CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ.
REF.: Expediente No. 11.477
ACTOR: EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA.
DEMANDADO: CONSORCIO HISPANO ALEMÁN.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 14 de septiembre de 1995, mediante la cual, se dispuso:
" 1o.- No prosperan las excepciones propuestas.
" 2o.- Declárase nula la estipulación contenida en la Cláusula Octava del Contrato Adicional al Contrato 49 de 1984, celebrada el 13 de febrero de 1992 entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada y el Consorcio constituído mediante documento suscrito el día 16 de junio de 1983, e integrado por las siguientes empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMENS AKTIENGELLSCHAFT, DICKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICA INDUSTRIALES S.A, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. ENTRECANALES Y TAVORA S.A., enseñada así:..
" 3o. Declárase nulo el convenio contenido en el documento "Procedimiento acordado para la Integración y Funcionamiento de los Componedores" suscrito el 2 de Junio de 1993, y del siguiente contenido:..
" 4o. Declárase nulo el acuerdo contenido en el documento denominado Acta de Madrid suscrito el 4 de Junio de 1993, en estos apartes:
" b) El tercero de los amigables componedores no podrá ser de nacionalidad francesa.
" c) A falta de acuerdo para el nombramiento del tercero de los amigables componedores, hará la designación la Cámara de Comercio Internacional de París - C.C.I.
" 5o. Se dará cumplimiento a este fallo en los términos estipulados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo."
En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de febrero de 1994, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el art. 87 del C.C.A., la empresa estatal EMPRESA DE TRANSPORTE MASIVO DEL VALLE DE ABURRA LTDA., formuló demanda en contra del Consorcio HISPANO - ALEMAN integrado por: MAN AKTIENGESELLSCHAFT,SIEMENS AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFTT, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., y ENTRECANALES Y TAVORA S.A., para que se hicieran las siguientes declaraciones:
" PRIMERA. Que se declare la nulidad absoluta de la estipulación contenida en la Cláusula Octava del contrato adicional al contrato 49 de 1984, celebrado el 13 de Febrero de 1992 entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., y el consorcio constituido mediante documento suscrito el día 16 de junio de 1983, e integrado por las siguientes empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMES AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., ENTRECANALES Y TAVORA S.A., por cuanto su objeto es contrario a normas de derecho público colombiano.
" La cláusula Octava del Contrato Adicional celebrado entre las partes del contrato 49 de 1984 el 13 de Febrero de 1992 es del siguiente tenor:
....
" SEGUNDA. Que se declare la nulidad absoluta del convenio contenido en el documento " Procedimiento acordado para la integración y funcionamiento de los componedores" suscrito entre las partes el 2 de junio de 1993, por ser un desarrollo de la Cláusula Octava del Contrato Adicional celebrado por las partes el 13 de Febrero de 1992 y por ser igualmente violatorio de normas de derecho público.
" El texto de Procedimiento acordado para la integración y funcionamiento de los componedores, es el siguiente:
......
" TERCERA. Que se declare la nulidad absoluta del acuerdo contenido en el documento denominado Acta de Madrid suscrita el 4 de Febrero de 1993, en la parte que a continuación se transcribe:
".. b) El tercero de los amigables componedores no podrá ser de nacionalidad francesa.
" c) A falta de acuerdo para el nombramiento del tercero de los amigables componedores, hará la designación la Cámara de Comercio Internacional de París - C.C.I.-.."
" Lo anterior, por constituir un desarrollo del acuerdo sobre amigable composición pactado en la Cláusula Octava del Contrato Adicional referido y por tanto, ser igualmente violatorio de normas de derecho público.
" CUARTA. Que como consecuencia de las anteriores peticiones y por razón de los efectos de las nulidades solicitadas, se declare que el convenio sobre sometimiento a la decisión de amigables componedores y sucedáneamente a tribunal de arbitramento internacional, de las diferencias surgidas entre las partes del contrato 49 de 19 de julio de 1984, conforme a la cláusula Octava del contrato adicional de Febrero 13 de 1992, no tuvo existencia jurídica ni produjo efecto alguno sobre la vigencia, eficacia y validez de los 18 reclamos del Consorcio Hispano Alemán a la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, mencionados en dicha cláusula."
Para fundamentar las pretensiones se narró que la Empresa de transporte Masivo del Valle de Aburrá es una sociedad de responsabilidad limitada constituida entre el Departamento de Antioquia y el Municipio de Medellín, mediante la escritura No. 1020 de 31 de mayo de 1979, cuyo objeto es la planeación, construcción, operación y administración del sistema de transporte masivo para el Valle de Aburrá.
Que el consorcio Hispano Alemán está constituido por las siguientes empresas: MAN AKTIENGESELLSCHAFT, SIEMES AKTIENGESELLSCHAFT, DYCKERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHAFT, APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., ENTRECANALES Y TAVORA S.A.
Que entre la empresa estatal y el consorcio se celebró el contrato No. 49 de 1984, cuyo objeto consiste en la realización del diseño detallado, la construcción de las obras en los distintos ramos de la ingeniería, el suministro, transporte y nacionalización de equipos, elementos y materiales, el montaje, la entrega y la puesta en funcionamiento del metro para el Valle de Aburrá, la capacitación del personal y la ejecución de las obras civiles y complementarias, de conformidad con los precios, las especificaciones y los demás documentos que hacen parte de dicho contrato y sus modificaciones.
Que el plazo inicial fue de 54 meses contados a partir de la orden de iniciación de trabajos dada por la empresa estatal, el 30 de abril de 1985; plazo que fue adicionado en varias oportunidades hasta llegar al 17 de febrero de 1992, fecha en la que mediante contrato adicional se amplió por 38 meses más contados a partir del 14 de febrero de 1992.
Que el régimen jurídico aplicable a ese contrato lo era el decreto 222 de 1983, vigente al momento de su celebración, dado que en la cláusula 32 se convino que el contrato se regiría por las leyes de la República de Colombia y el consorcio renunció a intentar reclamación diplomática en lo tocante a derechos y deberes derivados de ese contrato, salvo en el caso de denegación de justicia.
Que para la solución de las diferencias surgidas entre las partes, durante la ejecución y hasta la liquidación definitiva del contrato, en la cláusula 44 se convino diferir su decisión a un tribunal de arbitramento nacional.
Que desde el comienzo el consorcio presentó reclamaciones a la empresa estatal, numeradas del 1 al 18. Tales reclamaciones no fueron atendidas por carecer supuestamente de fundamento; y, mediante la resolución 975 de 1991, se decretó la caducidad administrativa del contrato. Esa decisión fue revocada por medio de la resolución 1145 de 1992.
Que en aras del interés general y en procura de superar la parálisis de las obras, el 13 de febrero de 1992 se celebró entre las mismas partes el contrato adicional al No. 49 de 1984, en el cual se acordó ampliar el plazo en 18 meses y también se convinieron precios para ítems nuevos.
