Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 21217 de 2002

ARBITRAJE - Clases / FALLO EN CONCIENCIA - Da lugar a la anulación del laudo arbitral / FALLO EN DERECHO - Alcances / ARBITROS - Rige el principio de la autonomía en la valoración probatoria

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. En el primer caso, los árbitros deben fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; en el segundo, deben decidir según el sentido común y la equidad, y en el tercero, se pronuncian en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. Dispone esta misma norma que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter su controversia, y si nada se estipula, el fallo será en derecho. Por su parte, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, establece que en los contratos estatales puede incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros las diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, y prevé, expresamente, que en estos eventos el arbitramento será en derecho. Y el artículo 71 de la misma ley dispone que, cuando no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento, a fin de resolver las diferencias ya presentadas por razón de la celebración del contrato, y su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación. Resulta necesario precisar algunos aspectos relativos a la naturaleza y los alcances de los fallos en conciencia y en derecho, para efectos de establecer claramente los límites de la causal alegada. Al respecto, ha expresado esta Corporación, en sentencia del 3 de abril de 1992, Exp. 6695. "El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro. "Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular. "En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos". En el mismo sentido, puede decirse que el desconocimiento de una norma jurídica por parte del Tribunal de Arbitramento, valga decir, su inaplicación en un caso concreto, tampoco da lugar a que se concluya que el laudo, en ese aspecto particular, fue proferido en conciencia, a menos que resulte evidente que aquél pretendió basarse en la mera equidad. De otra parte, en relación con la crítica frente a la valoración probatoria hecha por los árbitros, se dijo en la misma oportunidad: "No puede olvidarse que en estos eventos también impera el principio de la autonomía en la apreciación de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba". Lo anterior resulta de la naturaleza especial del recurso de anulación, que no da lugar al trámite de una nueva instancia dentro del proceso arbitral. Las causales previstas en la ley, por ello, están dirigidas a corregir errores in procedendo y no errores in judicando. No hay, entonces, posibilidad de realizar un nuevo debate probatorio, que permita modificar las conclusiones obtenidas por los árbitros en el laudo respectivo. Es ésta la razón por la cual, además, la anulación no faculta al juez del recurso para sustituir la decisión arbitral, salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 3 y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, correspondientes a las consagradas en los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, caso en el cual la decisión no se anula, sino que se corrige o adiciona. Cuando prospera cualquiera otra causal de anulación, vale decir, alguna de las previstas en los numerales 1, 2 y 4 de la primera norma citada, la decisión no puede ser otra que la anulación del laudo. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998. En el caso concreto no se evidencia de manera alguna que el laudo arbitral fuera proferido en conciencia. Por el contrario, se concluye que la decisión fue adoptada en derecho, con fundamento en disposiciones jurídicas concretas, y no en criterios de equidad. Es claro que los argumentos de los impugnantes se dirigen a cuestionar las conclusiones que dedujo el Tribunal, y no a fundamentar la causal invocada. Se cuestiona la interpretación que el laudo arbitral dio a las normas que condujeron a la decisión. Dada la naturaleza del recurso de anulación, la Sala carece de competencia para modificar los criterios utilizados por el Tribunal de Arbitramento. Se concluye, entonces, que no puede prosperar la causal invocada.  Nota de Relatoría: Ver sentencia del 3 de abril de 1992, Exp. 6695

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION - Causal 4ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, no prospera.  Inexistencia de fallo extrapetita / ACTOS ADMINISTRATIVOS - Las controversias relativas a la validez de las mismas son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa

La Corporación ha considerado que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio. Sobre el punto, en sentencia de ocho de junio de 2000, la Sala precisó lo siguiente: "Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad". Conforme a la causal invocada, el laudo es nulo cuando ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o cuando ha concedido más de lo pedido. Y es lógico considerar que, en la primera parte de la causal, se incluyen no sólo los casos en que los árbitros producen fallos extra petita, sino aquéllos en los que las partes han sometido a la decisión de los árbitros puntos cuyo conocimiento está vedado a la justicia arbitral, por estar reservados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así las cosas, con el fin de determinar si, efectivamente, el laudo impugnado recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, es necesario estudiar, la parte motiva y resolutiva del laudo arbitral. En la parte resolutiva de los laudos de 20 de abril y 25 de julio 2001, no se hace declaración alguna sobre la legalidad o ilegalidad de la delegación tantas veces aludida o sobre cualquier otro acto administrativo relacionado con el contrato CVC 6647 de 1994. De lo anterior, se concluye, que el Tribunal no se pronunció de manera alguna sobre la validez de actos administrativos. En la parte motiva de laudo arbitral de 20 de abril de 2001 se analiza las consecuencias de la reestructuración de la CVC en el manejo de la energía eléctrica, el traspaso de estas funciones a EPSA y la consecuente transferencia del contrato CVC N° 6647 de 1994. Para adoptar una decisión el Tribunal estimó necesario analizar la incidencia de la ley 99 de 1993 y del decreto 1275 de 1994, en orden a definir las relaciones contractuales entre la primera entidad contratante, la CVC, y aquélla a la que se transfirió el contrato, EPSA. También entendió que debía analizar la forma como debían realizarse los pagos, cuando se trataba de un contrato financiado totalmente con recursos del presupuesto nacional. Por lo anterior, no prospera el cargo.

ACLARACION DE LAUDO ARBITRAL - De conceptos o frases contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella / CORRECCION DE LAUDO ARBITRAL - Procede sólo por errores aritméticos / ERRORES ARITMETICOS - Pueden dar lugar a la corrección del laudo arbitral / LAUDO ARBITRAL - El único recurso procedente es el recurso de anulacion / RECURSO DE ANULACION - Es el único recurso procedente contra laudo arbitral / MODIFICACION DE LAUDO ARBITRAL - Procedencia en caso de contradicciones en la parte resolutiva / ERROR IN PROCEDENDO - Los árbitros se apartaron de las normas procesales al analizar como recurso la solicitud de aclaración y corrección

Es claro que, las solicitudes de aclaración y corrección, presentadas por las partes, fueron consideradas por el Tribunal como un recurso en contra del laudo de 20 de abril de 2001, y que en virtud de ello profirió el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, en el cual revocó una decisión tomada en el punto décimo primero del primer laudo. El artículo 72 de ley 80 de 1993, establece que contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación, que se surtirá ante la Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no existe otro recurso diferente establecido en la ley, para los laudos arbitrales en materia de contratación estatal. El supuesto recurso resuelto por el Tribunal en el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, no encuentra respaldo en el marco establecido por la ley para regular el trámite arbitral. Más aún, cuando le esta prohibido a los jueces revocar o reformar sus propias sentencias, como se verá inmediatamente. El artículo 36 del decreto 2279 de 1989, establece que el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado, de oficio o a solicitud de parte, "en los casos y en las condiciones establecida en el Código de Procedimiento Civil". Las regulaciones a las que se refiere la norma son las establecidas en los artículos 309 y 310 del mismo estatuto. No es posible deducir de las normas del Código de Procedimiento Civil, que  las solicitudes de aclaración y corrección de sentencias de única instancia puedan merecer el tratamiento de recursos como lo entendió el Tribunal en el laudo aclaratorio y correctivo. Por el contrario, el artículo 309 del estatuto procesal civil establece que los jueces no pueden revocar o reformar sus sentencias, y no hace diferencia alguna en cuanto al tipo de proceso, vale decir que ellos sean de única o doble instancia. Además, determina que el juez puede aclarar y corregir sus providencias, mediante un auto complementario, no mediante una nueva sentencia. Tampoco es posible confundir la posibilidad de aclarar y corregir una providencia, con la de revocarla o reformarla, como lo pretende el Tribunal. Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los Tribunales de Arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo.  Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, "siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento". Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal  y éste puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación  de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen. Cuando los árbitros se pronuncian sobre asuntos que no son de su competencia, se puede entender como puntos no sujetos a su decisión, por lo que prosperaría la causal establecida en el ordinal cuarto del artículo 72 de la ley 80 de 1993. Dichas actuaciones encuadran perfectamente dentro del llamado error in procedendo, pues los árbitros se apartan de las normas procesales que regulan el juicio arbitral. Como antes se vió, el Tribunal carecía de competencia para proferir el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, cambiando lo decidido en el punto décimo primero del laudo de 20 de abril; al hacerlo se apartó de manera ostensible de las regulaciones procesales establecidas para revocar o reformar los laudos arbitrales, como es el recurso de anulación, y también de las facultades establecidas por la ley procesal para aclararlos y corregirlos.

Nota de Relatoría:  Ver sentencias del 8 de junio de 2000, Exp.  16973 y del 6 de junio de 2002, Exp.  20634.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-26-000-2001-0049-01(21217)

Actor: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. (EPSA)

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala los recursos de anulación interpuestos por el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Procuraduría General de la Nación y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. (EPSA) contra el laudo arbitral proferido 20 de abril de 2001, y el aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CVC) y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P.(EPSA) y el Consorcio Eléctricas de Medellín Ltda. y Fertécnica S.A. con ocasión del contrato C.V.C. N° 6647 de 13 de abril de 1994.

ANTECEDENTES:

1. El 13 de abril de 1994 fue celebrado el contrato C.V.C. N° 6647 entre la Corporación Autónoma Regional del Cauca y el Consorcio Eléctricas de Medellín Ltda. y Fertécnica S.A. En la cláusula trigésima octava del contrato se incluyó la cláusula compromisoria, en la que se acordó someter cualquier controversia que surgiera entre las partes, durante la ejecución del contrato, a un Tribunal de Arbitramento (folios 138 y 139, cuaderno 1).

2. El contrato tenía por objeto la "Construcción de una Línea de Transmisión Eléctrica a 230 KV entre Pasto y Mocoa, a precio global, incluido el suministro de la totalidad de los materiales requeridos para la línea, así como, el suministro, construcción y montaje de todos los equipo eléctricos y materiales para la Subestación Mocoa y el Módulo de salida en la Subestación de Jamondino 231/115 KV de la ciudad de Pasto" (folio 81, cuaderno 2). El valor del contrato sería pagado con recursos del presupuesto Nacional a través de la CVC. Se suscribieron cuatro contratos adicionales y se amplió el término de ejecución de los trabajos.

