CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No. : 11001-03-26-000-2001-0023-01(20129)
FECHA : Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos
mil dos (2002)
CONSEJERO PONENTE : RICARDO HOYOS DUQUE
DEMANDANTE : CONSORCIO JOSÉ MAURICIO ANDRADE
MONJE - IVAN JAVIER PUENTES RODRÍGUEZ
DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL HUILA
TEMA : RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL
Conoce la sala del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 12 de enero de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el consorcio José Mauricio Andrade Monje -Iván Javier Puentes Rodríguez y el Departamento del Huila en cuya parte resolutiva determinó:
"Primero: Denegar todas y cada una de las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
Segundo: Declarar probada la excepción de fondo de inexistencia de obligación alguna (sic) a cargo del Departamento en relación con el contrato de obra pública No. 494 de 1997.
Tercero: Desestimar la objeción que por error grave al Dictamen pericial rendido en este asunto formulara parte (sic) convocada, en armonía con las razones expuestas al particular (sic).
Cuarto: Condenar al CONSORCIO JOSE MAURICIO ANDRADE MONJE - IVAN JAVIER PUENTES RODRÍGUEZ, a cancelar a favor del Departamento del Huila por concepto de costas, la cantidad de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS PESOS ($2.196.500.00) MCTE.
Quinta (sic): Ordenar que por Secretaría sean remitidas sendas copias autenticadas de este LAUDO a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría del Departamento y a la oficina Departamental Disciplinaria para lo de cargo.
Sexta: Protocolícese oportunamente el expediente, por el Presidente del Tribunal en una de las Notarías de la Ciudad, los gastos que ocasione esta protocolización serán cancelados por cualquiera de las partes, por haberse agotado el rubro para ello.
Séptima: Del presente LAUDO ARBITRAL quedan las partes y/o sus apoderados notificados por estrados.
ANTECEDENTES PROCESALES
I. Hechos que originaron la controversia
1. El Departamento del Huila y el Consorcio José Mauricio Andrade Monje -Ivan Javier Puentes Rodríguez celebraron el contrato de obra pública No. 494 del 17 de diciembre de 1997, para la construcción a todo costo del alcantarillado de la inspección de Guayabal, municipio de Suaza, Departamento del Huila, por un valor de $94.363.920.
2. Por medio de sendos otrosí, firmados el 20 de mayo de 1998 y el 22 de septiembre de ese mismo año, las partes modificaron y adicionaron items que no fueron inicialmente contratados, sin que su realización o ejecución alteraran el valor del contrato principal, como se consignó en el último de los otrosí citados.
3. El departamento del Huila canceló al contratista por concepto de las actas parciales de recibo de obra Nos. 1, 2, 3 y 4 la suma de $66.052.416.
4. El 1 de febrero de 1999 las partes por mutuo acuerdo firmaron el acta de liquidación del contrato, pero el contratista dejó la constancia de que se reservaba el derecho a reclamar la mayor cantidad de obra en los items excavaciones y tapados de las brechas que no fueron incluídos en la liquidación, los cuales hacían parte del otrosí firmado el 22 de septiembre de 1998.
5. La suspensión del contrato entre el 26 de diciembre de 1997 y el 5 de mayo de 1998, mientras la entidad contratante definía con la comunidad de la inspección de Guayabal los trabajos de excavaciones y la mano de obra no calificada, las modificaciones del contrato, las variaciones en los precios de mano de obra y materiales, sumado a los bajos costos considerados en la propuesta del consorcio contratista y el incumplimiento de la comunidad en la realización de los trabajos que corrían por su cuenta, hicieron que se presentara un grave desequilibrio económico para el contratista, el cual fue puesto a consideración de la administración departamental.
6. La administración negó la revisión de algunos de los precios solicitados; autorizó que el contratista ejecutara las excavaciones que correspondían inicialmente a la comunidad pero por unos anchos y profundidades diferentes a los que realmente se ejecutaron, lo cual no se consignó por escrito, simplemente se dijo "que de acuerdo al terreno y a las profundidades se dejarían los anchos necesarios para la correcta instalación de la tubería". Esta fue la razón por la cual en el acta de liquidación del contrato se dejó la constancia de las mayores cantidades de obra y que se haría la reclamación pertinente.
