Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 16256 de 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

RADICACIÓN No. : 50001-23-31-000-199-6256-01(16256)

FECHA : Bogotá D. C., treinta (30) de agosto de dos

mil  uno (2001)

CONSEJERO PONENTE : ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

ACTOR : CONSORCIO  RECCHISPA  CONSTRUZIONI

GENERALI GRANDI LAVORI FINCOSIRTSPA

Decide la Sala el recurso de apelación propuesto por la parte ejecutada, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Meta el 4 de agosto de 1998, por cuya virtud decidió librar mandamiento de pago en favor del ejecutante.

I. ANTECEDENTES

1.- El 7 de mayo de 1998, a través de apoderado judicial, el  Consorcio RECCHI SPA CONSTRUZIONI GENERALI GRANDI LAVORI FINCOSIRT SPA, demandó en proceso ejecutivo contractual al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS -, para hacer efectivo la obligación pecuniaria derivada del contrato de obra pública N° 403 de 1994, que tuvo por objeto la construcción de la vía Bogotá - Villavicencio .

2.- El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto del 12 de mayo de 1998, negó el mandamiento de pago solicitado por el Consorcio, con fundamento en que no se integró en debida forma el título ejecutivo complejo.

3. El 14 de mayo de 1998, antes de la ejecutoria del auto anterior, la parte actora presentó memorial con el fin de subsanar los defectos señalados en dicho auto; allegó al efecto los documentos necesarios para completar el título ejecutivo y solicitó al Tribunal dictar el mandamiento de pago deprecado.

4. Providencia impugnada.

El 4 de agosto de 1998 el Tribunal resolvió librar mandamiento de pago en favor del Consorcio y en contra del INVIAS, con fundamento en las siguientes consideraciones:

"El apoderado de la parte ejecutante dentro del término de ejecutoria presenta escrito allegando documentación que considera subsana los defectos anotados; entiende esta ponencia viable entrar a estudiar la nueva situación para decidir de fondo, sin que sea trascendente discutir, si se cumplió el ritual de expresar la interposición del recurso que impugnaba la determinación de la Sala.

Que en los procesos ejecutivos, el Juez en el auto inicial se abstenga o libre mandamiento de pago, no quiere decir, que al primer supuesto no le sea aplicable lo señalado de manera general para toda clase de demandas en el procedimiento civil, negándosele al ejecutante la oportunidad para enmendar los defectos advertidos y continuar la acción; no se comparte de ninguna manera, que ese momento procesal solo pertenezca a los procesos ordinarios, el término señalado en el art.85 del C.P.C. es una norma general aplicable a todas las demandas en ese ordenamiento y con un escrito de esa especie, se inician igualmente los procesos de ejecución."

(…)

Bueno es manifestar que los recursos, entre ellos la reposición, no es el método idóneo para enmendar los defectos formales que advierta el juez en la actividad del litigante, no, con la impugnación, el recurrente tiende a corregir los errores que él estima, incurrió el juez en la determinación tomada, doctrinariamente, no es atinado utilizar el recurso, como la forma para que trayéndose nuevos elementos de juicio, se modifique la decisión judicial.

Además, no se compadece con el principio de economía procesal, que efectuando una interpretación exótica, abstenerse de resolver de fondo, cuando la parte ejecutante allega la documentación que considera salva los obstáculos que viabilizarían (sic) su impedimento.

Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente y como a los autos se allegó la documental que se echó de menos por el Tribunal mediante providencia del 12 de mayo del año en curso, encontrándose en consecuencia el título ejecutivo completo, del cual resulta a cargo de la entidad demandada una obligación clara, expresa y exigible de pagar una suma líquida de dinero y reunidos los requisitos de los artículos 75 y 488 del C. de P. C.P, el Tribunal Administrativo del Meta de conformidad con el artículo 497 Resuelve Librar mandamiento dse pago (…)" (fls. 1 al 4)

Dos de los magistrados que integran la Sala Plena del Tribunal salvaron el voto, con fundamento en las siguientes razones:

a. La corrección de la demanda está contemplada para los casos en que el juez la inadmite por no reunir los requisitos legales, pero  solo en relación con los procesos ordinarios.

b."…en el proceso ejecutivo tramitado ante la jurisdicción contencioso administrativa no es posible admitir la demanda cuando adolece de defectos de tipo formal, pues al Juez solo le es dable librar la orden de pago si se reúnen las condiciones para ello o no librarla en el caso contrario" . En éste último evento el artículo 505 del C.P.C. previene que el demandante puede impugnar el auto correspondiente interponiendo los recursos ordinarios del caso.

c. No podía interpretarse que el escrito presentado por el actor consistió en un recurso de reposición, cuando expresamente él manifiesta que presenta los documentos necesarios para subsanar los defectos señalados en el auto que negó el mandamiento de pago.

d. Con la aceptación de la actuación procesal del demandante se violan las normas de procedimiento que son de orden público.

5. Fundamentos de la impugnación

El ejecutado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la anterior providencia; argumentó:

a. De los documentos aportados como base de la ejecución no se puede establecer la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible, pues las actas de obra no cumplen con los requisitos establecidos en la cláusula octava del contrato celebrado por las partes;  además estas actas de obra han sido objetadas por INVIAS  y la controversia sobre éste y otros aspectos contractuales se han planteado ante un Tribunal de Arbitramento, en virtud del Compromiso suscrito por las partes.

"Con lo expuesto estoy destacando que la obligación no es CLARA. Por lo demás, no obra dentro del expediente ni EL PROGRAMA DE INVERSIÓN APROBADO POR EL GERENTE DEL GRUPO RESPECTIVO Y EL SUBDIRECTOR DE INGENIERIA DEL INSTITUTO ni EL PROGRAMA DE INVERSIÓN PARA EL MES CORRESPONDIENTE, realidad a la cual debe agregarse que el interventor podía y puede aún hoy, HACER CORRECIONES a cualquiera de las Actas aprobadas. Así las cosas, cómo exigir por la vía ejecutiva el pago de las sumas que han dado lugar al mandamiento de pago, si sobre ellas debe pronunciarse el Tribunal de Arbitramento, pues dentro de las pretensiones del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, que se precisan en el negocio jurídico de Compromiso está, precisamente la de que se haga la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, a la luz de lo alegado y probado?"

b.  Por otra parte es el Consorcio quien adeuda al INVIAS, en virtud de que los anticipos otorgados no fueron totalmente amortizados.

"De la simple lectura de la cláusula sexta del contrato N° 403 de 1994, se desprende que el Instituto concedió al Consorcio un ANTICIPO sustancial que fue de $4.571' 869.711,40 del cual el Consorcio adeuda hoy $2.559'249.346,68 y de US$4.443.089,43 del cual queda pendiente de amortización US$2.558.893,26" (fols. 11 a 14 c. ppal.)

6. Actuación procesal en primera y segunda instancia

6.1 El Tribunal mediante Auto del 19 de enero de 1999 decidió no reponer el auto del 5 de agosto de 1999, con fundamento en lo siguiente:

"Los documentos que requiere el contrato para las cuentas de cobro deben obrar como anexos y aprobados por el interventor, en las actas de obra, que se tuvieron que haber entregado en las oficinas de la entidad demandada, porque si no fuere así, al Instituto le obligaba haberlas objetado en el plazo señalado; entonces, es allá donde tienen que encontrarse, acá, para este Juez Colegiado, con las copias en donde conste la fecha y hora en que fueron recibidas, obrando la firma del interventor que garantiza el cumplimiento de los requisitos a llenar y las formalidades para presentar las citadas actas, es suficiente para entender obedecida la voluntad contractual." (fol. 109)

Dos de los magistrados salvaron su voto; se opusieron a la decisión de la mayoría al considerar que:

"sabido es que para librar la orden de pago también es requisito sine qua non que el acreedor haya cumplido (sic) todas sus obligaciones o por lo menos se haya allanado a cumplirlas, lo que consideramos no se demostró en este asunto, pues si no se allegó el Programa de Inversiones conforme a la Cláusula Octava del Contrato objeto de la ejecución, necesario porque: 'El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la parte establecida en el Programa de Inversiones para el mes correspondiente', no es posible determinar si el valor de la obra ejecutada por el contratista - ahora cobrado - corresponde o no a la parte establecida en dicho Programa, es decir, no se sabe si aquel acató lo consignado en dicho programa para el mes correspondiente" (fl. 114)

6.2 El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 29 de noviembre de 1999.

6.3 La parte actora solicitó confirmar la providencia recurrida; los argumentos que se esgrimen para justificar dicha solicitud, se sintetizan así:

1. INVIAS al impugnar el mandamiento de pago, propuso excepciones previas y de fondo. Es decir, adujo razones que no pueden ser propuestas ni conocidas a través del recurso interpuesto. Como excepciones previas señaló las de falta de requisitos legales en la demanda, y existencia de un compromiso arbitral. Como excepción de fondo propuso la de compensación.

2. Sobre las excepciones previas el Tribunal ya se pronunció, desestimándolas, mediante auto del 16 de junio de 1999. La entidad ejecutada no se opuso a lo decidido en ésta providencia.

3. La excepción de fondo está siendo objeto de decisión en primera instancia, luego la situación planteada como fundamento de dicha excepción no puede ser resuelta por la vía del recurso de reposición.