3. La ley 99 de 1993 cambió el nombre de la Corporación Autónoma Regional del Cauca a Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC), así como sus funciones, restringiéndolas a asuntos ambientales dentro de la jurisdicción del departamento del Valle. El decreto 1275 de 1994 reestructuró la CVC, y creó la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. (EPSA), cuyo objeto social es la generación, trasmisión, comercialización y distribución de energía. Mediante Convenio Interadministrativo N° 01 de 30 de diciembre de 1994 la CVC transfirió a EPSA todos los contratos directamente relacionados con la actividad energética, con todos los derechos y obligaciones inherentes a ellos (folios 271 a 275, anexo 1). Por tal razón EPSA asumió el contrato CVC N° 6647, suscrito con el Consorcio Eléctricas de Medellín Ltda. y Fertécnica S.A. (folio 217, anexo 2).

  4. El 4 de febrero de 1998, EPSA y el consorcio suscribieron un acta acordando el valor de los sobrecostos en los que incurrió el contratista en desarrollo de las obras del contrato referido, por la suma en dólares de US $ 1.036.381.50. EPSA informó en el mismo acuerdo que el pago de dicha suma se efectuaría "una vez, el Gobierno Nacional asigne y destine el presupuesto requerido" (folios 181 a 183, anexo 3). La suma acordada no fue pagada y no se efectuó la liquidación del contrato.

  5. El 30 de noviembre de 1999, el consorcio intentó conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial del Tribunal Administrativo del Valle, la cual fracasó, ya que la CVC y EPSA solicitaron la convocatoria del Ministerio de Minas y Energía y del Ministerio de Hacienda, los cuales rechazaron acuerdo alguno por no ser partes contratantes (folios 319 a 322, anexo 2).

6. El 3 de marzo de 2000, las sociedades Eléctricas de Medellín Ltda. y Fertécnica S. A. solicitaron al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, la convocatoria e integración de un tribunal de arbitramento para que resolviera la controversia contractual surgida entre dicho consorcio y la Corporación Autónoma Regional del Cauca (CVC) y la Empresa de Energía Eléctrica del Pacífico S.A. E.S.P. (EPSA). En la demanda arbitral formularon la siguiente pretensiones:

 "PRIMERA: Que se declare que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA - CVC y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. - EPSA E.S.P. incumplieron el contrato CVC N° 6647 de fecha 13 de abril de 1994, y sus contratos adicionales numerados de 1 a 4, cuyo objeto fue la "construcción de una línea de Transmisión Eléctrica a 230 KV entre Pasto y Mocoa, a precio global, incluido el suministro de la totalidad de los materiales requeridos para la línea, así como, el suministro, construcción y montaje de todos los equipos eléctricos y materiales para la Subestaciópn Mocoa y el Módulo de Salida en la subestación Jamondino 230/115 KV de la ciudad de Pasto". Por no haber procedido a la liquidación de tales contratos, como era su obligación contractual y legal, incluyendo en la liquidación la totalidad de los valores adeudados al Consorcio contratista correspondientes a sobrecostos, obras adicionales ejecutadas y devolución de retenciones efectuadas, de que tratan las siguientes peticiones.

"SEGUNDA: Declarar que la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA - CVC y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. incumplieron el contrato CVC N° 6647 de fecha 13 de abril de 1994, y sus contratos adicionales numerados de 1 a 4, por no haber pagado al Consorcio ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA - FERTECNICA S.A. la suma de UN MILLÓN TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN DÓLARES CON 50/100 (US $ 1.036.381.50) correspondientes a los sobrecostos y obras adicionales que debió ejecutar el Consorcio Contratista, reconocidos mediante Acta suscrita por las partes con fecha 4 de febrero de 1998.

"TERCERA: Que se declare que LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA - CVC y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. - EPSA E.S.P. incumplieron el contrato CVC N° 6647 de fecha 13 de abril de 1994, y sus contratos adicionales numerados de 1 a 4, por no haber pagado al Consorcio ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA - FERTÉCNICA S.A. los dineros retenidos en las cuentas parciales presentadas como retención en garantía y los cuales han debido ser cancelados, según la Cláusula Octava del contrato, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro correspondiente junto con el certificado de aceptación final de la obra.

"CUARTA: Que como consecuencia de las declaraciones de incumplimiento de que tratan las peticiones anteriores, se proceda a practicar la liquidación del contrato y sus adicionales, identificados en la petición primera de esta demanda, con fundamento en las pruebas allegadas a la misma, así como al pago de valores de que tratan las pretensiones anteriores y de las demás que se demuestren en el curso del proceso.

"QUINTA: Que acorde con las peticiones anteriores, se condene a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA - CVC y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO S.A. E.S.P. - EPSA E.S.P. a pagar al Consorcio ELÉCTRICAS DE MEDELLÍN LTDA - FERTÉCNICA S.A. el valor de los perjuicios materiales que se le ocasionaron por el incumplimiento del contrato mencionado y de sus adicionales, perjuicios que se discrimina de la siguiente manera:

"a) Por concepto de ejecución de obra adicionales y sobrecostos, reconocidos mediante Acta de fecha 04 de febrero de 1998, la suma de un MILLÓN TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN DÓLARES CON 50/100 (US$1.036.381.50) o la cantidad superior que resulte demostrada en el proceso arbitral.

"b) Por devolución de la retención en garantía, la suma SEISCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS DÓLARES (US $ 615.942), descontando de esta DOSCIENTOS SESENTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS DÓLARES (US $ 260.492) equivalente a CUATROCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 400.000.000), cancelados como abono al día 30 de diciembre de 1998.

"c) Las sumas que corresponde a la actualización de los anteriores valores reajustándolos o indexándolos teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor (IPC), según certificado que expida el Departamento Nacional de Estadísticas DANE, que comprenda desde la fecha en que debieron pagarse hasta cuando se produzca el pago.

"d) El valor del lucro cesante de la suma actualizada, según el ordinal anterior, para el período comprendido entre la fecha del incumplimiento y ocurrencia del deaño (sic) y la fecha en que se realice el pago efectivo.

"SEXTA: Que se ordene que el pago de las cantidades líquidas reconocidas en el fallo arbitral se realice según lo establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, indicando que las cantidades actualizadas devengarán los intereses comerciales y moratorios que ordene la ley.

"SÉPTIMA: Que se condene en costas y pago de agencias en derecho a las demandadas" ( folios 2 a 4, cuaderno 1).

7. La demanda fue admitida el 17 de marzo de 2000 (folio 153, cuaderno 1).

8. La Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. (EPSA), en la respuesta a la demanda, rechazó las pretensiones, pues el convocante omitió expresar que la liquidación del contrato y el cumplimiento de lo pactado no era posible mientras la Nación no proveyera los recursos pertinentes del presupuesto nacional. Anotó que mediante el acta de conciliación de cuatro de febrero de 1998, el consorcio renunció de manera expresa a pretender indemnizaciones por sobrecostos de obra adicional. Propuso la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario para integrar a la parte convocada, pues en la demanda no fue incluida la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, quienes tenían plena responsabilidad en el suministro de los fondos para atender las obligaciones de pago derivadas del contrato CVC N° 6647 de 1994. Además, propuso la excepción de no exigibilidad de la obligaciones demandadas, porque el pago de la obligación estaba condicionado a que la Nación proporcionara los fondos necesarios (folios 181 a 198, cuaderno 1).

9. En su contestación, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) solicitó que se valoraran las normas que habían suscitado la escisión de la CVC y EPSA y que la dejaban por fuera del arbitramento. Solicitó la convocatoria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Minas y Energía, pues se encontraba claro que la falta de pago de los valores adeudados se debía a la falta de transferencia de recursos del presupuesto nacional (folios 205 a 209, cuaderno 1).

10. El 13 de abril de 2000, EPSA solicitó el llamamiento en garantía de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Minas y Energía (folios 1 a 4, cuaderno 3). La solicitud fue aceptada, mediante auto de 25 de agosto de 2000 (folios, folios 30 a 32, cuaderno 4).

11. En la contestación al llamamiento en garantía, el Ministerio de Minas y Energía manifestó que no existía relación legal o contractual entre la entidad y EPSA, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, sometida al régimen legal de la ley 142 de 1994, que no estaba adscrita o vinculada al ministerio ni pertenecía a la administración central, como lo ratifica el artículo 38 de la ley 489 de 1998. El ministerio no había delegado la suscripción o ejecución de contrato alguno y dentro de sus funciones no se encontraba la de ejecutar obras de infraestructura ni financiarlas, según los decretos 2119 de 1992 y 1141 de 1999. Por el contrario, fue a la CVC a la que se le delegó la ejecución de la línea de transmisión Pasto-Mocoa, directamente por el Presidente de la República, en virtud de los decretos 2108 de 1983 y 762 de 1993, por lo que era la responsable directa de las obligaciones generadas por los contratos suscritos para la ejecución de la obra y sin que pudiera delegarlas a terceros. Se trató de una delegación del Presidente de la República a dicha entidad, autorizada por el artículo 211 de la Constitución Política, y regulada por el artículo noveno de la ley 489 de 1998. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es posible delegar lo delegado; la CVC transfirió el contrato a EPSA, de lo que se deriva que no asumió las responsabilidades de la delegación. Solicitó negar el llamamiento en garantía por no existir relación legal o contractual con la CVC o EPSA (folios 354 a 365, cuaderno 3). Por lo mismo, en la contestación se opuso a la pretensiones de la demanda por carecer de legitimación legal y fáctica para asumir el pago (folios 366 a 369, cuaderno 3).

12. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que en la CVC, entidad que actuaba como sección del presupuesto nacional, residía responsabilidad de la realización de la obra; conforme al Estatuto Orgánico de Presupuesto, cada sección esta dotada de personería jurídica diferente de la Nación y por lo tanto responde por sus obligaciones de manera diferente. Tanto la ley 489 de 1998 como el decreto 1050 de 1968, vigente al momento de la celebración del contrato, determinaban una clara diferencia entre el establecimiento público y la persona jurídica Nación. Del contrato CVC N° 6647, como del convenio 01 de 30 de diciembre de 1994, es posible deducir que la llamada a responder por los sobrecostos objeto de la reclamación es EPSA. Por lo tanto, el ministerio debía ser desvinculado por cuanto la Nación y las entidades descentralizadas constituyen personas jurídicas distintas. Respecto del llamamiento en garantía señaló que por el decreto 2108 de 1983 se delegó en la CVC la ejecución y coordinación del Plan de Desarrollo Integral de la Costa Pacífica Colombiana (Pladeicop); dicha delegación no había sido revocada, por lo que la CVC debía seguir respondiendo por los intereses del Estado. El ministerio no podía cancelar los sobrecostos generados en la ejecución del contrato, pues no existía ninguna vinculación legal o contractual del ministerio que lo obligara a cumplir con el mismo. El ministerio no fue parte en el contrato CVC N° 6647, tampoco del convenio 01 de 30 de diciembre de 1994 entre la CVC y EPSA, ni fue garante de las obligaciones contraídas en el contrato, no tiene, entre sus funciones, la de prestar garantía o cubrir riesgos por contratos celebrados entre entidades, cualquiera que sea su naturaleza (folios 370 a 381, cuaderno 3).

13. El 24 de mayo de 2000, se llevó a cabo la audiencia de designación de árbitros (folio 27, cuaderno 2). El 23 de junio se declaró instalado el Tribunal de Arbitramento y se fijaron los honorarios de los árbitros (folios 1 a 6, cuaderno 4). La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 28 de julio, el 27 de agosto, el 12 de octubre y el tres de noviembre (folios 18 a 55, cuaderno 4). Los días 17 y 24 de noviembre y siete de diciembre se celebró la audiencia de pruebas (folios 62 a 75, 80 a 85, cuaderno 4). En audiencia se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión el 26 de enero de 2001, la presentación se realizó el 23 de febrero (folios 86 a 95, cuaderno 4). La lectura del laudo arbitral se efectuó en audiencia el 20 de abril (folios 96 a 99, cuaderno 4).

EL LAUDO RECURRIDO

1. El 20 de abril de 2001, el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral, resolviendo lo siguiente (folios 1 a 69, cuaderno principal):

"29. DECISIÓN

"En mérito de todo lo expuesto, este Tribunal de arbitramento, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, por participación accidental en la función jurisdiccional en virtud de la Cláusula Arbitral a la cual debe su origen y por la autoridad conjunta del acuerdo de las partes, ampliado con la adhesión al mismo por las consignaciones voluntarias que en nombre de la Nación hicieron tanto el Ministerio de Minas y Energía como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y además refrendado por autoridad de la ley:

RESUELVE

 "PRIMERO: Por tratarse de un contrato estatal y no hallarse sometidos a la decisión de los árbitros los temas relacionados con la Liquidación Bilateral por común acuerdo de las partes, ni la subsidiaria de la Liquidación Unilateral de la Administración, ni la Liquidación Judicial, reservada exclusivamente a la jurisdicción Contencioso Administrativa por acusación y revisión privativa de la Liquidación Unilateral, este Tribunal se abstiene de hacer pronunciamiento alguno sobre las pretensiones Primera y Cuarta de la demanda y sobre las referencias que en otras pretensiones se hacen a esos mismos temas.

"SEGUNDO: Con las salvedades y limitaciones hechas en el punto anterior, absuélvase a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C. V. C., ente Corporativo descentralizado del orden nacional, domiciliada en Cali, dotada de autonomía administrativa y financiera, con patrimonio propio y personería jurídica, coordinada hoy por el Ministerio del Medio Ambiente, creada por el Decreto Legislativo 110 de 1954, organizada conforme a la Ley 25 de 1959 y los Decretos Leyes 1707 de 1960, 1050, 2420,y 3120 de 1987 y 077 de 1987, y finalmente reorganizada por la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1275 de 1994, de todos los cargos que se presentaron contra dicha Corporación en este Proceso Arbitral.

"TERCERO: La Empresa de Energía del Pacífico S. A. -EPSA, Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, domiciliada en Cali, persona Jurídica organizada conforme al Decreto 1275 del 21 de Junio de 1994, que recibió y aceptó el traspaso del Contrato CVC-6647-94, incumplió dicho contrato y los contratos adicionales numerados del 1 al 4, suscritos sucesivamente el 23 de Noviembre de 1994, el 14 de Marzo de 1996, el 7 de Noviembre de 1996 y el 3 de Marzo de 1977, por no haber devuelto y entregado al Consorcio Contratista FERTÉCNICA S. A. - Eléctricas de Medellín Ltda., el valor de las retenciones efectuadas al Consorcio Contratista para integrar la "Reserva de Previsión", que debió ser cancelada y reintegrada, según la Cláusula Octava del Contrato, a los 45 días siguientes de la fecha en que se expidió el certificado de Recepción y Aceptación de la obra, hecho que cumplió el 25 de Agosto de 1997.

"CUARTO: La Empresa de Energía del Pacífico S. A. -EPSA, Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, domiciliada en Cali, persona jurídica organizada conforme al Decreto 1275 del 21 de Junio de 1994, que recibió y aceptó el traspaso del Contrato CVC-6647-94 y que en el Convenio No. 001 suscrito entre CVC y EPSA el 30 DE Diciembre De 1994 (Cláusula Tercera) se hizo expresamente "responsable de los compromisos económicos adicionales que llegaran a presentarse después de efectuadas las transferencias con cargo a sus propios recursos", incumplió el Acta del 4 de Febrero de 1998, mediante la cual se convino entre EPSA y el Consorcio el valor de los sobrecostos y obras adicionales realizadas por el Consorcio en la ejecución del Contrato CVC-6647-94 y los Convenios adicionales Primero, Segundo, Tercero y Cuarto, suscritos respectivamente el 23 de Noviembre de 1994, el 14 de Marzo de 1996, el 7 de Noviembre de 1996 y el 3 de Marzo de 1997, por no haber cancelado y pagado al Consorcio Contratista la suma de UN MILLON TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN DOLARES AMERICANOS CON CINCUENTA CENTAVOS (US$ 1.036.381.50)

"QUINTO: En su condición de ente encargado de asumir las funciones de energía que venía desempeñando la CVC y al cual fueron entregados los activos y pasivos relacionados con esa actividad y cuya creación fue autorizada por el artículo 113 de la misma Ley 99 de 1993 se hizo la escisión legal de la CVC, y, además, en su calidad de persona jurídica, organizada conforme al Decreto 1275 del 21 de junio de 1994, que recibió igualmente el traspaso del Contrato CVC-6647-94, condénase a la sociedad anónima demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA, Empresa de Servicios Públicos, domiciliada en Cali, constituída por Escritura Pública No. 214 del 12 de Diciembre de 1994 otorgada en la Notaria Unica de Candelaria, registrada en la Cámara de Comercio de Cali, el 14 de Diciembre de 1994 en el Libro IX, número 83534, Matrícula 390399, a pagar a favor del Consorcio Contratista FERTECNICA S. A. -ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., el valor de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA DOLARES AMERICANOS (US$355.450), correspondientes al saldo existente hoy día de las retenciones efectuadas al Consorcio Contratista, equivalente al 10% de cada Acta, para integrar la "Reserva de Previsión", reserva que debió ser devuelta o cancelada al Contratista, según el Contrato CVC-6647-94, desde el 9 de Octubre de 1997, fecha en que se completaron los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación de la Obra, hecho que tuvo cumplimiento el 25 de Agosto de ese año. El pago de que trata este punto se efectuará directamente al Consorcio Contratista, en pesos colombianos a la tasa de cambio representativa del mercado, informada por el Banco de la República, para la fecha en que vaya a efectuarse el pago de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3° de la Cláusula Octava del Contrato CVC-6647 mencionado.

"SEXTO: Igualmente condénase a la sociedad anónima demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A.- EPSA, domiciliada en Cali, a pagar a favor del Consorcio Contratista FERTECNICA S. A. - ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., en concepto de intereses causados por el capital que se formó con las retenciones efectuadas al Consorcio Contratista para integrar la "Reserva de Previsión", las siguientes sumas de dinero:

"(i) Sobre un capital de seiscientos quince mil novecientos cuarenta y dos dólares americanos (US$ 615.942), que a la tasa representativa del mercado informada por el Banco de la República para el día 25 de Agosto de 1997, fecha en que se expidió el Certificado de Recepción y Aceptación de la Obra, por un valor de un mil ciento cincuenta y cuatro pesos con veintitrés centavos (1.154.23), representa en moneda colombiana un principal de setecientos diez millones novecientos treinta ocho mil setecientos treinta y cuatro pesos con sesenta centavos moneda legal ( $ 710.938.734.60), que para el período comprendido entre el 9 de Octubre de 1997, fecha en que completaron los 45 días siguientes a la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación de la obra y en que debió ser devuelta la reserva y el 30 de Diciembre de 1998, fecha en que se hizo a ese capital el abono de los US$260.492, arroja por intereses causados la suma de trescientos cuarenta y dos millones seiscientos ochenta mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con noventa centavos moneda legal colombiana ($ 342.680.648.90), según las resoluciones de la Superintendencia Bancaria vigentes para el mencionado período.

"(II) Sobre un capital de trescientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta dólares americanos (US$355.450), al cual quedó reducido el capital inicial por el abono de US $ 260.492 que se le hizo el 30 de diciembre de 1998, que a la tasa representativa del mercado informada por el Banco de la República para ese día, señalada en una cotización de un mil quinientos treinta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos colombianos (1.535.55) representa un principal en moneda Colombiana de quinientos cuarenta y cinco millones ochocientos once mil doscientos cuarenta y siete pesos con cincuenta centavos ($545.811.247.50), que para el tiempo comprendido entre el 30 de Diciembre de 1998, fecha en que se redujo la deuda de las retenciones y el 30 de Noviembre del año 2000, acusa la suma de doscientos setenta y tres millones noventa mil pesos con treinta centavos ($273.090.000.30), por concepto de intereses causados para este período, según las resoluciones de la Superintendencia vigentes para ese lapso.