7. En el contrato se pactó la cláusula compromisoria en los siguientes términos:
"DECIMA NOVENA. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Las partes contratantes solucionarán sus diferencias observando el siguiente procedimiento: a) En primer lugar agotarán el arreglo directo para llegar a transar sus diferencias, cuya etapa no podrá ser superior a cinco (5) días; b) fracasada la etapa anterior, el día siguiente de su terminación, acudirán a la conciliación, para lo cual nombrará cada parte un conciliador, etapa que no podrá prorrogarse por más de quince (15) días. c) en el evento de no lograr acuerdo, o si este fuere parcial, la parte no solucionada se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, compuesto por tres árbitros, siguiendo las normas legales que regulan esta materia, para lo cual los árbitros dispondrán de veinte (20) día, para proferir la decisión. d) Cuando las diferencias fueren de carácter técnico y no hubiere acuerdo directo entre las partes, éstas serán dirimidas por una Entidad que no tenga vínculos directos, ni indirectos con las partes intervinientes en el contrato."
8. El 11 de agosto de 1999 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Neiva, el consorcio presentó demanda con el fin de que el tribunal de arbitramento convocado para resolver el litigio declarara que el Departamento del Huila debía al contratista la suma de $40.985.180, correspondiente a la mayor cantidad de obra resultante de excavación y de tapado de brecha ejecutada en desarrollo del contrato de obra No. 494 de 1997, modificado mediante los otrosí del 20 de mayo y 22 de septiembre de 1998 y como consecuencia del incumplimiento de los compromisos adquiridos por la comunidad, se condenara al Departamento del Huila al pago de los perjuicios económicos que tuvo el contratista, de acuerdo con la tasación y cuantificación que se realizara durante el trámite arbitral por los peritos designados para ello.
9. El 12 de enero de 2001 se profirió el laudo arbitral que negó las pretensiones de la demanda.
II. El recurso de anulación
Fue interpuesto por el consorcio convocante el 19 de enero de 2001 ante el tribunal de arbitramento, el cual sustentó en las siguientes razones:
"1. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho.
Dentro del proceso que nos ocupa el Tribunal de Arbitramento descartó de manera radical y definitiva las pruebas que se recaudaron a lo largo de la actuación procesal apartándose de darle a ella el valor correspondiente, desconociendo el carácter de documento público a muchos de los documentos conforme a lo preceptuado al (sic) art. 274 y s.s. del C. de P.C (...)
Los árbitros se separaron y dejaron a un lado la Ley sustantiva aplicable al caso que nos ocupa (Ley 80/93), su pronunciamiento se produjo en contra de estipulaciones y normas claramente definidas que tenían como fundamento todas las cláusulas y condiciones pactadas dentro del contrato, dicho en otras palabras ... la "sentencia pronunciada" se hizo "exclusivamente en la íntima convicción del juzgador" en "abandono y olvido" de las "circunstancias fácticas probatorias y normativas que rigen su actividad jurisdiccional" (Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil Sentencia de abril de 1995).
2- Nulidad del laudo arbitral por violación del debido proceso al tenor del art. 29 de la Carta Política.
a.- (...) Es de advertir que dentro del proceso arbitral la parte convocada al momento de presentar (sic) la demanda presentó ante el Tribunal las siguientes excepciones:
1.- Improcedencia de reclamaciones por parte del demandante por cuanto el contrato de obra pública No. 494 de 1997, se liquidó de manera bilateral. Sin presentarse ninguna observación o discrepancia por parte del Consorcio Contratista.
2.- Inexistencia de obligación alguna a cargo del Departamento en relación con el contrato ...
a- El art. 429 del C. de P. C. y s.s. establecen ... el procedimiento que debe aplicarse para resolverse las excepciones y la oportunidad procesal para pronunciarse sobre las mismas, y para el caso que nos ocupa sobre ellas no fue corrido traslado a la parte convocante, con el objeto de que el tuviera la oportunidad de haber alegado sobre lo allí manifestado en la mencionada norma. Con lo cual se violó la oportunidad a la defensa y el debido proceso.
b. (...) En el caso que nos ocupa el Tribunal de Arbitramento desconoció las normas propias del juicio y en virtud del pronunciamiento que hizo a través del laudo además de desconocer la tarifa legal de la prueba, dada en los art. 251, 252 ... y s.s. del c. de p. c. y lo preceptuado en los art. 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, pasó por encima de los procedimientos definidos por el C. de P. C. y que son de obligatoria aplicación dentro del proceso que nos ocupa.
c- Por haberse proferido el laudo en forma extemporánea en el caso de los autos (sic) y de conformidad con el precepto constitucional 116, los árbitros fueron investidos "transitoriamente de las funciones de administrar justicia" y fueron "habilitados por las partes para proferir fallos en derecho... en los términos que determina la ley". Frente al Tribunal de Arbitramento que nos ocupa este tenía un término de seis meses para proferir una decisión, término que fue desconocido por los mencionados árbitros, pero además el contrato de obra pública 494 de 1997, en su cláusula novena (sic) establecieron (sic) "la parte no solucionada se someterá a un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres árbitros siguiendo las normas legales que resultan de la materia para lo cual los árbitros dispondrán de tres días para proferir la decisión".
