Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 32846 de 2007

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RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Competencia / CONTRATO DE CONCESION - Recurso de anulación de laudo arbitral

La Sala es competente para conocer y decidir el asunto de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 numeral 5 de la Ley 446 de 1998, que reformó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en el entendido de que el contrato fuente de las obligaciones en litigio, es de naturaleza estatal, porque en su conformación intervino una entidad pública.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Características / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales / PRINCIPIO DISPOSITIVO - Recurso de anulación de laudo arbitral. Límite al juez / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Poderes del juez. Límite / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Naturaleza jurídica / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Prosperidad. Efectos

Las características de este recurso pueden definirse desde varios aspectos: a. Su procedencia está condicionada a que se invoquen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto. Por disposición del artículo 39 del decreto ley 2279 de 1989, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley. b. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagra. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso. c. El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad. d. La prosperidad del recurso tiene efectos definidos por el legislador. Así el inciso segundo del artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 prevé: “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará.” De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38, ya que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo. Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon. Nota de Relatoría: Ver sentencia proferida el 4 de julio de 2002, expediente 22.195, reiterada entre otras, en sentencias del 4 de diciembre de 2002, expediente 22194; 26 de febrero de 2004, expediente 25.094 y del 27 de abril de 2006, expediente 30096; Sentencia proferida el 12 de noviembre de 1993; Exp. 7809; sentencia proferida el 30 de mayo de 2002; expediente 20.985; sentencias proferidas el 10 de agosto de 2001, expediente 15862 y 6 de junio de 2002, expediente 20634.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Nulidad absoluta del pacto arbitral / NULIDAD ABSOLUTA DEL PACTO ARBITRAL - Declarada de oficio / PACTO ARBITRAL - Nulidad absoluta

El recurrente fundó la pretensión de nulidad del laudo en la causal contenida en el numeral 1° artículo 38 Decreto 2279 de 1989 que prevé: “1. La nulidad absoluta del pacto proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo” Al respecto la Sala reitera lo expuesto en anteriores providencias y precisa que, aunque dicha causal esté contenida en las normas que regulan el recurso de anulación del laudo proferido para dirimir litigios derivados de contratos celebrados entre particulares o sometidos al derecho privado, dicha circunstancia no impide declarar oficiosamente la nulidad del pacto arbitral, del proceso arbitral y por ende, del laudo, cuando este viciado de objeto o causa ilícita en las condiciones previstas en el inciso 3, artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, “siempre que esté plenamente probada en el proceso y que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 8 de junio de 2000, Exp.16.973, C.P. Alier Hernández Enríquez; de 4 de julio de 2002, Exp. 22195, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; de 1 de agosto de 2002, Exp. 21041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 11 de marzo de 2004, Exp. 25021, C.P. Maria Elena Giraldo Gómez; de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

PACTO ARBITRAL - Concepto. Requisitos / CLAUSULA COMPROMISORIA - Concepto. Requisitos / COMPROMISO - Concepto. Requisitos / COMPROMISO - Diferente de cláusula compromisoria / CLAUSULA COMPROMISORIA - Diferente de compromiso

El artículo 2ª, incorporado al Decreto 2279 de 1989, por el artículo 116 de la Ley 446 de 1998, establece que “Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”. El compromiso, corresponde a la segunda modalidad del pacto arbitral previsto en la aludida norma, definido por el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, como aquel “…negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral”. Son por tanto requisitos esenciales del compromiso los siguientes: i) Que conste por escrito; ii) que el documento que lo contiene indique el nombre y domicilio de las partes, las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje y el proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar, caso en el cual, las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel. La característica diferencial entre la cláusula compromisoria y el compromiso, consiste en que éste último se celebra cuando ya existe una controversia entre las partes, es decir, conflicto presente y determinado que deciden someter a la decisión de un tribunal de arbitramento. Nota de Relatoría: Ver Sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871.

PACTO ARBITRAL - Validez / RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Validez del pacto arbitral / PACTO ARBITRAL - Nulidad absoluta del contrato / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO - Pacto arbitral. Recurso de anulación de laudo arbitral / OBJETO ILICITO - Causal de nulidad absoluta del contrato / LEGALIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO - Pacto arbitral. Objeto ilícito. Causal de nulidad / REGULACION DE PROCEDIMIENTOS JUDICIALES - Pacto arbitral. Objeto ilícito. Causal de nulidad

En cuanto a la validez del pacto arbitral, ya sea que conste en cláusula compromisoria o en compromiso cabe señalar que, por tratarse de negocio jurídico bilateral está sometido a las condiciones generales que prevé la ley para la validez de este, cuales son: la capacidad y consentimiento libre de vicios, la causa y el objeto lícitos. La Sala, como se indicó, también ha precisado que la competencia del juez del recurso de anulación, respecto de la validez del pacto arbitral, está limitada a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, concordante con lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil, que establecen la facultad y el deber del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre que en el intervengan las partes del contrato. Respecto del objeto ilícito como irregularidad del contrato, cabe señalar que está regulado de la siguiente manera en el Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la ley 80 de 1993: “Artículo 1519. Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”; como también en el artículo 1523 del mismo estatuto: “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” y en el artículo 6 del mismo Código, según el cual “(…) En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos.” La Sala ha encontrado viciado de objeto ilícito el pacto arbitral cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible. Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal para juzgar la legalidad de los actos administrativos “en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción. (...)” También señaló como materia no transigible y por ende no sujeta a la decisión de los árbitros, la regulación de los procedimientos judiciales. Nota de Relatoría: Sobre LEGALIDAD ACTO ADMINISTRATIVO Ver Sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, Ponente: Dr. German Rodríguez Villamizar; sobre PROCEDIMIENTO JUDICIAL ver sentencia del 23 de febrero de 2000, expediente 16.394.- sentencia 1 de agosto de 2002, expediente 21.041:

CONTRATO DE CONCESION PARA EL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Regulación / CONTRATO DE CONCESION - Juego de apuestas permanentes / JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES - Contrato de concesión / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Regulación / DERECHO DE EXPLOTACION - Juegos de suerte y azar

La ley 1a de 1982, expedida con fundamento en el artículo 31 de la Constitución de 1886, autorizó a las loterías establecidas por la ley o a las beneficencias que las administren, "para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero", los cuales podrían "ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares". Posteriormente, la explotación de los juegos de suerte y azar fue regulada en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991, dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social. Al efecto dispuso la destinación exclusiva de las rentas obtenidas con dicha explotación a los servicios de salud. La misma norma defirió a la ley la fijación del régimen propio de cada monopolio, particularmente en lo que respecta a su organización, administración, control y explotación. La ley 80 de 1993 tipificó el contrato de concesión como el negocio jurídico por medio del cual el Estado puede encomendar a terceros la explotación de una actividad que constitucional y legalmente le pertenece. Así, en su artículo 32 numeral 4°, dispuso: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que pude consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." Y en consideración a la especial naturaleza y al fundamento del contrato de concesión, la Sala, en varias oportunidades, ha precisado que el contrato de concesión no sólo se celebra con el objeto de trasladar a los particulares la prestación de servicios públicos, sino también la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se asignan al Estado o cualquiera de las entidades públicas, como sucede con la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio. La ley 643 de 2001 actualmente regula la explotación de los juegos de suerte y azar, a cuyo efecto desarrolla la finalidad en que se sustenta, cual es la contribución eficaz a la financiación del servicio público de salud. Objetivo que, conforme lo explicó la Sala, impone la “… racionalidad económica en la operación y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesaria para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio; iii) la vinculación de la renta a los servicios de salud, dado que la razón de ser del monopolio es precisamente la financiación de los servicios de salud.” Y es precisamente en desarrollo de esa finalidad prevista en la Constitución Política, que la ley reguló expresamente el derecho que adquiere la entidad pública al celebrar el contrato de concesión y que denominó derecho de explotación, como “un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la ley” (art. 8 ley 643 de 2001). Nota de Relatoría: Ver expediente 10217; y de 16 de marzo de 2006, expediente AP 239.

