.
En todo caso, siendo el patrimonio autónomo –en este caso, el Fomag- el centro de imputación de la responsabilidad contractual surgida por el acuerdo de voluntades materia de controversia, la verificación de sus particulares características -todas ellas remitidas al manejo de recursos que no dejan de ser públicos en ningún momento, ni aún por la constitución de la fiducia- permite establecer que se encuadra en el presupuesto de competencia del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto se trata de un estamento ciertamente público (entidad pública), que a través de su representante –la sociedad fiduciaria- intervino en el contrato materia del proceso arbitra
–.
c) La controversia arbitral – Asunto no excluido del conocimiento de esta jurisdicción
El artículo 105, numeral 1 del CPACA establece que no son del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, entre otros, los asuntos relativos “a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades (…)”.
En criterio de la Sala, la exclusión anotada no tiene aplicabilidad en materia de laudos arbitrales en los que sea parte el Fomag, y se discutan los contratos celebrados por Fiduprevisora S.A. como su representante y vocera porque, se insiste, las obligaciones derivadas de contratos como el de prestación de servicios médico-asistenciales N° 12076-111-2012 del 2 de agosto de 2012 recaen en el Fomag y, por tanto, no se refieren a los negocios que celebra la Fiduciaria en su propio interés patrimonial.
Se insiste: los contratos de prestación de servicios médico-asistenciales celebrados por Fiduprevisora S.A. como administradora del Fomag no comprometen ni afectan el patrimonio de la Fiduciaría; las responsabilidades y cargas económicas correspondientes recaen sobre los recursos del Fondo -que justamente, por esta razón se considera la parte interviniente en el proceso arbitral que dio origen a este recurso, como ya se anotó-, los cuales provienen de la Nación y de otras entidades del Estado, y si bien son administrados por Fiduprevisora S.A., sobre su destinación toma decisiones una instancia especial, cual es el Consejo Directivo del Fomag, integrado por servidores públicos, dos de ellos del Gobierno Nacional.
En ese orden de ideas, como el contrato de prestación de servicios médicos aludido se entiende celebrado por el Fomag, aunque a través de su representante y vocera -Fiduprevisora S.A-, no hay lugar a excluir el conocimiento de este recurso en los términos del artículo 105 de la Ley 1437. Asimismo, en línea con la tesis que aquí se ha expuesto, toda vez que quien celebró el contrato en cuestión fue el Fomag, es claro que este no es una entidad financiera, aseguradora ni intermediaria de seguros o de valores vigilados por la Superintendencia Financier.
d) Conclusión
De lo expuesto en este acápite se colige que, bajo los presupuestos del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, esta Sala es competente para conocer del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral que se resolvió la controversia que se suscitó entre la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., que actuó como representante y vocera del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag-, y la unión temporal Magisalud 2, con ocasión del contrato de prestación de servicios médico-asistenciales N° 12076-111-2012 del 2 de agosto de 2012. Ello en consideración a que es sobre el Fomag, que en los términos del artículo Ley 91 de 1989, artículo 3, es una “cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica”, sobre quien recaen las obligaciones de la decisión y es, por ende, el centro de imputación jurídica del contrato celebrado por su vocera y representante y, en tal sentido, hay lugar a concluir que fue dicho Fondo quien “intervino” en la controversia que dio origen a este recurso y que para los efectos de la indicada norma, debe entenderse como “entidad pública” .
4. El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características
La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinaria, aspectos que se concretan de la siguiente manera:
i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.
ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral, en principio, por errores in procedendo, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando. Ello significa que no le es dable al juez del laudo examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir un nuevo debate probatorio o entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral y, como consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.
iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de anulación por incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con la causal de anulación prevista en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso. A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagr, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún, para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulació.
v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados.
vi) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por tanto, el juez de la anulación, en principio, debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.
Cabe agregar que la jurisprudencia constitucional ha recalcado las características del proceso arbitral, su sujeción al principio dispositivo y las limitaciones del recurso extraordinario de anulación contra el laudo que lo resuelve, al indica
:
La Corte Constitucional ha considerado que el arbitramento es un mecanismo idóneo no únicamente para descongestionar los despachos judiciales, sino también para lograr que las partes en forma pacífica pongan fin a sus controversias.
Bajo este entendido, se ha considerado el arbitramento como un 'mecanismo alterno de solución de conflictos' que 'implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada'.
5. Problema jurídico – Los cargos de anulación
En el presente caso, le corresponde a la Sala establecer si al laudo arbitral objeto de recurso se le pueden atribuir los vicios referidos en el artículo 41, numerales 1, 2, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 1563 de 201
, es decir, si el laudo debe ser anulado por cimentarse sobre una cláusula arbitral ilegal, haberse proferido por un tribunal carente de competencia, por fuera del término legal y con decisiones adoptadas en conciencia debiendo ser en derecho; incurrir en disposiciones contradictorias y errores aritméticos, y haber recaído sobre aspectos no sometidos a la decisión de los árbitros.
En efecto, la parte recurrente formuló cinco cargos contra el laudo arbitral, en los que invocó las causales de anulación contenidas en la norma mencionada, así:
- Primer cargo: Corresponde a las causales primera y segunda de la norma, aducidas por la entidad convocada al considerar que el laudo se fundó sobre un pacto arbitral ilegal y, de contera, fue dictado por un tribunal carente de competencia.
- Segundo cargo: Alusivo a las causales segunda y sexta de la norma, configuradas según el recurrente, por haberse dictado el laudo después de haber vencido el término legal del proceso de arbitramento, de suerte que el tribunal emitió la providencia cuando ya no era competente para ello.
- Tercer cargo: Se invoca la causal séptima de anulación, consistente en haberse proferido un laudo en conciencia, debiendo ser en derecho. Para el censor, este vicio se configuró por los supuestos errores en que incurrió el tribunal al valorar una prueba pericial que no fue practicada ni complementada con arreglo a la ley, y por no haber aplicado las reglas relativas al juramento estimatorio, en cuanto no impuso la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, habiéndose cumplido el supuesto para ello.
- Cuarto cargo: Que pregona la ocurrencia de la causal octava de anulación por cuanto, según se expone en el recurso, la cuantía del juramento estimatorio superó el monto de los perjuicios demostrados en el proceso, en porcentaje superior al 50%, pese a lo cual, el tribunal concluyó que la diferencia era inferior a ese límite y se abstuvo de imponerle a la parte convocante la sanción establecida en el artículo 206 del CGP.
- Quinto cargo: Referente a la causal novena de anulación, que para el censor quedó configurada por la interpretación oficiosa de la demanda arbitral, amén de la cual el colegio de árbitros concluyó que las pretensiones atinentes al incumplimiento de la cláusula cuarta del contrato se referían realmente a la cláusula quinta, contentiva de las obligaciones de la entidad convocada.
La Sala analizará y resolverá cada uno de estos cargos planteados por el recurrente, como sigue.
5.1. Análisis de la Sala
a) De la aplicación de los dos últimos incisos del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – Improcedencia de los cargos primero y segundo del recurso
Como se anotó, la entidad convocada –hoy recurrente- invocó, entre otras, las causales 1, 2 y 6 de anulación del laudo arbitral, respecto de las cuales, el artículo 41 del estatuto arbitral establece en sus dos últimos incisos:
Las causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.
La causal 6 no podrá ser alegada en anulación por la parte que no la hizo valer oportunamente ante el tribunal de arbitramento, una vez expirado el término.
No obstante, ninguno de estos requisitos de procedibilidad del recurso de anulación por las indicadas causales fue cumplido por la parte que impugnó el laudo, pues el auto de fecha 27 de febrero de 2019, en el que el tribunal arbitral declaró su propia competencia, no fue objeto de recurso alguno, y al llegar la fecha en que según la convocada vencía el término del arbitramento –es decir, el 18 de marzo de 2020-, Fiduprevisora S.A. guardó silencio sobre la configuración de la causal 6.
Con todo, a efectos de que en la presente instancia se examinen las indicadas causales 1, 2 y 6 pese al incumplimiento de las cargas impuestas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, el censor expuso que en el presente caso debía tenerse por inconstitucional lo dispuesto en los dos incisos finales de la aludida norma, puesto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional era reiterada en cuanto al carácter insaneable de la nulidad derivada de la falta de competencia de quien tramita el proceso y emite sentencia.
Agregó:
Esa inconstitucionalidad es palmaria no solamente por ir en contra de las normas invocadas por la Corte Constitucional en las sentencias mencionadas, vale decir los artículos 29, 241 y 243 de la Constitución, sino, también, por ir en contravía del principio del 'juez natural', consagrado además del artículo 29 constitucional en los artículos 1, 8, numeral 1, 26 y 29, literales a, b y d, de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los artículos 2, numerales 1 y 2 y 14, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales, sobra indicarlo, son obligatorios para Colombia, por virtud del artículo 93 de la Constitución.
Y la inaplicabilidad de normas inconstitucionales por vía de excepción, se encuentra inmersa en el principio contenido en el artículo 4º de la Constitución, al punto de haber sostenido la Corte Constitucional desde la sentencia C-104 de 1993 que las disposiciones de rango inferior que fueren contrarias a la Carta Política, pueden ser objeto de inaplicación.
Adicionalmente, manifestó que el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 había sido derogado tácitamente por el Código General del Proceso, puesto que, por una parte, los artículos los artículos 13, 16 y 138 de dicho estatuto establecían que las normas procesales eran de orden público y recalcaban la improrrogabilidad de la competencia de los jueces, así como el carácter insaneable de la nulidad ocurrida por falta de jurisdicción y competencia, y por otro lado, el artículo 626 del mismo Código determinaba la derogatoria de todas las normas que le fueran contrarias.