"Parágrafo: Los intereses liquidados hasta el 30 de Noviembre del año 2000, se seguirán causando con posterioridad a esa fecha e incluso con posterioridad a la fecha de la Sentencia, hasta la fecha en que EPSA realice directamente el pago del capital adeudado al Contratista y se liquidarán según las tasas señaladas al futuro por la Superintendencia Bancaria.

"SÉPTIMO: Además, condénase a la sociedad anónima demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA domiciliada en Cali, a pagar a favor del Consorcio Contratista FERTECNICAS (SIC) S. A. -ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., el valor de un millón treinta y seis mil trescientos ochenta y un dólares americanos con cincuenta centavos de dólar (US$1.036.381.50) correspondiente al monto en que la Empresa de Energía del Pacífico S. A. -EPSA y el Consorcio Contratista acordaron, según Acta suscrita el cuatro (4) de Febrero de mil novecientos noventa y ocho (1998), fijar los sobrecostos en que incurrió el Contratista, derivados de la mayor permanencia en la obra y de la ejecución de obras adicionales no contempladas en la Licitación ni en el Contrato CVC-6647-94. El pago de que trata este punto se efectuará directamente al Consorcio Contratista, en pesos colombianos liquidados a la tasa de cambio representativa del mercado informada por el Banco de la República, para la fecha en que vaya a efectuarse el pago, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3° de la Cláusula Octava del Contrato CVC-6647-94; contrato que, en virtud de la escisión patrimonial ordenada por la Ley 99 de 1993, se traspasó por la Corporación Autónoma CVC a EPSA, Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, organizada como sociedad anónima, domiciliada en Cali.

"OCTAVA: Así mismo, condénase a la sociedad anónima denominada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. -EPSA, domiciliada en Cali, a pagar a favor del Consorcio Contratista FERTECNICA S. A. -ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., los intereses correspondientes al principal de US$ 1.036.381.50 acordado convencionalmente por EPSA y el CONSORCIO en el Acta del 4 de Febrero de 1998 como monto de los sobrecostos en que incurrieron los Contratistas, en razón a una mayor permanencia en la obra y en razón a la ejecución de obras no contempladas en la Licitación ni en el contrato CVC-6647-94. El valor acordado en dólares americanos por el monto mencionado de US$ 1.036.381.50, a la tasa representativa del mercado informada por el Banco de la República para el día 4 de febrero de 1998 que fue de un mil trescientos cuarenta y cinco pesos con un centavo ($1.345.01), representa en moneda Colombiana un principal de un mil trescientos noventa y tres millones novecientos cuarenta y tres mil cuatrocientos ochenta pesos ($1.393.943.480) moneda corriente, que para el tiempo comprendido entre la fecha del Acta mencionada y a la fecha del treinta (30) de Noviembre del año dos mil (2.000), arroja para los intereses reconocidos la suma de un mil doscientos doce millones novecientos cuarenta mil ochocientos sesenta y seis pesos con cuarenta centavos ($1.212.940.866.40), según las resoluciones del (sic) Superintendencia Bancaria vigentes para ese período.

"Parágrafo: Los intereses liquidados hasta el 30 de Noviembre del año 2000 se seguirán causando con posterioridad a esa fecha e incluso con posterioridad a la fecha de la Sentencia hasta el día en que EPSA realice directamente el pago del capital adeudado al Contratista y se liquidarán según las tasa señaladas al futuro por la Superintendencia Bancaria.

"NOVENO: Por tratarse de deudas en dólares no hay lugar a la indexación, toda vez que esta medida correctora de las injusticias y desequilibrios económicos en las relaciones jurídicas, sólo opera unidades monetarias débiles que pierden su poder adquisitivo con el transcurso del tiempo.

"Tampoco se reconoce indexación sobre las sumas liquidadas en concepto de intereses en moneda legal Colombiana, porque dichos intereses han sido reconocidos al tope máximo previsto por la Superintendencia Bancaria y si llegaran a indexarse se convertirían en intereses usurarios.

"DECIMO: Por no hallarse debidamente demostrados y cuantificados, absuélvase a la sociedad anónima demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA, Empresa de Servicios Públicos, domiciliada en Cali, de todo otro perjuicio, ya sea por concepto de daño emergente o ya sea por concepto de lucro cesante, y que pudiera considerarse comprendido en el petitum y pretensiones de la demanda que dio origen a este proceso arbitral.

"DECIMO PRIMERO: Condénase también al Estado Colombiano (La Nación) a reembolsar a la sociedad demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. -EPSA, domiciliada en Cali, por intermedio de los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, los valores y sumas a los cuales ha sido condenada la citada la citada Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios en los puntos QUINTO, SEXTO, SEPTIMO Y OCTAVO de esta sentencia, en consideración a las razones expuestas en la parte motiva de este fallo y de conformidad con la responsabilidad legal civil, que en todo caso relacionado con la contratación, reserva para el delegante al el Parágrafo del Artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

"Parágrafo: Para efectos de este reembolso, el Estado Colombiano (La Nación) reconocerá a favor de la sociedad anónima mencionada, sobre las sumas que debe reembolsar en concepto de capital según los puntos QUINTO Y SÉPTIMO de este fallo, los intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y después de ese término los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.

"DECIMO SEGUNDO: Condénase en costas a la sociedad anónima demandada, denominada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. -EPSA., domiciliada en Cali a favor del Consorcio convocante FERTECNICA S. A. -ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., discriminadas así: 1) Agencias en Derecho: Diez Millones de pesos moneda Legal ($ 10.000.000.00). 2) Gastos del Proceso Cinco millones novecientos cincuenta y cuatro mil ochocientos veinticinco pesos moneda legal ($ 5.954.825).

"DECIMO TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas.

"DECIMO CUARTA: En cumplimiento del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, envíese inmediatamente copia auténtica de este laudo la señor Procurador General de la Nación, cabeza del Ministerio Público, para lo de su cargo.

"DECIMO QUINTA: Ordénase por Secretaria la expedición y entrega de copias auténticas de este Laudo a las partes, Convocante, Convocada y a la parte llamada en Garantía a través de sus apoderados.

"DECIMA SEXTA: Por Secretaria y con destino al CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE CALI expídase y entréguese copia auténtica del presente Laudo.

"DECIMA SÉPTIMA: Por el Presidente del Tribunal y con cargo a la cuenta de Gastos protocolícese el expediente, una vez ejecutoriado, en una Notaría del Circulo de Cali" (folios 62 a 69, cuaderno principal).

2. El Procurador 18 Judicial ante el Tribunal Administrativo del Valle, EPSA, el Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentaron solicitudes de aclaración, corrección  y complementació del laudo arbitral (folio 104, cuaderno 4). En audiencia de dos de mayo de 2001, se decidió prorrogar el término del proceso arbitral por tres meses (folio 105 a 107, cuaderno 4). En audiencia de 25 de julio se dio lectura al laudo aclaratorio y correctivo (folios 137 a 141, cuaderno 4). En el cual se resuelve lo siguiente (folios 1 a 21, cuaderno 9):

"(I).- Acláranse los puntos QUINTO, SEXTO y OCTAVO del Laudo fechado del Laudo fechado el 20 de Abril de 2002 con las adiciones y sustituciones de las palabras subrayadas que a esos textos se incorporan así:

"QUINTO: En su condición de ente encargado de asumir las funciones de energía que venía desempeñando la CVC y al cual fueron entregados los activos y pasivos relacionados con esa actividad y cuya creación fue autorizada por el artículo 113 de la misma Ley 99 de 1993 que hizo escisión legal de la CVC, y, además, en su calidad de persona jurídica, organizada conforme al Decreto 1275 del 21 de Junio de 1994, que recibió igualmente el traspaso del Contrato CVC-6647-94, condénase a la sociedad anónima demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA., Empresa de Servicios Públicos, domiciliada en Cali, constituida por Escritura Pública No. 214 del 12 de Diciembre de 1994 otorgada en la Notaria Única de Candelaria, registrada en la Cámara de Comercio de Cali el 14 de Diciembre de 1994 en el Libro IX, número 83534, Matrícula 390399, a pagar a favor del Consorcio Contratista FERTECNICA S. A. -ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA. el valor de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA DOLARES AMERICANOS (US$ 355.450), correspondientes al saldo existente hoy día de las retenciones efectuadas al Consorcio Contratista, equivalente al 10% de cada Acta, para integrar la "Reserva de Previsión"; reserva que se constituyó con fondos pertenecientes al Consorcio Contratista y que debió ser devuelta o cancelada al Contratista, según el Contrato CVC-6647-94, desde el 9 de Octubre de 1997, fecha en que se completaron los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación de la Obra, hecho que tuvo cumplimiento el 25 de Agosto de ese año. El pago de que trata este punto se efectuará directamente al Consorcio Contratista, en pesos colombianos liquidados a la tasa de cambio representativa del mercado, informada por el Banco de la República, para la fecha en que vaya a efectuarse el pago de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3º. De la Cláusula Octava del Contrato CVC-6647-94 mencionado."

"SEXTO: Igualmente, condénase a la sociedad anónima demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA, domiciliada en Cali, a pagar a favor del Consorcio Contratista FERTECNICA S. A. ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., en concepto de intereses causados por el capital que se formó con las retenciones efectuadas al Consorcio Contratista para integrar la "Reserva de Previsión", las siguientes sumas de dinero:

"(i) Sobre un capital de seiscientos quince mil novecientos cuarenta y dos dólares americanos (US$615.942), que a la tasa representativa del mercado informada por el Banco de la República para el día 25 de Agosto de 1997, fecha en que se expidió el Certificado de Recepción y Aceptación de la Obra, por un valor de un mil ciento cincuenta y cuatro pesos con veintitrés centavos ($1.154.23), representa en moneda colombiana un principal de setecientos diez millones novecientos treinta y ocho mil setecientos treinta y cuatro pesos con sesenta centavos moneda legal ($710.938.734.60), que para el período comprendido ente el 9 de Octubre de 1997, fecha en que se completaron los 45 días siguientes a la expedición del Certificado de Recepción y Aceptación de la Obra y en que debió ser devuelta la reserva, y el 30 de Diciembre de 1998, fecha en que se hizo a ese capital el abono de los US $ 260.492, arroja por intereses causados la suma de trescientos cuarenta y dos millones seiscientos ochenta mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con noventa centavos moneda legal colombiana ($342.680.648.90), según las resoluciones de la Superintendencia Bancaria vigentes para intereses comerciales en el mencionado período.