El ejecutante solicitó demás que, de no ser acogidos los fundamentos anteriores y con el objeto de desvirtuar las afirmaciones del ejecutado, se tengan en cuenta, en síntesis, los siguientes aspectos:

a. Las sumas cuyo pago se reclama corresponden a actas mensuales de obra aprobadas por la Interventoría en todos sus aspectos.

b. Ellas no fueron pagadas, simplemente porque la entidad ejecutada carecía de recursos para hacerlo sin que ninguna objeción hubiese sido formulada sobre su contenido.

c. La entidad demandada, mediante ningún acto administrativo desconoció su validez o eficacia, mucho menos ordenó que no fueran pagadas. Ellas constituyen un documento vigente para la entidad demandada que reconoce claramente obligaciones y que formalmente no desconoció haciendo uso de las facultades exorbitantes que le otorgaba el contrato. La entidad contratante no hizo ni siquiera uso de la facultad de liquidación unilateral del contrato y lo que envió al contratista fue un proyecto de liquidación, no aceptado por éste y por ende carece de cualquier efecto.

d. La entidad no sometió ese tema de las ACTAS IMPAGADAS a la decisión de los ARBITROS. De ninguna manera se menciona o solicita en el compromiso que el tribunal declare que INVIAS no está obligado a pagar las sumas de dinero allí contenidas. Por lo demás, la ejecución de dichas actas, no podía ser sometida a la jurisdicción arbitral, pues a los tribunales de arbitramento la ley no les ha conferido competencia para tal fin.

e. Los documentos que echa de menos el recurrente obran en el expediente (fol. 136)

f.  El decreto 2150 de 1995 releva al contratista de la presentación de cuentas de cobro. (fls. 131 a 154 y 159 a 165)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala advierte que es competente para conocer del presente asunto, por virtud de lo dispuesto en el artículo 75 de la ley 80 de 1993, que consagró la competencia de esta jurisdicción para conocer de los procesos de ejecución de obligaciones derivadas del contrato estatal.

Conforme a lo manifestado en el recurso de apelación, interpuesto por la parte ejecutada, corresponde a la Sala establecer si la decisión por medio del cual el Tribunal libró mandamiento de pago, de conformidad con lo solicitado en la demanda, se ajusta o no a derecho.

Se procederá por tanto a la verificación del cumplimiento de los supuestos previstos en la ley para el mandamiento de pago (art. 488 C de PC), previo a lo cual se hará una consideración relacionada con la existencia de un proceso arbitral entre las mismas partes.

Existencia de un proceso arbitral entre las mismas partes

El ejecutado argumentó, al sustentar la alzada, que la controversia aquí planteada es objeto de decisión de un Tribunal de Arbitramento, convocado para dirimir el litigio que surgió entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato 403 de 1994.

En relación con lo anterior la Sala encuentra que la demanda ejecutiva fue presentada por el Consorcio el día 7 de mayo de 1998, el negocio jurídico de compromiso que suscribieron las partes con el objeto someter el litigio a un Tribunal de Arbitramento fue celebrado el día 5 de agosto de 1998 y la demanda arbitral fue presentada por el Consorcio el día 22 de enero de 1999.

Cabe señalar igualmente que las partes contratantes en el negocio jurídico de compromiso y en las demandas formuladas ante el Tribunal de Arbitramento, propusieron pretensiones ajenas a las pretensiones de ejecución de obligaciones derivadas de las actas parciales de obra y de ajuste no pagadas, que aquí se formularon.

A efecto de ilustrar lo anterior resulta relevante analizar el siguiente cuadro comparativo que contiene las pretensiones formuladas por el Consorcio en uno y otro proceso.

Proceso Ejecutivo

Proceso Arbitral

Se demandó para que "..contra dicha entidad se libre mandamiento ejecutivo que obligue a la misma a pagar las siguientes sumas de dinero a saber: PRIMERA.- La suma de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL 'I'RESCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($951'960.374.00) MONEDA CORRIENTE, que corresponden a la suma de seiscientos noventa y cinco mil doscientos once dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con 73/100 (US $695.211.73) liquidados a la tasa representativa del mercado al 5 de Mayo de 1998, junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico actualizado del capital, conforme lo dispone el articulo 4°,  numeral 8°, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1°, del Decreto 679 de 1994, a partir del 11 de Diciembre de 1997, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, de acuerdo con la cláusula octava del Contrato 403/94, el artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993. Las sumas de dinero anteriormente consignadas, corresponden al Acta de Obra número 29 del mes de Septiembre de 1997, por obra ejecutada para la construcción del Tramo 3 de la carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, Contrato número 403/94, presentada para su pago el día 10 de octubre de 1997. SEGUNDA.- La suma de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS CON 62/100 MONEDA CORRIENTE ($967.687.156.62) junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados, de acuerdo con el artículo 884 del Código (le Comercio, sobre el valor histórico del capital actualizado conforme lo dispone el artículo 4°', de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1°, del Decreto 679 de 1994, desde el 19 de enero de 1998, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, de acuerdo con la cláusula octava del Contrato 403/94 el artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993. La suma anteriormente mencionada corresponde al Acta de Obra número 30 de Octubre de 1997, por obra ejecutada para la construcción del Tramo 3 de la carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, Contrato número 403/94. TERCERA.- La suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y UNO CON 70/ 100 MONEDA CORRIENTE ($ 988.575.531.70), que corresponden a la suma de setecientos veintiún mil novecientos cincuenta y un dólares con 59/ 100 de los Estados Unidos de Norteamérica (US $ 721.951.59), liquidados a la tasa representativa del mercado al 5 de Mayo de 1998, junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico actualizado del capital, conforme lo dispone el artículo 4° numeral-8°, de la ley 80 de 1993 y el artículo 1°. del Decreto 679 de 1994, desde el 19 de enero de 1998, hasta la fecha en que efectivamente se cancele la obligación. La anterior suma de dinero corresponde al Acta de Obra en dólares de los Estados Unidos, número 30 por obra ejecutada para la construcción del Tramo 3 de la Carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, Contrato 403/94. CUARTA.- La suma de CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS CON 79/100 ($484.560.613.79), junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico del capital, actualizado conforme lo dispone el artículo 4°, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1°, del Decreto 679 de 1994, desde el 19 de Enero de 1998, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación de acuerdo con la cláusula octava del Contrato 403/94, y el artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993. La anterior suma de dinero corresponde al Acta de ajuste Provisional número 30 de Octubre de 1997, por obra ejecutada en el Tramo 3 de la Carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, Contrato 403/94. QUINTA.- La suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS CON 36/ 100 MONEDA CORRIENTE ($ 259'043.238.36), junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico del capital, actualizado conforme lo dispone el artículo 4°, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, desde el 5 de Abril de 1998, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, de acuerdo con la cláusula octava del Contrato 403/94 y el artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993. La anterior suma de dinero corresponde al Acta de Ajuste Provisional número 29 de Septiembre de 1997, por obra ejecutada en el Tramo 3 de la Carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, Contrato No. 403/94. SEXTA.- La suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON 10/100 MONEDA CORRIENTE ($ 839.287.796.10), que corresponden a la suma de seiscientos doce mil novecientos veintiséis dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con 53/ 100 (US $ 612.927.53), liquidados a la tasa representativa del mercado al 5 de Mayo de 1998, junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico actualizado del capital, conforme lo dispone el artículo 4°, numeral 8° de la Ley 80 de 1.993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, a partir del 5 de Abril de 1998, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, de acuerdo con la cláusula octava del Contrato 403/94 y el artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993. La anterior sumar de dinero corresponde al Acta de Obra en dólares de los Estados Unidos, número 31 de Noviembre de 1997, por obra ejecutada para la construcción del Tramo 3 de la Carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, Contrato 403/94. SEPTIMA.- La suma de SETECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES  CIENTO NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS UN PESOS CON 31/100 MONEDA CORRIENTE ($768'191.401.3l), junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico del capital, actualizado conforme lo dispone el artículo 4° de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994 desde el 5 de Abril de 1998, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, de acuerdo con la cláusula octava del Contrato 403/94 y el artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993. La anterior suma de dinero corresponde al Acta de Obra No. 31 de Noviembre de 1997, por obra ejecutada en el tramo 3 de la Carretera Santa Fe de Bogotá -   Villavicencio, Contrato 403/94. OCTAVA.- La suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL 'IRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON 28/100 MONEDA CORRIENTE ($388'651.369.29), junto con los intereses (moratorios) comerciales corrientes doblados, de acuerdo con el artículo 884 del Código de Comercio, sobre el valor histórico del capital, actualizado conforme lo dispone el artículo 4°, de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1° del Decreto 679 de 1994, desde el 5 de Abril de 1998, hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, de acuerdo con la cláusula octava del Contrato 403/94 y el artículo 13 de la citada Ley 80 de 1993. La anterior suma de dinero corresponde al Acta de Ajuste Provisional número 31 de noviembre de 1997, por obra ejecutada en el Tramo 3 de la Carretera Santa Fe de Bogotá - Villavicencio, Contrato 403/94. NOVENA.- lgualmente debe incluirse las costas y agencias de derecho del presente proceso.