Por último, manifestó que, aún si se tuvieran por vigentes y ajustados a la Constitución Política los apartados finales del artículo 41 mencionado, en el presente caso no le era exigible a la entidad convocada el cumplimiento de los requisitos previstos en tales disposiciones, puesto que la providencia del Consejo de Estado con base en la cual se alegaba la ilegalidad del pacto arbitral y la consiguiente falta de competencia del tribunal de arbitramento, fue proferida el 18 de julio de 2019, cuando el proceso ya se encontraba en curso y había expirado la oportunidad de interponer recursos contra el auto de asunción de competencia.
Adujo:
En el numeral 31 de la providencia emitida el 18 de julio de 2019 (…) dentro del expediente 25000-23-36-000-2017-00601- 01(62930) (…) indicó el Honorable Consejero que existen varias providencias del Honorable Consejo de Estado, en las cuales se ha sostenido que las 'cláusulas escalonadas' en materia de solución alternativa de controversias, van en contravía del artículo 13 del Código General del Proceso (…).
Resulta evidente que la cláusula así estipulada incurre en el vicio indicado en el numeral 28 visible en la página 11 de la providencia dictada por el Honorable Consejo de Estado el 18 de julio de 2019, dentro del expediente 25000-23-36-000-2017-00601- 01(62930), donde se sostuvo la inviabilidad legal de aceptar tal tipo de cláusulas (…).
[E]s viable indicar que la falta de jurisdicción y de competencia puede corresponder a hechos ocurridos antes de la instauración de la controversia o posteriores a la misma (…).
[E]n eventos de pérdida de jurisdicción o de competencia sobrevinientes, como los que se acaban de señalar, o de modificación de reglas jurisprudenciales aplicables al caso, resulta imposible exigir a las partes cumplir con la carga contemplada por el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y ello hace que dicha norma, así se descartaren sus vicios de inconstitucionalidad (…) y no se aceptare su derogatoria, en todo caso resulte imposible de aplicar en forma automática en todos los casos.
Lo analizado hace que, así se descartaren los vicios de inconstitucionalidad y de vulneración a compromisos internacionales contraídos por el Estado Colombiano y se desechare la derogatoria tácita de ese penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la carga procesal contemplada en dicho inciso resulta inaplicable para el presente caso.
-. Para la Sala no resultan de recibo los argumentos del impugnante, encaminados a que se le exima de los deberes que le asistían como sujeto procesal y de las consecuencias de su incuria; pues no se encuentra mérito para señalar que alguno de los apartados del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 se oponga a la Constitución o haya sido derogado por el ordenamiento, mucho menos hay lugar a concluir que la norma aludida resulte inaplicable en el sub lite porque la supuesta falta de competencia del tribunal arbitral fue sobreviniente y posterior a la providencia del 27 de febrero de 2019, en la que el colegio de árbitros declaró su habilitación procesal y legal para dirimir la controversia.
Con respecto a la supuesta excepción de inconstitucionalidad que, en sentir del recurrente, debe aplicarse en el presente caso frente al artículo 41, incisos finales, de la Ley 1563 de 2012, se advierte en primer término que es inexistente la contradicción que se alega entre dichos cánones normativos y los artículos 29, 241 y 243 de la Constitución Política, pues de ninguna manera los preceptos cuestionados por el impugnante se oponen al debido proceso ni a las funciones de la Corte Constitucional –a que se refiere el artículo 241 superior-, como tampoco desconocen la naturaleza de los fallos proferidos por ese máximo Tribunal –tema regulado en el artículo 241-.
Ahora, el censor también invoca como fundamento de la alegada excepción de inconstitucionalidad los artículos 8-1, 26 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humano
y los artículos 2-1, 2-2 y 14-1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. No obstante, no indica la forma en que la aplicación del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 en el presente asunto resultaría contraria a tales normas superiores, o afectaría los derechos consagrados en dichos mandatos del bloque de constitucionalidad, y tampoco se advierte por esta Sala, disparidad alguna entre el artículo reprochado y los derechos y principios previstos en los referidos tratados internacionales. En este punto, cabe anotar que los derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia y el debido proceso no implican, de ninguna manera, la prohibición de que la ley les imponga determinadas cargas y deberes a quienes son parte en un proceso. Tales exigencias deben ser satisfechas por quien acude a las vías judiciales, pues el ejercicio de derechos implica la asunción de responsabilidades, máxime si la actuación judicial no reviste un carácter sancionatorio ni fue iniciada por el Estado en persecución penal o de cualquier índole contra un administrado, sino que se ha acudido a la instancia jurisdiccional –formal o transitoria- con el propósito de reivindicar o defender intereses económicos y particulare'.
Por tanto, las cargas impuestas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en sus dos últimos incisos, en nada se oponen a las garantías del bloque de constitucionalidad ni al pleno ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y a un recurso judicial efectivo, de suerte que no hay lugar a señalar que la norma mencionada es incompatible con los cánones constitucionales, mucho menos que en razón de ello resulta inaplicable en el sub judice.
En cuanto a la derogatoria tácita del penúltimo inciso del artículo 41 citado, la misma es claramente inexistente. Es infundada la alegación que sobre este punto hace el impugnante del laudo arbitral, pues la norma cuestionada no se opone a las reglas del Código General del Proceso relativas a la competencia de los jueces o a los vicios que afectan ese presupuesto para el ejercicio de la jurisdicción.
Así, al señalar el legislador que las causales 1, 2 y 3 de anulación del laudo arbitral solo pueden invocarse si el censor las hizo valer mediante recurso de reposición contra la providencia de asunción de competencia, no está desestimando la invalidez de las actuaciones surtidas sin ese presupuesto procesal, sino que recalca que, si es una de las partes la que considera que el juez no era competente y pretende alegarlo en sede de anulación del laudo, debe cumplir previamente con esa carga específica para que proceda su alegación.
Justamente, el Código General del Proceso y en general, las normas procesales, se encaminan a la solución temprana y oportuna de los yerros que puedan afectar la actuación y provocar un desgaste innecesario a la administración de justicia, daño este que repercute en los legítimos derechos de las partes y de los demás usuarios del aparato jurisdiccional. Por ello, el estatuto procesal, al igual que la Ley 1563 de 2012 –esta última, naturalmente restringida al ámbito del proceso arbitral-, le impone a la parte que no alegó oportunamente la nulidad procesal, aceptar y asumir las resultas del proceso que cursó en concomitancia con el vicio no alegado.
En este punto cabe recalcar que la normativa que gobierna a la justicia formal es diferente a la que rige la justicia arbitral puesto que esta, si bien está autorizada por la Constitución y regulada por la ley, no opera por una suerte de institucionalización legal sino por habilitación de las partes, a través de un contrato contentivo del pacto arbitral, de manera que la noción de competencia que se predica de los árbitros entraña una naturaleza y unos elementos distintos a los de la competencia que se les reconoce a los jueces de la República.
Al respecto, destaca la doctrin:
[El] Código General del Proceso (…) distingue la jurisdicción ordinaria de otras jurisdicciones y dentro de la jurisdicción ordinaria distingue especialidades jurisdiccionales como la civil, lo cual permite distinguir la falta de jurisdicción (…) de la falta de competencia (asuntos atribuidos a otra especialidad diferente a la civil). Por fuera de esta distinción (…), la doctrina procesal tradicionalmente ha definido la competencia como la medida de la jurisdicción distribuida legalmente desde unos criterios o factores (objetivo, materia y cuantía, subjetivo, funcional, territorial y de conexidad), entre quienes constitucionalmente están investidos de jurisdicción.
Los conceptos y criterios anteriores no son aplicables al derecho arbitral, por cuanto la 'jurisdicción' de los árbitros se deriva del negocio jurídico existente y válido de acudir al arbitraje para la solución de controversias, en tanto que la competencia se refiere al ámbito material de la decisión, entendido este como el análisis de sus límites frente a esas controversias, sometidas por las partes que acordaron el pacto arbitral.
Es decir, estas causales [se refiere a la caducidad, la falta de jurisdicción y la falta de competencia] están referidas a la falta de habilitación y a la no arbitrabilidad del asunto conflictivo sometido al tribunal (…), por manera que de conformidad con el art. 1 de la Ley 1563 de 2012, se configuraría esta causal de nulidad cuando el laudo recae sobre asuntos que no son de libre disposición o indisponibles no autorizados legalmente o que su sometimiento al arbitraje esté prohibido expresamente por la ley.
Por tanto, es palmario que las reglas del Código General del Proceso sobre el carácter insaneable de la nulidad por falta de competencia no comporta la derogatoria tácita de los dos últimos incisos del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues, además de no existir contradicción alguna entre unas y otras disposiciones, los presupuestos y escenarios de aplicación de tales normas son sustancialmente disímiles.
Por último, la Sala se aparta del planteamiento hecho por el recurrente, en cuanto a que la carga impuesta en el penúltimo inciso del comentado artículo 41 no le era imponible en el caso concreto porque la falta de competencia del tribunal sobrevino cuando el proceso ya se encontraba en curso, amén de que, según su dicho, la razón fundante de la invalidez del pacto arbitral –que en sentir del censor afectó la competencia de los árbitros- solo fue fijada por el Consejo de Estado en auto del 18 de julio de 2019.