Que en ese contrato se convino además, someter a la decisión de amigables componedores, los 18 reclamos presentados por el consorcio, y que para el caso de que aquellos no los dirimieran, se someterían a Tribunal de Arbitramento Internacional, estipulación que modificó en lo pertinente aquella contenida en la cláusula 44 del contrato, al sustraer del tribunal de arbitramento nacional el tema relacionado con los 18 reclamos.
Que el 2 de junio de 1992, las partes suscribieron el documento denominado "Procedimiento acordado para la integración y funcionamiento de los componedores."
3- Normas violadas y el concepto de violación.
Asegura la parte actora que la cláusula Octava del contrato adicional celebrado el 13 de febrero de 1992, viola las siguientes normas:
C. Nacional (1886): arts. 99, 100, 116 de la Constitución Política de 1.991
D.L. 222/83: arts. 74 y 76
Ley 80 de 1993: art. 78 en relación con la aplicación del art. 51 del D.L. 2279 de 1989.
Explica la demandante que la cláusula Octava del contrato adicional así como los convenios celebrados con base en ella, son nulos de nulidad absoluta, porque al momento de su celebrarción, en parte alguna la legislación colombiana autorizaba a las entidades públicas para celebrar convenios que implicaran someter la decisión de controversias surgidas de la ejecución de un contrato a la amigable composición. Además de que, la forma como fue pactada la amigable composición al permitir a los componedores decidir por mayoría, desnaturaliza la figura.
En relación con el Tribunal de Arbitramento Internacional pactado como sucedáneo de la amigable composición, la actora señaló que ese convenio es nulo porque confiere autoridad o jurisdicción a personas extranjeras, con lo cual resultan infringidos los artículos 11 de la Constitución de 1886 y 100 de la de 1991 normas, que reservan a los nacionales el ejercicio de los derechos públicos, uno de los cuales es el ejercicio de autoridad o jurisdicción.
Agregó que el arbitraje internacional no estaba permitido en el Decreto 222 de 1983.
Por último la demandante señaló que si el convenio sobre amigable composición es nulo, el arbitraje resulta no viable, dado que la voluntad contractual estipuló como condición para su existencia, que los amigables componedores se integraran, consideraran y se pronunciaran sobre los 18 reclamos, sin llegar a decidirlos total o parcialmente.
Notificada la demanda a todas las sociedades integrantes del consorcio demandado, se le dió respuesta a través de tres memoriales diferentes, a saber:
a- APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A.
Propuso la excepción de falta de jurisdicción, por estimar que la decisión de esta controversia era propia de un tribunal de arbitramento, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 44 del contrato. Luego señaló que la cláusula 8 del contrato adicional se ajusta exactamente a las previsiones del decreto 2279 de octubre 7 de 1989, y a la ley 39 de noviembre 20 de 1990. Indicó que el decreto 222 de 1983 no prohibía, ni expresa, ni tácitamente, la figura de la amigable composición.
Expuso que las normas procedimentales de acuerdo con lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887, no solo son de aplicación inmediata, sino que extienden retroactivamente sus efectos para cubrir situaciones constituidas con referencia del pasado, porque en materia de normas procedimentales no existen derechos adquiridos, ni la posibilidad de iniciar juicios con base en métodos o teorías caducas.
A título de excepción propuso la de falta de interés jurídico para interponer la acción, porque al no haber utilizado la figura de los amigables componedores para dirimir las controversias entre las partes, no se ha podido causar detrimento a ninguna de ellas.
Al tenor del art. 1603 del C. Civil, respondió la actitud de la entidad actora al demandar la nulidad de una cláusula que fue redactada, impuesta y desarrollada por ella misma.
b.- ENTRECANALES Y TAVORA S.A. - DICK ERHOFF & WIDMANN AKTIENGESELLSCHARFT y FOMENTO DE CONSTRUCCIONES CONTRATA S.A.
Se opusieron a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, porque los convenios demandados no superan la ley, y solo se enmarcan en principios que inspiran la contratación en el derecho público y la filosofía inherente a la ágil solución de conflictos.
En el escrito de respuesta se hizo una distinción entre las figuras de la amigable composición y el arbitramento, puntualizando que en la primera las partes someten a terceros la solución de conflictos de manera que su decisión es obligatoria, los componedores no son jueces sino mediadores y su decisión obliga en la medida en que representan a las partes, contrario a lo que sucede en el arbitramento donde los árbitros son jueces.
Defendieron la legalidad de los convenios demandados, alegando que era posible pactar la amigable composición, dado que ese mecanismo no era prohibido por la ley, y por tanto es válido el pacto al respecto. Igualmente se argumentó para defender la validez de ese pacto, que cuando fue celebrado ya estaba vigente el decreto 2279 de 1989, legislación que permite esta figura, así como la del arbitramento internacional. Señaló que en caso de aceptarse que la cláusula fuera nula por violación del decreto 222 de 1983, la nulidad quedaría saneada por la ley 80 de 1993 que sí la autoriza. Como sustento de esta última afirmación fue citado el art. 106 del C. de Comercio.
- MAN AKTIENGESELLSCHARFT.
Esta sociedad indicó que no se puede con base en el art. 87 del C.C.A., pedir la declaratoria de inexistencia jurídica del convenio, porque esa acción es para declarar la existencia de los contratos, y no su inexistencia.
Puso de presente que los amigables componedores pueden no ser abogados, especialmente cuando los reclamos discutidos tienen un contenido técnico cuyo conocimiento no es tan familiar a los profesionales del derecho. Agregó que de una deducción extensiva y sistemática de la ley 80 de 1993, la amigable composición allí contemplada surge de manera transparente e inequívoca al contrato 49, sin que se viole el art. 78 de la ley 80. Señaló que debe tenerse en cuenta que la intención clara de esa ley, es que las diferencias entre los contratantes sean resueltas con procedimientos ágiles de arreglo directo, entre ellos la amigable composición.
Por último también puntualizó que el decreto 222 de 1983 no prohibió la amigable composición, y que además es posible la participación de extranjeros en la amigable composición porque no se trata de ejercer jurisdicción.
A título de excepciones propuso las siguientes:
Error en la acción interpuesta.
Inepta demanda
Falta de competencia
Falta de causal de nulidad.
En el término que el a quo concedió para alegar, el señor agente del Ministerio Público se pronunció a favor de la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sus principales argumentos pueden resumirse así:
Tiene razón el demandante al afirmar en relación con la amigable composición: que no era válida en el tiempo en que se pactó; que la decisión por mayoría de los amigables componedores va en contra de su naturaleza; y que no se pueden sustraer tales resoluciones a la profesión de abogado.
Dijo que al contrato No. 49 de 1.984 no le es aplicable el decreto 2279 de 1989, porque la ley 30 de 1987 en virtud de la cual fué proferido, le concedió facultades extraordinarias al ejecutivo para proferir el mencionado decreto, otorgó tales facultades para implementar sistemas de solución de conflictos entre particulares.
Señaló que no es válido afirmar en el campo del derecho público, que si algo no está prohibido, está permitido, porque a diferencia de lo que sucede con los particulares, los entes y funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que expresamente les está permitido.