III. Concepto del Ministerio Público.
Durante el término de traslado concedido a las partes para sustentar el recurso y presentar alegatos, éstas guardaron silencio.
El Ministerio Público, previa solicitud de traslado especial, rindió concepto el 14 de marzo del presente año en el que solicita que se desestime el recurso de anulación interpuesto, por las siguientes razones:
" (...) El fallo en derecho ha de entenderse, como tradicionalmente lo ha sido por la jurisprudencia y doctrina universales, como aquel en el cual el juzgador tiene que acatar el ordenamiento jurídico, que constituye así el marco de referencia dentro del cual debe actuar, tanto desde el punto de vista objetivo, esto es las reglas que regulan el proceso arbitral mismo, como desde el punto de vista sustantivo, en lo atinente a la normatividad que rige los derechos pretendidos, sin que pueda en consecuencia, conceder más que lo permitido por la ley; en vista de ello, el juzgador deberá apreciar las pruebas de conformidad con las reglas legalmente establecidas para ello, y que varían en cada momento histórico y en cada sistema procesal, transitando entre el régimen de la tarifa legal, en el cual el legislador establece la graduación de los medios probatorios e impone al juez una valoración preestablecida y cerrada de la prueba, sin consideración al convencimiento que éste tenga de ella, y el de la sana crítica, o de la libre apreciación de la prueba, que otorga libertad al juez para su valoración, limitado únicamente por las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia, a las cuales acude para estimar o desechar un medio probatorio, método de apreciación probatoria que es el acogido por el Código de Procedimiento Civil Colombiano en el artículo 187.
En cambio, cuando el juez falla en conciencia, no encuentra las limitaciones propias del anterior, se mueve dentro de un marco más amplio, por cuanto tiene la facultad de decidir según su leal saber y entender (ex equo et bono) y aunque sujeto a los hechos del proceso y a las reglas de la lógica y la experiencia, que constituyen obligaciones obvias e implícitas a cargo de los árbitros en conciencia -y de cualquier juez- para el cumplimiento de su función de administrar justicia, falla basado en lo que el sentido de justicia le indica, respecto de qué lado se encuentra la razón en el litigio que debe resolver, no siéndole exigible motivar el valor que le asignó a cada prueba y a todas ellas en conjunto, pues solamente basta con su convicción íntima y personal.
Es decir, que la diferencia entre el fallo en Derecho y el fallo en conciencia tiene que ver con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro y únicamente en el evento en que del fallo acusado surgiera con nitidez, la total ignorancia de la ley, sería posible sostener que el mismo no fue en derecho (...)
(...) el recurrente afirma que el fallo fue en conciencia y como sustento de esta causal, alega el desconocimiento del material probatorio obrante en el plenario al cual no le dio el valor que le correspondía, específicamente en cuanto a los documentos públicos que fueron allegados; y así mismo, aduce que se dejaron de lado las normas de contratación estatal aplicables con lo cual el fallo pronunciado 'se hizo exclusivamente en la íntima convicción del juzgador' en "abandono y olvido" de las "circunstancias fácticas, probatorias y normativas que rigen su actividad jurisdiccional´". Sin embargo, se observa que el recurrente hace una afirmación general, sin determinar concretamente las pruebas que no se tuvieron en cuenta y cuales las normas jurídicas que se desconocieron abiertamente.
Con relación a esta causal, se advierte que el recurrente realmente lo que cuestiona es la aplicación de la ley efectuada por los árbitros, circunstancia frente a la cual resulta necesario recordar de un lado, que el recurso de anulación de los Laudos arbitrales no contempla como causal la violación de la ley en ninguna de sus manifestaciones y que el fallo en conciencia es aquel que precisamente deja de lado todos los parámetros legales y encuentra sus limitaciones únicamente en el principio de la verdad sabida y buena fe guardada, siendo contradictorias en sí mismos los planteamientos.