Cabe anotar que la providencia dictada por la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado el 18 de julio de 2019, se refirió a los pronunciamientos previos de la jurisprudencia, en los que se destacó la ineficacia y eventual invalidez de las “cláusulas patológicas”, definidas como aquellas que por su ambigüedad o por la carencia de determinados elementos esenciales, impiden que sea clara e inequívoca la voluntad de las partes para acudir al arbitramento y que por ello el asunto se sustraiga del conocimiento de la justicia instituciona''
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Aunque la convocada pretenda señalar que el tribunal arbitral ostentaba habilitación para proceder al inicio del proceso pero “perdió” la competencia con el pronunciamiento del Consejo de Estado del 18 de julio de 2019, no se puede aceptar este razonamiento por no acompasarse con el orden jurídico. En este punto, se comienza por precisar que las causales de nulidad de los contratos –como las cláusulas compromisorias y los pactos arbitrales- solo las fija el legislado
y no los jueces de la República, pues solo aquel es el competente para establecer los requisitos esenciales de los actos jurídicos y la validez de estos depende, precisamente, de que se ajusten a los presupuestos establecidos por la ley misma. Por ello resulta impropio afirmar que por la vía jurisprudencial –y menos aún a través de auto- se puedan establecer nuevas causales de invalidez de las cláusulas compromisorias o modificarse el régimen de nulidades previamente existente, al punto que una nueva postura sentada por las Cortes afecte ipso facto la competencia de los árbitros en los procesos que se encuentren en curso, merced a una “nueva causal” de nulidad del pacto arbitral, inicialmente válido, o a nuevas interpretaciones que incidan en el tiempo, sobre la validez de la cláusula.
Por lo demás, el propio impugnante adujo en el recurso que la providencia del 18 de julio de 2019 refirió pronunciamientos previos del Consejo de Estado, relativos a la invalidez de las que denominó “cláusulas escalonadas”, lo cual desvirtúa que la postura supuestamente nueva, plasmada en el auto del 18 de julio de 2019, fuera determinante para que solo a partir de esa fecha, el tribunal de arbitramento perdiera la competencia para conocer del proceso y no le fuera posible a la convocada alegar el vicio respectivo, antes de la expedición del mencionado auto por parte de esta Corporación.
Tales planteamientos contradictorios e infundados del recurrente, aunados a su insistencia en que se le exima de las consecuencias de su incumplimiento frente a las cargas procesales que le incumbían, contradicen los deberes de lealtad procesal que el ordenamiento le impone.
Por las anteriores razones, la Sala se abstendrá de examinar y resolver los cargos primero y segundo del recurso interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral, por referirse tales formulaciones a causales de anulación cuya procedencia estaba sujeta al cumplimiento de los requisitos previstos en los dos últimos incisos del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que fueron inobservados por el impugnante, sin justificación legal alguna.
b) Cargo tercero - Causal 7: Fallo en conciencia
El arbitraje en derecho constituye la regla general aplicable a la contratación estatal, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, que preceptúa:
En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.
En el análisis de las causales de anulación –y concretamente en la causal por fallo en conciencia– ha de tenerse presente que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Polític, al pactar la cláusula compromisoria, las partes del contrato estatal habilitan a los árbitros para resolver las eventuales controversias –previamente delimitadas y establecidas en el pacto arbitral– y, por ende, renuncian a someter tales conflictos al aparato jurisdiccional estatal, vale decir, se sustraen de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. De allí se desprende que la intervención de esta última jurisdicción, como juez de anulación, es restringida.
Al respecto, la Sala reitera su jurisprudencia:
[E]n lo que a la equidad se refiere, cabe sostener que cuando el artículo 230 de la Constitución Polític
hace referencia a ella, en la actividad de administrar Justicia, está haciendo alusión a un principio fundamental que orienta la labor de los Jueces – y, en su caso de los árbitros- y a un criterio auxiliar que debe ser utilizado para llenar los vacíos legislativos. La equidad cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe regla concreta de derecho que resulte aplicable a un determinado asunto 'pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho. Un caso de ejemplo acerca del criterio de equidad, se presenta a menudo en la definición de las fórmulas matemáticas a las que el Juez suele acudir para liquidar los perjuicios, en asuntos sobre los cuales no existe ley ni regla contractual que le defina las operaciones en orden a llegar a una cifra razonable y proporcionada con el daño o con el desequilibrio económico causado. Es evidente que no por ello podrá invocarse la configuración del fallo en equidad como causal de anulación del laudo arbitral, en la medida en que se integre esa formulación matemática a las normas legales y a los acuerdos contractuales, toda vez que no se configurará allí el apartamiento del derecho aplicable.
(…)
Por otra parte, en materia probatoria se advierte que, siendo el proceso arbitral de única instancia, la causal de anulación del laudo arbitral referida al fallo en conciencia (…) no se puede estructurar rebatiendo el análisis de las pruebas que realizó el Tribunal de Arbitrament–.
De modo que el fallo en conciencia se identifica con la proposición “ex equo et bono” porque el panel arbitral, al margen de un parámetro normativo o legal, aplica criterios axiológicos como los de “lo correcto o lo bueno”, ateniéndose a su leal saber y entender. En otros términos, la causal del fallo en conciencia opera cuando el tribunal de arbitramento profiere el laudo apartándose del sistema jurídico, normativo o probatorio.
En este punto, la Sala reitera su jurisprudencia, en la que se hizo un recorrido histórico sobre la mencionada causal de anulación, y se sintetizó su contenido y alcance en los siguientes términos:
Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia (…) es el siguiente:
1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Polític (…).
3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.
La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad.
El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.
4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho', cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.
5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.
6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en concienci.
Cabe destacar que, en lo que atañe específicamente a la configuración del fallo en conciencia por haberse prescindido de las pruebas, la causal tiene lugar cuando, en efecto, la decisión no se fundó en valoración alguna de los elementos probatorios allegados a la causa arbitral, determinantes para resolverla. En esa medida, solo cuando el laudo se aparta de los elementos de prueba sin justificación alguna, u omite la valoración de las probanzas necesarias para resolver el asunto, surge la decisión o fallo en conciencia, vicio este que, por el contrario, no ocurre cuando los árbitros valoran las probanzas de manera distinta a la que las partes consideran correcta, o fundan la providencia en medios probatorios diferentes a los que el censor estima que debieron tenerse en cuenta.
Esto se explica porque el fallo en conciencia se caracteriza por contener una decisión sustentada únicamente en la convicción íntima y personal del juez, de suerte que, cuando este funda su proveído en las pruebas, aún de manera equivocada, el fallo es en derecho.
Más aún, la misma ley le impone al juez del recurso abstenerse de calificar el análisis de fondo de la controversia, lo cual le impide revisar los razonamientos jurídicos y probatorios del tribunal de arbitramento para dilucidar si son o no errados. Así, el artículo 42, inciso 4, de la Ley 1563 de 2012, establece:
La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo
Sobre este punto se ha pronunciado la Sección Tercera del Consejo de Estado, al señala:
El fallo en conciencia (…) imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender, basado o no en el principio de la equidad (…).
La Sala ha precisado que (…) si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todo.
Por ello, esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros in procedendo y no in iudicand.
No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas, porque este aspecto es un error in iudicando sobre el cual no está edificado este recurso extraordinario (…).
… [S]e configura un fallo en conciencia cuando se decide sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones, esto es, con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proces.
De igual manera, la jurisprudencia ha precisado que una valoración equivocada de las pruebas, por parte de los árbitros, no configura el vicio de fallo en conciencia, de manera que las discrepancias que las partes tengan con el criterio fijado por el tribunal de arbitramento para estimar y analizar el material probatorio no pueden hacerse valer mediante el recurso extraordinario de anulación bajo la indicada causa, puesto que ello equivaldría a señalar que el juez del recurso puede hacer pronunciamientos de fondo sobre la cuestión resuelta en el laudo, circunstancia que, se reitera, desnaturaliza el referido recurso.
Al respecto, expone el Consejo de Estad:
No corresponde a esta causal de anulación, la deficiente valoración que de las pruebas realice el juzgado, por cuanto '(n)o se trata pues, y eso está claro, de que el recurrente encubra sus divergencias sobre la manera como el tribunal estimó y valoró las pruebas del proceso, que le ha sido desfavorable, para deducir de allí que se está en presencia de un fallo en conciencia, cuando normalmente, en un caso como este, el juez suele expresar claramente, a lo largo de la motivación de la sentencia, las razones por las cuales los medios de prueba le han conducido a tomar una u otra posición, gracias a la libertad de valoración –sana crítica- que la ley procesal le confiere (…).
La Sala, recientemente, analizó los criterios jurisprudenciales sobre el fallo en conciencia a la luz de la Ley 1563 de 2012 y al respecto, concluyó que se da la configuración del mismo en los siguientes términos (…).
'… (d) Que el fallo no considere las pruebas (…).
[L]a Sala reiterará lo dicho por la Corporación, para lo cual remite al desarrollo que sobre este criterio se hizo, en el entendido que se exige del laudo su fundamentación en las pruebas legalmente aportadas al proceso. Luego, si no hay fundamento probatorio o sin justificación se desconoce o se aparta de las pruebas, se estará frente a una decisión claramente subjetiva de los árbitros'.
Aquí vale recordar que ese ejercicio no puede de ninguna manera significar la revisión del fondo de la decisión o la calificación de la misma. Se trata de defectos evidentes, como lo son la ausencia de fundamentos probatorios o, como lo ha precisado la jurisprudencia, que aun cuando exista un análisis probatorio, el laudo se aparte por completo y sin justificación de lo que las pruebas señalan, es decir, un abandono absoluto del material probatori.