Agregó que aún admitiéndose que la ley 80 de 1993 validó la cláusula, le asiste razón el demandante cuando dice que la decisión por mayoría pugna con la naturaleza de la amigable composición, porque los amigables componedores propugnan la avenencia entre las partes para dirimir amistosamente los conflictos que ellas sometan a su decisión. Señaló también que no es posible que uno de los componedores no sea abogado, porque el fallo en derecho está reservado solo para quienes sean abogados.
En cuanto al Tribunal de Arbitramento Internacional, manifestó que antes de la ley 80 de 1993 no era permitido en la contratación estatal, por cuanto el decreto 222 de 1983 determinó el sometimiento de los contratos a la ley y a los tribunales Colombianos lo cual le permitió concluir que la convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales y extranjeras adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento internacional, el 10 de julio de 1958 e incorporada a nuestra legislación mediante la ley 39 de noviembre 20 de 1990, no es aplicable a la contratación administrativa, por cuanto su campo de aplicación se limita al arbitramento comercial internacional.
El a quo en primer lugar despachó desfavorablemente las excepciones de error en la acción interpuesta, inepta demanda, y falta de competencia. En relación con la primera, se remitió a lo dicho al decidir el recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda, en el cual se concluyó que la acción contractual era la idónea para formular las pretensiones presentadas. La de inepta demanda también la desestimó porque dada la trascendencia del proceso, era obvio que el asunto es de doble instancia. En cuanto a la falta de competencia del demandante para formular las pretensiones incoadas, porque para el efecto se necesitaba la autorización de la junta directiva de la entidad, indicó que de un lado esa era una mera apreciación subjetiva, y que de otro, de todo lo actuado especialmente en la audiencia de conciliación, resultaba evidente que todos los cuadros superiores que conforman la entidad demandante, están comprometidos con el resultado de la controversia.
Sobre el fondo del asunto empezó por reseñar que el Tribunal Administrativo de Antioquia autorizó el contrato fuente de este proceso, después de efectuar su revisión de legalidad. Luego transcribió las que a su juicio son las cláusulas de ese contrato que se necesitan para dirimir el proceso. La transcripción correspondió a las cláusulas 42 sobre jurisdicción, sometimiento a las leyes colombianas y renuncia de la contratista a intentar reclamaciones diplomáticas; 44, compromisoria, según la cual las diferencias que se presentaran, con excepción de aquellas a que se referían las cláusulas anteriores, serían sometidas a tribunal de arbitramento; y, 47, aplicabilidad al contrato del decreto 222 de 1983.
Luego de analizados los elementos que informan el proceso, y que le sirvieron para acceder a las pretensiones de la demanda, el a quo entendió que el convenio celebrado en 1992 era otro contrato, por lo menos en cuanto a las regulaciones legales. Así mismo concluyó que en el año de 1984 y en el año de 1992, existían normas que obligaban a observar de manera diferente las voluntades contractuales.
Aceptó el argumento de la demandante en el sentido de que en el derecho público los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que la misma ley o el reglamento autorizan. Con base en esa premisa interpretó el art. 74 del decreto 222 de 1983 en el cual se estableció el sometimiento de los contratos celebrados por el Estado a la ley colombiana y a la jurisdicción de los tribunales colombianos, norma que fue llevada a la cláusula 42 del contrato 49 de 1984. Destacó que en ese contrato las partes se estuvieron a lo dispuesto en el art. 76 del Decreto 222 de 1983 en relación con la cláusula compromisoria, decreto que no previó la amigable composición, porque ésta no existía para las entidades públicas; además el convenio adicional repudia el Tribunal de arbitramento nacional para hablar de uno internacional.
Concluyó que no es posible fundamentar la legalidad de la cláusula 8 del contrato adicional en el decreto 2279 de 1989, porque a través de esa normatividad solo se reglamentó la solución de conflictos entre particulares, por cuanto la ley 30 de 1987 que confirió facultades al ejecutivo para dictar el decreto 2279 de 1989, se refirió únicamente a conflictos entre particulares.
Determinó que la forma como se pactó la amigable composición desnaturaliza la figura, porque en los términos pactados tiende más a un tribunal de arbitramento, que al introducir en su integración a un extranjero, quebranta el ámbito de la jurisdicción colombiana consagrada en claros preceptos constitucionales y legales. Estableció entonces que esa cláusula, en cuanto toca con la amigable composición, es ilegal al someter a la mayoría de los componedores la decisión de los puntos, que un árbitro no sea abogado; y, al permitir que un árbitro sea extranjero, con lo cual superó los artículos 74 y 76 del D.L. 222/83, en aspectos jurídicos tan vitales como la jurisdicción.
En cuanto al arbitraje internacional pactado, encontró que como este era subsidiario de la amigable composición, es decir que no tiene entidad autónoma, adolecía del mismo vicio que la figura principal. Por último, puso de presente que, de acuerdo con lo expuesto en la audiencia de conciliación, ya las partes regresaron a lo consagrado en el art. 44 del convenio inicial, es decir, a dirimir los reclamos a través de un tribunal nacional.
Fueron presentados dos. Uno a nombre de las sociedades ENTRECANALES y TAVORA S.A., DYCKERHOF & WIDMANN, AKTIENGESELLSCARFT y FOMENTO DE CONTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.; el otro a nombre de APLICACIONES TECNICAS INDUSTRIALES S.A. sucursal Colombia.
Para fundamentar el primero se expuso que al momento de entrar en vigencia la ley 80 de 1993 no se había iniciado proceso de solución de diferencias entre las partes, por tanto cualquier procedimiento que se inicie con posterioridad a su vigencia, está regido por la nueva ley, puesto que la antigua en materia de procesos contractuales solamente rige para los procesos ya iniciados. Insistió en la legalidad de aplicar la ley 80/93 a los aspectos procesales.
Recordó el principio pacta sunt servanda para afirmar que en una sociedad en donde no se respeta lo pactado, no tendrá orden jurídico. Destacó que se pide una sanción de nulidad para una conducta que hoy no solamente no está prohibida, sino que está considerada por el legislador como recomendable, art. 68 de la ley 80 de 1993.
Señaló que a la validez de la cláusula impugnada se llega igualmente a través del art. 106 del C. de Comercio, que consagra un caso en el cual una conducta prohibida se convierte en permitida entre el momento de suscripción de un contrato y su cumplimiento. Señaló que se hace necesario acudir a la analogía y a los principios generales de derecho con base en los cuales es válida la aplicación del art. 106 del C. de Comercio.
Recabó el argumento de que la amigable composición es diferente del arbitramento, y que es de su naturaleza que haya recíprocas concesiones; que los componedores no son jueces mientras que por el contrario el arbitramento es una manera jurisdiccional de solucionar los conflictos.