DERECHO DE EXPLOTACION - Pacto arbitral. Transigir / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Finalidad / TRANSIGIR - Pacto arbitral. Derecho de explotación de juegos de suerte y azar

La Sala precisa que si, como lo alega el recurrente y lo afirma el señor Procurador Quinto ante el Consejo de Estado, el pacto arbitral adoptado mediante compromiso entre las partes del contrato de concesión de apuestas permanentes No. 012 del 13 de junio de 2001, somete a conocimiento de los árbitros la fijación del porcentaje determinante del derecho de explotación que está a cargo del concesionario, estaría viciado de objeto ilícito por ser violatorio de la ley 643 de 2001. Conviene previamente señalar que transigir, según el Diccionario de la Lengua Española, significa “consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin a acabar con una diferencia”; igualmente, “ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa.” La Sala con apoyo en la doctrina ha señalado que el criterio ampliamente aceptado ha sido que “para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.” Lo transigible es por tanto, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común. Debe advertirse también, que como se indicó en acápite precedente, el derecho de explotación que deriva del contrato de concesión de apuestas permanentes que fijó la ley en favor de la entidad pública concedente, en consideración a la especial finalidad de este contrato de concesión, no es susceptible de renuncia por la entidad concedente toda vez que constitucionalmente, como se indicó, tiene una destinación exclusiva a los servicios de salud. Lo anterior no obsta para que los litigios que se presenten con ocasión del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes puedan someterse al juzgamiento de árbitros, en el entendido de que la existencia del derecho de explotación y su valor mínimo previsto en la ley, no es materia transigible. En efecto, no sólo está permitido someter al juzgamiento de árbitros el litigio derivado de un contrato estatal, como lo es el contrato de concesión a que se alude, sino que está prohibido excluir la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales, por el artículo 69 de la ley 80; que dispone: “Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.” No cabe confundir entonces la existencia del derecho de explotación, que no estaba en discusión, con la rentabilidad mínima; que, según la parte convocante se acordó en el contrato no sólo para el cálculo del valor del anticipo, sino para la liquidación mensual del derecho de explotación, en el entendido de que en el evento de que dicha rentabilidad proyectada no se cumpliera, ello no alteraría el monto de su derecho de explotación. Nota de Relatoría: Ver sentencia del 16 de marzo de 2006, AP-00239-01; Sentencia del 1 de agosto de 2002, expediente 21.041; sentencia de 7 de marzo de 2007, Expediente 32399; de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 22 de 1971.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil siete (2007)

Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00021-00(32846)

Actor: LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E.

Demandante: EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA S.A. SEAPTO S.A.

Referencia: RECURSO DE ANULACION LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la convocante contra el laudo arbitral proferido el 16 de marzo de 2006 por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las controversias surgidas entre la Lotería del Tolima E.I.C.E. y la Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima S.A. SEAPTO S.A.

ANTECEDENTES

1. Convocatoria

El 11 de agosto de 2005, la Lotería del Tolima E. I. C. E. presentó ante la Cámara de Comercio de Ibagué, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, la convocatoria para que un Tribunal de Arbitramento resolviera las siguientes pretensiones que formuló contra la sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima Sociedad Anónima (SEAPTO S.A.):

“1. Que el concesionario EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÓNIMA SEAPTO S.A.; cancele a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E. el valor total pactado en la licitación y el contrato, con fundamento en el estudio de mercado, como producto de los derechos de explotación proyectados año por año.

Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTO S.A. cancele a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., el valor de $3.403.898.000, como producto de los derechos de explotación proyectados en el contrato y que se han dejado de transferir desde enero del año 2002 al 31 de julio del año 2005.

Que como consecuencia de la pretensión anterior, se cancele igualmente el uno por ciento (1%) de gastos de administración, consagrados en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 643 de 2001.

Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTO S.A. en el resto del período para culminar el contrato (agosto de 2005 a junio de 2006) transfiera como mínimo el monto proyectado en el estudio de mercado, establecido en la licitación y pactado en el contrato.

Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con los intereses legales.

Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con la correspondiente indexación.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, en caso de oposición.”

2. Contestación a la demanda

La sociedad convocada contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a todas las pretensiones, aceptó como ciertos algunos hechos y negó otros.

Solicitó declarar que la sociedad concesionaria, “... solamente está obligada a liquidar y pagar a la Lotería del Tolima, como derechos de explotación del juego de apuestas permanentes o chance durante el término de vigencia del contrato 012 de 2001, el porcentaje del doce por ciento (12%) del valor de las apuestas que efectivamente se realicen, y no el monto proyectado en el estudio de mercado elaborado por la concedente que sólo se tiene en cuenta para el primer pago del anticipo por los nuevos concesionarios (art. 23, inciso tercero, de la Ley 643 de 2001) y para efectos fiscales del respectivo contrato de concesión, en la medida de que su monto sea superior a los derechos de explotación fijados por la Ley”.

Propuso la excepción de inconstitucionalidad de la Resolución número 2108 del 7 de Julio de 2005 proferida por el Ministerio de Protección Social, modificatoria de la número 1270 de 2003. (fols. 50 a 71 c. 1).

3. Laudo arbitral

El Tribunal de Arbitramento, mediante el laudo impugnado, decidió:

“PRIMERO: DENIÉGASE la excepción de Inconstitucionalidad formulada por la parte convocada.

SEGUNDO: DENIÉGASE las pretensiones, primera a tercera y quinta a séptima de la demanda.

TERCERO: DECLÁRESE que EL CONCESIONARIO, la sociedad EMPRESARIOS DE APUESTAS PERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÍNIMA - SEAPTO S.A., a partir de la vigencia del Decreto 3535 de 2005 y por el resto del período para culminar el contrato objeto de este trámite arbitral, 0012 de 2001, (junio de 2006) deberá transferir a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., por concepto de derechos de explotación del juego de apuestas permanentes o chance, como mínimo, el monto proyectado en el estudio de mercado, establecido por la BENEFICIENCIA DEL TOLIMA para la licitación 001 de 2001 y contenido en los pliegos de condiciones.

CUARTO: ORDÉNASE la protocolización en una notaria de la ciudad de Ibagué.”

4. Trámite del recurso

4.1 El 24 de marzo de 2006, la Lotería del Tolima interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral con fundamento en la “nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, causal contenida en el artículo 163 - 1 del Decreto 1818 de 1998. (252 a 269 c. ppal)

4.2 En el mismo término legal para interponer el recurso de anulación, la Lotería del Tolima EICE solicitó al Tribunal de Arbitramento, declarar la nulidad de todo lo actuado. Éste, mediante auto del 6 de abril de 2006, negó por improcedente la nulidad propuesta con fundamento en que el tribunal, en las correspondientes oportunidades procesales, ratificó su competencia, sin que la entidad peticionaria formulara recurso alguno. Expresó además que, si bien los vicios invocados son insaneables, en el presente caso el único trámite que estaría pendiente era el envío del expediente al Consejo de Estado para que se surta el recurso de anulación (fols. 285 a 287 c. ppal).