Ahora bien, con fundamento en todo lo anterior y, a título meramente ilustrativo, se tiene que no procede fundar el recurso de anulación por la causal de fallo en conciencia en los siguientes eventos o hipótesis:
i) Cuando el tribunal de arbitramento se equivoca en la interpretación del derecho vigente. Al respecto, la jurisprudencia ha expuesto que el fallo en conciencia solo se puede entender configurado por el alejamiento manifiesto del derecho vigente o la absoluta prescindencia de la normativa jurídica que gobierna el caso concreto, razón por la cual, la anulación del laudo impugnado no se puede fundar en yerros cometidos por el juez al hacer el ejercicio hermenéutico sobre la le–.
ii) Cuando el tribunal arbitral funda el laudo en la equidad, como criterio auxiliar para llenar los vacíos legales. En torno a este punto, esta Corporació– ha advertido que el criterio de la equidad es un elemento de interpretación que se puede emplear por la justicia arbitral, aun en el marco del arbitramento en derecho, sin que por ello sea procedente la anulación del laudo.
iii) Cuando el tribunal de arbitramento interpreta de manera incorrecta el contrato sometido a la controversia. En estos casos, se ha precisado que las cláusulas pactadas constituyen derecho o ley para las partes, de suerte que, al interpretarse y aplicarse tales cláusulas a la solución del conflicto en el proceso arbitral, aun si tal ejercicio se realiza en un sentido diferente al que las partes le pretendieron dar, no es posible invocar la causal de fallo en conciencia para solicitar la anulación del laud
.
iv) Por último, si las pruebas fueron apreciadas o valoradas en forma distinta a la que invocaron las partes. En efecto, la Sala reitera que el recurso de anulación no es una instancia para rebatir o cuestionar la valoración de las pruebas. Solo es posible invocar la causal de fallo en conciencia cuando es inexistente el sustento probatorio o cuando se desconoce en forma manifiesta e injustificada la prueba que sea indispensable para fallar, dado que la decisión debe fundarse en las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso. Por tanto, únicamente el laudo proferido “sin consideración a prueba alguna” ha sido aceptado como susceptible de cuestionamiento por fallo en conciencia, porque se entiende que en estos eventos la decisión está fundamentada única y exclusivamente en conciencia o en el fuero interno de los árbitros, desligado del sistema o del orden jurídico y normativ''.
Adicional a lo anterior, es pertinente resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha trazado la misma senda en materia de anulación de laudos arbitrales por la causal referente a la adopción de fallo en conciencia. Al respecto, ese máximo Tribunal ha subrayado que la limitación de la competencia de la autoridad jurisdiccional únicamente al examen de errores in procedendo, se fundamenta en que el recurso de anulación no puede ser empleado para desconocer lo pactado por las partes, al prever que el eventual conflicto solo sea resuelto por la vía del arbitramento, razón por la cual, los posibles desaciertos del colegio de árbitros en la interpretación de las normas jurídicas o las falencias en la valoración de las pruebas no hacen procedente el uso del aludido mecanismo extraordinario.
Destacó la Cort:
La restricción del juez de anulación para pronunciarse sobre errores in iudicando, encuentra su razón de ser en que este recurso no puede usarse como mecanismo para desconocer o soslayar la voluntad de las partes de sustraer la controversia del conocimiento de la Jurisdicción. De esta manera, ante un eventual desacierto del tribunal de arbitramento en cuanto a la aplicación e interpretación de normas sustantivas o ante la falta o indebida valoración de la prueba o a una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo, no será posible acudir al recurso extraordinario de anulación.
-. Fundamentos del recurso:
-. En el caso concreto, la parte convocada –recurrente del laudo- manifestó que el Consejo de Estado había admitido la sustentación de la causal séptima de anulación del laudo arbitral con base en “errores probatorios” de los árbitros, a condición de que tales yerros fueran evidentes y flagrantes, y configuraran una falta de valoración probatoria o la inaplicación de la sana crítica en el análisis de los elementos de prueba.
Con apoyo en ese planteamiento adujo que, al proferir el laudo impugnado, el tribunal arbitral había incurrido en varios “errores probatorios”, a saber: i) tener por demostradas las sumas impuestas como condena, con base en el dictamen pericial practicado por la sociedad Legal Métrica S.A.S., sin que dicha experticia se hubiera decretado, practicado ni controvertido en legal forma; ii) concluir que no se demostraron las justificaciones a las glosas, los reparos por multiafiliaciones y otros aspectos señalados en el peritaje rendido por la firma Act Actuarios S.A.S.; y iii) no tener por demostrado que la parte convocante, al presentar el juramento estimatorio, rebasó el límite establecido en el artículo 206 del CGP.
Con respecto a la valoración del dictamen rendido por la sociedad Legal Métrica S.A.S., sostuvo que se habían infringido las “reglas de estirpe probatoria” previstas en los artículos 19-
y 77
del Código de Comercio, así como los artículos 82-6, 96-4, 164, 173, 227, 339, 370 y 371 del Código General del Proces
110
.
Reprodujo los apartes del laudo en los que consideró que los árbitros habían infringido las normas aducidas, particularmente al desestimar las alegaciones de la entidad convocada sobre la supuesta ilegalidad del peritaje rendido por Legal Métrica S.A.S. y su adición. Así, el recurrente consideró que resultaba contrario a derecho que el tribunal le hubiera otorgado a la firma experta un plazo adicional para complementar el dictamen con base en una exhibición de documentos, cuando los instrumentos que debían exhibirse –especialmente las facturas y las bases de datos- debieron estar en poder de la convocante desde un principio, de suerte que la experticia, igualmente aportada con el libelo, debió rendirse de manera completa desde su presentación inicial. En esa medida, sostuvo que la ampliación del término para que la empresa encargada del peritaje revisara documentos que se le debieron entregar desde un comienzo, se oponía a lo dispuesto en las normas procesales que establecían que las decisiones de los jueces debían fundarse únicamente en las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso.
Agregó:
[A]l no existir la oportunidad procesal que los árbitros crearon a favor de la parte convocante para aportar la adición al dictamen y al darle mérito probatorio al mismo se ha producido una transgresión respecto de las normas que regulan la actividad probatoria.
Aparte de lo anterior, si lo imprescindible para la actualización del dictamen eran las facturas, como lo señalaron los árbitros (…), no podía a partir de unos documentos que debe tener la parte convocante por virtud de los artículos 19 y 772 del Código de Comercio y 1º de la Ley 1231 de 2009, crearse una oportunidad adicional para realizar tal actualización (…).
Es viable sostener entonces que al haberse creado una oportunidad no prevista en la ley para realizar la actualización de un dictamen pericial y por permitirse a quien tenía las facturas en su poder adicionar el plazo para presentar el experticio pretextando una exhibición de documentos, se trasgredieron en forma abierta, trascendente y notoria las reglas objetivas que rigen la disciplina probatoria y ello determina la ilegalidad de esta prueba.
Sobre tales bases, cuestionó cada una de las conclusiones adoptadas en el laudo, en las que se tuvieron por probados determinados hechos con base en el aludido dictamen pericial.
En lo atinente a la decisión del tribunal, de tener por no demostrados aspectos de la experticia rendida por Act Actuarios S.A.S –prueba solicitada por la convocada en oposición al dictamen que hoy reprocha-, señaló que esa postura del panel arbitral infringía el artículo 23 del CGP, pues en virtud de dicha norma era dable afirmar que, ante dos informes periciales, la selección del que tuviera mayor poder de convicción debía depender del comportamiento del perito en la audiencia, situación que no pudo dilucidarse en el caso concreto porque la firma Act Actuarios S.A.S. no tuvo la oportunidad de ser oída en audiencia, dado el desistimiento de la demandante, de formular el respectivo interrogatorio.
Para la recurrente, esa circunstancia necesariamente le imprimía mayor solidez al dictamen de la firma Act Actuarios S.A.S. que a la experticia rendida por Legal Métrica S.A.S., especialmente porque esta última había sido practicada en forma irregular.
Después de transcribir algunos extractos del laudo en los que se rechazaron las conclusiones de Act Actuarios S.A.S., la entidad impugnante concluyó que la alegada prevalencia dada por los árbitros al dictamen de Legal Métrica S.A.S. sobre la otra prueba que, en su sentir, tenía mayor certitud, comportaba un “error insalvable” que daba lugar a la causal séptima de nulidad, invocada.
Por último, acerca del exceso del juramento estimatorio sobre la cuantía de los perjuicios demostrados en el proceso, el impugnante centró su crítica en el hecho de que el tribunal concluyera que la suma de $226.640'901.499, tasada por la parte convocante, no sobrepasaba en el 50% el valor de la condena que se impondría en el laudo, pese a que las pretensiones económicas acogidas en la providencia sumaban un total de $132.183.842.622, monto inferior al del juramento estimatorio, en más del 50%.
Concluyó:
Es evidente entonces que los árbitros omitieron aplicar la regla probatoria contenida en el artículo 206 del Código General del Proceso, reformado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
-. Oposición de la convocante:
La parte demandante manifestó que los argumentos expuestos por el recurrente en el cargo tercero eran propios del recurso ordinario de apelación, puesto que solo evidenciaban el desacuerdo del censor con las interpretaciones del tribunal, en tanto que este, al resolver el asunto puesto a su consideración, se fundó en las normas aplicables al contrato y a los puntos en contienda.
Manifestó que, al decretar las pruebas y disponer su práctica y contradicción, el panel de árbitros aplicó todas las garantías procesales a favor de ambas partes, a tal punto que los dos extremos de la litis tuvieron la oportunidad de contradecir el dictamen aportado por la contraparte y de solicitar el interrogatorio de los dos entes expertos que rindieron las experticias.
Reseñó las actuaciones en las que se les dio trámite a las solicitudes probatorias de ambas partes, y recalcó las providencias en las que se concedieron específicamente las peticiones de Fiduprevisora S.A., orientadas a contradecir el dictamen de Legal Métrica S.A.S. Con base en ello, recalcó que la prueba pericial cuestionada había sido plenamente controvertida en el curso del proceso y adecuadamente valorada por el tribunal bajo las reglas de la sana crítica, por lo que el juez de la causa arribó a las conclusiones del laudo de manera “metodológicamente correcta”.
Por otro lado, sostuvo que tampoco se había decidido en conciencia en lo referente al juramento estimatorio puesto que, en primer término, tal estimación fue objetada por la parte convocada y, en segundo lugar, el tribunal constató que ninguna de las partes había obrado con temeridad, de manera que no existía mérito para imponer sanción alguna.