En la sustentación del otro recurso de apelación también se defendió la legalidad de la cláusula octava del contrato adicional, con el argumento de que es legal porque cumplió con las previsiones del decreto 2279 de 1989 y de la ley 39 de noviembre 20 de 1990. Se recordó que la amigable composición en Colombia ha tenido dos momentos; el primero como institución de naturaleza cuasi atípica de orden privado, que se presentó hasta el decreto 2279 de 1989, y el segundo de ese decreto en adelante. La amigable composición no era mas que una forma especial de hacer transacción difiriendo en terceros la composición de divergencias. La transacción por su parte era un contrato de derecho privado de la administración que se regia por las normas civiles y comerciales, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 16 del decreto 222 de 1983. A la fecha de la firma del acuerdo adicional estaban incorporadas al ordenamiento jurídico colombiano, sistemas para la solución de conflictos, como la conciliación y la amigable composición.
Insistió en que aún en caso de admitirse la existencia de la nulidad, esta quedaría saneada de acuerdo al art. 106 del C. de Comercio, pues el orden jurídico vigente ya permite la amigable composición, y como el art. 68 de la ley 80 de 1993 es de carácter procesal, es por tanto de aplicación inmediata, de acuerdo al art. 78 de la misma ley. Además la ley 39 de 20 de noviembre de 1990 que permite el arbitramento internacional, es aplicable a la contratación administrativa en conformidad con lo dispuesto en el art. 8 de la ley 153 de 1887, en virtud del cual donde el legislador no distingue, no le es dable hacerlo al intérprete.
En relación con la ley 80 de 1993 señaló que en el art. 68 prevé los mecanismos de solución directa de las controversias contractuales, las cuales son válidas entre las partes de acuerdo al art. 78 de la misma ley, por tratarse de normas procesales de aplicación inmediata.
6- La actuación en esta instancia.
En el término que el ad quem concedió para alegar, la señora Procuradora Sexta Delega ante esta corporación Dra. Inés Hurtado Cubides consideró que la sentencia del a quo debía ser íntegramente confirmada. Para llegar a esa conclusión señaló que el pacto sobre los mecanismos de solución de conflictos en relación con los contratos celebrados en vigencia del decreto 222 de 1983, no dependía de la libre autonomía de las partes, sino que estaba regulado por el art. 76 del estatuto, en cual se permitía la solución directa mediante el acuerdo de voluntades, el tribunal de arbitramento y por último acudir a la jurisdicción. Señaló que la figura que es materia de discusión, es decir la amigable composición no fue contemplada por el estatuto contractual como mecanismo de solución de conflictos surgidos de la relación negocial.
Respaldó el planteamiento del a quo en el sentido de que los funcionarios públicos sólo pueden actuar en los términos que legalmente estén autorizados, so pena de incurrir en extralimitación de funciones. Así mismo compartió la conclusión en el sentido de que el decreto ley 2279 de 1989 no le es aplicable a la contratación estatal, habida cuenta de que al hablar de la amigable composición refiriéndose a conflictos entre las partes, expresamente se refiere a conflictos entre particulares.
Por último indicó que con la expedición de la ley 80 de 1993 no se puede afirmar que se haya subsanado la nulidad, dado que éste es absoluta por contravenir normas de derecho público, y por tanto no es saneable.
II- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
Para la Sala la sentencia apelada debe ser revocada, para en su lugar negar íntegramente las súplicas de la demanda, como quiera que las cláusulas demandadas no adolecen de la ilegalidad que llevó al a quo a declarar su nulidad, dado que en febrero de 1.992 sí existía disposición legal que permitía a la administración acudir a la amigable composición y al arbitramento internacional para lograr la solución de los conflictos surgidos del contrato estatal.
Aunque al proceso no se allegó el contrato inicialmente celebrado por las partes, otras pruebas permiten deducir sin lugar a dudas su existencia. Así es, con la demanda se trajo copia auténtica del auto de 24 de agosto de 1984 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la función de revisión que le otorgaba el art 263 del C.C.A., declaró ajustado a la ley el contrato celebrado entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Limitada y el consorcio Hispano Alemán, cuyo objeto era la realización del diseño detallado, construcción, suministro, transporte, nacionalización, entrega en funcionamiento, y capacitación del personal del metro del Valle de Aburrá.
Ese contrato fue adicionado en varias oportunidades, especialmente para prorrogar el plazo inicial convenido. Mediante acta de acuerdo No. 1 firmada el 30 de septiembre de 1985, se establecieron cambios en la configuración original del proyecto del tren metropolitano, y se amplió el plazo inicial, así: 16 meses para la entrega del diseño y 57 meses para la entrega en funcionamiento del sistema. Posteriormente a través de las actas de acuerdo Nos. 5 a 20 suscritas entre enero de 1990 y diciembre de 1991, se extendió el plazo para la ejecución de la obra contratada hasta el 13 de febrero de 1992, fecha en la cual fué suscrito el contrato adicional en el cual además de ampliarse el plazo en 38 meses contados a partir del 14 de febrero de 1992, se incluyó el convenio sobre amigable composición y arbitramento internacional que son objeto de solicitud de anulación en este proceso.
Valga anotar que el 29 de noviembre de 1991, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá, mediante Resolución 975 (fl. 156 y ss) declaró la caducidad del contrato por supuesto incumplimiento del consorcio contratista; esa decisión fue revocada a través de la resolución 1145 de junio 8 de 1992 (fl. 162), en consideración al contrato adicional suscrito en febrero del mismo año, en el cual se amplió el plazo para la ejecución de la obra.
Están incorporados al contrato adicional suscrito el 13 de febrero de 1992 (fls. 69 y s.s.), y son del siguiente tenor:
" CLAUSULA OCTAVA
"Amigables Componedores
"Las partes acuerdan someter a consideración de Amigables componedores, las diferencias que se han materializado en los reclamos numerados del 1 al 18, remitidos por el contratista en comunicaciones que a continuación se detallan:
"Reclamos 1,2 y 3: GGM/EMP/0328 del 18.05.89; Reclamos 4,5,6,7 y 8: GGM/EMP/0336 del 30.05.89; Reclamos 9,10 y 11: GGM/EMP/0342 del 12.06.89; Reclamos 12,13 y 14: GGM/EMP/0354 del 19.07.89; Reclamos 15 y 16: GGM/EMP/0375 del 05.09.89; Reclamos 17 y 18: GGM/EMP/0420 del 26.01.90.
" Las decisiones de los amigables componedores se fundamentarán en derecho y si por este procedimiento no se obtuvieren fórmulas positivas que conduzcan a dirimir con fundamento en la Ley y el Contrato las diferencias anotadas, las partes someterán a arbitraje Internacional, en los términos de la convención adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comercial internacional el 10 de junio de 1958, aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la ley 30 de 1990. Para estos efectos, las partes acuerdan someterse al Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas, en todas sus partes, constituyendo la Ley Colombiana el derecho aplicable, tal como lo prevé la Cláusula Cuadragésima segunda del Contrato que se adiciona por este documento. El número de árbitros será de 3, su fallo en derecho, el idioma el español y el domicilio el que las partes convengan en documentos que se suscribirán para el efecto y en el que se individualizarán además, las controversias a dirimir dentro del marco de las relacionadas en esta cláusula.