4.3 Mediante auto de Ponente proferido el 30 de mayo de 2006, se avocó el conocimiento del recurso interpuesto por la parte convocante, se dispuso el traslado común de 5 días a las partes y el traslado especial al Ministerio Público, previa su solicitud. (fols. 291 y 292 c. ppal)

5. Fundamentos del recurso de anulación

La Lotería del Tolima pidió la nulidad del laudo arbitral con fundamento en la “nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita”, causal contenida en el artículo 163 - 1 del Decreto 1818 de 1998. Sostuvo que los asuntos sometidos a decisión de los Tribunales de Arbitramento, son aquellos respecto de los cuales las partes tienen libertad de disposición, por lo que un laudo sobre derechos no transigibles adolece de nulidad.

Señaló que el 27 de julio de 2005, el Gerente de la Lotería suscribió con SEAPTO S.A., un otrosí al contrato de concesión 012 de 2001, en el que se incluyó una cláusula compromisoria respecto del pago del valor estimado sobre las metas de estudio de mercado o por el 12% de ingresos brutos. Expresó que la Lotería sometió a decisión arbitral el pago de lo adeudado por derechos de explotación, por parte del concesionario de apuestas permanentes o chance, recursos que, por expresa disposición constitucional y legal, no son de libre disposición o transacción, pues los mismos están destinados a salud, por ser derivados del monopolio de arbitrio rentístico de los juegos de suerte y azar.

Afirmó que el pacto o cláusula compromisoria adolecía de nulidad por objeto o causa ilícita, razón por la cual la decisión arbitral dictada sobre el monto de los aportes que el concesionario le debía por concepto de derechos de explotación, era igualmente anulable, según lo dispuesto en el art. 163, numeral 1 del Decreto 1818 de 1998. Invocó lo dispuesto en el artículo 87 del C.C.A. y señaló que, por la nulidad del pacto arbitral, debía declararse la nulidad del laudo derivado de ese pacto.

Solicitó en acápite independiente la nulidad del proceso arbitral con fundamento en que el Tribunal de Arbitramento obró con falta de jurisdicción y competencia, con lo cual están configuradas las causales previstas en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.P.C. Explicó que “siempre que el juez del conocimiento de tener que la decisión sometida a su consideración está viciada de nulidad absoluta, por haber sido proferida …sin jurisdicción o competencia…deberá éste declararla…” .

Agregó que el tribunal no podía pronunciarse sobre la determinación del monto a pagar por derechos de explotación de una actividad propia del arbitrio rentístico del Estado. Explicó:

“…si los derechos de explotación que deben pagar los concesionarios a los concedentes, por el ejercicio de los juegos de suerte y azar, son de naturaleza tal que no pueden ser cedidos, ni transigidos y mucho menos renunciados, por expreso mandato constitucional y legal; es claro que el Tribunal de Arbitramento, no podía pronunciarse sobre el debate propuesto, toda vez que el mismo en últimas redundaba sobre la cantidad y monto de los recursos a pagar por parte de la sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima, a la Lotería del Tolima, como derecho de explotación del chance en el Tolima.” (fols. 252 a269 c. ppal)

6. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador Cuarto Delegado ante esta Corporación intervino en la correspondiente oportunidad procesal mediante escrito en el que concluyó que hay lugar a declarar oficiosamente la nulidad del laudo, toda vez que la cláusula compromisoria está viciada de nulidad absoluta, porque su objeto comprende un asunto del que no pueden disponer las partes.

Consideró que el monto del valor a pagar en un contrato de concesión que recae sobre un monopolio, no es un asunto transigible, puesto que por su naturaleza, los derechos de explotación tienen una destinación constitucional, no son disponibles por las partes y, por tanto, éstas no pueden someter a la justicia arbitral el conocimiento de dicho litigio.

Dijo:

“No desconoce este delegado, que la controversia de los co-contratantes no gira en torno a la existencia de los derechos de explotación o si hay o no lugar a cobrarlos, sino que se refiere al monto de los mismos. No obstante, tal circunstancia no muta a transigible la naturaleza del asunto, por cuanto el objeto que ponen en conocimiento de los árbitros sigue siendo el valor de la explotación de un monopolio rentístico, que tiene como destinación la salud. Esa materia no es susceptible de transar toda vez que no es de libre disposición de la Lotería del Tolima.

La Constitución Política, dispone:

'ARTÍCULO 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.

La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud.'

Por su parte, la Ley 643 de 2001 - 16 de enero - Diario oficial 44.294 de 17 de enero de 2001, 'Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar', consagró, en particular en los artículos 3, 8 y 42, que la destinación de los recursos provenientes de estas actividades era la financiación del servicio de salud - se excluyen los pagos de operación, de premios, entre otros - .

Así, teniendo en cuenta la naturaleza de los recursos referidos, para el Ministerio Público resulta indubitable que no puede considerarse como un asunto transigible la determinación del monto de los derechos de explotación.”

Con fundamento en normas del Código Civil, explicó los conceptos relativos a lo no transigible, la capacidad para transigir, la renunciabilidad de derechos, el objeto ilícito del contrato y los requisitos para obligarse, afirmó que el pacto arbitral está afectado de objeto ilícito porque se suscribió con violación de lo dispuesto en la ley:

“Como quiera que las partes, Lotería del Tolima y SEAPTO, no podían deferir a la justicia arbitral el conocimiento del litigio sobre los recursos por explotación del monopolio rentístico del juego de suerte y azar - chance- contrato de concesión 012 de 2001-, en tanto que, se reitera, no es asunto transigible, existe objeto ilícito en dicha cláusula compromisoria y, de contera, se genera la nulidad del laudo que puso fin al proceso arbitral que se originó en aquella.

Finalmente señaló que “la circunstancia de que el recurrente alegue la nulidad del pacto arbitral, no se constituye en óbice o impedimento para que la jurisdicción, en ejercicio de sus facultades oficiosas, en el evento de configurarse alguna de las causas que la originen, declare la nulidad absoluta del pacto y, por ente, la anulación del laudo proferido en virtud de la cláusula viciada. Es decir que, aunque la nulidad absoluta del pacto arbitral, si bien no está contemplada como causal de anulación del laudo, como sí lo hace el régimen general - art. 163 - 1 del Decreto 1818 de 1998-, se debe señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido, de manera reiterada, que su declaratoria de oficio, es una facultad y un deber del juez.” (fols. 294 a 304 c. ppal)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Decide la Sala el recurso de anulación interpuesto por la entidad convocante contra el laudo por medio del cual se dirimió el litigio planteado respecto del contrato de concesión N° 012 de 2001, celebrado entre la Lotería del Tolima E.I.C.E. y la Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima S.A. SEAPTO S.A.

1. El recurso de anulación del laudo arbitral

Las características de este recurso pueden definirse desde varios aspecto:

a. Su procedencia está condicionada a que se invoquen y sustenten debidamente las causales expresamente señaladas en la ley a ese efecto. Por disposición del artículo 39 del decreto ley 2279 de 198, modificado por el artículo 128 de la ley 446 de 1998, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando los causales no correspondan a ninguna de las señaladas en la ley.

b. Los poderes del juez del recurso de anulación están limitados por el llamado “principio dispositivo”, conforme al cual es el recurrente quien delimita la materia objeto del pronunciamiento del juez, con la formulación y sustentación del recurso dentro de las precisas causales que la ley consagr. No le es dable al juez de la anulación pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del recurso

c. El recurso de anulación no implica una segunda instancia, de manera que los cargos formulados con el objeto de que se establezca si el Tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver las pretensiones propuestas, carecen de técnica procesal y no tienen vocación de prosperidad

d. La prosperidad del recurso tiene efectos definidos por el legislador. Así el inciso segundo del artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 prevé: “Cuando prospere cualquiera de las causales señaladas en los numerales 1,2,4,5 y 6 del artículo 38 del presente decreto, declarará la nulidad del laudo. En los demás casos se corregirá o adicionará.” De manera que sólo es procedente la anulación del laudo cuando prosperen las causales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que corresponden a las previstas en los numerales 4 y 6 a que se refiere el citado artículo 38, ya que en los demás eventos procede la corrección o adición del mismo.