PRIMERA PRETENSIÓN: Declarar que en desarrollo del contrato 403/94, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación, surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración, no imputables al contratista, que hicieron imposible la realización de la obra y la ejecución del contrato en los términos en los cuales se habían solicitado inicialmente, se habían adjudicado y se habían contratado, lo que trajo como consecuencia el desequilibrio de la ecuaci6n financiera del contrato, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, que deben ser indemnizados por la entidad contratante. SEGUNDA PRETENSIÓN. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por ellas en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los mayores costos que tuvieron que asumir en la ejecución de los trabajos de excavación de los túneles de Bijagual y Buenavista, en condiciones de terreno totalmente diferentes a las previstas en los pliegos de condiciones, tanto en lo relativo a la distribución de los tipos de terreno allí señalada, como por haber encontrado tipos de terreno no clasificables, con los parámetros establecidos en los mencionados pliegos. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. TERCERA PRETENSION: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, sufridos como consecuencia de la demora de 204 días por parte de la demandada en ordenar la iniciación de los trabajos del contrato y suscribir la correspondiente acta de iniciación. En los perjuicios solicitados en esta pretensión se incluirán los causados por la incidencia de las condiciones meteorológicas que debió afrontar el contratista también como consecuencia de la tardía iniciación de los trabajos de construcción de las obras externas del contrato. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. CUARTA PRETENSION: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la no entrega oportuna de las zonas de trabajo y de los planos de construcción necesarios para construir las obras externas del contrato, lo cual determinó una mayor permanencia improductiva del contratista en la obra. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. QUINTA PRETENSIÓN: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos inicialmente en el portal de salida del túnel Bijagual. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. SEXTA PRETENSIÓN: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la ejecución de trabajos no previstos para la protección del talud bajo la torre No 164, sector de LA REFORMA La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. SEPTIMA PRETENSION: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extracostos sufridos por la pérdida del valor adquisitivo del anticipo en pesos, en la medida en que éste no pudo ser utilizado en la oportunidad prevista en su propuesta. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. OCTAVA PRETENSIÓN: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de los extracostos por el incremento del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (I.V.A), del 14% al 16% a partir del mes de enero de 1996. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo ; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. NOVENA PRETENSlÓN Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la congelación del factor de ajuste de las actas por obra ejecutada. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo ; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. DECIMA PRETENSIÓN: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por éstas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la indebida aplicación del ajuste a la retención por anticipo sobre la facturación básica contractual. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. PRETENSIÓN DÉCIMO PRIMERA Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los intereses moratorias causados sobre las ACTAS DE OBRA pagadas tardíamente por la entidad demandada. Dichos intereses se liquidarán a la tasa del interés comercial moratorio y se causarán desde la fecha en que las actas debieron ser canceladas hasta aquella en que efectivamente fueron pagadas. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo ; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el articulo 177 del C.C.A. PRETENSIÓN DÉCIMO SEGUNDA Condenar a la entidad demandada a pagar al las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la falta de ajuste sobre la componente de los precios en moneda extranjera; y de la insuficiencia de la fórmula de ajuste sobre la parte de los precios pactada en pesos. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. PRETENSIÓN DECIMO TERCERA: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por estas, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la retención practicada sobre la facturación que fue pagada o debió serlo, a partir del mes de enero de 1996, por concepto del gravamen impuesto en la ley 104 de 1993, cuya vigencia fue ampliada por la ley 241 de 1995. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. PRETENSIÓN DECIMO CUARTA: Declarar que la sociedad contratista, al momento de la liquidación del contrato debe restituir, por concepto de anticipo no amortizado, sólo lo recibido efectivamente, sin que deba incluirse en dicha restitución la suma correspondiente a la retención impuesta con base en la contribución de la ley 104 de 1993. PRETENSION DECIMO QUINTA: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos por estas, en la modalidad de daño emergente lucro cesante,or los gastos e realizó el consorcio para cubrir las medidas extraordinarias de seguridad adoptadas como consecuencia de la alteración del orden público en la zona de las obras. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. PRETENSION DÉCIMO SEXTA: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes, los perjuicios sufridos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, por la terminación del contrato el 20 de noviembre de 1997, como consecuencia del vencimiento del plazo y la decisión del INVIAS de no prorrogarlo. Esta condena comprende los siguientes perjuicios: a.- Los sufridos como consecuencia del pago del personal desde la terminación del contrato hasta la liquidación final de dicho personal. b.- Los sufridos como consecuencia del no pago por parte de la entidad contratante de los materiales adquiridos para el contrato que, para el 20 de noviembre de 1997, quedaron inutilizados. c.- Los sufridos como consecuencia  del no pago por parte de la entidad contratante de la reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el contratista para la obra, que quedaron inutilizados a partir del 20 de noviembre de 1997. d.- Los sufridos como consecuencia de la imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista. e.- Los sufridos como consecuencia de la imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra. f.- Los sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato. La suma que sea determinada por estos conceptos, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. PRETENSION DÉCIMO SÉPTIMA: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, al importar dólares para el financiamiento de la obra y como consecuencia del fenómeno imprevisto de "revaluación del peso colombiano". La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico. Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. PRETENSIÓN DECIMO OCTAVA. Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los perjuicios sufridos, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, causados por los sobrecostos que tuvo que pagar el contratista como consecuencia de la utilización de arcos pesados en el soporte de los túneles. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. PRETENSION DÉCIMO NOVENA: Condenar a la entidad demandada a pagar a las sociedades demandantes los costos asumidos por el contratista como consecuencia del mantenimiento y vigilancia del túnel de Buenavista, luego de la interrupción del contrato. La suma que sea determinada por este concepto, deberá ser actualizada desde la fecha en que se causó hasta la del laudo; y devengará intereses corrientes sobre su valor histórico.  Una vez ejecutoriado el laudo, devengará los intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A. VIGÉSIMA PRETENSIÓN. Condenar a la entidad demandada a pagara (sic)  a las sociedades demandantes las costas que se ocasionen con el presente proceso. Ejecutoriado el laudo, la suma correspondiente devengará los  intereses previstos en el artículo 177 del C.C.A.

Si bien es cierto que el Consorcio formuló pretensión ante el Tribunal de Arbitramento, con el objeto de que le sean pagados los intereses moratorios causados sobre las actas de obra pagadas tardíamente por la entidad demandada (pretensión décimo primera, fol. 8 cuaderno arbitramento 1), cabe anotar que ella difiere claramente de las pretensiones ejecutivas planteadas ante esta jurisdicción que pretenden el pago de las actas de obra no pagadas.

Se observa igualmente que las sumas de dinero contenidas en las pretensiones de la demanda ejecutiva están referidas a las siguientes actas:

Acta de Obra número 29 del mes de Septiembre de 1997

Acta de Obra número 30 de Octubre de 1997

Acta de Obra en dólares de los Estados Unidos, número 30

Acta de ajuste Provisional número 30 de Octubre de 1997,

Acta de Ajuste Provisional número 29 de Septiembre de 1997,

Acta de Obra en dólares de los Estados Unidos, número 31

de Noviembre de 1997

Acta de Obra No. 31 de Noviembre de 1997

Acta de Ajuste Provisional número 31 de noviembre de 1997

En tanto que las pretensiones formuladas por el Consorcio en el proceso arbitral, están relacionadas con hechos y actos que, según la contratista, determinaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal de obra pública N° 403 de 1994, en perjuicio suyo.

A la misma conclusión llega la Sala del análisis del laudo arbitral que profirió el señalado Tribunal de Arbitramento, mientras se surtía esta instancia, esto es, el 8 de junio de 2001(1), en el que se decidió:

PRIMERO.- Declárase que en desarrollo del contrato 403 del 15 de julio de 1994, en su celebración, iniciación, ejecución y terminación surgieron hechos y circunstancias no previstas con anterioridad a su licitación y celebración no imputables al contratista.

SEGUNDO.- Declárase que los hechos y circunstancias anotados en la declaración anterior no hicieron imposible la ejecución de la obra.

TERCERO.- Declárase que los hechos y circunstancias anotados en las declaraciones anteriores trajeron como consecuencia el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato 403 del 15 de julio de 1994, sufriendo las sociedades demandantes perjuicios en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que deben ser indemnizados por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS.

CUARTO.- Condénase al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS a pagar a las sociedades RECCHI S.P.A COSTRUZIONI GENERALI y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A la suma de DIECINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($19.590´783.577), por los siguientes conceptos:

1. La suma  de DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES CON 71/c ($2.300'049.483,71) por concepto de la aplicación de la fórmula de compensación económica en el numeral II.03.14 del pliego de condiciones. (Pretensión segunda de la demanda de las convocantes).

2. La suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL CUARENTA Y TRES PESOS ($135'132.043) por concepto de terreno "tipo falla". (pretensión segunda de las convocantes).

3. La suma de QUINIENTOS SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($507'671.881,00) por concepto de Arcos Pesados (pretensión décima octava de las convocantes.

4. La suma de MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($ 1.365'908.756) por concepto de la depreciación del equipo en espera. (pretensiones tercera y cuarta de la demanda de las convocantes).

5. Por concepto de Mayores costos por la no entrega oportuna de las zonas de trabajo: Valoración de equipos en disponibilidad – período agosto a noviembre de 1995 por variaciones en el programa de ejecución la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($ 992´310.259): Total túnel Buenavista, frentes Rionegro y Trapiche (pretensiones tercera y cuarta de la demanda de las convocantes).

6. La suma de TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES PESOS ($ 32´949.083) por concepto de equipo en espera en el Portal de Salida del Túnel de Bijagual (pretensión quinta de las convocantes).

7. La suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($ 98´538.570) por concepto de equipos en espera en el talud de la Reforma (pretensión sexta de las convocantes).

8. La suma de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($1.755'668.826,00) por concepto de costos de vigilancia y mantenimiento del Túnel  Buenavista con posterioridad a la terminación del contrato. (pretensión décima novena de las sociedades convocantes).

9. La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($238´336.862) por concepto de la diferencia del IVA a partir de enero de 1996 (pretensión octava de las sociedades convocantes).

10. La suma de DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS CON 20/c ($2.838´856.749,20) por concepto de indebida congelación de ajustes (pretensión novena de las sociedades convocantes).

11. La suma de SESENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON 27/c. ($69´393.396,27) por concepto de mora en el pago de actas de obra (pretensión décima primera de la demanda de las convocantes).

12. Las siguientes sumas por concepto de terminación anticipada del contrato (pretensión décima sexta de la demanda de las convocantes).

i) Pago de Personal:

La suma de DOS MIL SETECIENTOS SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS QUINCE PESOS ($2.707.128.515).

ii) Imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el Contratista.

La suma de SEISCIENTOS CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($605'527.562.).

iii) Reserva de repuestos para los equipos adquiridos por el Contratista.

La suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($227´124.439).

iv) Imposibilidad de amortizar completamente el valor de la instalación de la obra.