"(ii) Sobre un capital de trescientos cincuenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta dólares americanos (US$ 355.450), al cual quedó reducido el capital inicial por el abono de US$ 260.492 que se le hizo el 30 de Diciembre de 1998, que a la tasa representativa del mercado informada por el Banco de la República para ese día, señalada en una cotización de un mil quinientos treinta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos colombianos ($ 1.535.55) representa un principal en moneda colombiana de quinientos cuarenta y cinco millones ochocientos once mil doscientos cuarenta y siete pesos con cincuenta centavos ($545.811.247.50), que para el tiempo comprendido entre el 30 de Diciembre de 1998, fecha en que se redujo la deuda de las retenciones, y el día 30 de Noviembre del año de 2.000 acusa la suma de doscientos setenta y tres millones noventa mil pesos con treinta centavos ($273.090.000.30), por concepto de intereses causados para este período, según las resoluciones de la Superintendencia vigentes para intereses comerciales en ese lapso.

"Parágrafo.- Los intereses liquidados hasta el 30 de Noviembre del año 2000, se seguirán causando con posterioridad a la fecha e incluso con posterioridad a la fecha de la Sentencia, hasta la fecha en que EPSA realice directamente el pago del capital adeudado al Contratista, y se liquidarán según las tasas para intereses comerciales señaladas al futuro por la Superintendencia Bancaria".

"OCTAVO.- Así mismo, condénase a la sociedad anónima denominada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA, domiciliada en Cali, a pagar a favor del Consorcio Contratista FERTECNICA S. A. -ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA., los intereses correspondientes al principal de US$ 1.036.381.50 acordado convencionalmente por EPSA y e CONSORCIO en el Acta del 4 de Febrero de 1998 como monto de los sobrecostos en que incurrieron los Contratistas, en razón a una mayor permanencia en la obra y en razón a la ejecución de obras no contempladas en la Licitación ni en el Contrato CVC-6647-94. El valor acordado en dólares americanos por el monto mencionado de US$ 1.036.381.50, a la tasa representativa del mercado informada por el Banco de la República para el día 4 de Febrero de 1998 que fue de un mil trescientos cuarenta y cinco pesos con un centavo (1.345.01), representa en moneda colombiana un principal de un mil trescientos noventa y tres millones novecientos cuarenta y tres mil cuatrocientos ochenta pesos ($1.393.943.480) moneda corriente, que para el tiempo comprendido entre la fecha del Acta mencionada y la fecha del treinta (30) de Noviembre del año dos mil (2000), arroja para los intereses reconocidos la suma de un mil doscientos doce millones novecientos cuarenta mil ochocientos sesenta y seis pesos con cuarenta centavos ($1.212.940.866.40), según las resoluciones de la Superintendencia Bancaria vigentes para intereses comerciales en ese período.

"Parágrafo: Los Intereses liquidados hasta el 30 de Noviembre del año 2.000 se seguirán causando con posterioridad a esa fecha e incluso con posterioridad a la fecha de la Sentencia, hasta el día en que EPSA realice directamente el pago del capital adeudado al Contratista y se liquidarán según las tasas para intereses comerciales señaladas al futuro por la Superintendencia Bancaria.

"(II) Corrígese, aclárase y adiciónase el punto DÉCIMO PRIMERO del Laudo de fecha 20 de Abril de este año, sustituyendo su texto en la siguiente forma:

"DÉCIMO PRIMERO: Condénase al Estado Colombiano (La Nación) a reembolsar a sociedad demanda EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA, domiciliada en Cali, por intermedio de los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, los valores y sumas a los cuales ha sido condenada la citada Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por concepto de capital, en el punto SÉPTIMO del Laudo proferido el 20 de Abril de 2002 y, por concepto de intereses, en le punto OCTAVO de este Laudo Aclaratorio y Correctivo proferido en el día de hoy, todo de conformidad con la responsabilidad legal civil, que para casos relacionados con la contratación, reserva respecto del Delegante el Parágrafo del Artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

"Con el objeto de definir claramente la cuantía y el título de la obligación de reembolso a cargo de la Nación y exclusivamente para ésta, los intereses comerciales reembolsables no se causarán indefinidamente hasta que EPSA haga el pago del capital al Contratista, sino que se liquidarán únicamente hasta la fecha del presente Laudo Aclaratorio y Correctivo. Igualmente, con el objeto de definir cuantía de la obligación del reembolso de capital a cargo de la Nación y a favor de EPSA, el capital reembolsable por parte del Estado se liquidará a al Tasa Representativa del Mercado (T.R.M) para el dólar americano también en la fecha del mismo Laudo antes mencionado.

"Además, como la obligación de reembolso a cargo del Estado es una obligación de naturaleza condicional, que solamente se inicia y se causa al cumplimiento del hecho del pago realizado por EPSA de sus propios fondos a favor del Consorcio Contratista, la citada Empresa de Servicios Públicos destinará, para los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, sendas copias auténticas de los recibos que expidan a su favor FERTECNICA S. A. y ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA.

"Parágrafo: Los intereses a cargo de la NACIÓN y a favor de EPSA por concepto de reembolso de CAPITAL, a que se refiere el punto SEPTIMO del laudo inicial sólo empezarán a causarse en la forma prevista en el inciso final del Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, después de la fecha en que EPSA pague al Consorcio Contratista los créditos reconocidos a favor de éste en el Laudo del 20 de abril de 2001 y en el presente Laudo Aclaratorio y Correctivo.

"(III) No hay lugar ni existe fundamento para las otras aclaraciones, correcciones y adiciones solicitadas en los recursos interpuesto, los cuales se entienden denegadas.

"(IV) Ordénase por Secretaría la expedición y entrega de copias auténticas de este Laudo Aclaratorio y Correctivo a las partes Convocante, Convocada, a la Procuraduría General de la Nación, cabeza del Ministerio Público y a la parte Llamada en Garantía a través de sus apoderados" (folios 18 a 21, cuaderno 9).

RECURSOS DE ANULACIÓN

1. Recurso del representante del Ministerio Público:

Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2001, la Procuradora Judicial 18 ante el Tribunal Administrativo del Valle, interpuso recurso de anulación contra el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001 (folio 1, cuaderno 10). La impugnante invocó la causal establecida en el ordinal tercero del artículo 72 de la ley 80 de 1993, en cuanto el laudo contiene errores aritméticos o disposiciones contradictorias, y sustentó el recurso de la siguiente forma:

No comparte la decisión tomada por el tribunal, en el numeral décimo primero, por cuanto se condena a la Nación a reembolsar, a la sociedad demandada, por medio de los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda, por concepto de capital, los valores previstos en el punto séptimo del laudo proferido el 20 de abril de 2001, y los intereses -comerciales- establecidos en el punto octavo y su parágrafo del laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio del mismo año.

De este modo se viola lo dispuesto en el artículo cuarto, numeral octavo de la ley 80 de 1993, que establece que de no haberse pactado intereses moratorios se aplicará la tasa equivalente al doble de interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, teniendo en cuenta que en el contrato objeto de la controversia y sus adicionales no se estipularon intereses en caso de incumplimiento (folios 7 y 8, cuaderno 10).

2. Recurso del Ministerio de Minas y Energía:

Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2001, el Ministerio de Minas y Energía interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral de 20 de abril de 2001 y el laudo aclaratorio y correctivo de julio 25 del mismo año, invocando las causales sexta y octava del artículo 163 del decreto 1818 de 1998, establecidas también en los numerales segundo y cuarto del artículo 72 de la ley 80 de 1993 (folio 1, cuaderno 10). Avocado el conocimiento por esta Corporación y corrido el traslado respectivo (folio 73, cuaderno principal), el impugnante sustentó el recurso de la siguiente forma:

1.  Por haberse fallado en conciencia y debiendo ser en derecho.

Expresa el recurrente que el fallo se produjo en conciencia, toda de vez que se pasó por alto y no dio aplicación a la normatividad vigente respecto de las materias de llamamiento en garantía, delegaciones y relaciones contractuales.

El Tribunal no tomó en cuenta las normas que regulan el llamamiento en garantía, toda vez que no se demostró la relación legal o contractual que permitiera concluir que la Nación, en particular el Ministerio de Minas y Energía, tuviera que asumir las obligaciones contractuales a cargo de EPSA. El ministerio es el encargado de formular las políticas y los planes de desarrollo dentro del sector minero y energético, no es un ente ejecutor de obras (decretos 2119 de 1992 y decreto 070 de 2000) y no existe mandato legal que le imponga la obligación de responder por el pago de costos adicionales en obras que se desarrollen dentro del sector energético. Conforme a la ley 142 de 1994, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios son sociedades anónimas que se rigen por el derecho privado, y no se encuentran adscritas o vinculadas a los ministerios, como lo ratifica el artículo 138 de la ley 489 de 1998. Tanto el Estatuto Orgánico del Presupuesto como la ley anual de presupuesto exigen una serie de requisitos para adquirir obligaciones de carácter pecuniario. Al no aplicar el marco legal del llamamiento en garantía se configuró un fallo en conciencia.