Se tiene, por tanto, que el juez de la anulación, por regla general, es incompetente para juzgar el tema de fondo y para cuestionar la manera como el Tribunal interpretó la demanda, valoró las pruebas o entendió y resolvió los problemas jurídicos que se le plantearon.

2. El recurso propuesto en el caso concreto

Al respecto la Sala reitera lo expuesto en anteriores providencia y precisa que, aunque dicha causal esté contenida en las normas que regulan el recurso de anulación del laudo proferido para dirimir litigios derivados de contratos celebrados entre particulares o sometidos al derecho privado, dicha circunstancia no impide declarar oficiosamente la nulidad del pacto arbitral, del proceso arbitral y por ende, del laudo, cuando este viciado de objeto o causa ilícita en las condiciones previstas en el inciso 3, artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, “siempre que esté plenamente probada en el proceso y que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

En efecto, en sentencia proferida el 8 de junio de 2000, expediente 16973, la Sala explicó:

“... el pacto arbitral es un contrato que, además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un compromiso y en él se obligue una entidad pública, o cuando se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de un contrato del Estado. De otra parte, es claro que el juez administrativo puede y debe declarar la nulidad absoluta del mismo, si se reúnen las exigencias legales. En efecto, el inciso 3º del artículo 87 del C.C.A., modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, impone al Juez Administrativo la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, siempre que esté plenamente probada en el proceso y que en el mismo intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. Lo anterior significa que, reunidas dichas exigencias, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate. La preservación de esta potestad del juez administrativo en la decisión del recurso de anulación del laudo fue lo que determinó al legislador a no incluir, dentro de las causales de anulación (art. 72, ley 80 de 1993), la que está prescrita como causal primera en el art. 38 del decreto 2279 de 1989 y que corresponde a 'La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita'. En efecto, su inclusión habría significado cercenar la facultad oficiosa del juez, siendo - como es - indispensable la invocación de la causal por el recurrente; su no operancia, en cambio, en cuanto atañe a los laudos proferidos para revolver diferencias surgidas de un contrato estatal, deja a salvo la obligación del juez de declarar, oficiosamente, la nulidad absoluta del pacto arbitral, según las reglas vistas.”

4. El pacto arbitral y su validez

El inciso 4, artículo 116 de la Constitución Polític establece claramente la facultad de las partes para habilitar a los árbitros con el objeto de que profieran fallos, así:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

El artículo 70 de la Ley 80 de 1993, consagró la posibilidad de que las partes de un contrato estatal, pacten una cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las diferencias o conflictos que pudieren surgir por razón o con ocasión de la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato.

El compromiso, corresponde a la segunda modalidad del pacto arbitral previsto en la aludida norma, definido por el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, como aquel “…negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral”.

Son por tanto requisitos esenciales del compromiso los siguientes: i) Que conste por escrito; ii) que el documento que lo contiene indique el nombre y domicilio de las partes, las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje y el proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar, caso en el cual, las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel.

La característica diferencial entre la cláusula compromisoria y el compromiso, consiste en que éste último se celebra cuando ya existe una controversia entre las partes, es decir, conflicto presente y determinado que deciden someter a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Respecto del compromiso pactado por las partes de un contrato estatal, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Sala:

“…la solemnidad del pacto arbitral -tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso-, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documenten que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.

En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración.

La Sala, como se indicó, también ha precisado que la competencia del juez del recurso de anulación, respecto de la validez del pacto arbitral, está limitada a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, concordante con lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil, que establecen la facultad y el deber del juez para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre que en el intervengan las partes del contrato

Respecto del objeto ilícito como irregularidad del contrato, cabe señalar que está regulado de la siguiente manera en el Código Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la ley 80 de 1993: “Artículo 1519. Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”; como también en el artículo 1523 del mismo estatuto: “hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes” y en el artículo 6 del mismo Código, según el cual “(…) En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que se arreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas aparte de las que se estipulan en los contratos.”

La Sala ha encontrado viciado de objeto ilícito el pacto arbitral cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible. Así en sentencia proferida el 23 de febrero de 2000, explicó:

“(…)no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la Ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la Ley.” (subraya por fuera del texto original)

Con fundamento en que el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, la Sala consideró, en la providencia precitada que la justicia arbitral carece de facultad legal para juzgar la legalidad de los actos administrativos “en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción. (...)”

También señaló como materia no transigible y por ende no sujeta a la decisión de los árbitros, la regulación de los procedimientos judiciales:

“En el primer evento, se tiene que hay objeto ilícito cuando el pacto “contravenga el derecho público de la Nación…” (artículo 1519 Código Civil), esto es, cuando recae sobre asuntos respecto de los cuales la ley ha establecido prohibición expresa para su realización, como cuando se acuerda la comisión de un ilícito o la celebración de un negocio por fuera de los límites de la ley, ó, en aquellos casos en que se contrarían disposiciones de orden público, como lo son las que regulan los procedimientos judiciales; el segundo evento se presenta cuando el origen del convenio se caracteriza precisamente por su ilicitud. En las anteriores circunstancias, resulta evidente, que en presencia de causa u objeto ilícitos mal podría el juzgador atribuir validez alguna al pacto o convenio así logrado. (Subraya ahora la Sala)

La anterior postura fue reiterada por la Sala en la sentencia proferida el 1 de agosto de 2002, expediente 21.041:

“…(…) el convenio por ellas celebrado en tales condiciones, resulta violatorio de la normatividad que estaban obligadas a respetar, dado que no podían, por convenio, derogar las normas procesales legalmente preestablecidas, situación que pone en evidencia la clara e insaneable violación de los preceptos contenidos en los artículos 6, 16, 1519 y 1523 del Código Civil y 6° del Código de Procedimiento Civil, dado que aquellas disposiciones de orden procesal del decreto 2279 de 1989 y de la ley 23 de 1991 son de orden público, en cuanto corresponden a reglas de procedimiento judicial, reguladoras precisamente de la habilitación a particulares para que cumplan la función pública de administrar justicia, investidura y actuación que, en manera alguna, por expreso mandato constitucional, puede ejercerse por fuera de los términos señalados en la ley (artículo 116).

En otros términos, ni los particulares, como tampoco las entidades estatales, pueden válidamente investir de función jurisdiccional a particulares en la condición de árbitros por fuera de los límites y exigencias que para tal fin establecen la Constitución y la ley , toda vez que, ni aquéllos ni ellas pueden abolir por convención las normas de derecho público, como lo son, entre otras, las que regulan el arbitramento como forma alternativa de administración de justicia.”

5. La nulidad del pacto arbitral por objeto ilícito en el caso concreto

De conformidad con lo pedido por el recurrente la Sala procede al análisis del pacto arbitral en el caso concreto, respecto del cual la entidad concedente y el señor agente del Ministerio Público predican su nulidad absoluta, con fundamento en que comprende una materia que no es susceptible de transacción.

Al efecto cabe previamente definir el objeto del contrato suscrito entre las partes, la manera como se pactó el derecho de explotación a favor de la entidad pública, las controversias que se suscitaron entre las partes durante su ejecución y el contenido del compromiso suscrito entre ellas.