-. Posición del Ministerio Público:
El Procurador 136 Judicial II Administrativo conceptuó que el cargo tercero de anulación formulado por el recurrente no debía prosperar, puesto que el tribunal arbitral valoró los dos dictámenes aportados por las partes y explicó el mérito atribuido a cada uno de ellos.
En sentir del Ministerio Público, era procedente la actualización de la experticia de Legal Métrica S.A.S. después de la exhibición de documentos, dado que existía información nueva sobre la causa en pleito, en tanto que el dictamen de la empresa Act Actuarios S.A.S. no contenía observaciones tendientes a controvertir la primera prueba pericial, de manera que, aún si la parte convocante no hubiera desistido del interrogatorio al perito de esa firma, la prueba así practicada habría tenido en el laudo los mismos efectos que ahora provocaban la inconformidad del recurrente.
Finalmente, manifestó que el cargo tercero de anulación solo evidenciaba el desacuerdo del impugnante con el hecho de que se le hubiera dado preponderancia al dictamen de Legal Métrica S.A.S. sobre el de Act Actuarios S.A.S., circunstancia que era ajena a la naturaleza y fines del recurso extraordinario interpuesto contra el laudo.
-. Análisis del cargo:
Sea lo primero precisar que en la providencia reprochada se analizó y resolvió expresamente la inquietud de la parte interesada sobre la licitud de la prueba cuestionada, por lo que en principio no es procedente analizar los argumentos que sobre ese punto esbozó el Tribunal de Arbitramento, bajo la causal de fallo en conciencia, en especial porque, se reitera, el artículo 42, inciso tercero, del estatuto arbitral, señala que el juez del recurso “no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo.”
Ahora bien, incurre en un equívoco la parte convocada, al señalar en su impugnación que los errores probatorios de los árbitros pueden dar lugar a la causal de laudo en conciencia, y que los alegados yerros que en el sub judice le atribuye al tribunal se equiparan a la falta absoluta de valoración probatoria y a la inaplicación de la sana crítica.
En todo caso, como se señaló en los antecedentes alusivos al laudo arbitral, los árbitros se pronunciaron expresamente sobre la reclamación hecha por la parte convocada, respecto de la orden de actualizar el dictamen aportado por la convocante con base en la exhibición de documentos a cargo de Fiduprevisora S.A., y concluyó que esos actos probatorios se ajustaban a derecho.
Según el tribunal, la entidad convocada señaló en sus alegatos que el ordenamiento no permitía al juez imponerle al demandado la exhibición de documentos para que con estos fuera actualizado el dictamen pericial anexo a la demanda –rendido por la sociedad Legal Métrica S.A.S.-.
Frente a tal señalamiento, el panel arbitral manifestó que el propósito de la actualización del dictamen con base en la exhibición de documentos era precisamente incorporar en la experticia las facturas que exhibiría la convocada, pues de lo contrario, la prueba no habría podido cumplir con su objeto consistente en evidenciar la realidad de los pagos efectuados, “respecto de las facturas exhibidas”. De igual manera, manifestó que ese razonamiento encontraba sustento en el artículo 227 del CGP, en cuanto establecía que si el término para aportar la prueba pericial por una de las partes era insuficiente, el juez podía otorgar un plazo adicional y solicitar a los sujetos procesales y a terceros, su colaboración para la práctica de la experticia. En esa medida –adujo-, la actualización del peritaje requería la colaboración de la entidad convocada, en cuyo poder se encontraban las bases de datos y las facturas materia de controversia.
Tras referir otras normas procesales que, a su juicio, respaldaban la mencionada disposición probatoria, el colegio arbitral agregó:
[S]olo si al sumergirnos en un ejercicio especulativo se aceptara que la determinación del Tribunal implicó el decreto y práctica de una prueba irregular –lo que por supuesto, no es veraz-, aun así, en ese hipotético escenario no resultaría procedente argüir que la ampliación del término que se le concedió a Legal Métrica S.A.S. para que actualizara su dictamen devino en ilegal porque, en primer lugar, el acto habría cumplido su propósito (cual era el de servir de medio convictivo encaminado a llevarle certeza al juzgador acerca de las pretensiones de estirpe pecuniario que forman parte del thema probandum); y en segundo término, con él no se habría violado el derecho de defensa en la medida en que la contraparte, en este caso la convocada, pudo ejercer a cabalidad el derecho de contradicción de dicha prueba.
De hecho, esto último fue lo que ocurrió en el presente caso puesto que, después de haberse efectuado la actualización del dictamen pericial de la convocante –y habérsela puesto en conocimiento a la convocada-, en escrito del 1 de octubre de 2019 esta solicitó que (…) se le concediera un término 'de veinte días para presentar un dictamen pericial de contradicción (…)'; y además también pidió que se citara al perito de su opositora (…). A todo ello accedió el Tribunal (…).
Por tanto, se aprecia que el tribunal de arbitramento expuso las justificaciones bajo las que concedió el plazo adicional para actualizar el dictamen de Legal Métrica S.A.S., con base en una exhibición de documentos pendiente de práctica, en punto de lo cual dio respuesta expresa y motivada a las inconformidades que sobre ese aspecto había planteado la entidad en sus alegatos de conclusión.
Sobre la base de la licitud de esa prueba pericial y su actualización, el tribunal estimó que ese informe acreditaba algunas de las pretensiones económicas de la demanda, y en ese razonamiento, esbozó igualmente las razones por las cuales desestimó las conclusiones consignadas en la experticia rendida por la empresa Act Actuarios S.A.S.
Este proceder del tribunal evidencia que la decisión fue sustentada sobre las probanzas obrantes en el proceso, y no sobre la convicción personal ni el sentido común de los árbitros. La certeza afirmada en el laudo acerca de los hechos juzgados y las pretensiones resueltas, se estructuró sobre el contenido de las probanzas que en criterio del sentenciador arbitral resultaban válidas, idóneas y pertinentes para acreditar la verdad buscada. En contrapartida, no se encuentra en el laudo una sustentación desprovista de referentes jurídicos ni probatorios, respecto de la cual pueda predicarse la incursión en fallo en conciencia.
Tampoco advierte la Sala que el tribunal de arbitramento, al valorar las pruebas y, en concreto, los dictámenes periciales, hubiera abandonado o inobservado el principio de la sana crítica, sistema este que le impone al juzgador establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experienci, lo cual fue atendido por los árbitros, como se advierte con la lectura de las motivaciones esgrimidas en el laudo.
Por otro lado –aunque bajo esta misma línea-, se aprecia igualmente que las razones expuestas por el tribunal arbitral para ordenar la complementación del dictamen de Legal Métrica S.A.S. después de la exhibición de documentos y para considerar que tal actualización se ceñía al ordenamiento, no se acompasaron con el interés perseguido por la entidad convocada, y que tal inconformidad es la que se ha traído a la presente instancia por la vía de invocarse la causal de laudo en conciencia. No obstante, a la luz de los referentes normativos y jurisprudenciales antes señalados, debe recalcarse que no le corresponde a esta Sala analizar esas motivaciones del panel de árbitros, ahora cuestionadas por el recurrente.
Lo propio acontece frente a las resoluciones del tribunal de arbitramento, de rechazar las conclusiones de la prueba pericial practicada por la empresa Act Actuarios S.A. y preferir sobre el mismo punto en contienda los resultados del dictamen de Legal Métrica S.A.S.; decisiones estas que son ajenas a los supuestos de la causal séptima de anulación del laudo arbitral y cuyo análisis es extraño a la competencia general del juez del recurso extraordinario.
Por otro lado, en cuanto a lo resuelto en el laudo sobre la no imposición de la sanción prevista en el artículo 206 del CGP, por exceder el juramento estimatorio en más del 50% el valor de los perjuicios probados, la Sala parte por advertir que los reproches puntuales del recurrente en el cargo tercero de anulación no encuadran en los supuestos de la causal de fallo en conciencia, pues la crítica del censor se centra en que los árbitros, supuestamente, desatendieron una “regla probatoria” prevista en la aludida norma, al no aplicar la sanción pecuniaria a la parte convocante. Sin embargo, aunque el artículo 206 del CPC le otorga efectos probatorios a la estimación juramentada de los perjuicios y fija las pautas bajo las cuales tal juramento debe obrar como prueba en el proceso, lo cierto es que el inciso que específicamente consagra la sanción no comporta una regla probatoria que gobierne el ejercicio valorativo del juez sobre el material aportado a la causa, sino que entraña simplemente una medida disciplinaria y pecuniaria que opera frente a una definida conducta procesal de la parte demandante.
Por tanto, mal puede señalarse la configuración del vicio del laudo en conciencia por no haberse impuesto la multa prevista en el artículo 206 del CGP, cuando esa decisión del tribunal no fue adoptada con base en la mera convicción de los árbitros ni atendiendo a simples apreciaciones personales, sino en un ejercicio de comparación entre lo ocurrido en el proceso, respecto del juramento estimatorio, y los supuestos previstos en la norma para la procedencia de la sanción. A lo anterior se agrega que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia antes reseñada, la valoración equivocada de las pruebas no constituye fallo en conciencia, de manera que, al margen de la constatación hecha por el tribunal sobre la proporción del juramento estimatorio y de si esta fue o no equivocada, ello no puede examinarse bajo la aludida causal de anulación del laudo arbitral, que informa sobre vicios distintos al alegado en este punto por el recurrente.
En esa medida, no prospera el cargo tercero de anulación, formulado por la parte convocada.
c) Cargo cuarto - Causal 8: Errores aritméticos y disposiciones contradictorias en el laudo
Dispone el artículo 41, numeral 8, de la Ley 1563 de 2012:
Son causales del recurso de anulación (…):
8.- Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral.
Así, la causal contenida en el numeral 8 del artículo 41 del estatuto arbitral se puede presentar por la configuración de cualquiera de los siguientes supuestos fácticos: i) existencia de errores aritméticos en el laud; ii) yerros por omisión, alteración o cambio de palabras en el laudo y iii) disposiciones contradictorias contenidas en el laud.