" Las partes se comprometen en un plazo de cuatro (4) semanas a partir de la fecha del presente Contrato Adicional a establecer el procedimiento para la integración y operación de los Amigables Componedores."
Mediante documento que suscribieron el 2 de junio de 1993 (fl. 87 y ss), y que las partes denominaron " PROCEDIMIENTO ACORDADO PARA LA INTEGRACION Y FUNCIONAMIENTO DE LOS COMPONEDORES" (fl. 87 y ss), éstas acordaron:
" Entre los suscritos, JESUS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA, actuando en su calidad de Gerente General (E) y por lo tanto como representante legal de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., y quienes actúan como representantes legales de las Sociedades Aplicaciones Técnicas Industriales S.A. -ATEINSA-, DYCKERHOFF UND WIDMANN AG, ENTRECANALES Y TAVORA, S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., MAN AG, y SISTEMAS AG respectivamente, todas integrantes del denominado Consorcio Hispano Alemán, convienen en establecer el procedimiento dando cumplimiento de esta manera a lo estipulado en la CLAUSULA OCTAVA del Contrato Adicional al Contrato no. 49 de 1984, suscrito el trece (13) de Febrero de mil novecientos noventa y dos (1992).
" En este sentido, las partes EMPRESA y CONTRATISTA, acuerdan someter a consideración y decisión del órgano dirimente citado, las diferencias que se han materializado en los reclamos numerados del 1 al 18, contenidos en las comunicaciones enunciadas en el pacto que por el presente acuerdo es desarrollado y que para mayor precisión se anexan a este documento, conforme al procedimiento que para su integración y funcionamiento, se establece en los términos siguientes:
" PRIMERA: NOMBRAMIENTOS: Las partes disponen designar tres (3) amigables componedores en la siguiente forma:
" a) Dentro de los treinta (30) días siguientes a la suscripción de este documento, cada parte comunicará a la otra el nombre de su amigable componedor. Si alguno de los interesados omitiere, dentro del plazo indicado dar cumplimiento a la designación de su amigable componedor, el nombramiento lo deberá realizar para LA EMPRESA el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín y para EL CONTRATISTA, lo hará el Presidente de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Madrid. En caso de presentarse esta forma supletoria para el nombramiento del amigable componedor, el organismo respectivo dispondrá de un término igual al concedido para las partes en el presente literal.
"b) El tercer amigable componedor será designado por acuerdo entre las partes, en el plazo de treinta (30) días a partir de la firma del presente documento. Si una vez superado el término no hubiere sido posible la designación, ésta se efectuará por los Amigables Componedores nombrados por las partes dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento de dicho término. Si no hicieren esta designación la efectuará la Cámara de Comercio Internacional de París, C.C.I. dentro de veinte (20) días siguientes, a la solicitud de cualquiera de las partes.
" La persona elegida deberá aceptar su cargo en el plazo de diez (10) días, contados a partir del día en que se le comunique la designación.
" De los actos conjuntos para la designación de amigables componedores, se levantarán actas que deberán ser firmadas por las partes.
" Si durante el ejercicio de la amigable composición, alguno de los amigables componedores presentare renuncia y esta le fuere aceptada, falleciere o tuviere incapacidad física o jurídica sobreviniente, se procederá a un nuevo nombramiento del respectivo Amigable Componedor según el procedimiento establecido antes, caso en el cual se suspenderán las actuaciones hasta la aceptación del nuevo Amigable Componedor y se tendrán por válidas las realizadas hasta ese momento.
" SEGUNDA: REQUISITOS: Para dar cumplimiento a lo acordado en el contrato adicional del 13.02.92, al menos dos de los amigables componedores deberán ser abogados titulados por cualquier país. No así el tercero, el cual no podrá tener la nacionalidad de las partes.
" TERCERA: PROCEDIMIENTO: Las partes pondrán a disposición de los componedores para lo de su competencia, la documentación correspondiente sobre los asuntos materia de amigable composición, dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la aceptación del último componedor prorrogables hasta por sesenta (60) días hábiles más por expresa voluntad de cualquiera de las partes, previa solicitud de cualquiera de los componedores, al término de los cuales se instalará formalmente el cuerpo componedor. En caso excepcional cualquiera de los componedores podrá solicitar una última y definitiva prórroga de treinta (30) días hábiles.
" Dentro de éste término las partes podrán fundamentar sus peticiones, presentar y pedir pruebas y demás actuaciones que estimen necesarias.
" A partir del día siguiente a su instalación, los componedores dispondrán de treinta (30) días para tomar su decisión, la cual deberá ser adoptada por mayoría.
" La decisión de los amigables componedores se fundamentará en derecho como lo estipula el Contrato Adicional del 13.02.92 y para ello, deberán consultar la Ley Colombiana, la jurisprudencia, la doctrina jurídica nacional, a partir de las cuales valorarán las pretensiones de las partes y su conformidad con los pliegos de condiciones que gobernaron la Licitación Pública Internacional No. 001 de 1983, la propuesta del Consorcio Hispano Alemán, el Contrato no. 49 de 1984 y demás documentos que lo adicionan y complementan y las normas aplicables a la transacción.
" En todas las deliberaciones deberán participar necesariamente los tres (3) componedores, pero las decisiones deberán ser tomadas por mayoría, suficientemente motivadas, que deberán constar en actas suscritas por los mismos.
" CUARTA: SEDE: La sede de los amigables componedores será Santafe de Bogotá.
" QUINTA: IDIOMA: El idioma oficial de la Amigable Composición será el Español y en consecuencia, los documentos sometidos a su análisis deberán ser presentados en ese idioma. En el caso de requerirse traducciones a lengua diferente, las mismas serán a costa de quien las solicite.
" SEXTA: HONORARIOS Y GASTOS: Los honorarios y gastos serán fijados así:
" a. Los honorarios y forma de pago de los Amigables Componedores se acordarán previamente por cada parte con el Amigable Componedor por ella designado.
" b. Los honorarios del Tercer Componedor serán convenidos por éste y las partes.
" c. Los gastos de funcionamiento se fijarán por los Amigables Componedores, previa aprobación de las partes.
" PARAGRAFO: Los honorarios del Tercer Amigable Componedor y los gastos de funcionamiento serán pagados por la Empresa y el Consorcio por partes iguales.
" SEPTIMA: EFECTOS DE LA DECISION: La decisión de los Amigables Componedores será vinculante, contractual y tendrá efecto de cosa juzgada, conforme al artículo 2483 del Código Civil y al Decreto 2279 de 1989.
" OCTAVA: REMISION A ARBITRAJE: Si por cualquier circunstancia, alguna o todas las materias que por voluntad de las partes se determinó su sometimiento a consideración de los amigables componedores, no fueren dirimidas conforme se establece en la Cláusula anterior dentro del plazo previsto para ello, las partes las someterán a conocimiento de un Tribunal de Arbitramento Internacional, con sede en Panamá y que de conformidad con los términos del Contrato Adicional que por este pacto se desarrolla, se hará en los términos de la convención adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre arbitramento comercial internacional el 10 de junio de 1958, aprobado por el Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 39 de 1990. De acuerdo con el Reglamento de Arbitraje Internacional UNCITRAL/CNUDMI aprobado por la Resolución 31 de 1988.