5.1 La relación contractual de las partes

. La Beneficencia del Tolima realizó la licitación pública No. 001 del 2001, del pliego correspondiente, la Sala encuentra importante destacar lo siguiente:

“7. VALOR MÍNIMO ESTIMATIVO DE LA OFERTA

El valor mínimo estimativo de la oferta es de 44.700 millones de pesos. Este valor corresponde al 12% de las ventas brutas estimada para los próximos cinco (5) años, bajo el modelo de regresión lineal, tomando como base histórica los años de 1996 a 2000, con cifras debidamente certificadas por el Concesionario que tiene actualmente la titularidad de la explotación. Además se tiene en cuenta los siguientes items:

REGALÍAS POR DERECHOS DE EXPLOTACIÓN:

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001, el Concesionario del Juego de Apuesta Permanente pagará el 12% como derecho de explotación, sobre los Ingresos Brutos mensuales obtenidos por la operación del monopolio del Juego de Apuesta Permanente “chance”, durante los cinco años que dure la concesión; de conformidad con la normatividad vigente y la que fije el Gobierno Nacional durante el desarrollo del contrato.

PROYECCIÓN DE VENTAS BRUTAS DE CHANCE ENEL TOLIMA

(EN MILES DE PESOS)

AÑOS	VENTAS BRUTAS	DERECHOS DE EXPLOTACIÓN
(1) 2001	$27.439.528	$3.292.743
2002	$61.527.097	$7.388.052
2003	$68.255.140	$8.190.617
2004	$74.943.182	$8.993.182
2005	$81.631.224	$9.795.747
(1) 2006	$44.159.633	$5.299.156
TOTAL	$357.995.804	$42.959.497

Fuente: Oficina de Investigación de Mercados, Beneficencia del Tolima. Marzo de 2001.

Método: Regresión lineal.

(1): Valor correspondiente a seis meses de esos años conforme a los requisitos de la Licitación.

b) COSTO DE IMPRESIÓN

Se ha efectuado un estimativo mínimo de consumo mensual para los próximos dos (2) años, de 66.000 talonarios discriminados así: 51.000 talonarios tradicionales y 15.000 talonarios sistematizados, por valor de $ 1.266 millones de pesos, para efectos fiscales según cotización actual. Para los tres (3) años subsiguientes se efectuará un estudio de mercado que logre medir aproximadamente la demanda de talonarios.

Fuente: la presente estimación la determinó los miembros del Comité Técnico Asesor conformado para el estudio de los pliegos de la licitación 001 de 2001; teniendo en cuenta el consumo de talonarios registrados en el primer trimestre de 2001.

GASTOS DE ADMINISTRACIÓN:

Es el valor que se cobra por la administración según el artículo 9 de la Ley 643 que es del 1% sobre los derechos de explotación.

PROYECCIÓN DE GASTOS DE ADMINISTRACIÓN

EN MILES DE PESOS

AÑOS	VEMTAS BRUTAS	DERECHOS DE EXPLOTACIÓN
(1) 2001	$3.292.743	$32.927
2002	$7.388.052	$73.881
2003	$8.190.617	$81.906
2004	$8.993.182	$89.932
2005	$9.795.747	$97.957
(1) 2006	$5.299.156	$52.992
TOTAL	$42.959.497	$429.595

Fuente: Oficina de Investigación de Mercados Beneficencia del Tolima.

PARÁGRAFO: los valores aquí señalados determinan la cuantía mínima de la oferta y por ende del contrato, para todos los efectos fiscales; dado que en todo caso regirá lo dispuesto en la Ley 643 de 2001 para efectos de determinar el monto mensual y anual de éste, en forma definitiva.

Lo anterior sin perjuicio de que la entidad pueda variar las condiciones de conformidad a lo establecido por las normas que expida el Gobierno Nacional sobre la materia.

Igualmente, se precisa que en la eventualidad de promulgarse nuevas normas nacionales que reglamenten la explotación del monopolio del Juego de Apuesta Permanente “chance”; los oferentes aceptan irrestrictamente someterse a los ajustes y a las nuevas condiciones fijadas en la Ley, en los contratos respectivos.

8. DECLARACIÓN DE LOS CONTRATOS RESPECTIVOS

Liquidación, declaración y pago de los derechos de explotación.

Sin perjuicio del anticipo, el concesionario autorizado para operar el Juego de Apuesta Permanente “Chance” tendrá la obligación de liquidar y pagar los derechos de explotación mensuales ante la Beneficencia del Tolima.

El Concesionario del juego de apuesta permanente o chance pagará mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.

La Beneficencia del Tolima tiene actualmente diseñado un preformato para efecto de la presentación de la declaración, liquidación y pago de los derechos de explotación, el que seguirá vigente hasta tanto el Gobierno Nacional expida el reglamento correspondiente para el formato de la liquidación.

La declaración se presentará en los formularios que para el efecto determine el reglamento, expedido por el Gobierno Nacional.

ANEXO NÚMERO TRES: MINUTA DEL CONTRATO.

PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. Es la concesión para la explotación del juego de apuesta permanente “chance” en todo el territorio del departamento del Tolima, por un término de (5) cinco años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento que no podrá ser posterior al 23 de junio de 2001 y hasta el 22 de junio de 2006; a cambio de unos derechos de explotación del 12% sobre los ingresos brutos mensuales, los cuales son fijados por la Ley 643 de 2001, a favor de la Concedente y pago de otros costos (Impresión Talonarios y 1% como gastos de administración); valores que serán cancelados por el Concesionario. Dicha actividad se ejercerá bajo la dirección, supervisión y control de la Concedente y de conformidad con las normas legales que regulan la materia y los términos de este contrato.

(...)

TERCERA: VALOR ESTIMATIVO DEL CONTRATO. Para todo los efectos legales y fiscales, el valor de este contrato se estima en la suma de -----------------------------------. PARÁGRAFO: El valor aquí fijado podrá ver aumentado ya que el mismo está supeditado a los parámetros establecidos por el Gobierno Nacional como el porcentaje de la regalía, que no compete fijar a la Beneficencia del Tolima y que las partes aquí contratantes conocen y aceptan de antemano.

(...)

QUINTA: OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES. Son obligaciones de los contratantes las consagradas en los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993; Ley 643 de 2001 y sus decretos reglamentarios y las que le sean aplicables a este tipo de contrato y en especial las siguientes:

(...)

B) Obligaciones del Concesionario: son obligaciones del concesionario además de las establecidas en las normas vigentes sobre el juego de Apuesta Permanente y las que se expidan durante la ejecución del contrato, las siguientes: 1 - Cumplir estrictamente lo pactado en este contrato.” (fols. 261 a 264 y 271 a 274 c.5).