En el sub lite, el Laudo dedicó un capítulo, "De la etapa instructiva", al estudio de las distintas pruebas allegadas por las partes y practicadas durante el proceso arbitral, enunciando el contenido de cada uno de los documentos y resumiendo las manifestaciones efectuadas por los testigos, el interrogatorio de parte que se ordenó de oficio, y los resultados de la prueba pericial practicada (fls. 9 y ss cdno. Ppal); en el Capítulo de las Consideraciones del Tribunal, aludió al derecho que le asiste a los contratistas de obtener el mantenimiento de la ecuación contractual y su restablecimiento cuando la misma sea quebrantada, a la luz de lo estipulado por el artículo 14.1 de la Ley 80 de 1993 y de las teorías doctrinales sobre las distintas causas que pueden dar lugar al rompimiento de ese equilibrio económico con desmedro del contratista, analizando las circunstancias fácticas del Contrato No. 494 de 1997 que resultaron probadas en el proceso, para deducir la existencia o no del mencionado fenómeno en dicha relación negocial, concluyendo que a pesar de las variaciones que sufrió en cuanto a las modificaciones y adiciones de ítems de obras que no estaban contratados inicialmente, en realidad la ejecución del contrato se produjo sin que se presentara alteración de la ecuación contractual y en consecuencia, se mantuvieron las expectativas económicas que tenía el consorcio en el contrato de obra pública.
De acuerdo con lo anterior, no puede afirmarse como lo hace el recurrente, que el Laudo haya sido pronunciando en conciencia, puesto que surge de manera evidente el contenido jurídico que sustenta la decisión, sin que resulte procedente entrar a juzgar en este proceso el acierto o desacierto de los razonamientos jurídicos y de la aplicación que de la ley hayan efectuado los árbitros; aún en el evento de que tal aplicación hubiera sido equivocada -hecho que no está contemplado dentro de las causales de nulidad de los laudos arbitrales proferidos para dirimir controversias en materia de contratación estatal-, ello no daría pie para afirmar que se configuró la causal aducida sino todo lo contrario: reafirmaría la realidad advertida de que el fallo sí fue en derecho (...)
De otra parte, con el cargo que el censor hace al laudo, está desconociendo abiertamente que nuestro sistema procedimental acoge, como pauta general, el sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica que, en contraposición al de la tarifa legal, permite que el juzgador aprecie las pruebas dentro de las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia, que fue precisamente el régimen valorativo acogido por el tribunal de Arbitramento al estudiar y analizar las pruebas; siendo palmario, entonces, que según la manifestación del recurrente en este aspecto, su inconformidad se reduce a la valoración que el juzgador hizo de la prueba. (...)
Con respecto a la violación del debido proceso al tenor del art. 29 de la Carta Política, considera la delegada del Ministerio Público que al no estar enlistada como causal en el art. 72 de la ley 80 de 1993, impide el análisis de los hechos que a juicio del recurrente darían lugar a la configuración de la misma, "ya que perentoriamente el recurso tiene que enfocarse respecto de una o de varias de las causales legalmente establecidas para su procedibilidad, sin que admitan circunstancias diversas a las expresadas en la respectiva norma". Además, el recurrente no determinó en forma concreta los cargos contra el laudo, ni separó las causales a que se acogía en cada uno, carga que le correspondía asumir, toda vez que por la naturaleza del recurso no tiene cabida el aforismo iura novit curia y tampoco pueden incluirse causales no alegadas por el recurrente.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Las causales de anulación del laudo arbitral que define las controversias de un contrato estatal.
El recurrente pretende que se anule el laudo proferido el 12 de enero de 2001 por el tribunal de arbitramento que se constituyó para resolver las diferencias que se presentaron con relación a la ejecución del contrato que celebró con el departamento del Huila, para la construcción del alcantarillado de la inspección de guayabal en el municipio de Suaza, toda vez que los árbitros juzgaron la controversia en conciencia y no en derecho, omitieron etapas procesales que vulneraron el debido proceso (art. 29 de la Constitución Política) y profirieron el laudo en forma extemporánea.
El laudo arbitral que dirime un litigio suscitado en desarrollo de un contrato estatal, sólo es susceptible de anularse cuando incurra en cualquiera de las cinco causales que, particularmente, fueron previstas por el artículo 72 de la ley 80 de 1993:
"1o. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
2o. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
3o. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
4o. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
5o. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento."