La suma de OCHOCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($823´173.387).

v. Los perjuicios sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.

La suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($4.893´023.712).

QUINTO.- Niéganse las demás pretensiones de la demanda de las convocantes.

SEXTO.- Declárase que el contrato 403 del 15 de julio de 1994 no terminó el 20 de noviembre de 1997 por vencimiento del plazo.

SÉPTIMO.- Declárase que a la fecha del vencimiento del contrato 403 del 15 de julio de 1994 el Consorcio RECCHI S.P.A COSTRUZIONI GENERALI y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A no había incurrido en todos los incumplimientos contractuales que se enlistan en la Resolución 000122 del 16 de enero de 1998. En consecuencia, solamente se hacen las declaraciones y condenas correspondientes a los incumplimientos parciales señalados en la parte motiva de este Laudo.  

OCTAVO.- Condénase a las sociedades RECCHI S.P.A COSTRUZIONI GENERALI y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A a pagar al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($6.479´575.326), por los siguientes conceptos:

1. La suma de CINCO MIL CIENTO SETENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($5.175´233.983,00), por concepto de devolución del anticipo. (pretensión vigésima sexta de la reconvención y pretensión décima cuarta   de las sociedades convocantes).

2. La suma de MIL TRESCIENTOS CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($1.304´341.343) por concepto de reperfilación en el frente Rionegro del Túnel Buenavista (pretensión quinta de la demanda de reconvención).

NOVENO.- Liquídase el contrato No. 403 del 15 de julio de 1994 conforme con el acta "Acta Final de Obra (desde mayo de 1995 a noviembre de 1997), de acuerdo con las Actas de Obra entregadas por el Contratista con la aprobación de la Interventoría" ( Tomo ll de las Aclaraciones de los peritos), adicionada con las condenas proferidas en este Laudo.

DÉCIMO.- Las cifras anteriores incluyen el concepto de actualización e intereses, según lo dispuesto en la parte motiva de este Laudo.

DÉCIMO PRIMERO.- Ordénase La constitución de la póliza de estabilidad de la obra por las sociedades convocantes por el tiempo que falta para cumplir con la cobertura ordenada en el contrato 403 de 1994.

DÉCIMO SEGUNDO.- Niégase las demás pretensiones de la demanda de reconvenci.

DÉCIMO TERCERO.- Declárase parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS en la demanda de reconvención por la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($6.479´575.326). En consecuencia, esta suma se deducirá de la condena a cargo del INSTITUO NACIONAL DE VIAS – INVIAS y a favor de las sociedades RECCHI S.P.A COSTRUZIONI GENERALI y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A según lo establecido en el ordinal CUARTO de la parte resolutiva de este Laudo. Por consiguiente, el monto líquido a pagar por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS a las sociedades RECCHI S.P.A COSTRUZIONI GENERALI y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A es la suma de TRECE MIL CIENTO ONCE MILLONES DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($13.111´218.251).

DÉCIMO CUARTO.- Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS en la demanda de reconvención.

DÉCIMO QUINTO.- Declárase probada la tacha del testigo FERNANDO MARIÑO.

DÉCIMO SEXTO.- Déclaranse no probadas las demás tachas propuestas a los testigos.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Ordénase al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS reembolsar a las sociedades RECCHI S.p.A COSTRUZIONI GENERALI y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.p.A la suma de MIL QUINIENTOS OCHENTA MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($1.580´945.674) más los correspondientes intereses moratorios, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, desde el día 30 de agosto de 1999 y hasta cuando el pago se realice, por concepto de las sumas que por cuenta del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS pagaron las sociedades RECCHI S.p.A COSTRUZIONI GENERALI y GRANDI LAVORI FINCOSIT S.p.A para cubrir los costos del Tribunal de Arbitramento.

DÉCIMO OCTAVO.- Protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo Notarial de Bogotá, de acuerdo con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998. Ordénase a las partes pagar por partes iguales los gastos de protocolización del expediente, los cuales se estiman en cuarenta millones de pesos m/cte ($40'000.000,00).

DÉCIMO NOVENO.-. Abstiénese de condenar en costas.

VIGÉSIMO.-  Notifíquese este Laudo por secretaría de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo y cúmplase por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS en los términos establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del mismo estatuto.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Expídanse copias auténticas de este Laudo con destino a las partes y al Ministerio Público.

La anterior providencia fue modificada mediante providencia proferida el 22 de junio de 2001, así:

"PRIMERO.-  Se corrige la cita del numeral 9 del artículo 4 de la ley 80 de 1993, en la página 462 del Laudo, Capítulo VIII, y se sustituye por el numeral 8 del artículo 4 de la misma ley.

SEGUNDO.-  Se corrige el numeral 12.ii) y v) del ordinal CUARTO de la PARTE RESOLUTIVA del laudo Arbitral del ocho (8) de junio de dos mil uno (2001), el cual quedará así:

CUARTO.-  Condénase al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS a pagar a las sociedades RECCHI S.P.A CONSTRUZIONI GENERALI y  GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A la suma de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS PESOS M/CTE ($25.504'395.800). (...).

"12) Las siguientes sumas por concepto de terminación anticipada del contrato (pretensión décima sexta de la demanda de las convocantes): (...)

ii) Imposibilidad de amortizar las plantas y equipos en la cuantía prevista por el contratista.

"La suma de CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($5.683.595.783).

"v)  Los perjuicios sufridos como consecuencia de no haberse permitido al contratista la ejecución total del objeto del contrato.

La suma de CINCO MIL SETECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CATORCE PESOS M/CTE. ($5.728.567.714).

"TERCERO.-  De conformidad con las correcciones ordenas en el punto segundo del presente auto, corrígese el punto DECIMO TERCERO de la parte resolutiva del laudo que quedará así:

"DECIMO TERCERO.-  Declárase parcialmente probada la excepción de compensación propuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS-INVIAS en la demanda de reconvención por la suma de SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($6.479.575.326).  En consecuencia, esta suma se deducirá de la condena a cargo del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS y a favor de las sociedades RECCHI S.P.A CONSTRUZIONI GENERALI y  GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A según lo establecido en el ordinal CUARTO de la parte resolutiva de este laudo.  Por consiguiente, el monto líquido a pagar por el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS a las sociedades RECCHI S.P.A CONSTRUZIONI GENERALI y  GRANDI LAVORI FINCOSIT S.P.A es la suma de DICIENUEVE MIL VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($19.024.820.474).

CUARTO.-  Quedan vigentes las demás disposiciones de la parte resolutiva del Laudo Arbitral del ocho (8) de junio de dos mil uno (2001) que no hayan sido objeto de corrección en esta providencia.

QUINTO.-  Se niegan las demás solicitudes de complementación, corrección y aclaración formuladas por las convocantes y por el agente del Ministerio Público.

SEXTO.-  Para los efectos de ley, expídanse copias auténticas de esta providencia a las partes y al Ministerio Público.

SÉPTIMO.-  Se ordena la expedición de copia íntegra y auténtica del Laudo arbitral del ocho (8) de junio de dos mil uno (2001) con destino al Consejo de Estado para los fines solicitados por el apoderado de las convocantes.

De esta providencia quedan notificado en audiencia los señores apoderados de las partes."

De las consideraciones del laudo la Sala encuentra pertinente resaltar los siguientes apartes relacionados con las pretensiones del Consorcio, en las que se mencionaron algunas de las actas por obra ejecutada, para destacar que los pronunciamientos contenidos en aquél no recaen sobre asuntos que son materia de este proceso:

Pretensión Novena. En la cual la contratista pidió indemnización de los perjuicios que, afirmó, le fueron ocasionados con la congelación del factor de ajuste de las actas por obra ejecutada

El Tribunal de arbitramento accedió a esta pretensión porque consideró que la congelación de ajuste es procedente cuando los retrasos de ejecución de obra son imputables al contratista, lo que sólo sucedió en las obras relativas a puentes. Explicó que como los otros retrasos presentados en el desarrollo del contrato eran imputables a la entidad contratista no debieron congelarse los factores de ajuste (fols. 322 a 339 laudo arbitral).

Pretensión décimo primera. Por la que se pidió condenar a la demandada a pagar los intereses moratorios causados con el pago tardío de las actas de obra.

Al estudiar esta pretensión el Tribunal de Arbitramento consideró que entre las partes no había discrepancia en relación con la circunstancia de que las sumas dinero contenidas en dos actas mensuales de obra dejadas de pagar, estaban siendo cobradas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Se dijo:

"De los planteamientos de las partes se deduce que no hay controversia respecto al pago atrasado de tres Actas en pesos: La Nº 8, en seis días, la correspondiente al ajuste de la anterior también en seis días, y el Acta Nº 14 en trece días;  tampoco están en desacuerdo sobre la falta de pago en dólares del  Acta Nº 28, en 45 días.  Sobre el cobro por la vía ejecutiva en el Tribunal Administrativo del Meta, de dos Actas Mensuales de Obra, tampoco hay discrepancia entre las partes. "(Fol. 345 del laudo arbitral).

La Sala llama la atención respecto de la circunstancia de que Tribunal de Arbitramento dispuso el pago de los intereses moratorios reclamados en relación con las sumas de dinero correspondientes a las actas de ejecución de obra N° 8, de reajuste N° 8, de ejecución de obra N° 14 y N° 28 (Tabla pretensión décima primera convocantes, capítulo VI del laudo), que difieren a las actas de obra y de ajuste Nos 29, 39 y 31 por cuya ejecución se adelantó este proceso.

Se anota finalmente que del análisis de las otras consideraciones contenidas en el laudo arbitral no se deduce que el Tribunal de Arbitramento hubiera conocido las pretensiones ejecutivas formuladas por el Consorcio ante esta jurisdicción.