.- El 13 de junio de 2001 la Beneficencia del Tolima y la Sociedad de Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima “SEAPTO S.A”, celebraron el contrato de concesión No. 012 con el siguiente objeto:

“PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO. Es la concesión para la explotación del juego de apuesta permanente “chance” en todo el territorio del departamento del Tolima. Por un término de (5) cinco años contados a partir de la fecha de perfeccionamiento; a cambio de unos derechos de explotación del 12% sobre los ingresos brutos mensuales, los cuales son fijado por la Ley 643 de 2001, a favor de la concedente y pago de otros costos (Impresión Talonarios y 1% como gastos de administración) valores que serán cancelados por el concesionario. Dicha actividad se ejercerá bajo la dirección, supervisión y control de la Concedente y de conformidad con las normas legales que regulan la materia y los términos de este contrato. PARÁGRAFO PRIMERO: al suprimirse o liquidarse el Establecimiento público Beneficencia del Tolima, esta contratación se asumirá por la Empresa Industrial y Comercial del Estado, creada por medio de la ordenanza número 017 del 24 de abril de 2001; por ser la competente para manejar el monopolio del juego de apuesta permanente “chance”. PARÁGRAFO SEGUNDO: la propuesta y demás actuaciones surtidas dentro del proceso. “

.- Consta en la Cláusula Tercera, un valor estimativo del contrato así: “Para todos los efectos legales y fiscales, el valor de este contrato se estima en la suma de ($44.147.000.000) CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS. PARÁGRAFO: el valor aquí fijado podrá haber aumentado ya que el mismo está supeditado a los parámetros establecidos por el Gobierno Nacional como el porcentaje de las regalías, que no compete fijar a la Beneficencia del Tolima y que las partes aquí contratantes conocen y aceptan de antemano.”

.- Respecto de los derechos de explotación se dispuso lo siguiente: “Cláusula Cuarta. Liquidación, declaración y pago de los derechos de explotación. Sin perjuicio del anticipo, el concesionario autorizado para operar el juego de las Apuestas Permanentes “Chance” tendrá la obligación de liquidar, declarar y pagar los derechos de explotación mensualmente ante la Beneficencia del Tolima. La declaración y el pago deberán realizarse dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo, y contendrá la liquidación de los derechos de explotación causados en el mes inmediatamente anterior. La Beneficencia del Tolima tiene actualmente diseñado un preformato para efecto de la presentación de la declaración, liquidación y pago de los derechos de explotación, el que seguirá vigente hasta tanto el gobierno Nacional expida el reglamento correspondiente para el formato de liquidación. El concesionario del juego de Apuesta Permanente o chance, pagará mensualmente a la Beneficencia del Tolima a titulo de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos, al tenor de lo establecido en el artículo 23 de la Ley 643 de 2001 que expresa literalmente: '... Los concesionarios del juego de apuesta permanente o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos. Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente período, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación que se declaran. En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizará con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para tal efecto y representado en el marco de la licitación previa a la celebración del contrato de concesión. Si se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, el pago de anticipo que se realiza a partir de la presente Ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce (12) meses. Parágrafo. La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el período y el anticipo pagado en el período anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de explotación a pagar por el período respectivo....' PARÁGRAFO PRIMERO: el valor de los derechos de explotación es independiente del costo de impresión de los formularios, y del costo del porcentaje fijado como gastos de administración, el cual será asumido en forma plena y exclusiva por el Concesionario, quien en ningún caso, podrá exigirlo o trasladarlo a los apostadores. El Concesionario cancelará el costo de impresión más el uno por ciento (1%) de gastos de administración tasado conforme al artículo 9 de la Ley 643 de 2001 que señala: 'Artículo 9º. Reconocimiento y fijación de los gastos de administración. En los casos de modalidad de operación directa, los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento; esto se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente. Para tal efecto se observaran los criterios de eficiencia establecidos en la presente Ley. Sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos no reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación PARÁGRAFO SEGUNDO: en ningún caso la entidad Concedente podrá condonar la regalía, costo de impresión y administración al Concesionario. PARÁGRAFO TERCERO: el concesionario pagará a la entidad concedente el valor de los derechos de explotación, impresión y administración durante los primeros 10 (diez) días hábiles siguiente a su recaudo. Los días correspondientes al mes de junio de 2001 (del 23 al 30) se cancelarán en su proporción; para de esta forma contar el término del contrato del 01 al 30 de cada mes, hasta su culminación.” (Resalta la Sala; fols 11 a 13 c.4).

.- El 31 de julio de 2001 se realizó la cesión del contrato No. 012 de 2001 por la Beneficencia del Tolima a la Empresa Industrial y Comercial del Estado Lotería del Tolima (fols. 14 a 16 c.4).

5.2. Las diferencias que se presentaron entre la entidad y el concesionario

.- El 18 de abril de 2005, el Gerente General de la Lotería del Tolima le comunicó a la Gerente Administrativa de SEAPTO S.A., respecto de la proyección de los derechos de explotación y proliferación de rifas, lo siguiente:

“En atención a su comunicaciones 1 -1468 y 1 - 469 radicadas en la coordinación de correspondencia de la Gobernación del Tolima me permito manifestar que el pago realizado por ustedes durante los años 2001 a 2004 ha venido presentando un déficit con relación a la meta anual estipulada en el estudio de mercado y pliego de condiciones del proceso de licitación que hacen parte integral del contrato de concesión, así:

EN MILES DE PESOS	TOTAL
AÑO	2001	2002	2003	2004	2005
Diferencias	614.647	218.551	819.668	1.110.168	2.763.040.000

Situación que nos preocupa máxime que la Lotería del Tolima ha permitido y facilitado el desarrollo del negocio de las apuestas, en diversas actividades....” (fls. 124 a 127 c. 4).

.- El 27 de Julio de 2005 el Gerente General de la Lotería del Tolima, requirió a la Gerente Administrativa de SEAPTO S.A., para que cumpliera el contrato de concesión No. 012 de 2001, mediante comunicación en la que afirmó:

“Por medio de la presente y en atención a los diferentes requerimientos verbales efectuados por esta gerencia y del oficio 067 del 18 de abril del año en curso, donde se manifestó nuestra preocupación por el cumplimiento del contrato de concesión No. 012 de 2001, me permito requerirlos nuevamente para que se efectúe la cancelación de las sumas adeudadas de acuerdo a las metas establecidas en el estudio de mercado previo a la licitación, atendiendo el incremento de las sumas debidas por ustedes situación que ha aumentado el déficit del contrato.

Como es de su conocimiento, el contrato estableció para efectos legales y fiscales un precio de cuarenta y cuatro mil ciento cuarenta y siete millones de pesos ($44.147'000.000) mcte. Estableciendo los siguientes saldos por pagar año tras año así:

PROYECCIÓN Vs. EJECUCIÓN VENTAS BRUTAS.
Vtas. Proyectadas		Vtas. Ejecutadas	Diferencias	% Diferencias
2001	27.439.528	28.431.139	991.611	3%
2002	61.527.097	59.827.092	- 1.700.005	-3%
2003	68.255.140	61.424.577	-6.830.563	-11%
2004	74.943.182	65.691.786	-9.251.396	-14%
2005	41.739.043	31.211.211	-10.527.832	-34%
2006
Total	273.903.990	246.585.805	27.318.185	-11%
PROYECCIÓN Vs. EJECUCIÓN DERECHO DE EXPLOTACIÓN..
Der. Proyectos		Der. Ejecutados	Diferencia	% Diferencia
2001	3.292.743	3.411.737	118.993	3%
2002	7.383.252	7.179.251	- 204.001	-3%
2003	8.190.617	7.370.949	- 819.668	-11%
2004	8.993.182	7.883.014	-1.110.168	-14%
2005	5.008.685	3.745.345	-1.263.340	-34%
Total	32.868.479	29.590.297	- 3.278.182	-11%

Nota: para el año 2005, se toma hasta el mes de junio, ejecutado.

Es visible que el incumplimiento del contrato por parte de ustedes como contratistas causa un verdadero trastorno a la Lotería y al Departamento, especialmente por que tendríamos que acudir si persiste el incumplimiento a las sanciones correspondientes establecidas en la Ley, sin que se exima la obligación de los pagos de las de las sumas anteriormente adeudadas a la Lotería del Tolima E.I.C.E.” (fols 128 a 129 c.4).