Los laudos de 20 de abril y 25 de julio de 2001 pasaron por alto los decretos 2108 de 1983 y 762 de 1993, por medio de los cuales el Presidente de la República delegó en la CVC la ejecución de las obras correspondientes a la línea de trasmisión Pasto- Mocoa, delegación que le permitía suscribir los contratos necesarios para llevarla a cabo. Como dicha delegación se realizó en vigencia de los decretos 1050 y 3130 de 1968, hay que entenderla como la transferencia de una función del titular a otra entidad estatal para que la ejerza. El Tribunal consideró que los actos administrativos por medio de los cuales se realizó la delegación habían perdido vigencia, por haber desaparecido los fundamentos de hecho que le dieron origen, y por la derogación tácita o indirecta del decreto 1275 de 1994, conclusión que va en contra el marco legal que regula la delegación en materia administrativa y la competencia del mismo Tribunal. Se analizó la delegación a la luz de la ley 489 de 1998, cuando la legislación aplicable se encontraba en los decretos 1050 y 3130 de 1968.

La delegación se realiza por medio de un acto administrativo  expedido por el titular de la función; los decretos 2108 de 1983 y 762 de 1993 no han sido derogados, por lo que gozan de presunción de legalidad, son de obligatorio cumplimiento y oponibles a terceros. La delegación no puede ser delegada nuevamente por el delegatario.

El Tribunal se extralimitó en sus funciones, pues no era competente para determinar la vigencia de un acto administrativo, máxime cuando se trataba de un acto de delegación que simplemente establecía la obligación de ejecutar obras y era la CVC la que decidía contratar y con quien lo hacía. El decreto 1275 de 1994 no revocó tácitamente la delegación dada a la CVC. En el artículo 18 del decreto 1275 de 1994 se establece la transferencia de activos y pasivos de la CVC a EPSA, pero bajo ninguna circunstancia derogó los decretos 2108 de 1983 y 762 de 1993; la misma consideración podía hacerse respecto del convenio interadministrativo 001 de 1994. Es más, en ese momento la Nación no reasumió la función delegada. La delegación opera únicamente entre entidades estatales y no es jurídicamente procedente en favor de particulares, como es el caso de EPSA, por lo que se demuestra que el fallo fue en equidad y no en derecho, porque omitió la aplicación de las normas que regulan la materia.

Los laudos carecen de fuerza legal y contractual para producir consecuencias jurídicas frente a terceros. Se violó el articulo 1602 del Código Civil, porque no se puede vincular a personas ajenas a las obligaciones contractuales y hacerlas responsables por actuaciones que no han sido suyas; nadie esta obligado a responder por hechos o actos que otros han realizado; el contrato celebrado por la CVC no es oponible al Ministerio de Minas y Energía. La demanda versa sobre la devolución de dinero por concepto de retención sobre anticipos que efectuó EPSA y que a la fecha no había devuelto y del pago de una suma de dinero que reconoció en el acta de 4 de febrero de 1998, aspectos sobre los cuales el ministerio no participó y no tiene injerencia alguna.

En el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, no se tiene en cuenta que la tasa de intereses moratoria se encuentra regulada por el numeral octavo del artículo cuarto de la ley 80 de 1993, vigente a la época de suscripción del contrato, pues regula expresamente la materia, ya que en el contrato no estipuló nada al respecto y se trataba de un contrato estatal; la ley 80 es una norma especial que prima sobre lo dispuesto por el Código de Comercio. El Tribunal no dio aplicación a las normas que rigen la materia y en consecuencia expidió un fallo en conciencia y no derecho.

b. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

El Tribunal no era competente para determinar si había ocurrido la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo por el cual se otorgó la delegación a la CVC, decisión que era del exclusivo resorte de la propia administración. Como lo ha manifestado el Consejo de Estado, a la jurisdicción contenciosa no le corresponde declarar la pérdida de fuerza ejecutoria. La delegación no es un acto de carácter contractual, sino la expresión de la voluntad unilateral de la administración relativa a quien va a cumplir una determinada función; por ello no era un acto sujeto a la decisión del Tribunal de Arbitramento.

El Tribunal decidió sobre asuntos de carácter extracontractual que no estaban sujetas a su conocimiento (folios 84 a 111, cuaderno principal).

3. Recurso de EPSA

El 31 de julio de 2001, la sociedad demandada interpuso recurso de anulación contra el laudo aclaratorio y correctivo de julio 25 del mismo año, invocando las causales establecidas en los numerales segundo, tercero y cuarto del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y la violación al debido proceso, establecida en el artículo 29 de la Constitución Política (folios 9 a 11, cuaderno 10). Avocado el conocimiento por esta Corporación y corrido el traslado respectivo (folio 73, cuaderno principal), el impugnante sustentó el recurso de la siguiente forma:

1. a. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros:

Las solicitudes de aclaración, corrección y complementación del laudo de 20 de abril de 2001 fueron resueltas por el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, que sustituyó totalmente los puntos quinto, sexto, octavo y décimo primero del laudo. En la solicitud de aclaración los llamados en garantía solicitaron que no se les condenara al reembolso de las retenciones realizadas al consorcio al efectuarse los pagos de ejecución de obra, como tampoco al de una garantía de cumplimiento que le sería devuelta al consorcio al momento de la liquidación del contrato CVC 6647 de 1994, todas ellas denominadas retenciones en garantía, lo mismo que al pago de intereses por el concepto indicado. Esta petición implicaba nada menos que la revocación parcial del laudo de 20 de abril de 2001, a la cual no podía acceder el tribunal sin violar el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil; no se trataba de la corrección de un error aritmético prevista en el artículo 310 del mismo ordenamiento. La petición implicaba un cambio sustancial en la condena a EPSA al cercenarse su derecho a exigir de la Nación el reembolso de lo pagado por dicha condena. El tribunal accedió a la petición y cambió los puntos decisorios quinto y décimo primero del laudo arbitral de 20 de abril. El tribunal supuso que la CVC había transferido a EPSA un fondo por concepto de la reserva en garantía, que consistía en la retención del 10 % de los pagos parciales realizados al consorcio contratista, después de las actas de entrega de obra. El valor de tal fondo no fue deducido de los dineros del presupuesto nacional que la CVC entregó a EPSA para atender a los pagos del contrato. En la contabilidad de EPSA no existió nunca cuenta correspondiente a tales retenciones al contratista, como lo suponen, sin prueba alguna, los apoderados de tales ministerios.

En los puntos indicados quinto y décimo primero del laudo aclaratorio se falló sobre una materia que no había sido objeto del arbitramento y que solo figuró procesalmente en las solicitudes de aclaración. Al hacerlo incurrió en causal de anulación por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, según lo establecido en el ordinal 4° del artículo 72 la ley 80 de 1993.

1. Contener el laudo disposiciones contradictorias.

Los puntos quinto y décimo primero del laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001 que atañen a la devolución que haría EPSA al Consorcio, por concepto de retenciones en garantía de cumplimiento del contrato, suma que no sería reintegrada por la Nación, se encuentra en abierta contradicción con el punto décimo primero del laudo de 20 de abril de 2001, en cuanto dispuso que la Nación estaría obligada a reembolsar a EPSA todas las sumas por ese concepto. Además, estaría en contradicción con el hecho de que todos los costos de la línea de transmisión debían ser atendidos por el presupuesto nacional, por tratarse de los programas desarrollados por el Ministerio de Minas y Energía, según mandato expreso del decreto 762 de 1993 y estipulación expresa del contrato CVC N° 6647 de 1994. Lo que configura la causal establecida en el ordinal tercero del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

1. Haber fallado en conciencia y no en derecho.

Queda claro, del decreto 762 de 1993 y de la cláusula octava del contrato CVC N° 6647, que la obra fue ejecutada con fondos del presupuesto nacional y, por esa razón, se condenó a la Nación a que reintegrara a EPSA todas las sumas que llegara a pagar al consorcio contratista por concepto de los mayores costos del contrato. Esa misma razón jurídica debe regir para lo que debe pagar EPSA por concepto de retenciones en garantía contractual, puesto que no tenía ningún dinero en reserva de las asignaciones presupuestales nacionales que le fueron entregadas. La decisión del laudo aclaratorio y correctivo de que no se reintegren dichas sumas de dinero a EPSA, carecen de fundamento, por lo cual el fallo se dictó en conciencia, debiendo ser en derecho, generándose una causal de anulación del laudo, de acuerdo con el ordinal segundo del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

d. Causal supralegal de orden constitucional: La grave violación del debido proceso por parte del tribunal de arbitramento.

El Tribunal de arbitramento violó expresamente la garantía del debido proceso establecida en el artículo 29 de la Constitución Política al desconocer la aplicación legal forzosa del artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales las aclaraciones sobre el laudo arbitral deben resolverse mediante un auto aclaratorio y no mediante un nuevo laudo arbitral, como se hizo con el correspondiente al 25 de julio de 2001. Convirtió en recursos las solicitudes de aclaración y corrección, modificó sustancialmente el laudo de 20 de abril de 2001, y dictó un nuevo laudo cuando solo podía dictar un auto de aclaración y corrección. Al inventarse un recurso extraordinario el Tribunal violó todas las normas que regulan el proceso arbitral y de pasó el derecho al debido proceso de EPSA (folios 113 a 125, cuaderno principal).

4. Recurso del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso, el primero de agosto de 2001, recurso de anulación contra el laudo arbitral de 20 de abril de 2001 y el laudo aclaratorio y correctivo de julio 25 del mismo año, invocando las  causales sexta y octava del artículo 38 del decreto 2279 de 1989 (folios 12 y 13, cuaderno 10). Avocado el conocimiento por esta Corporación y corrido el traslado respectivo (folio 73, cuaderno principal), el impugnante sustentó el recurso de la siguiente forma:

1. b. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho.

No era posible llamar en garantía al ministerio por cuanto no fue parte contractual y por tanto carecía de legitimación en la causa por pasiva. La ejecución de la línea de transmisión fue delegada a la CVC, por el decreto 2108 de 1983, entidad que celebró el contrato CVC N° 6647 con el consorcio demandante. En virtud de la ley 99 de 1993 y del decreto 1275 de 1993 se transfirieron las funciones de manejo de energía eléctrica de la CVC a EPSA, lo que determinó el convenio 001 de 1994, por el cual se transfirió el contrato objeto del proceso de arbitramento. Sin embargo estos presupuestos fueron desconocidos por el tribunal, violando el artículo 116 de la Constitución Política y desconociendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema.