" Para lo pactado en la Cláusula Octava del Contrato Adicional del 13.02.92 y en el presente reglamento, se aplicará "mutatis mutandis" lo previsto para la amigable composición, en tanto sea compatible con el Reglamento de Arbitraje antes citado y que fue adoptado por la legislación nacional según la norma mencionada.
" NOVENA: El presente reglamento se expide como desarrollo del Contrato Adicional y en constancia se firma en las ciudades de Medellín y Madrid, a los dos días del mes de junio de mil novecientos noventa y tres (1993)."
La entidad estatal demandante acusa ese convenio de ser ilegal, porque entiende que al momento de su celebración la administración carecía de competencia para acudir a las figuras de la amigable composición y del arbitramento internacional, dado que sólo a partir de la ley 80 de 1993 se estableció para la administración la posibilidad de utilizar estos mecanismos de solución de conflictos.
Para la Sala no es correcta la conclusión de la parte actora, por cuanto la normatividad vigente en febrero de 1992 fecha en la cual se celebró el pacto, sí permitía a la administración convenir el sometimiento de los conflictos que se presentaran en la ejecución del contrato No. 49, a la amigable composición y al arbitramento internacional, conforme se lo prescriben el Decreto 2279 de 1.989 y la Ley 39 de 1.990, esta última mediante la cual se aprobó la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial, el 10 de junio de 1.958.
El acuerdo no se opone a las normas citadas como violadas, que son los artículos 11, 15 y 58 de la Carta Política de 1886, ni a los artículos 99,100 y 116 de la Constitución Política de 1.991; ni a los artículos 74 y 76 del D.L. 222 de 1.983; ni al artículo 78 de la Ley 80 de 1.993; ni al artículo 51 del D.L. 2279 de 1.989; ni tampoco a la Ley 39 de 1.990, como lo afirma la entidad demandante. Por el contrario, se ajusta en un todo a derecho, especialmente a las dos últimas normas enlistadas.
Al convenio logrado entre las partes en febrero de 1.992, le son aplicables el Decreto 2279 de 1.989 y la Ley 39 de 1.990, en cuanto regulan la forma de solucionar los conflictos surgidos de los contratos. Uno y otro estatuto son aplicables al contrato celebrado en 1.984, en relación con el cual se pactó en 1.992 la cláusula demandada cuyo contenido se refiere al modo de solución de unos conflictos surgidos de ese contrato; y le son aplicables tales normas, por cuanto de conformidad con lo establecido por el artículo 38 de Ley 153 de 1.887, a los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, excepto aquellas concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y las que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado.
En el acuerdo demandado las partes convinieron unas formas de solucionar los conflictos surgidos del contrato No. 49, y a los cuales ya estaban enfrentadas; en primer lugar acudir a la amigable composición figura que no es más que una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer a las partes, y, en subsidio, frente al fracaso total o parcial de la amigable composición, se previó la forma de reclamar en juicio, no el juicio formal establecido para ser tramitado ante la justicia ordinaria o contenciosa administrativa, sino que se acudió a la figura del arbitramento internacional, concebida como una forma válida de decidir los conflictos que se presenten entre las partes de un contrato, y cuya procedencia está expresamente autorizada en la legislación colombiana desde vigencia de la Ley 39 de 1.990, mediante la cual se aprobó la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, aplicable tanto para personas jurídicas de derecho privado, como para personas jurídicas de derecho público.
El decreto 2279 de 1.989 mediante el cual se reguló la amigable composición y el arbitramento, fue dictado por el Presidente de la República en virtud de precisas facultades para implementar sistemas jurisdiccionales de solución de conflictos entre particulares, como la conciliación, el arbitraje, los juicios de equidad, que le fueron conferidas por el Congreso a través de la ley 30 de 1.987.
El hecho de que las facultades otorgadas en esa ley se hayan referido a la solución de conflictos entre particulares, le ha servido a la demandante como argumento para sostener equivocadamente que entonces la amigable composición y el arbitramento internacional allí establecidos, no pueden utilizarse por parte de una entidad estatal. Sobre el particular es menester analizar separadamente las figuras de la amigable composición y del arbitramento internacional. Con respecto a la primera, cabe resaltar que la amigable composición es simplemente una transacción lograda a través de terceros con facultades para comprometer contractualmente a las partes. Recuérdese que desde el decreto 01 de 1.984 artículo 218, se autorizó a las entidades estatales para transigir en asuntos relacionados con controversias contractuales. Es decir, que la amigable composición no fué establecida por primera vez en el Decreto 2279 de 1.989, sino que ese decreto se limitó a retomar la figura para reglamentarla, dicho sea de paso, en forma incipiente. Por otra parte el Código de Procedimiento Civil (Decretos 1400 y 2019 de 1.970) ya contemplaba la figura de la amigable composición al prever en el artículo 677, luego tomado por el artículo 51 del Decreto 2279 de 1.989, que en las controversias susceptibles de transacción que surgieran entre personas capaces de transigir, podían los interesados someter sus diferencias a amigables componedores. Como consecuencia de las consideraciones que anteceden, fuerza es concluir que la amigable composición no se sustentó por primera vez en el Decreto 2279/89 sino en normas vigentes por la época en la cual se celebró el contrato.
En relación con el arbitramento internacional, su pacto estaba expresamente autorizado por la ley 39 de 1.990, aplicable a este caso, conforme adelante se analizará.
Por otra parte cabe anotar que el Decreto 2279 /89, ha sido aplicado en relación con la actuación a seguir por árbitros y Consejo de Estado, en relación con el trámite del proceso arbitral y del recurso de anulación del laudo arbitral, frente a la falta de normatividad especial que regulara la materia frente al contrato estatal.
En el Tribunal de arbitramento constituido para dirimir la controversia presentada en relación con el contrato celebrado entre la sociedad ABV y la Nación Ministerio de Defensa, en auto de 7 de noviembre de 1989, se dijo en lo pertinente:
" La antigua institución de la jurisdicción arbitral, que Laubadere define como aquella por la cual, y por ministerio de la ley, las controversias jurídicas son resueltas, no por los órganos jurisdiccionales del Estado, sino por árbitros que, para el caso controvertido son designados por las partes, fue acogida por la legislación colombiana en diferentes momentos de nuestra evolución procesal, concretamente por el Título XLVII del Libro 2o. del Código Judicial de 1.931 (Ley 105 de ese año) y por la Ley 2a. de 1.938, y luego, en forma más detallada por los actuales Códigos de Procedimiento Civil (Decreto 1400 y 2019 de 1.970) y de Comercio (Decreto 410 de 1.971). Por referirse esa normatividad no solo a personas privadas sino también, eventualmente, a actos y conflictos en que uno de los intervinientes podía ser una persona pública, la aplicación de las disposiciones sobre arbitramento a los conflictos de una y otras fue unánimemente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia y se cumplió corrientemente en la práctica.