Mediante el análisis de lo anterior la Sala infiere lo siguiente:

. La entidad pública reclamaba el pago de un valor por derecho de explotación calculado mediante la aplicación del 12% sobre ingreso bruto estimado mediante análisis del comportamiento del contrato en años anteriores a la licitación pública, que se incluyó en pliego de condiciones.

. La entidad invocó el contenido del pliego y cobró al concesionario, como suma pendiente el monto de unos derechos de explotación, calculados con fundamento en los ingresos proyectados que, a su juicio, se han dejado de transferir desde enero del año 2002 al 31 de julio del año 2005. El saldo pendiente lo obtuvo mediante la aplicación del 12% sobre la “diferencia en derechos de explotación”, resultantes de restar al valor de la venta bruta proyectada por cada año el de la venta bruta reportada por el concesionario.

. El concesionario consideró que el derecho de explotación debía calcularse mediante la aplicación del 12% sobre el ingreso bruto efectivo o real, conforme lo establece la ley y el contrato. Al efecto siempre sostuvo que la estimación proyectada se fijó únicamente para definir el valor del anticipo.

Y fue la falta de acuerdo sobre lo anterior motivó la celebración del compromiso.

5.3 El compromiso celebrado en el caso concreto

El 27 de julio de 2005 se celebró otro si al contrato de concesión No. 012 entre la Lotería del Tolima y SEPTO S.A. de 2001 que contiene un compromiso así:

“CLÁUSULA COMPROMISORIA: Que únicamente la controversia o diferencia que se presente en este contrato frente al pago del valor estimado, conforme las metas del estudio de mercado que fueron proyectadas año por año, o sobre el (12%) sobre sus ingresos brutos, en la forma que lo establece el artículo 23 de la Ley 643, se dirima por un tribunal de arbitramento; las demás controversias se dirimirán conforme se estipuló en el contrato y éste sigue su ejecución mientras se dirima esta controversia; el tribunal será designado de la siguiente manera: a) cada una de las partes en el contrato, designará un árbitro de la lista del centro de conciliación y arbitraje de la cámara de comercio de Ibagué. b) el tercer árbitro se designará en consenso de las partes, de la lista de árbitros de la cámara de comercio de Ibagué, y de no haber consenso, lo designará la cámara de comercio de Ibagué. c) la organización interna del tribunal se sujetará a los reglamentos estipulados para tal efecto en el centro de conciliación y arbitramento de la cámara de comercio de Ibagué y el Decreto 1818 de 1998 y las demás normas que lo modifiquen o adicione. d) el tribunal decidirá la controversia mediante un laudo proferido en derecho. e) el lugar de funcionamiento del tribunal será, en el centro de conciliación y arbitraje de la ciudad de Ibagué. f) el resultado del laudo arbitral emitido en la controversia será definitivo y obligatorio para las partes. g) el tiempo de duración del proceso arbitral será el estipulado en el Decreto 1818 de 1998, para proferir el correspondiente laudo. i) el domicilio de las parte es el siguiente LOTERÍA DEL TOLIMA E. I. C. E. En la carrera 2 No. 11 - 59 piso 2, Edificio de la Beneficencia del Tolima de Ibagué, SEAPTO S.A. EN LA CALLE 10 No. 3 - 56 del municipio de Ibagué. (fols. 10 a 11 c.1, copia simple, otrosi .

5.4 El contrato de concesión para el juego de apuestas permanentes

La ley 1a de 198, expedida con fundamento en el artículo 31 de la Constitución de 1886, autorizó a las loterías establecidas por la ley o a las beneficencias que las administren, "para utilizar los resultados de los premios mayores de los sorteos de todas ellas en juegos de apuestas permanentes con premios en dinero", los cuales podrían "ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con particulares".

Posteriormente, la explotación de los juegos de suerte y azar fue regulada en el artículo 336 de la Constitución Política de 1991, dentro de los monopolios que se establecen como arbitrio rentístico, con la finalidad de satisfacer el interés público y social. Al efecto dispuso la destinación exclusiva de las rentas obtenidas con dicha explotación a los servicios de salud.

La misma norma defirió a la ley la fijación del régimen propio de cada monopolio, particularmente en lo que respecta a su organización, administración, control y explotación.

La ley 80 de 1993 tipificó el contrato de concesión como el negocio jurídico por medio del cual el Estado puede encomendar a terceros la explotación de una actividad que constitucional y legalmente le pertenece. Así, en su artículo 32 numeral 4°, dispuso: "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que pude consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden."

Y en consideración a la especial naturaleza y al fundamento del contrato de concesión, la Sala, en varias oportunidade, ha precisado que el contrato de concesión no sólo se celebra con el objeto de trasladar a los particulares la prestación de servicios públicos, sino también la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se asignan al Estado o cualquiera de las entidades públicas, como sucede con la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores, que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio.

La ley 643 de 2001 actualmente regula la explotación de los juegos de suerte y azar, a cuyo efecto desarrolla la finalidad en que se sustenta, cual es la contribución eficaz a la financiación del servicio público de salud. Objetivo que, conforme lo explicó la Sala, impone la “… racionalidad económica en la operación y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesaria para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio; iii) la vinculación de la renta a los servicios de salud, dado que la razón de ser del monopolio es precisamente la financiación de los servicios de salud.”

Y es precisamente en desarrollo de esa finalidad prevista en la Constitución Política, que la ley reguló expresamente el derecho que adquiere la entidad pública al celebrar el contrato de concesión y que denominó derecho de explotación, como “un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la ley” (art. 8 ley 643 de 2001).

Respecto del contenido de ese derecho, la ley dispuso expresamente que los concesionarios debían pagar “mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.”(art. 23 de la ley 643 de 2001).

De conformidad con lo anterior la Sala considera, al igual que lo hizo el señor agente del Ministerio Público, que la especial finalidad dispuesta constitucionalmente para la explotación de los juegos de suerte y azar, que se cumple mediante el señalamiento de un derecho de explotación, fijado normativamente como una prestación que se impone al concesionario en una cuantía mensual que corresponde al 12% de “sus ingresos brutos”, no es susceptible de renuncia por la entidad pública, ni de disposición por las partes del contrato.

Sin embargo cabe advertir, que la circunstancia de que el legislador regule el derecho de explotación y fije la base para su liquidación, no impide a las partes acordar como tal un valor superior al previsto en la ley. Así lo preció la Sala, en sentenci del 16 de marzo de 2006, en la que expresó:

“La ley de régimen propio del monopolio estatal de juegos de suerte y azar, se encargó de establecer los porcentajes que deben pagar los operadores de esos juegos a título de derechos de explotació

, ello no obsta para que la entidad estatal encargada de su explotación y el operador, esto es el particular que opera el juego en virtud del contrato de concesión o de la autorización contrat, puedan, en uso de la libre autonomía de la voluntad, incluir como cláusula accidental del contrato un monto a pagar a título de derechos de explotación superior a aquel señalado en la norma, sin que en cambio sea posible pacto por debajo de aquel establecido en la ley.