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento no conoció ni decidió pretensiones idénticas a las que formuló el Consorcio ante esta Jurisdicción; que en el laudo, entre otras, se analizó el comportamiento contractual de las partes en relación con el objeto contratado, se estudiaron hechos y factores determinantes del desequilibrio financiero del contrato estatal y se dispuso el pago de sumas de dinero para indemnizar los perjuicios sufridos por el Consorcio contratista, con la alteración de la ecuación económica del contrato, al encontrarse que la misma se produjo por hechos imputables, en su mayoría, a la entidad contratante.

De igual manera se anota que el hecho de que la entidad contratante haya demandado, en reconvención, ante los árbitros la liquidación del contrato 403 de 1994, y que el Tribunal de Arbitramento haya resuelto liquidarlo, no obsta para que el contratista pretenda la efectividad, mediante el proceso ejecutivo, de obligaciones claras, expresas y exigibles, existentes a su favor con anterioridad a la terminación del contrato, siempre que acredite debidamente los supuestos del mandamiento de pago, como se explicará  en acápite posterior.

De las consideraciones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en relación con la pretensión de liquidación del contrato, la Sala encuentra pertinente destacar lo siguiente:

"Al estarse realizando por el Tribunal la liquidación del contrato, según lo permite el art. 136 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el art. 44 de la ley 446/98 en el ordinal d) de su numeral 10, su facultad no podrá ir más allá de lo dicho, en cuanto a la elaboración del Acta final. Sin embargo, para obtener la total definición de las obligaciones dinerarias existentes entre las partes, agregará al trabajo anterior, como rubros a cargo de cada una de ellas, tales condenas que en el presente laudo se definan. Es decir, los rubros de las Actas Mensuales de Obra Ejecutada sobre los cuales las partes formularon diferencias, ya fuere en junio de 1998, a raíz del "Proyecto de Acta de Liquidación" o ahora en el proceso, sólo podrán ser tenidos en cuenta por el Tribunal de haber sido parte integrante de los hechos en que se fundamentaron sus pretensiones recíprocas, y en consecuencia, haber sido objeto de prueba en el proceso.

- Hechos tales como los alegados por el Contratista como obras realizadas y no pagadas, las cuales, según afirma, la Interventoría ofreció incluírlas en el Acta Final de Liquidación, sólo harán parte de ésta, como fruto de decisiones adoptadas por el Tribunal, según lo dicho. Tampoco podrá definir ahora el Tribunal sobre cambios de ítems  o definiciones de precios unitarios ya incluídos en las correspondientes Actas Mensuales de Obra Ejecutada, si sobre cada punto específico no se aplicó el trámite de petición, controversia y demostración probatoria que integra la secuencia  del debido proceso para llegar a su definición judicial.

Como puede verse, en el laudo arbitral estudiado, el Tribunal no hizo referencia a las actas que sirven de fundamento a las pretensiones ejecutivas aquí estudiadas.

Se precisa finalmente que si bien es cierto que el Tribunal, al pronunciarse sobre la pretensión de liquidación del contrato se refirió a la existencia de un Acta Final de Obra para indicar que hacía parte integral de la liquidación judicial, la Sala se abstiene de pronunciarse respecto de su contenido porque tal documento no forma parte de este expediente, ya que no fue invocado por la parte interesada, ni aportado al proceso.

Resulta por tanto que la sola circunstancia de que se haya acordado y demandado la resolución del litigio contractual ante un Tribunal de Arbitramento, con posterioridad a la iniciación de este proceso ejecutivo, mediante la formulación de pretensiones ajenas a las que aquí se debaten, que fueron ya resueltas por el Tribunal Arbitral competente, no determinan la revocatoria del mandamiento apelado, como lo pretende la parte ejecutada, por las razones que se acaban de exponer.

Se procede entonces al estudio de los fundamentos del mandamiento de pago demandado para establecer si se ajusta o no a los supuestos jurídicos que condicionan su existencia.

1. Hechos probados y medios de prueba

De los documentos aportados con la demanda la Sala destaca los siguientes hechos:

1. El 15 de julio de 1994, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, contrató con el Consorcio RECCHI SPA COSTRUZIONI GENERALI GRANDI LAVORI FINCOSIT la construcción de la carretera Bogotá - Villavicencio sector K.87 + 512.74 a la intersección Villavicencio - Acacías, de lo cual hacía parte la construcción de los túneles Bijagual y Buenavista, entre otros, así como de varios puentes. Para el efecto suscribieron el contrato No. 403 de 1994 con una vigencia de 30 meses contados a partir del Acta de Iniciación, la cual debía ser suscrita a los 15 días calendario siguientes al cumplimiento de los requisitos previstos en la cláusula vigésimaoctava del contrato. (fls. 34 al 35 C.3)

2. En la cláusula octava del contrato se establecieron las condiciones para efectuar el pago; su contenido se transcribe en lo pertinente (fl.36 C.3):

 "CLAUSULA OCTAVA. ACTAS DE OBRA Y AJUSTES. El valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios de los item de la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta que forma parte del presente contrato. PARAGRAFO PRIMERO. ACTAS DE OBRA: EL CONSORCIO CONTRATISTA presentará dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la terminación de cada mes, cuentas de cobro por las cantidades realmente ejecutadas, anexando el original del acta mensual de obra aprobada por el Interventor y copia del Programa de Inversiones aprobado por el Gerente del Grupo respectivo y el Subdirector de Ingeniería del Instituto. Así mismo, el CONSORCIO CONTRATISTA deberá presentar con la cuenta mensual de obra ejecutada, la cuenta correspondiente al reajuste de los precios unitarios para el componente en moneda local, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo de esta cláusula. El valor de la obra ejecutada debe corresponder al menos a la parte establecida en el Programa de Inversiones para el mes correspondiente. Estos pagos serán efectuados por el INSTITUTO dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de presentación de la respectiva cuenta de cobro en las Oficinas del INSTITUTO debidamente acompañada de los documentos exigidos en este contrato y aprobados por el Interventor. Si el INSTITUTO objetare alguna de las partidas de las cuentas de cobro, de todas maneras procederá a efectuar dentro de los plazos establecidos, el pago de las sumas no objetadas, sin que la aceptación de ese pago implique renuncia del CONSORCIO CONTRATISTA al saldo en discusión. Las actas de obra mensual tendrán carácter provisional en lo que se refiere a la calidad de la obra, a las cantidades de obra y obras parciales. El Interventor podrá, en actas posteriores hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas por él y deberá indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción a efecto de que el INSTITUTO se abstenga de pagarlas al CONSORCIO CONTRATISTA hasta que el Interventor de el visto bueno. Ningún certificado que no sea el certificado de recibo definitivo de la totalidad o de parte de las obras podrá considerarse como constitutivo de aprobación de algún trabajo u obra."(fol. 37 c.1)

3. El día 20 de diciembre de 1995, las partes contratantes acordaron incluir la siguiente estipulación al contrato principal:

"EL INSTITUTO entregará al CONSORCIO CONTRATISTA hasta SEIS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS (6.500'000.000,oo) MONEDA CORRIENTE, más la suma que corresponda por concepto de I.V.A, a título de pago anticipado sobre el valor actualizado del contrato, es decir, sobre el valor inicial del contrato incluidos el valor de los contratos adicionales y los ajustes causados. Este pago se descontará de las cuentas mensuales por obra ejecutada, a más tardar a partir del mes de enero de 1996; si una vez cancelado el pago anticipado del contrato aún cuenta con saldo en el registro presupuestal, el contratista podrá presentar cuentas de cobro por el valor correspondiente a las actas de obra de los meses de noviembre y diciembre de 1995(..)"(fls.49 y 50 c.1)

4. El día  5 de agosto de 1998 las partes contratantes suscribieron negocio jurídico de compromiso, ante dos testigos, por medio del cual acordaron someter a la decisión de un Tribunal de Arbitramento Independiente el conflicto de intereses surgido entre ellas (fol. 28 c. ppal).

5. El día 22 de enero de 1999 el consorcio presentó demanda en ejercicio de la acción contractual, contra INVIAS, ante el Tribunal de Arbitramento designado al efecto (fol. 315 c. A 1)

- Documentos aportados con la demanda ejecutiva

. Contrato de obra 403 del 15 de julio de 1994 y sus adicionales.

. Factura de venta de servicios N° 54 por valor de US$695.211,75, correspondiente al acta de obra n° 29 de septiembre de 1997, más IVA y menos amortización del anticipo. Fue recibida en INVIAS el 10 de octubre de 1997 (fol. 51 c. 1).

. Cuenta de cobro por valor de US$643,633,19, por concepto del valor en dólares del Acta de Obra No. 29 del mes de septiembre de 1997, por obra ejecutada del contrato No. 403/94, presentada por el Consorcio a INVIAS el 10 de octubre de 1997. La cuenta está suscrita por el representante del consorcio y por el interventor (fl. 52 c.1)

. Cuenta de cobro por valor de $967.687.156,62 de fecha 12 de noviembre de 1997, por concepto del acta de obra n° 30 del mes de octubre. El documento está suscrito por el consorcio y el Interventor y fue recibido en INVIAS el 18 de noviembre de 1997 (fls. 53).

. Factura de venta de servicios No.056 de RECHI –G.L.F, recibida en INVIAS el día 18 de noviembre de 1997, por concepto de Acta de Obra No.30 correspondiente a octubre de 1997 por valor de $967'687.156,62 (54 c.1).