" Mediante una de estas remisiones expresas (fuera de las analógicas y supletorias) en que el derecho administrativo echa mano de la normatividad civil y comercial, la Ley 4a. de 1.964 sobre contratos administrativos, expresamente reguló la materia de la claúsula compromisoria en dichas convenciones, mediante la siguiente norma:
"Artículo 13.- Las entidades a que se refiere la presente ley quedan facultadas para someter a arbitramento, en los términos de la ley 2a. de 1.938, las diferencias que se presenten con los contratistas.
"Despejando toda posible duda sobre el uso de la institución arbitral en los contratos administrativos, el derecho administrativo colombiano por la norma transcrita no sólo admite la solución arbitral sino que remite a los términos, vale decir al procedimiento y formas en que debe efectuarse el arbitramento, a la Ley 2a. de 1.938, que no es de la órbita de aquel derecho sino de la órbita del derecho comercial.
" Esta remisión subsiste hasta hoy, y continúa subsistente mientras no haya un procedimiento arbitral específico para los conflictos surgidos de los contratos administrativos. El reenvío a la legislación comercial y civil sobre el procedimiento arbitral se mantiene tácitamente en el artículo 66 del Decreto 150 de 1.976 y en el 76 del Decreto 222 de 1.983. Este último, además, prescribe que la designación de los árbitros será "en la forma prevista en el Código de Comercio", y en ambos se ordena que "el fallo será siempre en derecho".
" Este mandato legal significa sin duda que no solo sustancial sino formalmente el fallo debe basarse en el derecho sustancial sino que la forma de llegar a él, de decidir la controversia, debe ser prescrita por el procedimiento civil, que es el mismo Código de Comercio. Reemplazado tal procedimiento, aunque apenas en algunos aspectos, por el que trae el Decreto 2279 de 1.989, no se ve por que la nueva normatividad no siga siendo la que también rige para el arbitramento que surge de los contratos administrativos. Ciertamente, en el fondo, la situación no ha cambiado. El procedimiento arbitral del Código de Procedimiento Civil y del Código de Comercio (textualmente igual) regía para las personas particulares y para los comerciantes, pero a él remitía el Derecho Administrativo para tramitar el arbitramento de los contratos administrativos; el procedimiento arbitral que sustituyó aquel, previsto en el Decreto 2279, regula los conflictos "entre particulares", pero a él se remite el Derecho Administrativo para la sustanciación de los procesos de arbitramento surgidos de los contratos administrativos. Como ya se vió, la exigencia de que el fallo sea siempre en derecho, se refiere no sólo a los fundamentos jurídicos y solemnidades procesales prescritas por la ley para su pronunciamiento.
" A partir de la vigencia del Decreto 2279 de 1.989 este Tribunal sigue el procedimiento arbitral prescrito por dicho estatuto, pero realizará el tránsito de procedimiento, en lo pertinente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 y demás normas concordantes. Dicho artículo establece: " Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación"
" Por lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento declara que en el trámite y decisión de este proceso arbitral aplicará el Decreto 2279 de 1.989, teniendo en cuenta, en cuanto fuere pertinente, lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887."1
Por su parte el Consejo de Estado adoptó también el procedimiento señalado por el decreto 2279 de 1.989, para el trámite del recurso de anulación de laudos proferidos, dentro de actuaciones en donde intervenga como parte alguna entidad estatal, para dirimir controversias originadas en contratos administrativos o estatales. Con ponencia del señor Consejero Carlos Betancur Jaramillo, se dijo en lo pertinente:
" Si bien es cierto el decreto 2279 de 1.989 en sus artículos 37 y siguientes reguló el trámite especial a seguir frente a dicho recurso, modificando el que traía el código de procedimiento civil en sus artículos 672 y siguientes, el decreto 2304 de ese mismo año en su artículo 45 expresamente dispuso que el proceso de nulidad de los laudos arbitrales debía tramitarse por la vía ordinaria.
" Ahora bien. Este decreto se dictó con base en la ley 30 de 1.987, la cual en su artículo 1o. revistió al presidente de la república de facultades extraordinarias ".... para: e) Simplificar el trámite de los procesos judiciales y ajustarlo a la informática y las técnicas modernas."
" Esta precisa facultad se quebrantó ostensiblemente en el decreto 2304 al disponer el trámite ordinario para el recurso de anulación de los laudos, los que venían siendo tramitados por un procedimiento especial expedito y simple. Es decir, el decreto en cuestión hizo todo lo contrario de lo mandado en la ley y quedó afectado de inconstitucionalidad por exceso precisamente en las facultades otorgadas por el legislador. El decreto 2304 pudo sí simplificar el trámite que traía la ley, pero no hacerlo mas dispendioso y complicado.
" Por esta razón y con apoyo en el artículo 215 de la Carta, esta sala unitaria lo declarará inaplicable y someterá el recurso al procedimiento señalado en el decreto 2279 de 1.989 (artículos 37 y siguientes) con las modificaciones hechas por el artículo 112 de la ley 23 de 1.991."(2)
Desde el Código de Procedimiento Civil de 1.970, la legislación ha previsto la amigable composición; en aquella normatividad en el artículo 677, luego adoptada por los artículos 51 y 52 del Decreto 2279 de 1.989, adicionada por el artículo 16 de la ley 23 de 1.991. No resulta exótica a la legislación colombiana, el pacto de amigable composición en los términos acordados en el convenio demandado. Antes de celebrarse el acuerdo, en el momento de su celebración, y hoy, ha existido norma positiva que permite acudir a tal procedimiento como medio extrajudicial de solución de conflictos.
Por otro aspecto tampoco se desnaturaliza la figura de la amigable composición, cuando las partes convienen frente a la intervención de tres amigables componedores, que las decisiones se tomarán por mayoría. La ley no regula la forma como se adelantará la amigable composición, dejando a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisión por mayoría convierta la figura en una decisión de carácter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actúan por mandato de éstas, y no con la fuerza procesal de sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composición como un acuerdo de carácter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transacción, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carácter de decisión judicial, que solo puede ser proferida por quien esté investido de jurisdicción, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley así se los permite, mientras que los amigables componedores no están investidos de jurisdicción.
Ilustrativo para éste caso resulta el análisis que de la figura de la amigable composición hace el tratadista Hernando Morales Molina:
"Por la amigable composición se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza obligatoria para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica susceptible de transacción. La amigable composición debe constar por escrito, como solemnidad, o sea que no existe sin este, en que debe constar el nombre, domicilio y dirección de las partes, la cuestión o cuestiones objeto de ella, el nombre o nombres de los amigables componedores, pues pueden ser uno solo o varios, o el del tercero que debe designarlos si así se ha convenido, y el término para cumplir el encargo que no podrá exceder de treinta días. El documento que contenga la transacción, cuando éste sea el resultado de conciliación debe reconocerse por quienes lo suscriben, ante notario.