Convenio en ese sentido no solo no resulta extraño al fin prevalente propio de las actividades relacionados con la explotación y operación de los juegos de suerte y azar, sino que además se erige en un eficaz desarrollo del mandato de racionalidad económica en la operación de esos juegos, dispuesto por la misma ley 643 de 2001, artículo 3 - c, y en conformidad con el cual la operación de juegos de suerte y azar se realizará por las entidades estatales competentes, o por los particulares legalmente autorizados o por intermedio de sociedades organizadas como empresas especializadas, con arreglo a criterios de racionalidad económica y eficiencia administrativa que garanticen la rentabilidad y productividad necesarias para el cabal cumplimiento de la finalidad pública y social del monopolio. .”(Se resalta )

De conformidad con lo expuesto la Sala precisa que si, como lo alega el recurrente y lo afirma el señor Procurador Quinto ante el Consejo de Estado, el pacto arbitral adoptado mediante compromiso entre las partes del contrato de concesión de apuestas permanentes No. 012 del 13 de junio de 2001, somete a conocimiento de los árbitros la fijación del porcentaje determinante del derecho de explotación que está a cargo del concesionario, estaría viciado de objeto ilícito por ser violatorio de la ley 643 de 2001.

5.5 Análisis de la Sala

Conviene previamente señalar que transigir, según el Diccionario de la Lengua Española, significa “consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin a acabar con una diferencia”; igualmente, “ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa.

La Sal con apoyo en la doctrina ha señalado que el criterio ampliamente aceptado ha sido que “para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia. Lo transigible es por tanto, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común.

Debe advertirse también, que como se indicó en acápite precedente, el derecho de explotación que deriva del contrato de concesión de apuestas permanentes que fijó la ley en favor de la entidad pública concedente, en consideración a la especial finalidad de este contrato de concesión, no es susceptible de renuncia por la entidad concedente toda vez que constitucionalment, como se indicó, tiene una destinación exclusiva a los servicios de salud.

Lo anterior no obsta para que los litigios que se presenten con ocasión del contrato de concesión del juego de apuestas permanentes puedan someterse al juzgamiento de árbitros, en el entendido de que la existencia del derecho de explotación y su valor mínimo previsto en la ley, no es materia transigible.

En efecto, no sólo está permitido someter al juzgamiento de árbitros el litigio derivado de un contrato estatal, como lo es el contrato de concesión a que se alude, sino que está prohibido excluir la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales, por el artículo 69 de la ley 80; que dispone: “Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.”

Así lo entendió también la Sala al resolver el recurso de anulación interpuesto contra el laudo que dirimió el litigio derivado del contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes No. 072 de 2001, cuando no advirtió objeto ilícito en el pacto que dio lugar al proceso arbitral, no obstante que el mismo comprendió la decisión de “la controversia originada en el pago de los derechos de explotación correspondientes al año 2003, sin ninguna otra anotación o limitación.

Objeto del pacto arbitral en el caso concreto

Ahora bien, como se advirtió precedentemente, de la lectura de la cláusula compromisoria se infiere claramente que la misma comprende la controversia suscitada respecto del ingreso bruto al que se le aplica el 12% previsto en la ley para calcular el derecho de explotación.

En efecto, en el compromiso se dispuso expresamente someter al juicio de los árbitros el definir si el valor a pagar sería fijado de acuerdo con las metas del pliego y del contrato o con el ingreso bruto efectivamente percibido.

Así se deduce también del análisis de la materia objeto de la controversia que motivó el compromiso y del contenido de las pretensiones de la demanda, toda vez que el demandante pidió el valor total pactado en la licitación y el contrato, con fundamento en el estudio de mercado, como producto de los derechos de explotación proyectados año por año.” De lo cual se desprende que para la entidad el 12% dispuesto en la ley debía aplicarse al ingreso bruto proyectado año por año en el pliego.

El concesionario, al contestar la demanda también consideró que el valor del derecho de explotación se calculaba mediante la aplicación del 12% fijado en la ley, sólo que a diferencia de lo expuesto por la entidad concedente, el mismo debía aplicarse sobre “el valor de las apuestas que efectivamente se realicen, y no el monto proyectado en el estudio de mercado elaborado por la concedente que sólo se tiene en cuenta para el primer pago del anticipo por los nuevos concesionarios (art. 23, inciso tercero, de la Ley 643 de 2001) y para efectos fiscales del respectivo contrato de concesión, en la medida de que su monto sea superior a los derechos de explotación fijados por la Ley”.

Mediante el análisis del contrato, de los hechos que revelan el litigio suscitado entre las partes, que motivaron el compromiso suscrito entre ellas, la Sala deduce que la materia sometida al conocimiento de los árbitros versó sobre la posibilidad de liquidar el 12% legal sobre el ingreso bruto proyectado o sobre el ingreso bruto percibido.

Y si se tiene en cuenta que la ley reguló el derecho de explotación con referencia al “doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos” se impone concluir que el compromiso no comprendió la posibilidad de definir un derecho de explotación inferior al definido en la ley.

Dicho en otras palabras, la discusión que se sometió a juicio de los árbitros no consistió en definir si el derecho de explotación de la entidad concedente recae en el 12% o menos del ingreso bruto, que prevé la ley a favor de la entidad. Sino en si la concesionaria debía pagar más de ese valor, según el ingreso esperado.

No cabe confundir entonces la existencia del derecho de explotación, que no estaba en discusión, con la rentabilidad mínima; que, según la parte convocante se acordó en el contrato no sólo para el cálculo del valor del anticipo, sino para la liquidación mensual del derecho de explotación, en el entendido de que en el evento de que dicha rentabilidad proyectada no se cumpliera, ello no alteraría el monto de su derecho de explotación.

Por todo lo anterior la Sala concluye que las partes no fijaron como materia arbitrable la existencia del derecho de explotación o la posibilidad de cuantificarlo con desconocimiento del mínimo fijado en la ley y, por ende, el pacto arbitral no comprende materias no transigibles, ni la renuncia o disposición del derecho de explotación por la concesión de los juegos de suerte y azar, previsto en la constitución y fijado en la ley.

Afirma el recurrente que las normas establecen los criterios de rentabilidad mínima como un derecho de los concedentes y una obligación correlativa de los concesionarios. Sin embargo, como se vio, la ley lo que fijó fue un derecho de explotación mensual, definido mediante la aplicación de un porcentaje mínimo (12%) que ha de aplicarse sobre el ingreso bruto, lo cual es sustancialmente distinto.

Sucede por tanto, que la circunstancia de que el Tribunal de Arbitramento hubiese resuelto las pretensiones sin acoger los planteamientos de la entidad concedente, convocante y ahora recurrente, no permite afirmar que se pronunció respecto de una materia que no era transigible, porque la cláusula compromisoria no otorgó a los árbitros competencia para discutir o modificar lo previsto en las normas sobre el derecho de explotación.

6. Conclusiones de la Sala sobre el cargo

La Sala no accederá a la petición de nulidad del pacto arbitral formulada por el recurrente, porque no se probó el vicio constitutivo de objeto ilícito que alegó. Advierte además que no le compete pronunciarse sobre la nulidad procesal del proceso arbitral, por la especial naturaleza del recurso de anulación que no comprende una causal que permita revisar el sometimiento del proceso arbitral a las normas que regulan su trámite y procedimiento.

7. Condena en Costas.

La Sala, en aplicación de lo previsto en el artículo 129 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 del decreto 2279 de 1989 impondrá la condena en costas a la parte convocante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO.- DECLÁRASE impróspero el recurso de anulación interpuesto por la Lotería del Tolima E.I.C.E. contra el laudo arbitral proferido el 16 de marzo de 2006, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas del contrato estatal de concesión N° 012 de 2001, que suscribió la Lotería con la Sociedad Empresarios de Apuestas Permanentes del Tolima S.A. SEAPTO S.A.

SEGUNDO Condénase en costas a la parte recurrente. Tásense.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARIA.

MAURICIO FAJARDO

Presidente de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO ENRIQUE GIL BOTERO

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 32846 de 2007

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