. Cuenta de cobro de fecha 12 de noviembre de 1997 recibido por INVIAS el 18 de nov. de 1997 por valor de $484.580.613,79 pesos, por concepto de Acta de ajuste provisional No.30 octubre de 1997(fls. 55 c.1)

. Factura de venta de servicios No.057 de RECCHI –G.L.F por concepto de Acta de ajuste provisional No.30 correspondiente a octubre de 1997 por valor de $484.580.613,79 pesos, recibida en INVIAS el 18 de noviembre de 1997 (fol. 56 c. 1)

. Cuenta de cobro presentada por el Consorcio RECCHI-G.L.F., suscrita también por el interventor, al Ministerio de Transporte, Dirección financiera y Comercial, Instituto Nacional de Vías, el 12 de noviembre de 1997, por valor  de US$668.388,26, por concepto del valor en dólares del Acta de Obra No. 30 de octubre de 1997, (fol. 57 c.1).

. Factura de venta de servicios n° 058 del 12 de noviembre de 1997 presentada por RECCHI –G.L.F a INVIAS el 18 de noviembre de 1997, por concepto de Acta de Obra No.30 correspondiente a noviembre de 1997, por valor de US $721.951,50 (fl. 58 c.1)

. Cuenta de cobro recibida en INVIAS el 4 de febrero de 1998, y factura de venta de servicios n° 065, por valor de $259.043.238,36 que corresponde al acta de ajuste provisional N° 29 de septiembre de 1997. El primer documento está suscrito por el consorcio y el interventor (fols. 59 y 60 c.1).

. Cuenta de cobro recibida en INVIAS el 4 de febrero de 1998, y factura de venta de servicios n° 067, por valor de $768.191.401,31 que corresponde al acta de obra N° 31 de noviembre de 1997. El primer documento está suscrito por el consorcio y el interventor (fols. 61 y 62 c.1).

. Cuenta de cobro n° 31 presentada por el Consorcio RECCHI-G.L.F. al Ministerio de Transporte, Dirección financiera y Comercial, Instituto Nacional de Vías, el día 4 de febrero de 1998, por valor de US$567.453,95, por concepto del valor en dólares del Acta de Obra No. 31 del mes de noviembre de 1997. El documento está suscrito por el consorcio y por el interventor (fol. 63 c.1).

. Factura No.0068 del 30 de enero de 1998 presentada por RECCHI –G.L.F a INVIAS por concepto de Acta de Obra No.31 correspondiente a noviembre de 1997 por valor de  US$612.027,53 pesos (fl. 64 c.1)

.  Cuenta de cobro presentado por el Consorcio a INVIAS el 4 de febrero de 1998 y factura de venta de servicios n° 069 por valor de $388.651.369,28 por concepto de acta de ajuste provisional N° 31 de noviembre de 1997 (fols. 65 y 66 c.1).

.  Acta de ajuste provisional No.31 de fecha 2 de febrero de 1998 suscrita por el Consorcio y la interventoría, correspondiente al mes de noviembre de 1997 por valor de $386.967.594,28 pesos en copia simple (fl.67 c.1).

Advierte la Sala que en el expediente no obran las actas de entrega parcial de obra a que refieren las correspondientes cuentas de cobro y facturas.

- Documentos allegados por la parte demandada

. Negocio jurídico de compromiso suscrito por las partes contratantes ante dos testigos el día  5 de agosto de 1998 (fols. 15 a 28 c. ppal).

. Proyecto de acta de liquidación final remitida por INVIAS al Consorcio el día  2 de junio de 1998 y los correspondientes anexos. Dentro de estos se destaca el Acta de recibo definitivo de las obras parcialmente ejecutadas, en la cual INVIAS manifestó que recibe aunque sin quedar satisfecho con ellas. La misma no fue aceptada por el consorcio (fls. 30 a 76 c. principal).

. Oficio del 2 de diciembre de 1997 por medio del cual el Director General de INVIAS le informa al Consorcio contratista lo siguiente: "El Instituto procederá al pago de las obras que reciba a satisfacción y de conformidad con los precios contractuales (..) Las Actas de obra no canceladas al contratista, pasarán a hacer parte de la liquidación del contrato y en esa oportunidad se hará el pago (..)" (fol. 77 cuaderno principal).

2. Presupuestos del Título  Ejecutivo

Al efecto el artículo 488 del C.P.C. establece lo siguiente:

"Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.

La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294."

En aplicación de la anterior disposición se tiene que el título ejecutivo debe reunir condiciones formales y de fondo.

Las condiciones formales consisten en que el documento o conjunto de documentos que dan cuenta de la existencia de la obligación sean auténticos, y emanen del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o Tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley.

Las condiciones sustanciales se traducen en que las obligaciones que se acrediten a favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.

Es expresa la obligación que aparece nítida y manifiesta de la redacción misma del título; es clara cuando aparece fácilmente determinada en el título y es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condición.

A estas condiciones del mandamiento de pago ha hecho referencia la Sala en abundantes providencias.(2)

Previo al análisis del cumplimiento de los supuestos que prevé la ley para que pueda el librarse mandamiento de pago en el caso concreto, la Sala se pronunciará sobre la procedencia del proceso ejecutivo que se adelanta con el objeto de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones exigibles durante la ejecución del contrato.

3. Procedencia del proceso ejecutivo para el cumplimiento de obligaciones parciales derivadas del contrato estatal.

La Sala considera que resulta procedente adelantar un proceso ejecutivo para hacer efectivas obligaciones derivadas del contrato estatal, que se han hecho exigibles durante su ejecución, siempre que a la fecha de presentación de la demanda el mismo no se haya liquidado.

En efecto, la condición prevista por la ley para que proceda el cobro de obligaciones por la vía del proceso ejecutivo, es la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado. Si el ejecutante demuestra la existencia de un crédito a su favor con estas características, debe librarse el correspondiente mandamiento de pago.

Cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero, la obligación se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la vía del proceso ejecutivo.

La liquidación del contrato no debe ser entendida como una condición de exigibilidad de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, porque como lo prescribe la ley y lo ha precisado la jurisprudencia, es un corte de cuentas entre las partes, en el que se deja constancia de las obligaciones cumplidas y no cumplidas en oportunidad. (3)

De manera que cumplidas las prestaciones a cargo de las partes, por propia voluntad o mediante el proceso ejecutivo, tal circunstancia debe constar en la correspondiente acta de liquidación del contrato.

Cosa distinta ocurre cuando el contrato ya ha sido liquidado y el contratista pretende el cobro ejecutivo con fundamento en actas parciales de obra. En este evento, ha precisado esta Sala, el acta de liquidación del contrato se constituye en la prueba principal del estado económico del contrato y de las obligaciones que subsistan a cargo de cada una de las partes contratantes. Así lo precisó en el auto proferido el 3 de agosto de 2000, expediente 17979, cuando afirmó:

"Una vez que las partes suscriben el acta de liquidación del contrato sin reparos, en la que constan deudas o acreencias, quedan resueltas las diferencias que entre ellas pudiesen haber y son éstas, deudas o acreencias, las únicas obligaciones vigentes entre las partes con ocasión de la ejecución del contrato.

Por tanto, el contratista debió manifestar en el acta de liquidación que los valores pendientes de pago eran, a esa fecha, otros distintos; debió indicar expresamente que la fecha de las obligaciones pendientes de pago eran anteriores a la fecha de liquidación del contrato, manifestar que esos valores debían actualizarse y que los intereses se habían causado con anterioridad.

Esa omisión del contratista se traduce en que está de acuerdo y conforme con el contenido del acta de liquidación; y que los valores pendientes de pago allí señalados corresponden a lo que le debe la Administración con ocasión de la ejecución del contrato 245 de 1995."

De otra parte, resulta necesario precisar que lo afirmado respecto de la procedibilidad del proceso ejecutivo para el cobro de obligaciones contractuales exigibles con anterioridad a la liquidación del contrato, no contradice lo manifestado por la Sala respecto del momento a partir del cual debe contarse el término de caducidad de la acción contractual.

En efecto, la Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato.

Así, en sentencia del 8 de junio de 1995, expediente  No. 10.634 señaló (4):

"En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma.  En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento.  Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de  liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración.

La Sala reitera su punto de vista sentado en oportunidades anteriores en el sentido de que los pagos periódicos que deba efectuar la administración como consecuencia de un contrato, no pueden ser mirados como hechos aislados para aplicarles exegéticamente el concepto de caducidad de la acción, sino que deberá aplicarse la solución consignada en el párrafo inmediatamente anterior de esta providencia. Dicho de otra manera no puede imponérsele al contratista la dura e ilógica tarea de estar presentando demandas sucesivas por los incumplimientos periódicos imputables a la administración, pues ello no se compadece con la lógica, con la cordialidad y armonía que debe reinar entre las partes ni con la seriedad y consideración debida a la administración de justicia…."

De la anterior providencia no se deduce la improcedencia del proceso ejecutivo con fundamento en actas parciales de obra, pero sí se desprende la imposibilidad de contar el término de caducidad de la acción contractual desde que se produce el incumplimiento de una obligación parcial a cargo de alguno de los contratantes, por la inconveniencia de imponer al contratista, el deber de demandar el cumplimiento de obligaciones contractuales tan pronto como se produce el incumplimiento.

Esta Sala ha conocido procesos adelantados con fundamento en demandas presentadas antes de la liquidación del contrato, en ejercicio de la acción derivada de controversias contractuales y de la acción ejecutiva.