La sala ha precisado en múltiples oportunidades que en materia del recurso extraordinario de anulación, nuestra legislación dispone que el juez debe examinar única y exclusivamente las causales perentoriamente señaladas como susceptibles de fundar la anulación eventual del laudo, las cuales para el que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas taxativamente en la ley 80 de 1993. No otra explicación tiene la circunstancia de que cuando se trata de contratos estatales el legislador haya dejado por fuera algunas de las causales previstas en el art. 38 del decreto ley 2279 de 1989, hoy recogidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998, procedentes para solicitar la anulación de los laudos arbitrales que diriman conflictos derivados de contratos celebrados entre los particulares, cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisión a estas causales, como sucedió antes de la expedición de la ley 80 de 1993.
Esto significa que las causales de anulación relativas a la anómala constitución del tribunal de arbitramento y la expedición del laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral, no pueden ser alegadas en el recurso de anulación del laudo arbitral que se tramita ante esta jurisdicción y que involucra la solución de conflictos originados en un contrato estatal.
Se aclara sí que cuando se aduce la nulidad del laudo que dirimió una controversia de un contrato estatal con fundamento en la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, pese a no estar dicha causal expresamente señalada en el art. 72 de la ley 80 de 1993, la sala consideró que de resultar el compromiso viciado de nulidad, será inválido asimismo el laudo, declarado de manera oficios.
En tales condiciones, el cargo invocado por el recurrente que el laudo fue extemporáneo, alegado por la vía de la violación al debido proceso, es improcedente, toda vez que no se encuentra previsto como causal de nulidad en el art. 72 de la ley 80 de 1993.
No obstante lo que se deja dicho, en el caso concreto se evidencia, además, la contradicción del recurrente al formular el cargo, toda vez que de una parte aduce que los árbitros tenían un término de seis meses para proferir el laudo y de la otra, que de acuerdo con lo estipulado en el contrato disponían de "tres días para proferir la decisión".
En la cláusula décimo novena del contrato se estableció que los árbitros dispondrían de veinte (20) días para proferir la decisión (y no de tres días como lo indicó el recurrente), pero dicho término fue modificado por la voluntad de las partes en la primera audiencia de trámite por el "establecido legalmente, o sea seis (6) meses" (fls. 98 y 215). No puede perderse de vista la facultad que la ley otorga a los árbitros de las controversias derivadas de un contrato estatal de "ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo" (inciso 4 art. 70 ley 80 de 1993), lo cual no ocurre en el proceso arbitral frente a un contrato privado, en tanto allí son las partes o sus apoderados quienes pueden disponer si el término para proferir el laudo debe ser ampliado (art. 103 ley 23 de 1991; art. 126 decreto 1818 de 1998).
Tampoco puede invocarse como causal de nulidad del laudo arbitral la violación del debido proceso, con fundamento en el mandato constitucional del art. 29.
La sala ha desechado esta causal de nulidad del laudo arbitral por las mismas razones: no está prevista como tal y al respecto ha dich:
"En materia del recurso extraordinario de anulación, nuestra legislación acogiendo el principio de taxatividad de las nulidades procesales, dispone que el juez debe estarse única y exclusivamente a las causales perentoriamente señaladas como susceptibles de fundar la anulación eventual del laudo, y de ninguna manera, mediante la utilización del concepto genérico de violación al debido proceso.
Con mayor razón habrá de desecharse la posibilidad de invocar una causal genérica, así sea bajo el ropaje de la llamada nulidad supralegal, que el recurrente resalta como violación del debido proceso.
La Sala ha manifestado al respecto lo siguiente:
"…en el campo de las nulidades procesales el juez no se puede salir de las normas legales que desarrollan el principio del debido proceso. Por eso el artículo 29 de la Constitución de hoy (26 de la anterior) no puede considerarse como una causal autónoma de nulidad. No, esa norma no es mas que la justificación mediata de las nulidades
No obstante, se agrega que de igual manera procede la causal de nulidad de pleno derecho por la obtención de prueba con violación del debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Constitución, pues si bien es cierto que las causales de nulidad son las establecidas taxativamente en la ley, lo cual contribuye "a la realización jurídica y material del debido proceso y a la seguridad jurídica", la disposición constitucional citada establece una causal adicional que por mandato del artículo 4 ibídem impera sobre cualquiera otra disposición de orden inferior. La causal de nulidad referida afecta sólo la prueba viciad o puede comprometer la decisión cuando aquélla constituye su fundamento. Al respecto la Corte Constitucional al decidir sobre la acción de inexequibilidad presentada contra la expresión "solamente" contenida en el inciso primero del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil consideró:
"Con fundamento en lo anterior, estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia.