La delegación a la CVC no ha sido revocada, no ha desaparecido el efecto jurídico del acto administrativo que la confirió, no se ha producido alguna de las causales de desaparición del acto administrativo, como la revocatoria directa, por lo tanto delegación se encuentra vigente. El tribunal al llamar al ministerio estaría revocando implícitamente la delegación conferida a la CVC. Se involucra a una persona jurídica que no se obligó con el consorcio contratista, por lo que las únicas llamadas a responder son la CVC y EPSA.

Los árbitros no podían llamar en garantía al ministerio ni podían abrogarse facultad alguna de revocar la delegación del gobierno nacional, por lo que se concluye que el laudo fue proferido en conciencia y no en derecho (folios 74 a 82, cuaderno principal).

  b. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. Esta causal no fue sustentada por el recurrente.

ALEGATOS EN EL TRÁMITE DEL RECURSO

1. Los apoderados del Consorcio Eléctricas de Medellín Ltda y Fertécnica S.A. presentaron alegatos respecto de los cuatro recursos de anulación. En cuanto al recurso de la Procuradora Judicial 18 señalan que no hace mención de la causal de anulación, por lo que solicita su inadmisión. Las consideraciones presentadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no corresponden a ninguna de las causales establecidas taxativamente en la ley; además, la procedencia del llamamiento en garantía fue ampliamente debatida durante el proceso arbitral. El recurso de anulación no es una instancia más del arbitramento. La sustentación hace referencia a posibles violaciones de normas sustanciales por parte del Tribunal, materia excluida de las propias del recurso de anulación.

En cuanto al recurso del Ministerio de Minas y Energía manifestó que el laudo se profirió en derecho, puesto que en él se explican las razones de orden legislativo y probatorio que tuvieron los árbitros para adoptar la decisión que se recurre. La censura resulta de la inconformidad con el fallo, en aspectos de tipo sustancial, causa que es ajena totalmente al recurso de anulación, pues no se trata de una segunda instancia del proceso arbitral. El recurso de anulación ha sido establecido únicamente para errores in procedendo, lejanas a consideraciones sobre la delegación y la relación contractual. La figura del llamamiento en garantía en el proceso arbitral es facultativa y no obligatoria; los apoderados de los ministerios contaron con las oportunidades procesales para manifestar su adherencia o no al pacto arbitral y optaron por lo primero, al intervenir y cancelar los honorarios respectivos y no pueden desconocerla ahora por un fallo adverso. Respecto de un posible fallo extra o ultra petita debe anotarse que no se tomó decisión alguna sobre la delegación o la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto que la confirió.

Respecto del recurso de EPSA manifestó que el recurrente no probó durante el proceso arbitral, que la CVC no le hubiera transferido el monto de las retenciones en garantía que estaba obligada a restituir al consorcio contratista, y no es esta la oportunidad procesal para alegarlo. Además, en virtud de la escisión patrimonial, EPSA asumió de manera plena las obligaciones contractuales a cargo de la CVC; así quedó consignado en el convenio 001 de 1994. Por consiguiente tampoco existen disposiciones contradictorias, pues EPSA asumió, ante los contratistas, la responsabilidad del pago de los compromisos adquiridos respecto de los contratos que fueron transferidos por la CVC. Las disposiciones contradictorias deben estar contenidas en la parte resolutiva  y deben hacer imposible o inoperante el laudo arbitral(folios 148 a 153, cuaderno principal)

2. En su intervención la representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado se pronunció sobre los cuatro recursos de anulación interpuestos. Los que interpusieron la Procuradora 18 Judicial ante el Tribunal Administrativo del Valle y el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no precisan las causales que pretenden invocar, limitándose a hacer una serie de cuestionamientos de algunos puntos contenidos en el laudo arbitral a usanza de un alegato de instancia, desconociendo el carácter técnico y excepcional del recurso de anulación.

El cargo consistente en de haber fallado en conciencia y no en derecho aducida por los recurrentes de EPSA E.S.P. y el ministerio de Minas y Energía se sustenta en la discrepancia en la interpretación de las normas aplicadas por el Tribunal. La aplicación del decreto 700 de 1992 para establecer los intereses de carácter comercial no es correcta, pues al momento de la suscripción del contrato y sus cuatro adicionales ya se encontraba en vigencia la ley 80 de 1993, que había derogado expresamente el primer decreto; con la aplicación de normas derogadas solo se pretende dar una apariencia de legalidad, pues estas no sustentan o no pueden sustentar decisión alguna, lo que constituye un fallo en conciencia y por lo tanto ese cargo estaría llamado a prosperar.

El cargo de fallo extrapetita fundado en que el Tribunal se pronunció sobre la legalidad y vigencia de los actos de delegación, no esta llamado a prosperar. Revisada minuciosamente la parte resolutiva del fallo, que es la vinculante, no se encuentra pronunciamiento alguno sobre el asunto. Si se ocupa de la materia en la parte motiva, no fue para determinar su constitucionalidad o legalidad sino su pertinencia, en aras de aplicar el derecho positivo, como era su deber, por tratarse un fallo en derecho; si dicha interpretación no es compartida por el recurrente es algo que escapa al control a través del recurso extraordinario.

Tampoco puede prosperar esta causal respecto de los cambios introducidos en el laudo aclaratorio y correctivo, ya que se trató de una interpretación errónea de las facultades de aclaración de providencias del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. Tampoco puede prosperar la causal fundada en la existencia de disposiciones contradictorias, pues las condenas contra EPSA tienen un origen diferente y su cancelación también proviene de recursos diferentes, el uno se refiere a sobrecostos que deben ser pagados con recursos del presupuesto nacional y el segundo a reservas de previsión del 10 % que corresponde al valor retenido por EPSA, de los pagos que se hicieron al contratista, es decir que eran recursos que ya habían sido cubiertos por el presupuesto nacional y que se "guardaban " como garantía de previsión por la obra entregada, lo que demuestra que la causa de cada una de estas obligaciones era diversa.

En cuanto a la causal supralegal de violación al debido proceso, según jurisprudencia reiterada, y atendiendo a la taxatividad del recurso de anulación, la irregularidad planteada escapa al control por el Consejo de Estado, lo que impone que sea desechada (folios 157 a 190, cuaderno principal).

CONSIDERACIONES:

1. Nulidad supralegal por violación al artículo 29 de la Constitución Política.

  Según EPSA, el tribunal violó el artículo 29 de la Constitución Política, al no dar aplicación a los artículos 309, 310 y 311 de Código de Procedimiento Civil, según los cuales las aclaraciones y correcciones debían resolverse en un auto y no mediante el nuevo laudo arbitral de 25 de julio de 2001, que modificó sustancialmente el laudo de 20 de abril. Las solicitudes de aclaración y corrección las asumió como la interposición de un nuevo recurso violando todas las normas que regulan el proceso arbitral y de paso el derecho al debido proceso del impugnante.

La causal aducida por el impugnante no es de recibo en el recurso de anulación. Al respecto la Sala se pronunció en sentencia de 14 de junio de 2001:

"Al respecto, es necesario aclarar que cuando se trata de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, el recurso de anulación, cuya decisión corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, procede por las causales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993... En efecto, la citada disposición legal constituye una norma especial y posterior, respecto de la contenida en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, (artículo 163 del Decreto 1818 de 1998), que regula igualmente las causales de anulación de los laudos arbitrales y, por lo expresado, debe entenderse modificado por la Ley 80 de 1993, en lo que se refiere a laudos proferidos en relación con los conflictos antes mencionados.

"Considera el recurrente que, además de las causales citadas, puede invocarse, como causal "supralegal", la violación al debido proceso, "al tenor del artículo 29 de la Constitución Nacional", para solicitar la anulación de un laudo arbitral. Este planteamiento, sin embargo, no es de recibo para la Sala. En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, mediante la habilitación de las partes, pero tal función sólo puede cumplirse "en los términos que determine la ley". Esta disposición constituye, por lo demás, un claro desarrollo del principio general consagrado en el mismo artículo 29, aplicable en todas las actuaciones judiciales y también en las administrativas, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con la observancia de las formas propias de cada juicio.

"Así las cosas, es evidente que corresponde al legislador fijar las formas procesales de cada juicio -uno de los cuales es el juicio arbitral-, así como los procedimientos aplicables para la anulación de las decisiones definitivas adoptadas dentro del mismo Y, en desarrollo de esta competencia, puede el legislador establecer que tal anulación sólo proceda en algunos eventos específicos, dentro del marco de la Constitución. En efecto, la necesidad de garantizar el derecho de defensa de la contraparte, de respetar la autonomía de los árbitros o de garantizar la seguridad jurídica, por ejemplo, pueden constituir fundamentos suficientes para restringir las causales de anulación de los laudos arbitrales; de manera similar, otras razones perfectamente válidas a la luz de la Carta Política, justifican la regulación taxativa de las causales de nulidad del proceso en los códigos de procedimiento que regulan los juicios adelantados ante las distintas jurisdicciones.

Es claro, pues, que resulta improcedente la invocación hecha por el recurrente de la causal de nulidad constitucional o supralegal, fundada en el artículo 29 de la Constitución Política.

2. Causal prevista en el artículo 72, numeral 2, de la Ley 80 de 1993: Haberse fallado en conciencia, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

a. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, el arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. En el primer caso, los árbitros deben fundamentar su decisión en el derecho positivo vigente; en el segundo, deben decidir según el sentido común y la equidad, y en el tercero, se pronuncian en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio. Dispone esta misma norma que en la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo de arbitraje al que deseen someter su controversia, y si nada se estipula, el fallo será en derecho.

Por su parte, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, establece que en los contratos estatales puede incluirse la cláusula compromisoria, para someter a la decisión de los árbitros las diferencias que surjan por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, y prevé, expresamente, que en estos eventos el arbitramento será en derecho. Y el artículo 71 de la misma ley dispone que, cuando no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento, a fin de resolver las diferencias ya presentadas por razón de la celebración del contrato, y su ejecución, desarrollo, terminación y liquidación.