En relación con el primer evento cabe tener en cuenta la sentencia proferida el 22 de febrero de 2001, expediente 13.682, en la que se precisaron los efectos de la providencia dictada en un proceso iniciado antes de que la administración liquidara el contrato; se dijo:

"El demandante no solicitó la liquidación judicial del contrato como se desprende de las pretensiones formuladas en la demanda con lo cual no privó de competencia a la administración para hacerlo, pero esa circunstancia unida a la liquidación tardía por parte de ella, no puede significar que éste estuviese obligado a esperar a que la administración ejerciera su potestades para poder acudir ante el juez administrativo a provocar el control de legalidad del acto administrativo mediante el cual declaró el incumplimiento del contrato. En tales condiciones, la liquidación realizada por la administración deberá entenderse modificada en los términos de la presente sentencia.(5)"

En el segundo evento, la Sala ha considerado viable el proceso ejecutivo para el cobro de obligaciones que se han hecho exigibles durante la ejecución del contrato; así en providencia proferida el 27 de enero de 2000, expediente 17017, revocó la decisión del Tribunal y ordenó el cumplimiento de una obligación parcial: la entrega del anticipo:

"Por lo expuesto, es precisamente que no resulta acertado considerar que el pago del anticipo no es exigible porque el contratista no ha cumplido la obligación de rendir el informe final, referente al informe de la gestión realizada en la ejecución del contrato, pues es precisamente la ejecución del contrato a cargo del contratista la que pende del pago del anticipo.

La exigibilidad respecto del pago del anticipo no pende del cumplimiento de las obligaciones del contrato relacionadas con su ejecución, pues, en razón a su naturaleza y fundamento, debe pagarse el anticipo al contratista para que pueda ejecutar las obligaciones a su cargo, que surgen del contrato.

Es por lo anterior que la Sala no comparte el argumento del Tribunal con fundamento en el cual negó el mandamiento de pago, pues la obligación que afirmó incumplida por el contratista, consistente en la presentación del informe final de ejecución, aún no le era exigible pues la ejecución del contrato se afecta cuando el anticipo no le es pagado al contratista en la oportunidad que se pactó en el contrato." (6)

De igual manera, la Sala en auto proferido el 27 de enero de 2000, en desarrollo de un proceso ejecutivo adelantado con el objeto de que se cumplieran obligaciones derivadas de contratos estatales aún no liquidados, resolvió confirmar la providencia apelada por virtud de la cual se negó el mandamiento de pago, con fundamento en que no se demostró el perfeccionamiento del contrato, como tampoco el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista ejecutante.(7)

También en sentencia proferida el 23 de noviembre de 2000, la Sala decidió un proceso ejecutivo adelantado con el objeto de hacer efectivas las obligaciones derivadas de un contrato de obra pública, con fundamento en el acta de recibo parcial n° 8. En este evento se reiteró que el mandamiento de pago es procedente siempre que se acrediten obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del deudor,  y se confirmó la sentencia que declaró probada una excepción, con fundamento en que el acta de recibo parcial n° 8, que se trajo como base del recaudo ejecutivo, no había sido suscrita por la entidad pública ejecutada.

Se tiene entonces que la circunstancia de que a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva no se haya producido la liquidación del contrato, no impide el cobro ejecutivo de obligaciones parciales a cargo de las partes contratantes; dicho en otras palabras, la liquidación del contrato no es presupuesto para el pago, por vía de la acción ejecutiva, de las actas parciales de obra o de sus reajustes.

La anterior afirmación cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que en desarrollo de contratos bilaterales o conmutativos, el cumplimiento de muchas de las obligaciones derivadas del contrato pende del correlativo cumplimiento del co - contratante. De manera que el incumplimiento de una obligación correlativa puede ocasionar la imposibilidad de que la otra cumpla la obligación a su cargo que pende de aquella.

Por tanto como es necesario que las partes contratantes cumplan las obligaciones parciales a su cargo, que se hacen exigibles progresivamente en desarrollo del contrato, se justifica el proceso ejecutivo para hacer efectivos los fines de la contratación estatal.

La situación es distinta cuando la demanda ejecutiva se presenta con posterioridad a la liquidación del contrato porque en este evento, la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de alguna de las partes contratantes se acredita fundamentalmente con el acta o el acto de liquidación del contrato.

Como se indicó, cuando se formula el cobro ejecutivo de obligaciones derivadas de un contrato ya liquidado, el mandamiento de pago sólo puede constituirse con el acto de liquidación, pues este corte de cuentas es la base para obtener el cumplimiento por la vía ejecutiva de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que las mismas consten en el referido acto.

En el presente caso, a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, el contrato N° 403 de 1994 no se había liquidado(8), sin embargo, conforme a lo expuesto, esta sóla circunstancia no hace improcedente la correspondiente acción ejecutiva.

4. Análisis de los presupuestos del mandamiento de pago en el caso concreto

Del análisis de los documentos aportados por el ejecutante no se deduce la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de la ejecutada.

En efecto, la Sala encuentra que las obligaciones por cuya ejecución se demandó, no tienen las características exigidas por la ley para que puedan hacerse efectivas por la vía del proceso ejecutivo.

A la anterior conclusión se llega mediante el análisis de  las condiciones que las partes pactaron la cláusula octava del contrato, para que fuera exigible la obligación, a cargo de la entidad pública, de efectuar pagos parciales.

En la citada cláusula la partes acordaron que el valor básico de la respectiva acta de obra será el resultado de la multiplicación de las cantidades de obra ejecutada, por los precios unitarios de los ítems de la lista de cantidades de obra.

Pactaron también que el contratista presentaría la correspondiente cuenta de cobro por las cantidades de obra realmente ejecutadas dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la terminación de cada mes, a la cual debía anexar los siguientes documentos:

.  el original del acta mensual de obra aprobada por el Interventor

. copia del Programa de Inversiones aprobado por el Gerente del Grupo respectivo y el Subdirector de Ingeniería del Instituto.

Se dispuso además que el valor de la obra ejecutada debía corresponder al menos a la parte establecida en el Programa de Inversiones para el mes correspondiente y que la entidad efectuaría esos pagos dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha de presentación de la respectiva cuenta de cobro en las oficinas de INVIAS debidamente acompañada de los documentos exigidos en este contrato y aprobados por el Interventor.

En lo relativo al cobro por reajustes se acordó que el consorcio debía presentar con la cuenta mensual de obra ejecutada, la cuenta correspondiente al reajuste de los precios unitarios para el componente en moneda local, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo segundo de esta cláusula, que establece el procedimiento para calcular el monto de la obligación reajustado mediante la aplicación de la fórmula P1 = Po x I/Io.

Sucede por tanto que el pago de las actas parciales de obra y de las actas de reajuste estaba sometido a las condiciones determinadas en la citada cláusula octava, de manera que, ante el incumplimiento de los supuestos allí señalados, la obligación por esos conceptos así condicionada no era exigible.

En este punto la Sala precisa que, si bien es cierto que el decreto 2.150 del 5 de diciembre de 1995 establece en su artículo 19, que para el pago de las obligaciones contractuales contraídas por las entidades públicas, no se requerirá de la presentación de cuentas de cobro, tal disposición no suple, en el caso concreto, la voluntad de las partes quienes autoregularon expresamente las condiciones necesarias para la realización de los pagos y establecieron claramente esos requisitos.

Es más, aún en el evento de creer que esa norma releva al Consorcio de la presentación de cuentas de cobro, tal disposición (art. 19 dec. 2150 de 1995) no puede hacerse extensiva al requisito relativo a la presentación de las actas parciales de obra, toda vez que como la misma norma lo indica: "La orden de trabajo, el contrato o el documento en el cual conste la obligación, acompañado, si es del caso, de la manifestación de recibo o cumplimiento a satisfacción suscrita por el funcionario competente de la entidad contratante, serán requisitos suficientes para el pago de la obligación contraída, y para el caso que se estudia, el acta parcial de obra debidamente suscrita por la interventoría, es la manifestación de cumplimiento a satisfacción.

Se infiere por tanto que, en ninguno de los dos eventos (aplicando o no el mentado art. 19) el Consorcio ejecutante estaba relevado de presentar los documentos que acreditan el cumplimiento de su obligación, como se indicó.

La exigencia pactada en el contrato, para que proceda el pago de cuentas parciales, tiene su justificación en que la obligación de pagar sumas parciales de dinero se concreta cuando el contratista acredita la porción de la obligación a su cargo que acaba de ejecutar; sólo entonces se hace exigible la obligación a cargo de la entidad, de cumplir con la obligación parcial correlativa.

En otras palabras:  con la existencia del contrato surge la obligación principal a cargo de la entidad pública de pagar una suma total de dinero y la obligación a cargo del contratista de ejecutar la totalidad de la obra, obligaciones estas sometidas a un plazo contractual.

En la medida en que se va ejecutando el contrato, las partes deben ir cumpliendo gradualmente con las obligaciones de conformidad con lo pactado, de manera que no es posible cobrar a la entidad pública la totalidad del valor de la obra mientras no se cumpla el plazo correspondiente pactado al efecto, como tampoco es dable pretender que el contratista termine la obra antes del plazo estipulado.

Con el propósito de hacer efectiva la ejecución oportuna del contrato, las partes acuerdan un cronograma de ejecución de obra que debe estar acorde con el programa de inversiones de la entidad. Así que el cumplimiento gradual del contrato por parte del contratista, hace exigible frente al contratante el pago de la suma de dinero acordada para ese tramo de ejecución.

Es por lo anterior que, como en el caso concreto, en los contratos de obra pública las partes generalmente acuerdan que la entidad paga la suma correspondiente a la cantidad de obra ejecutada dentro de un plazo determinado, a condición de que el contratista acredite el monto parcial de la obligación que ha cumplido.

En el evento que se estudia, como quedó explicado, las partes pactaron la presentación de la cuenta de cobro acompañada de la correspondiente acta parcial de obra y el programa de inversión de obra aprobado por los funcionarios competentes., de manera que sólo con el cumplimiento de esos requisitos, la entidad contratante establece la proporción de la obligación principal que cumplió el contratista y el monto del valor que se le exige como pago correlativo.

Luego de las anteriores consideraciones la Sala encuentra que:

a) Del minucioso análisis del material probatorio se concluye que el ejecutante no probó ante esta jurisdicción el cumplimiento de los supuestos contractuales que pactó para que la obligación a cargo de la entidad contratante fuese exigible.

b) No está acreditado en el proceso que la obligación por cuya efectividad se reclama sea clara y expresa; la Sala desconoce el monto de la misma.