2. El laudo arbitral fue expedido en derecho y no en conciencia
Afirma el recurrente con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del art. 72 de la ley 80 de 1993 que el laudo impugnado fue en conciencia y no en derecho, por cuanto el tribunal "descartó de manera radical y definitiva las pruebas que se practicaron a lo largo de la actuación procesal"; que no les dio el valor correspondiente; que desconoció el carácter público de muchos de los documentos; que se separó y dejó de lado la ley sustantiva aplicable al caso y que la decisión se produjo "en contra de estipulaciones y normas claramente definidas".
En relación con el alcance de esta causal ha dicho la sala:
" (...) La Ley 446 de 1998 en su art. 111, recogido en el art. 115 del decreto 1818 de 1998, establece que el arbitraje como mecanismo viable para la solución de conflictos de carácter transigible, puede ser "en derecho, en equidad o técnico" y si bien con respecto al arbitraje en derecho señala que "es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente" y el arbitraje en equidad "aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad", concretamente no hace referencia al arbitraje en conciencia como si lo hacía el art. 96 de la ley 23 de 1991: "El arbitramento podrá ser en derecho, en conciencia o técnico", lo cual significa que en el régimen actual el laudo en equidad es el conocido como laudo en conciencia.
Sin embargo, de acuerdo con el art. 70 de la ley 80 de 1993, cuando se trate de dirimir las controversias que surjan de un contrato estatal por medio del arbitraje, el laudo siempre será en derecho (sin perjuicio del técnico que las partes pacten para resolver las diferencias de carácter exclusivamente técnico), como única categoría de arbitramento reconocido por la ley de contratación estatal (...)
En estas condiciones, el arbitramento en conciencia está proscrito en relación con los procesos arbitrales en los que se diriman las diferencias que surjan de un contrato estatal y esa es la razón por la cual es causal de anulación del laudo.
Sobre los fallos en derecho y en conciencia la jurisprudencia de esta sección ha señalado las siguientes diferencia:
"(…)
Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.
En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente mas amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene La facultad de decidir "ex quo et bono", locución latina que quiere decir "conforme a la equidad o según el leal saber y entender" (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181.).
Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.
Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero-composición, según la terminología del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos así: a) por auto-composición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliación o la transacción); y b) por etero composición ( decisión de árbitros, por ejemplo).
(…)
Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.
(…) sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos".
(…)
La motivación de los fallos no está sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivación obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasión racional o sana crítica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lógica, la experiencia. y la sicología. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialéctica, de la experiencia común y del criterio moral que haya producido la convicción. La libre convicción es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento (H. Morales III Congreso Académico Nacional de Jurisprudencia)" .
Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos"
Para la sala el cargo no debe prosperar por la siguientes razones:
En el laudo cuestionado se observa que el tribunal de arbitramento convocado para dirimir las diferencias suscitadas entre el Departamento del Huila y el consorcio convocante con ocasión de la ejecución del contrato No. 494 de 1997, asumió competencia para resolver si con base en las pretensiones de la demanda se había presentado una mayor cantidad de obra en el referido contrato y por consiguiente, debía imponer la condena correspondiente a la entidad convocada.
El tribunal examinó, en primer lugar, de acuerdo con el material probatorio arrimado y practicado en el proceso, en cuál de los áleas administrativos causantes de la alteración del equilibrio financiero del contrato podían enmarcarse las pretensiones de la parte convocante y luego de ubicarlas en la potestas variandi, analizó las circunstancias fácticas que rodearon la ejecución del contrato para determinar si había alteración del equilibrio financiero inicial que afectara al contratista y le fuera imputable a la administración departamental.
Tuvo en cuenta que la ejecución del objeto del contrato No. 494 del 17 de diciembre de 1997 fue "a todo costo"; que el 11 de febrero de 1998 el consorcio contratista solicitó a la interventoría la revisión de los precios unitarios, debido a que se estaba produciendo un desequilibrio económico-financiero porque el anticipo sólo se recibió el 3 de febrero de 1998 y las obras no se habían comenzado por causas ajenas a su voluntad.