No obstante, es igualmente palmario que, para que la causal de anulación sea procedente, el legislador –al igual que lo hacía en el derogado Decreto 1818 de 1998– estableció dos requisitos de procedibilidad, a saber: i) que la contradicción, el error matemático o el cambio de palabras estuvieran contenidos en la parte resolutiva del laudo o incidieran directamente en ella y ii) que su existencia se hubiera alegado ante el tribunal arbitral dentro de la oportunidad legal para solicitar su aclaración y/o corrección.
Como lo ha resaltado la jurisprudencia, este segundo condicionamiento legal “está dirigido a permitir que los árbitros tengan oportunidad de enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo–, de manera que, efectuada esa solicitud previa y resuelta la misma negativamente por los árbitros requeridos, se configura de esa manera la causal mencionada y el juez del recurso de anulación queda habilitado para examinar su ocurrencia.
En el presente caso, la impugnante sostuvo que el laudo arbitral presentaba un error aritmético que “incidía” en el acápite resolutivo, y que consistió en la conclusión de que el monto del juramento estimatorio no superaba en un 50% el valor de los perjuicios demostrados en el proceso, pese a que las pretensiones económicas acogidas por el tribunal, sumadas, eran inferiores a la suma estimada en la demanda, en más del 50%, de manera que en el caso concreto debió imponérsele a la parte convocante la sanción prevista en el artículo 206 del C.G.P.
Al respecto, afirmó:
Lo pretendido por la convocante, a título de perjuicios, ascendió a la suma de $226.640.901.499 (…).
Los $132.183.842.622 a los que ascienden las condenas por concepto de perjuicios, aumentados en un 50%, alcanzan los $198.275.763.933, que vienen a ser inferiores en $28.365.137.566 a los $226.640.901.499 (…).
No obstante lo anterior, en la página 499 del laudo, en la parte resolutiva del mismo decidieron los árbitros, incurriendo en una abierta contradicción con las condenas contenidas en contra de la convocada exonerar a la parte convocante de la sanción prevista en la ley.
Por otro lado, señaló que la providencia objeto de censura contenía disposiciones contradictorias, puesto que el tribunal afirmó, en las motivaciones, que las pretensiones referentes a los usuarios reportados en el archivo MERES habían sido inadecuadamente planteadas, al tiempo que los hechos aducidos para sustentarlas no fueron demostrados, no obstante lo cual, en la parte resolutiva se condenó a la entidad convocada “por nueve rubros diferentes”.
Sin embargo, ninguna de estas imputaciones fue planteada por la entidad hoy recurrente dentro del término previsto en la ley para solicitar la aclaración, corrección y/o complementación del laudo arbitral. Más aún, se evidencia que si bien Fiduprevisora S.A. le solicitó al tribunal de arbitramento que procediera a corregir el laudo, tal petición fue cimentada sobre argumentos distintos a los que hoy controvierte bajo la causal octava de anulación, pues en la solicitud de corrección solo señaló lo referente a la compensación que, en su sentir, se le debía reconocer a Fiduprevisora S.A. por la suma de $14.424'377.769, por efecto de la diferencia entre el porcentaje de actualización de la UPCM reconocido en el laudo y el referido por el Ministerio de Salud con posterioridad a la expedición del fallo.
Así las cosas, dado que la parte convocada guardó silencio ante el tribunal arbitral respecto de la proporción en la que el juramento estimatorio pudo exceder al valor total de la condena impuesta en el laudo, y acerca de las bases sobre las que se resolvieron las pretensiones alusivas al archivo MERES, esta Sala debe abstenerse de examinar de fondo estos aspectos, pues fue al amparo de los mismos que se invocó la causal octava de anulación del laudo, sin haberse cumplido para su formulación con el requisito de procedibilidad previsto en la norma que la consagra.
d) Cargo quinto - Causal 9: Recaer el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros.
Como un desarrollo del principio procesal de congruencia –que dicta que la sentencia debe guardar consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda y su contestación, así como con las excepciones que aparezcan probadas de conformidad con la ley-, el ordenamiento prevé la prohibición de proferir condena contra el demandado por causa diferente a la invocada en la demanda –fallo extra petita-, en cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en ella –sentencia ultra petita-, o dejar de resolver cuestiones sometidas a la decisión judicial o arbitral –fallo citra o infra petita-.
Tales reglas se encuentran contenidas en el artículo 281 del Código General del Proceso, normativa que, adicionalmente, advierte que “si lo pretendido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último”, lo cual cierra el camino a la posibilidad de que la condena impuesta en el fallo de mérito pueda sobrepasar las cantidades solicitadas en el libelo o cobijar elementos no incluidos en el petitum.
En lo que respecta al laudo arbitral, el artículo 1, inciso 3, de la Ley 1563 de 2012 señala que este constituye “la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje”. Por tanto, el laudo debe sujetarse igualmente al principio de congruencia, puesto que se trata de una providencia que pone fin a un litigio delimitado por las pretensiones y hechos de la demanda, así como por las excepciones propuestas por la parte convocada.
Es en razón de lo anterior que el artículo 41, numeral 9, de la Ley 1563 de 2012 establece la posibilidad de solicitar la anulación del laudo por haber resuelto aspectos no sometidos a controversia en el proceso arbitral, haber concedido más de lo pedido en la demanda o no haberse pronunciado sobre cuestiones sujetas al arbitramento, vicios estos que afectan en forma directa el principio de congruencia que, se reitera, debe ser atendido en toda sentencia y, de igual manera, en el laudo arbitra.
Así las cosas, en atención al principio de congruencia, también el juzgador de arbitramento está obligado a observar los límites definidos por las partes en las pretensiones y excepciones –en el marco de la ley y dejando a salvo los supuestos en que esté autorizado para resolver de oficio-, lo cual resulta de tal importancia en el adecuado ejercicio de la actividad jurisdiccional, que su inobservancia es sancionada por la ley como un vicio que afecta la validez de la decisión, ya que el principio de congruencia también se encuentra ligado al debido proces.
En ese sentido, el juez del recurso de anulación contra el laudo arbitral, en el que se ha invocado la causal referente a la violación del principio de congruencia, debe constatar formalmente “que el laudo se ajuste estrictamente a las peticiones de las partes, sin entrar a evaluar los motivos de la decisión.
Sobre la forma como debe examinarse la ocurrencia de la indicada causal en sede del recurso de anulación del laudo, la jurisprudencia también ha referid:
[L]a congruencia hace necesaria una comparación entre lo pedido por las partes y lo decidido por el tribunal, es decir que para establecer la existencia del vicio que atenta contra tal principio, se debe examinar la decisión contenida en el laudo arbitral, pues '[p]ara detectar la presencia del vicio de la incongruencia es imperioso comparar lo decidido con lo litigado por las partes, entendiéndose por lo decidido a la parte de la sentencia verdaderamente vinculante, o sea la resolutiva, teniendo en cuenta que esta causal no autoriza ni puede autorizar a entrar en el examen de las consideraciones que han servido al juzgador como motivos determinantes del fallo, limitación que encuentra su explicación en la naturaleza misma y la finalidad que se persigue con el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales.
Asimismo, se ha recalcado que, teniendo en cuenta el carácter dispositivo de la jurisdicción, “conviene a los árbitros -tanto como al juez natural del contrato en su caso - verificar en sus laudos que todas las pretensiones tengan una decisión correspondiente y, también, que toda decisión responda a una pretensión o a una excepción probada en el proceso––.
En consonancia con ello, es palmario que, atendiendo a los principios del debido proceso y de la justicia rogada, por regla general, toda decisión judicial o arbitral sobre aspectos no solicitados ni sujetos a la controversia quebranta el principio de congruencia, aunque igualmente se ha señalad:
[E]s incuestionable que, si se impugna la decisión arbitral con fundamento en la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1463 de 2012, procederá declarar fundado el recurso de anulación sobre decisiones no pedidas o no invocadas en las excepciones, salvo que se aprecie alguna regla de facultades o poderes del juez, como por ejemplo, en materia de excepciones declarables de oficio, sobre las que se impone un pronunciamient''.
-. Fundamentos del recurso:
En el presente caso, el recurrente estructuró el cargo relativo a la causal novena de anulación sobre los siguientes yerros: i) haberse reconocido en el laudo, perjuicios relacionados con el incumplimiento de la causal quinta del contrato, cuando en las pretensiones de la demanda no se hizo mención de la misma; ii) haber acogido el tribunal, pretensiones indemnizatorias, pese a lo que el impugnante denominó “inexistencia de juramento estimatorio” y, iii) “no pronunciamiento concreto sobre las defensas de la convocada”.
Afirmó que, al incurrir el laudo en la causal novena de anulación por la configuración de las alegadas irregularidades, se afectó el patrimonio público con una condena de $132.183'842.622 y se infringieron las reglas procesales, especialmente por haberse modificado la demanda en forma oficiosa y sorpresiva. De igual manera consideró que el tribunal había obrado en contra de sus propias afirmaciones, pues concedió pretensiones que no cumplían con los requisitos del juramento estimatorio, a pesar de haberlo advertido así en la parte motiva del fallo.
-. Frente al primero de los motivos concretos de censura, referente a las cláusulas invocadas en la demanda como incumplidas por la entidad convocada, el recurrente reprochó que el tribunal arbitral le hubiera impuesto condenas patrimoniales a Fiduprevisora S.A. por razón del supuesto incumplimiento de la cláusula quinta del contrato, a pesar de que ninguna de las pretensiones fue formulada sobre esa base, ya que la parte convocante solo refirió en el petitum la inobservancia de la cláusula cuarta contractual.