En efecto, los documentos que se echan de menos permitirían establecer la realidad del valor adeudado por la entidad, determinado por la cantidad de obra ejecutada dentro de cada período por el precio unitario de los ítems de obra.

A este respecto, la Sala llama la atención en relación con la afirmación del ejecutante en el sentido de que con la demanda ejecutiva presentó "las actas parciales de obra aprobadas por la interventoría" en las cuales se "relacionan los trabajos elaborados y el valor que por ellos debe cancelarse" (fol. 136 c. ppal), toda vez que la misma no corresponde con la realidad, si se tiene en cuenta que en el proceso no obran tales documentos y de la sola lectura de la demanda ejecutiva, en la que se relacionan detalladamente los documentos que se anexan, se infiere que las actas parciales de obra no fueron aportadas al proceso con la demanda.

Las facturas de venta de servicios o los comprobantes de pago que trajo el ejecutante no equivalen a las actas parciales de obra; tales documentos simplemente constituyen una cuenta de cobro, que contiene el concepto por el cual se formuló el cobro, el valor neto del mismo y las correspondientes deducciones que lo afectaron. En tales documentos si se menciona el número del acta parcial de obra que se está cobrando, pero no consta la cantidad de obra ejecutada, el grupo de obra a que pertenece, el valor unitario del mismo, el período en el que se ejecutó la obra, etc.

Se precisa igualmente que  las copias simples del programa de inversiones que trajo el ejecutante a esta Corporación el día 13 de diciembre de 1999, durante el traslado para alegar de conclusión en esta instancia (fols. 170 a 176), no acreditan los requisitos mencionados, por las siguientes razones: en primer lugar, porque la copia simple del documento público no tiene el mismo valor del original; en segundo lugar, porque de todas maneras no acredita la existencia de la obligación por cuya ejecución se demanda y en tercer lugar, porque esta no es la oportunidad procesal para aportar documentos con el objeto de integrar un título ejecutivo complejo.

En relación con los demás argumentos planteados por la ejecutante la Sala considera:

1. Cuando el fundamento de la impugnación es la inexistencia del título ejecutivo por falta de los correspondiente requisitos legales, debe el juez de la apelación determinar la presencia de tales requisitos a efecto de decidir la alzada, indepedientemente de las excepciones que formule el ejecutado o de otras decisiones que adopte el a quo, en desarrollo del proceso ejecutivo que sigue su curso.

No es dable por tanto aceptar la manifestación del ejecutante, en el sentido de que algunos de los argumentos esgrimidos por el ejecutado no pueden ser estudiados en esta oportunidad procesal porque los mismos han sido resueltos por el Tribunal en providencias posteriores.

Compete al ad quem, se reitera, establecer el cumplimiento de los presupuestos legales del mandamiento de pago que echa de menos el impugnante y estudiar los argumentos planteados por este para justificar la revocatoria del auto apelado.

- La circunstancia de que la entidad pública haya o no objetado las cuentas de cobro presentadas por el Consorcio, no resulta determinante para la decisión que aquí se adopta, si se tiene en cuenta que de existir la prueba del cumplimiento de las condiciones de pago por parte del Contratista y de haberse aportado las actas de obra correspondientes al cobro, a efecto de establecer la claridad y nitidez de la obligación ejecutada, se habrían cumplido los requisitos del título ejecutivo y sería procedente mantener el mandamiento de pago impugnado (9).

Lo anterior en consideración a que frente a la objeción de las cuentas, la entidad ejecutada tendría que probar ese hecho al juez de la ejecución en desarrollo del proceso y proceder al pago de la suma no objetada de conformidad con lo establecido en la misma cláusula octava del contrato.

- En relación con el argumento del ejecutante según el cual no está en el deber de aportar ab initio los documentos que acreditan los supuestos legales del mandamiento de pago, cabe anotar lo que señaló la Sala al respecto en providencia proferida dentro del expediente 13103; dijo:

"Por su naturaleza, proceso de ejecución, la demanda ejecutiva debe ir acompañada del o los documentos que contienen la obligación clara, expresa y exigible, por cuya efectiva satisfacción se acude a la jurisdicción; pues el fundamento de este proceso es la certeza sobre la existencia de la obligación.

A diferencia de los procesos declarativos o de conocimiento, es el demandante  quien debe aportar con la demanda, la prueba de su condición de acreedor, de la obligación clara, expresa y exigible que existe a su favor, y de que la persona demandada realmente es su deudor.

(..)

En ejercicio de la acción ejecutiva, el demandante tiene la carga de demostrar su condición de acreedor ab initio; no es posible, como acontece en los procesos ordinarios, probar la titularidad del derecho subjetivo alegada, en desarrollo del proceso.

Así lo dispone expresamente la ley:

"Presentada la demanda con arreglo a la ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aquél considere legal (art. 497 C.P.C.)."(10)

Finalmente, la Sala considera pertinente transcribir apartes del auto 13566 en el que se negó el mandamiento de pago deprecado, ante la ausencia de otros documentos tales como las actas parciales de obra; se explicó:

"si bien el contrato en principio presta mérito ejecutivo en relación con las obligaciones en él contenidas, tal carácter ejecutivo solo se predica de aquellas que sean claras expresas y exigibles, razón por la cual, es la regla general que los títulos ejecutivos derivados del contrato estatal son complejos, en la medida en que están constituidos no solo por el contrato, sino por otros documentos como las actas de recibo de obra o las cuentas de cobro, de las cuales se desprende la exigibilidad de la obligación contraida en el contrato.

En el sub exámine la exigibilidad de la obligación cobrada depende de la demostración de que efectivamente la obra cuyo pago se reclama fue entregada a satisfacción, conforme se determinó en el contrato; y es ese elemento el que se echa de menos en los documentos presentados para integrar el título ejecutivo.

(…)

Los documentos relacionados a partir del numeral b), no permiten establecer la existencia de una obligación clara expresa y exigible surgida del contrato de obra pública que vinculó a las partes, como quiera que en primer lugar no hay constancia de que el municipio hubiera recibido la obra a satisfacción, y de su valor se desconoce en qué proporción ha sido cancelado y cuál es el monto del saldo aún insoluto, de tal manera que la determinación de estos aspectos se encuentra pendiente y corresponde a las partes a través de la liquidación final del contrato que aún no se ha realizado, ya sea de mutuo acuerdo, o mediante acto administrativo en caso de no lograrse aquel, ó, a través de la acción contractual; a solicitud del contratista; pero, no es la acción ejecutiva la idónea para deducir la existencia de obligaciones de carácter contractual; ésta es la vía adecuada para, una vez establecida la existencia de esas obligaciones y por reunir estas las requisitos de ser claras, expresas y exigibles, entonces sí proceder a la ejecución.(11)

Lo explicado anteriormente resulta suficiente para revocar la providencia apelada y negar el mandamiento de pago deprecado, toda vez que el ejecutante no acreditó la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de INVIAS. Sin embargo se procede al análisis de otro de los argumentos planteados por el impugnante, porque está relacionado con la competencia de esta jurisdicción para conocer del presente proceso.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala negará la orden de pago, porque no se acreditaron lo supuestos legales del título ejecutivo.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA,

R E S U E L V E :

1.-  REVÓCASE la providencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el 4 de agosto de 1998. En su lugar se dispone:

NIÉGASE el mandamiento de pago demandado por CONSORCIO RECCHI SPA CONSTRUZIONI GENERALI GRANDI LAVORI FINCOSIRT SPA contra el Instituto Nacional de Vías INVIAS.

2.- Se reconoce como apoderado de la parte actora al Doctor RAFAEL H. GAMBOA S. en los términos de la sustitución que le realizó MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ (fol. 188 c. ppal), quien obró como apoderado de la misma parte conforme consta en el poder que obra a folio 158 del cuaderno principal.

3.- Ejecutoriado este auto, envíese el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.

CÓPIESE,  NOTIFÍQUESE  Y  CÚMPLASE.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

          Presidente de Sala

JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS     RICARDO HOYOS DUQUE

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1 Al respecto se precisa que mediante auto de Sala unitaria, proferido el 13 de junio de 2001, se dispuso traer a este proceso copia auténtica de la decisión arbitral.

2 Entre otros puede consultarse el auto proferido el 4 de mayo de 2000, expediente N° 15679, ejecutante: Terminal de Transporte de Medellín S. A.

3 Al efecto puede consultarse sentencia proferida el 9 de marzo de 2000, expediente 10778.

4 También en sentencia  de 15 de octubre de 1999. Exp. 10.929.

5 Ya la Sala en sentencia del 12 de diciembre de 1996 (Exp. No. 9964) había señalado que "cuando la liquidación se hace en cumplimiento de un acto de terminación unilateral y este es anulado, virtualmente se producirá la desaparición del acto de liquidación, ya que este no es más que el efecto obligado del primero".

6 Actor: Corporación CORPONATURA.

7 Expediente 14935; actor: Constructora BAFER LTDA.

8 A la fecha de esta providencia, y como se explicó en acápite anterior, mediante laudo arbitral proferido el 8 de junio de 2001 se liquidó el contrato N° 403 de 1994.

9 Recuérdese además que la sola omisión de la administración respecto de peticiones del contratista no configura per se silencio administrativo positivo contractual; al efecto puede consultarse el auto proferido el 7 octubre de 1999, expediente 16165; actor: Consorcio Alfonso Orozco, Juan Ramón López y Eduardo Cañón.

10 Providencia proferida el 27 de enero de 2000; actor: Star Ingenieros Civiles y Cia. Ltda.

11 Providencia proferida el 27 de mayo de 1998; actor: Luis Alberto Zambrano, Ejecutado: Municipio de Sandoná.