Como resultado de esta petición, el 14 de abril de 1998 se suscribió "el acta de modificación, justificación, creación de nuevos items y APROBACIÓN DE MAYORES CANTIDADES DE OBRA DE UN CONTRATO, mediante la cual "se rediseñó el contrato debido a que los estudios que tenían para el sistema de alcantarillado databan de 1991". Resaltaron los árbitros que allí se creó el item de excavaciones y se dispuso que para compensar al contratista no se ejecutaría la totalidad del proyecto contratado, "manteniéndose el precio inicial del contrato".
Encontró el tribunal por diferentes medios de prueba que la voluntad de la administración fue no variar el valor del contrato, "razón por la cual siempre que se crearon o modificaron nuevos items, se utilizó la figura de la compensación, denominación que se le dio a la supresión, variación, o modificación de items para lograr el objeto contractual", circunstancia que nunca fue objetada por el contratista y el cual, por el contrario, le manifestó a la interventoría que "ante el incumplimiento de la comunidad, el consorcio realizará las obras a ella asignada, hasta copar el valor inicial del contrato, para que no continúe el desequilibrio económico".
Como consecuencia de lo anterior, encontró que las partes firmaron el 22 de septiembre de 1998 un otrosí al contrato "entregándole al consorcio contratista toda la ejecución de la labor encomendada a la comunidad, sin que en su realización se altere el valor total del contrato".
Como quiera que las diferencias surgidas entre la administración y el consorcio contratista se centraban en que éste alegaba haber ejecutado una mayor cantidad de obra en el ítem excavaciones y tapado de brechas, teniendo en cuenta que en el terreno se encontró un 50% de roca y un 50% de peñón, así como los posibles perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la comunidad, el tribunal de arbitramento, luego de examinar todas las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que no debía prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:
- Porque la administración departamental había resuelto oportunamente todas las reclamaciones del contratista relacionadas con la mayor cantidad de obra e inclusive "la interventoría le había aceptado un mayor volumen de obra, que se tradujo en un ancho mayor al inicialmente pactado".
- Porque no le era imputable a la administración la discusión que se suscitó en el decurso del proceso referente al ancho del balde de la máquina retroexcavadora, el cual por ser más angosta la brecha recogía un mayor volumen de tierra del requerido.
- Si bien fue cierto que en algunos tramos se encontró roca, había pruebas en el expediente que permitían concluir que esa situación fue atendida oportunamente por la administración a través de la figura de la compensación, no obstante que las excavaciones fueron contratadas a todo factor. En la bitácora, por ejemplo, aparecía "que se le compensó con 40 horas del trabajo realizado por la máquina Hitachi" y el consorcio contratista aceptó esta compensación.
- Fue cierto que la comunidad incumplió; pero también lo fue que el contratista realizó la actividad que le correspondía, "pero esto se compensó porque se disminuyeron los tramos contratados", con lo cual no se varió el valor del contrato. No obstante que había una reclamación del contratista en la cual solicitó a la administración el pago de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento de la comunidad, "traducidos en el pago a trabajadores que no pudieron cumplir la labor encomendada," que aquélla no resolvió, no había en el expediente prueba alguna que acreditara el supuesto fáctico ni su cuantía.
- No resultaron de recibo las manifestaciones del contratista de que "desconocía la formación del terreno", toda vez que no había prueba que contrariara esta afirmación; por el contrario, debía tenerse en cuenta que el contratista al asumir las actividades de la comunidad, "ya necesariamente conocía la topografía del terreno, dado que la misma comunidad ya había realizado excavaciones que determinaban la contextura del terreno en donde se iba a ejecutar la obra y el mismo consorcio ya estaba ejecutando obra en el mismo terreno."
- No era dable condenar a la administración departamental al pago de indemnización alguna a favor del contratista, toda vez que las variaciones introducidas al contrato No. 494 de 1997 y fundamentalmente las que se derivaban del otrosí del 22 de septiembre de 1998, no alteraron el valor del contrato y "no tuvieron una incidencia directa e inmediata en la economía contractual en razón a que no ocasionó un mayor costo o correlativamente una disminución a sus utilidades".
- Consideró el tribunal que la supresión de items y la compensación por unos nuevos pudieron afectar la ecuación costo beneficio del contrato, "pero en el proceso de negociación interpartes... entre la entidad y el consorcio éste último con la suscripción del convenio así como de toda la prueba recaudada en el proceso", demostraba que éste aceptó y por tanto comprometió su voluntad negocial "sin que se evidencie la existencia de vicios que hubieran podido afectar el consentimiento del contratante".