En torno a este punto, centró su crítica en la decisión adoptada por los árbitros, de interpretar la demanda y modificarla “de manera oficiosa”, al concluir expresamente que las pretensiones de la unión temporal Magisalud 2 se referían a la cláusula quinta del contrato y no a la cláusula cuarta, aducida en las solicitudes del libelo. Para el censor, ese entendimiento expresado por el tribunal fue violatorio del principio de congruencia y lesionó el derecho de defensa de la parte convocada.
Adujo:
La Unión Temporal convocante del tribunal formuló una reclamación arbitral reclamando el pago de indemnizaciones, acusando a la convocada de haber incumplido con la cláusula cuarta del contrato que las vinculó.
Los árbitros, vulnerando el derecho de defensa de la convocada, en forma sorpresiva, ilegal y sin previo aviso, en la hoja 274 del laudo modificaron oficiosamente el libelo introductorio del proceso, para hacerlo decir que lo reclamado era el incumplimiento de la cláusula quinta del contrato.
Con base en esa modificación oficiosa realizada por los árbitros al libelo introductorio, que fue realizada en forma sorpresiva, ilegal, sin previo aviso y violando el derecho a la defensa de la convocada, se emitieron condenas al pago de perjuicios en contra del patrimonio público de todos los colombianos en cuantía de $111.585.441.810, a título de perjuicios.
-. En cuanto al segundo hecho alegado como opuesto al principio de congruencia, el impugnante expuso que los árbitros no debieron reconocer suma alguna a la parte convocante a título de indemnización de perjuicios, cuando en la parte motiva del laudo se había advertido, según su dicho, que la estimación juramentada de los perjuicios fue realizada incorrectamente y que esa falencia no podía ser suplida con el dictamen pericial de parte. En ese sentido, señaló el recurrente que, si en sentir del panel arbitral, fue equivocado el juramento estimatorio y no reunió los requisitos de ley, debieron ser denegadas las pretensiones concedidas en los numerales 10 al 25 del laudo arbitral.
En respaldo de estos planteamientos, el recurrente efectuó la transcripción parcial del laudo, en el apartado en que el tribunal dispuso no acceder a la pretensión séptima de condena, formulada en la demanda, por no ajustarse a los requisitos del artículo 206 del CGP, particularmente por no estimar razonadamente los perjuicios señalados en dicha pretensión, de manera discriminada, sino en forma general. De igual manera, extractó los contenidos del laudo en los que se advirtió que la falencia anotada no podía subsanarse con base en el dictamen pericial de Legal Métrica S.A.S., por no ajustarse a la normativa procesal y por no existir prueba que acreditara el monto específico de los perjuicios aducidos por la parte convocante en la mencionada pretensión.
El censor transcribió, igualmente, las siguientes conclusiones esbozadas en la providencia:
En realidad, en ninguna parte de los hechos de la demanda y del dictamen pericial elaborado por Legal Métrica S.A.S. se alude a la eventual causación y cuantificación de perjuicios derivados del acogimiento de las pretensiones primera a sexta del citado numeral 3.1, identificadas por la convocante como 'primer grupo de pretensiones respecto de bases de datos'.
Por consiguiente, para que hubiera podido abrirse paso la pretensión séptima de condena era menester que la convocante, además de demostrar la obligación contractual incumplida; el daño que le generó el comportamiento desplegado por la convocada, y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño; también hubiese acreditado el perjuicio sufrido.
-. Por último, en torno al “no pronunciamiento concreto sobre las defensas de la convocada”, el recurrente manifestó que los árbitros habían omitido analizar de manera puntual “y no meramente formal”, varios aspectos de la controversia.
-. Oposición al recurso
Con respecto al cargo quinto de anulación del laudo arbitral, la parte convocante, al oponerse a la censura, manifestó que el tribunal de arbitramento estaba legalmente facultado para interpretar las pretensiones de la demanda y que los motivos de inconformidad del impugnante no revelaban incongruencia alguna del fallo sino la garantía de acceso efectivo a la administración de justicia.
Señaló que no podía equipararse el ejercicio de interpretación de la demanda a una “modificación” de la misma, puesto que se trataba de dos actos ampliamente diferentes, de manera que el planteamiento que al respecto se hizo en el recurso evidenciaba un claro desconocimiento de la doctrina atinente a los poderes del juez, en particular, el referente a la interpretación de la demanda.
Recalcó que los razonamientos hechos en el laudo eran ajustados a derecho, especialmente porque el tribunal puso de presente un error en las pretensiones del libelo y fundó su decisión con base en los hechos planteados y los que fueron demostrados en el proceso, incluso teniendo en cuenta la defensa de Fiduprevisora S.A., relativa al supuesto cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la cláusula quinta del contrato.
-. Posición del Ministerio Público
El agente del Ministerio Público, interviniente en el proceso arbitral, señaló que la causal novena de anulación no se configuró en el caso concreto puesto que la conducta de los árbitros solo se desplegó en el sentido de evidenciar un error de la convocante en la enunciación de las pretensiones y de las cláusulas supuestamente incumplidas por la entidad estatal, de manera que la inferencia hecha por los árbitros era procedente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política y de la jurisprudencia que facultaba al juez para proceder a tal interpretación.
Subrayó que, a la luz del ordenamiento superior, el juez estaba obligado a dar primacía al derecho sustancial sobre las formalidades y a evitar los excesos rituales, a efectos de garantizar el acceso a la administración de justicia. En tal virtud, el tribunal de arbitramento estaba no solo habilitado sino obligado a interpretar el libelo y adecuarlo a su verdadero y sustancial sentido, especialmente porque un error en la cita de la cláusula aducida como incumplida no podía conducir a una denegación de la justicia.
-. Análisis del cargo:
i) De la interpretación de la demanda
Como expresamente lo establece el artículo 11 del CGP, el objeto de los procedimientos y de las normas procesales es “la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”, y en esa medida, las dudas que surjan en la interpretación de las normas que gobiernan estos aspectos “deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal, garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales”.
Lo anterior no solo obra en armonía con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política -en cuanto establece que en las decisiones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial- sino que se sujeta a esa regla superior, la que en efecto les impone a los jueces resolver sobre la evidencia que legalmente sustente ese derecho, aún por encima de consideraciones meramente formales, pues estas están al servicio de aquel.
Es bajo estos parámetros que, por mandato constitucional y legal, debe entenderse y aplicarse el principio de congruencia, pues acudir a este con un rigorismo que conlleve a obviar las particularidades del caso, ajustables conforme a la ley, equivaldría a vulnerar el derecho de defensa y constituiría una inexcusable infracción de las normas y principios constitucionales. Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, en no pocas oportunidades, que la interpretación de la demanda es un deber de los jueces, un llamado de carácter imperativo que se atiende para garantizar el acceso a la administración de justicia y la prelación del derecho sustancia––.
Por ello, como quedó señalado líneas atrás, la jurisprudencia también ha señalado que la causal novena de anulación del laudo arbitral, referente al principio de congruencia, se configura cuando la providencia contiene decisiones no pedidas o no invocadas en las excepciones, “salvo que se aprecie alguna regla de facultades o poderes del juez”––, a lo que se añadiría que, en mayor medida se da esa salvedad, si ya no se trata de facultades sino de deberes de rango constitucional.
No debe entonces entenderse que el principio de congruencia resulta lesionado cuando la demanda es interpretada por el juez con base en los hechos en ella esbozados, en las pretensiones y en sus fundamentos jurídicos y probatorios; por el contrario, con tal ejercicio -que no tiene un propósito distinto al de esclarecer con la mayor nitidez y certeza el fin perseguido por el actor y los aspectos sujetos a controversia-, queda sólidamente atendido el indicado principio, pues justamente el efecto de la interpretación de la demanda es que la decisión adoptada en sentencia se ajusta de manera más real y materializada a lo pedido y alegado por las partes.
Sobre la necesidad de interpretar la demanda sin que con ello se infrinja la normativa procesal, también ha señalado la Corte Suprema de Justici–:
La legislación procedimental civil, cuando se ha ocupado de las exigencias formales que debe contener la demanda (…), siempre ha procurado que tan fundamental pieza procesal venga estructurada con sujeción a los requisitos legales, entre otros, que los hechos se encuentren debidamente determinados, clasificados y numerados y que se formulen con precisión y claridad las súplicas, esto es, lo que pretende el libelista.
Empero, no siempre la demanda viene revestida de la claridad y precisión deseadas, pues (…) en múltiples ocasiones tal pieza se resiente de cierta vaguedad o imprecisión.
Cuando la demanda no ofrece la suficiente claridad y precisión en los hechos o en la forma como quedaron concebidas las súplicas, tiene sentado la doctrina de la Corte que le corresponde al fallador desentrañar la pretensión o pretensiones contenidas en el libelo, en procura de no sacrificar el derecho.
Por tanto, el hecho de que el juez dilucide el verdadero sentido de una demanda en la que se aprecian equívocos como el expuesto en el laudo hoy bajo análisis, no da lugar a la incongruencia de la decisión, pues ese ejercicio hermenéutico entraña justamente el efecto contrario, esto es, que los puntos resueltos en la providencia son precisamente los que fueron sometidos a debate y controvertidos en el proceso.
Ahora, a la luz de lo anterior, se advierte que no le asiste razón al impugnante del laudo en cuanto aduce que los árbitros “modificaron oficiosamente el libelo”, pues en la providencia no fue alterado el petitum ni se impuso condena alguna sobre elementos no alegados por la convocante, sino que se efectuó una interpretación de la demanda al advertirse en ella un error que incluso se oponía a la lógica del litigio; yerro consistente en hacer mención de la “cláusula cuarta”, contentiva de las obligaciones del propio demandante –quien naturalmente no puede someter a juicio la inobservancia de sus propios compromisos-, cuando el tenor mismo de las pretensiones y de los hechos señalados por la actora se orientaba a enjuiciar el incumplimiento de las obligaciones de la entidad estatal convocada, varias de estas pactadas en la “cláusula quinta” contractual –como se adujo en el acápite de los fundamentos fácticos-.