" Lo cual implica: a) Que los amigables componedores no requieren las calidades de los árbitros; b) Que pueden ser uno o varios; c) Que no están obligados a seguir el procedimiento arbitral ni ningún otro; d) Que las partes o cualquiera de ellas pueden acudir al órgano judicial para que decida la cuestión, sin que sea viable la excepción de amigable composición; e) Que las partes pueden cumplir o no la decisión de los amigables componedores, pero en el primer caso ésta equivale a una autocomposición de la litis; f) Que si no la cumple una de ellas, la otra puede demandarla por incumplimiento del convenio sobre amigable composición, a fin de que le indemnice los perjuicios consiguientes, pues la declaración de los compromisarios tiene fuerza contractual y no judicial, sin perjuicio de las pretensiones emanadas de la relación sustancial sujeta a dichos amigables componedores. Por tanto, no se trata de derogación de jurisdicción."3
Ahora bien: la ley 39 de 1.990, mediante la cual se aprobó la convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Arbitramento Comercial el 10 de junio de 1958, también es aplicable frente al contrato estatal, dado que reconoce valor a las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento y ejecución y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas; no distingue la convención entre personas jurídicas de derecho público o de derecho privado; por ende, es aplicable a cualquier clase de persona jurídica, sin que sea dable excluir a las entidades estatales; el hecho de que la convención se refiera al arbitramento comercial no excluye de su aplicación a los contratos celebrados por el Estado, que también está en la posibilidad de celebrar contratos de esta naturaleza, como quedó visto atrás.
Valga anotar que en las normas en las cuales han sido regulados el arbitramento internacional y la amigable composición, no ha existido prohibición para el uso de estas figuras por parte del al estado, por tanto debe entenderse que frente a una administración capaz de transigir como se le permitió en materia contractual desde el Decreto 01 de 1.984, artículo 217, es posible la utilización de estos mecanismos de solución de conflictos, especialmente desde cuando a través de la Ley 39 de 1.990 el Estado Colombiano aceptó el acatamiento a decisiones proferidas por tribunales arbitrales extranjeros; sometimiento que hoy se mantiene constante en la legislación nacional, conforme a lo establecido en la Ley 315 de 1.996, que se encargó de reglamentar algunos aspectos del arbitraje internacional.
Hoy se sigue recabando sobre la aplicación en primer momento del derecho de los tratados, es así como el artículo 2o. de la citada ley 315, a pesar de que no sea aplicable al caso que ahora se decide por ser posterior al convenio demandado, deja una idea clara de que el querer del legislador plasmado inicialmente en la ley 39 de 1990 ha sido el acatamiento al derecho de los tratados. La norma mencionada, dispuso en lo pertinente: " Normatividad aplicable al arbitraje internacional. El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los Tratados, Convenciones, Protocolo y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil...."
Analizado el caso concreto a la luz de las exigencias actuales, se llega también a la conclusión de que se reúnen a cabalidad los requisitos para que se de la figura del arbitraje internacional. Basta con atenerse a los criterios determinantes que para el efecto señaló la Ley 315 en el artículo 1o., para encontrar que el domicilio de las partes es España y Alemania en relación con el consorcio, y Colombia en relación con la contratante; que el lugar del arbitraje se convino en Panamá; que el objeto del pacto arbitral vincula intereses de entidades de nacionalidad Española, Alemana y Colombiana.
Con base en que al contrato No. 49 de 1.984 le es aplicable la Ley 39 de 1.990, que permite el arbitramento internacional, el acuerdo demandado tampoco es violatorio de los artículos 99, 100 y 116 de la Constitución Política actual, disposiciones que en su orden estipulan la exigencia de ser ciudadano colombiano en ejercicio como condición para ejercer cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción; derechos de los cuales pueden disfrutar los extranjeros en Colombia y las autoridades y personas encargadas de administrar justicia, que de acuerdo a la última norma citada lo son la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Disciplinaria, la Fiscalía General de la Nación, los tribunales y los jueces, la justicia penal militar, el Congreso de la República, excepcionalmente algunas autoridades administrativas en los casos señalados por la ley, y los particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.
Y el convenio demandado no se opone a las normas constitucionales referidas porque es la misma Constitución Política (art. 116) la que permite con arreglo a la Ley, someter los conflictos a la decisión de particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia, particulares quienes de conformidad con el Convenio de Naciones Unidas, de 10 de junio de 1958, incorporado a nuestra legislación, pueden ser extranjeros. (Ley 39 de 1.990)
Tomando las palabras de la Corte Suprema de justicia, en sentencia de 26 de agosto de 1.976, al decidir la inexequibilidad de los incisos 2o. y 3o. del parágrafo del artículo 115 del Decreto extraordinario 150 de 1.976, es aconsejable y necesario la relajación del principio tradicional de la soberanía a través de una derogatoria de jurisdicción nacional hecha mutuamente en beneficio de superiores principios que permiten mantener relaciones pacíficas entre los estados. (4)
En este caso existe el convenio internacional de derogatoria de jurisdicción nacional por parte de los estados, que como Colombia, han aprobado e incorporado a su legislación interna la Convención de Naciones Unidas de 10 de junio de 1958, a través de la cual los estados que la aprueban reconocen plena validez a las sentencias arbitrales proferidas por tribunales de arbitramento de un estado diferente.
Las consideraciones que anteceden imponen concluir la legalidad de los convenios celebrados entre las partes en el mes de febrero de 1992 y 2 de junio de 1.993, en relación con el contrato número 49 de 1.984, dado que existía legislación vigente que expresamente las autorizaba tanto para convenir amigable composición como también arbitramento internacional; por tanto, la sentencia del Tribunal que anuló los convenios demandados, deberá ser revocada.
Finalmente la Sala observa que la referencia que la parte actora hace de la Ley 80 de 1.993, resulta por completo extraña a la presente litis dado que tal normatividad tan solo cobró vigencia a finales de octubre de 1.993, tiempo después de la existencia de los convenios enjuiciados.
El presente fallo no lo suscribe el Consejero Ricardo Hoyos Duque, por habérsele aceptado impedimento para marginarse del asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
REVOCASE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal
Administrativo de Antioquia, Sección Segunda, el 14 de septiembre de 1.995 y en su lugar se dispone: NIEGANSE totalmente las súplicas de la demanda.
COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE Y PUBLIQUESE en Anales
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de fecha,
DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ
JESUS M. CARRILLO BALLESTEROS
LUIS FERNANDO OLARTE OLARTE
LOLA ELISA BENAVIDES LOPEZ
Secretaria
1 Arbitros: Doctores Hernando Morales Molina, Jorge Vélez García y Hernando Franco Idarraga.
2 Consejo de Estado, Actor: Consorcio Vianini Entrecanales, Fecha junio 17 de 1.991, Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
3 Morales Molina Hernando, Curso de Derecho Procesal, undécima edición, Editorial ABC,1.991, pag. 66
4 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 26 de agosto de 1.976, Ponente doctor Guillermo González Charry.