- Tampoco se podía derivar el desequilibrio económico del contrato de la afirmación del contratista de que presentó un presupuesto para la ejecución del contrato inferior al que realmente consultaba la realidad, con el argumento de que de haber sido superior lo habrían descalificado.
De los planteamientos anteriores, extraídos del laudo arbitral que se impugna, se aprecia claramente su juridicidad frente al ordenamiento positivo vigente, ya que el tribunal de arbitramento se atuvo a la voluntad de las partes, en tanto de varios de los documentos de la relación contractual se desprendía que si bien hicieron modificaciones al contrato, la intención siempre fue la de "no variar el valor del mismo" y esto conducía, como lo interpretaron los árbitros, que si una obra del contrato se suprimía para darle cabida a una nueva, su valor se mantendría en los términos originales con fundamento en la "compensación" que siempre se invocó por las partes.
Que el tribunal de arbitramento haya concluído que las partes convinieron que el valor del contrato no se modificaría no significa que se hubiera proferido el laudo en conciencia, pues con criterio jurídico y previo el análisis del material allegado y recaudado en el proceso negaron las pretensiones de la demanda.
De lo anterior se infiere que el laudo se profirió en derecho y no en conciencia. De no haber sido así, no se hubieran efectuado las reflexiones jurídicas que se hicieron en el laudo para refutar los argumentos de las partes.
Para que se configure la causal segunda de anulación del laudo prevista en el art. 72 de la ley 80 de 1993 es necesario que la separación de los árbitros de la aplicación de las reglas de derecho "aparezca manifiesta en el laudo", y en el que se examina no se evidencia tal despropósito de los árbitros.
No significa lo anterior que la Sala comparta las valoraciones jurídicas efectuadas por el Tribunal al decidir el fondo del asunto, pero las limitaciones propias del recurso incoado no le permiten examinar la decisión con la amplitud del recurso de apelación.
Observa la Sala que el recurrente en realidad pretende cuestionar las conclusiones jurídicas del laudo, el cual, de acuerdo con lo expresado, no puede impugnarse por razones de mérito tendientes a establecer si el tribunal obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuestas. Definir si fue correcta o no la interpretación que hizo el tribunal del marco normativo que sirvió de sustento a su decisión, sería revisar el mérito del asunto, lo cual escapa a la competencia del juez administrativo en el trámite del recurso de anulación.
Visto lo anterior, la Sala concluye que el laudo se dictó en derecho y que más bien la inconformidad del recurrente se traduce en la valoración del material probatorio efectuada por el tribunal. De las conclusiones extraídas del laudo arbitral citadas en esta providencia, se evidencia una apreciación de las pruebas por parte del tribunal ajustada al mandato del art. 187 del Código de Procedimiento Civil.
Consecuente con lo expresado, estima la Sala que el cargo no prospera.
3. Costas.
De acuerdo con el inciso 3o del art. 39 del decreto ley 2279 de 1989 (165 del decreto 1818 de 1998) "cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente", norma que resulta aplicable al presente recurso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de anulación del laudo arbitral proferido el 12 de enero de 2001 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre el consorcio José Mauricio Andrade Monje e Iván Javier Puentes Rodríguez. y el Departamento del Huila.
SEGUNDO: Condénase en costas al consorcio recurrente.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA
RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.
Presidente de la Sala
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.
Ausente
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
NOTAS DE PIE DE PAGINA
1 En la primera audiencia de trámite efectuada el 2 de mayo de 2000, las partes de común acuerdo, modificaron el término para proferir el laudo por el de seis meses establecido en la ley (fl. 215).
2 En este sentido pueden verse las sentencias del 27 de abril de 1999 (exp. 15.623); 18 de mayo de 2000 (exp. 17.797); 19 de junio de 2000 (exp. 16.724); 18 de febrero de 2001 (exp. 18.411) y 14 de junio de 2001 (exp. 19.334).
3 Sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973.
4 Sentencias del 25 de febrero de 1999 (Exp. 14.499) y 19 de junio de 2000 (Exp. 16.724).
5 Sentencia de esta sección del 3 de abril de 1992, exp: 6695
6 Ver sentencia de la Corte Constitucional C-037 del 19 de febrero de 1996.
7 Sentencia C-491 del 2 de noviembre de 1995.
8 Sentencia 3 de abril de 1992. Exp. 6695.
9 Sentencia del 24 de mayo de 2000, exp. 15.097. Sociedad General de Provisiones Ltda. contra el Instituto de Seguros Sociales.