Es de anotar que en las pretensiones resueltas en el laudo, no solo se refirió el incumplimiento de la “cláusula cuarta”, sino que este se le endilgó en forma expresa a Fiduprevisora S.A. como administradora del Fomag, al tiempo que se especificó cada uno de los componentes del contrato que supuestamente fueron desatendidos o infringidos por la entidad. Tal circunstancia, aunada a la exposición de los hechos y los demás elementos de la demanda en los que se señaló la inobservancia de la “cláusula quinta” por parte de la administración, le permitía legítimamente al tribunal interpretar el libelo como lo hizo, a lo cual estaba incluso llamado por el ordenamiento superior, como ya se anotó.
En ese sentido, se concluye que la interpretación de la demanda arbitral no dio lugar a incongruencia del laudo, pues por el contrario –lo reitera la Sala-, en la decisión recurrida se analizaron y resolvieron las pretensiones que la parte actora efectivamente formuló, y cuyo sentido era inteligible al margen de la equivocada denominación de la cláusula incumplida. Por ello, es claro que tampoco resultó quebrantado el orden jurídico ni se vulneró el derecho de defensa de ninguna de las partes.
ii) La alegada “inexistencia de juramento estimatorio”
La Sala encuentra infundado, con amplitud, este punto del cargo relativo a la causal novena de anulación, pues por una parte, el propio recurrente manifiesta que el tribunal desestimó en las motivaciones la pretensión séptima de la demanda, por no haber sido debidamente estimada bajo juramento bajo las reglas del artículo 206 del CGP, pero de ello colige que en el laudo no debió concederse ninguna de las pretensiones de condena formuladas por la parte convocante, si la apreciación de los árbitros era que no estaba correctamente presentado el juramento estimatorio.
Solo frente a la pretensión séptima de la demanda, el tribunal expuso falencias relacionadas con el juramento estimatorio, y justamente como consecuencia de esa circunstancia, procedió a denegar tal pretensión en el numeral noveno de la parte resolutiva. Además de ser manifiesto que esa decisión se avino sin dificultad al principio de congruencia, no se advierte cómo esa consideración específica de los árbitros respecto de una sola de las pretensiones debía afectar, a la luz de la ley, las demás solicitudes de la demanda, ni por qué estas debían ser negadas en su totalidad, a pesar de que en el laudo se concluyó que algunas eran procedentes y estaban demostradas en el proceso.
Luego, es palmario que la incongruencia que en este punto señala el recurrente no existe, y que las argumentaciones esbozadas sobre la aludida “inexistencia del juramento estimatorio” carecen de asidero razonable.
iii) “No pronunciamiento concreto sobre las defensas de la convocada”.
Por último, el impugnante señala que el tribunal debió pronunciarse en concreto, y no solo de manera formal, sobre los siguientes aspectos del debate:
- La evidencia inobjetable de existir un error de aplicación del factor de liquidación, pues el Ministerio de Salud y Protección Social reconoció que debía utilizarse el 1.8% y no el 2%, habiendo desestimado los árbitros la comunicación de dicho ministerio, aduciendo extemporaneidad. No debe pasarse por alto que ante hechos trascendentales en un proceso, los falladores no pueden soslayar su deber de tener en cuenta todos los elementos de convicción obrantes en el expediente, así para ello deban agotar otras oportunidades para dar cumplimiento a las garantías de contradicción de las pruebas;
- No haber analizado a profundidad que la UPCM es mayor a la UPC y ello determina que la Unión Temporal convocante contara con mejores flujos de fondos y una mayor disponibilidad de recursos públicos por cada afiliado para la prestación de los servicios a los que se comprometió, lo cual aumentó su margen de rentabilidad en el negocio y ha debido ser ponderado al momento de hablar de supuestos perjuicios que dicha Unión Temporal dijo haber padecido;
- El que el contrato era de un valor indeterminado pero determinable, siendo claro que el monto final de la ejecución del acuerdo de voluntades se conocería apenas a la liquidación del mismo, posterior a su terminación, resultando extemporánea la convocatoria del tribunal y también el laudo emitido por parte del mismo;
- El no haber analizado adecuadamente la existencia de una condición suspensiva de los pagos, lo cual hacía inviable la pretendida aplicación de las normas sobre facturas cambiarias para determinar exigibilidades de las sumas allí consignadas y, a partir de tal exigibilidad, haber determinado la existencia y cuantía de perjuicios;
- El no haber analizado adecuadamente la existencia de saldos a favor de la convocada, a pesar de haber ésta propuesto la excepción de compensación;
- El no haber dado aplicación cabal a la cláusula décimo séptima del contrato, pues no se respetó el plazo allí previsto y el convocante formuló su reclamación extemporáneamente, sin que los árbitros hubieran brindado a dicha extemporaneidad la consecuencia que en derecho corresponde a quien solicita antes o después de la oportunidad prevista para el efecto.
Examinados estos planteamientos del censor, se advierte que lo pretendido en el recurso no es poner de presente una incongruencia entre lo alegado por la parte convocada y lo resuelto por el tribunal, ni que este hubiera omitido resolver sobre las excepciones y los argumentos de defensa de la entidad estatal, sino que se encamina a cuestionar el análisis de fondo hecho en el laudo sobre los ítems expuestos en el tercer apartado del cargo quinto, aspecto que es ajeno al recurso extraordinario de anulación y escapa del margen de competencia de la Sala.
En efecto, el recurrente se limita a exponer la forma como considera que el tribunal debió resolver los temas expuestos en el cargo, e incluso emite juicios de valor sobre lo adecuado o inadecuado del análisis hecho en el laudo sobre tales puntos, lo cual entraña un debate propio del recurso de apelación, pero no de la anulación del laudo, y menos aún informa sobre la congruencia entre lo resuelto en el laudo y lo debatido por las partes, especialmente en la demanda y su contestación.
Agréguese a lo anterior que el primer tema expuesto en este acápite del recurso, referente a haberse aceptado la liquidación de la UPCM con un incremento del 1.8% y no del 2.0%, se alegó con base en un oficio del Ministerio de Salud, entregado con posterioridad a la fecha del laudo, situación que, a más de no dar lugar a fallo citra petita –por cuanto fue un aspecto resuelto en la providencia, solo que de manera contraria al interés de la convocante-, no podía conllevar a una modificación de la decisión, por cuanto infringiría el debido proceso y normas como el artículo 285 del Código General del Proceso, que establece que “la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció”. No existe en el ordenamiento, norma alguna que le imponga al juez modificar la sentencia con base en pruebas allegadas con posterioridad a su expedición.
En este punto debe añadirse, igualmente, que el recurrente cuestiona una vez más la supuesta extemporaneidad de la demanda arbitral y del laudo materia de recurso, aspectos que debió poner en conocimiento del tribunal arbitral en las oportunidades previstas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, so pena de no ser pasibles de análisis ni de decisión por parte del juez del recurso extraordinario de anulación, menos bajo la causal alusiva al vicio de incongruencia.
Por último, la Sala reitera que el laudo arbitral contiene pronunciamiento expreso sobre la excepción de “compensación”, alegada por Fiduprevisora S.A. y denegada por los árbitros por encontrar que no concurrían los presupuestos de esa modalidad de extinción de las obligaciones en el caso concreto, especialmente por no obrar prueba de que la contratista adeudara sumas de dinero a la entidad estatal, que pudieran ser compensadas a favor de la convocada. Es palmario que esa decisión es contraria al interés de Fiduprevisora S.A., lo cual, sin embargo, no habilita al juez del recurso de anulación para pronunciarse sobre tal materia, especialmente porque las decisiones contrarias al querer de las partes no entrañan una sentencia incongruente.
En ese orden de ideas, se advierte que no prospera el cargo quinto de anulación del laudo, formulado por la parte convocada.
7. Conclusiones
Así las cosas, se concluye que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 30 de abril de 2020, puesto que no se cumplieron los requisitos de procedibilidad del recurso frente a las causales 1, 2, 6 y 8 de anulación, invocadas por el censor, en tanto que los reproches formulados por el recurrente sobre la causal 7 –referente al fallo en conciencia- no se enmarcan en ella, mientras que los hechos alegados como fundamento de la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 no encuadran en los supuestos que la configuran.
8. Costas
El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.
En armonía con lo anterior y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 366, numeral 1 del Código General del Proceso, se dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, se proceda a liquidación de las costas causadas en el presente proceso.
Por otro lado –aunque también para efectos de la liquidación de las costas-, la Sala procederá a fijar las agencias en derecho, las cuales deben establecerse de conformidad con la naturaleza, la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora –aquí, la parte convocante- frente al respectivo recurs. Igualmente, la fijación de las agencias en derecho debe establecerse teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 5, numeral 9, del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 -proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- norma que señala como tarifa aplicable por concepto de agencias en derecho, para el trámite de los recursos extraordinarios, entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el presente caso, la Sala fijará por concepto de agencias en derecho a la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, toda vez que el recurso se fundó en seis causales de anulación que fueron controvertidas por la parte convocante en su escrito de oposición al recurso, durante el término del traslado respectivo, a pesar de que frente a cuatro de ellas no se cumplió con los requisitos de procedibilidad, y a la par con ello, se evidenció que no prosperaron las dos causales restantes, entre otras por carecer de fundamento varias de las razones planteadas para darles sustentación.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo arbitral del 30 de abril de 2020.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte convocada. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Firmado electrónicamente
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Presidente de la Sección
Aclaración de voto
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
MARÍA ADRIANA MARÍN MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ
Aclaración de voto
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ
Aclaración de voto
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Salvamento de Voto Aclaración de voto
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO NICOLÁS YEPES CORRALES
Aclaración de voto Aclaración de voto