En el caso que ocupa a la Sala, se advierte que el 13 de abril de 1994, la Corporación Autónoma del Cauca y el Consorcio Eléctricas de Medellín LTDA y Fertécnica S.A. celebraron el contrato CVC N° 6647 de 1994, cuyo objeto era la construcción de la línea de interconexión eléctrica Pasto -Mocoa. En la cláusula trigésima octava de dicho contrato se pactó que las diferencias que se presentaran durante la ejecución del contrato, se someterían a un tribunal de arbitramento. Es claro que el laudo respectivo debía proferirse en derecho, tal como, además, lo confirmaron las partes en el pacto arbitral, al manifestar que "su decisión será en derecho y obligatoria para las partes" (folio 63, cuaderno 3).

 Tanto el Ministerio de Minas y Energía como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestaron que dicha causal se configuró por que el tribunal pasó por alto la normatividad vigente en materia de llamamiento en garantía, delegación y relaciones contractuales. Respecto del llamamiento en garantía manifestaron que no existía una relación legal o contractual que llevara a concluir que debían asumir una obligación con EPSA. El Ministerio de Minas y Energía no es un ente ejecutor de obras, menos aún es el encargado de asumir los sobrecostos de obras en el sector energético. EPSA es una empresa de servicios públicos de carácter privado, que no se encuentra adscrita o vinculada a ministerio alguno y es regulada por la ley 142 de 1994. Para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se cumplían de ninguna manera los requisitos para adquirir obligaciones de carácter pecuniario con cargo al presupuesto nacional.

Según los recurrentes, los laudos arbitrales de 20 de abril y 25 de julio de 2001 pasan por alto la delegación que hizo el presidente de la República a la CVC para la ejecución de la línea de transmisión Pasto - Mocoa, mediante los decretos 2108 de 1983 y 762 de 1993. En efecto, dichos decretos se encuentran vigentes, gozan de presunción de legalidad y son oponibles a terceros. La CVC, no podía renunciar a la responsabilidad de la función delegada y menos aún podía delegarla en una entidad privada, como es el caso de EPSA. El Tribunal se extralimitó en sus funciones al considerar que dicha delegación había sido revocada tácitamente o implícitamente con la transferencia del componente energético de la CVC a EPSA, mediante el decreto 1275 de 1995, y con el convenio 01 de 30 de diciembre de 1994, por el cual se transfiere el contrato CVC 6647 de 1994. De otra parte, los ministerios no suscribieron el acta de cuatro de febrero de 1998, en donde EPSA reconoce los sobrecostos del contrato al consorcio contratista, y tampoco tuvieron injerencia alguna en el manejo de los dineros retenidos en garantía. Ninguna de estas dos circunstancias puede comprometer el presupuesto nacional. Por último, los intereses moratorios determinados en el laudo de 25 de julio de 2001, no tienen en cuenta la regulación del articulo cuarto, numeral octavo de la ley 80 de 1993, que norma expresamente la materia y que prima sobre lo dispuesto por el Código de Comercio.

Con el fin de abordar el análisis de la acusación, resulta necesario precisar algunos aspectos relativos a la naturaleza y los alcances de los fallos en conciencia y en derecho, para efectos de establecer claramente los límites de la causal alegada. Al respecto, ha expresado esta Corporación:

"...Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

"En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando así actúa tiene la facultad de decidir "exi quo et bono", locución latina que quiere decir "conforme a la equidad o según el leal saber y entender" (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988, U. Externado de Colombia, pág. 181).

"Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aun conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.

(...)

"El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

"Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

(...)

"En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos" (Se subraya).

En el mismo sentido, puede decirse que el desconocimiento de una norma jurídica por parte del Tribunal de Arbitramento, valga decir, su inaplicación en un caso concreto, tampoco da lugar a que se concluya que el laudo, en ese aspecto particular, fue proferido en conciencia, a menos que resulte evidente que aquél pretendió basarse en la mera equidad.

De otra parte, en relación con la crítica frente a la valoración probatoria hecha por los árbitros, se dijo en la misma oportunidad:

"No puede olvidarse que en estos eventos también impera el principio de la autonomía en la apreciación de las pruebas hecha por el juzgador de instancia, máxime cuando dentro de las causales de nulidad del laudo no figuran, como en casación, las de violación de norma sustancial como consecuencia del error de derecho por infracción de regla probatoria o por error de hecho manifiesto en la apreciación de determinada prueba".

Lo anterior resulta de la naturaleza especial del recurso de anulación, que no da lugar al trámite de una nueva instancia dentro del proceso arbitral. Las causales previstas en la ley, por ello, están dirigidas a corregir errores in procedendo y no errores in judicando. No hay, entonces, posibilidad de realizar un nuevo debate probatorio, que permita modificar las conclusiones obtenidas por los árbitros en el laudo respectivo. Es ésta la razón por la cual, además, la anulación no faculta al juez del recurso para sustituir la decisión arbitral, salvo cuando se trata de las causales previstas en los numerales 3 y 5 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, correspondientes a las consagradas en los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, caso en el cual la decisión no se anula, sino que se corrige o adiciona Cuando prospera cualquiera otra causal de anulación, vale decir, alguna de las previstas en los numerales 1, 2 y 4 de la primera norma citada, la decisión no puede ser otra que la anulación del laudo. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998.

En el caso concreto, se advierte que, respecto de la causal aducida, en el laudo arbitral de 20 de abril de 2001, el tribunal precisa las limitaciones de su función arbitral. Los decretos 762 y 951 de 1993 delegaron la ejecución de la línea de transmisión Pasto-Mocoa a la CVC; el asunto se encontraba regulado por el decreto 700 de 1992, que reestructuraba el sector eléctrico; el numeral quinto del artículo segundo de dicho decreto determinaba que los contratos se regirían por el decreto 222 de 1983, que estuvo vigente durante la etapa de selección de contratista. Sin embargo, al momento de suscribirse el contrato CVC N° 6647 de 13 de abril de 1994, estaba rigiendo la ley 80 de 1993, estatuto general de contratación estatal.

En cuanto a la delegación, el Tribunal estableció que se encontraba regulada por el artículo 211 de la Constitución Política, hasta la expedición de la ley 489 de 1998, que, aunque no es aplicable en el presente caso, permite aclarar varias materias relacionadas. Como desarrollo que es de la función administrativa, la delegación se encuentra sujeta a los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo tercero de la ley 489 de 1998.

La delegación del Presidente de la República a la CVC, creó un conjunto de compromisos recíprocos entre el delegante y la entidad delegataria; dichos compromisos no tuvieron regulación contractual, pero estaban regidos por normas sustanciales: como el artículo 1603 del Código Civil, que exige la buena fe en la ejecución contractual, y el parágrafo del artículo 12 de la ley 489 de 1998, que prescribe que si la delegación se relaciona con la contratación, el contrato celebrado por el delegatario no exime de la responsabilidad civil al delegante.

El Tribunal consideró que la delegación no solo puede ser revocada de manera expresa sino también tácita, como en el presente caso. En efecto, la ley 99 de 1993 tiene una significación en la delegación hecha a la CVC, toda vez que, los artículos 31 y 33 circunscribieron su jurisdicción al departamento del Valle y se le suprimieron las funciones en el manejo de energía eléctrica. El artículo 113 le dio facultades al Presidente de la República, el delegante, para reestructurar la entidad, especialmente la de transferir y aportar a un nuevo ente las funciones relacionadas con la energía eléctrica, así como los activos y pasivos relacionados con dicha actividad. En ejercicio de dichas facultades fue expedido el decreto 1275 de 1994, por el cual se reestructuró la CVC y fue creada EPSA, a la que se traspasaron las funciones de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica, lo mismo que los activos y los pasivos que tenía la CVC relacionados con tal actividad. Consecuencialmente, se transfiere el contrato CVC N° 6647 y los fondos que tenía situados la Nación para la ejecución de ese contrato, de la CVC a EPSA.

El Tribunal encontró que había fundamento legal para el llamamiento en garantía a la Nación- Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito y constató que, los dos, consignaron de manera oportuna los honorarios del Tribunal, por lo que aceptaron formar parte del Tribunal de Arbitramento y quedaron cobijados por el laudo que le puso fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de la ley 446 de 1998, que crea el artículo 30A del decreto 2279 de 1989.

Respecto de la regulación de los intereses moratorios, en el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, el Tribunal estimó que, tal como lo señalaban los decretos 762 y 951 de 1993, de delegación a la CVC, la norma aplicable a los contratos al momento de su celebración era el decreto 700 de 1992  y no la ley 80 de 1993, y que varias de las cláusulas del contrato CVC N° 6647 eran de carácter comercial, por lo que debía darse aplicación al artículo 22 del Código de Comercio.

De las anteriores motivaciones, no se evidencia de manera alguna que el laudo arbitral fuera proferido en conciencia. Por el contrario, se concluye que la decisión fue adoptada en derecho, con fundamento en disposiciones jurídicas concretas, y no en criterios de equidad. Es claro que los argumentos de los impugnantes se dirigen a cuestionar las conclusiones que dedujo el Tribunal, y no a fundamentar la causal invocada. Se cuestiona la interpretación que el laudo arbitral dio a las normas que condujeron a la decisión. Dada la naturaleza del recurso de anulación, la Sala carece de competencia para modificar los criterios utilizados por el Tribunal de Arbitramento. Se concluye, entonces, que no puede prosperar la causal invocada.

b. De otra parte, EPSA aduce la misma causal respecto de la decisión tomada en el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, en cuanto a la reforma del punto décimo primero del laudo de 20 de abril del mismo año, porque carece de fundamento legal que no se ordene a la Nación que reintegre en favor de EPSA la suma por concepto de retenciones en garantía de cumplimiento del contrato. Para el apoderado de la impugnante, es claro que, por el decreto 762 de 1993 y la cláusula octava del contrato CVC N° 6647, la obra fue ejecutada con fondos del presupuesto nacional; por eso se condenó a la Nación, a través de los ministerios, a reintegrar las sumas que se adeudaba al contratista por sobrecostos, tal como lo determinan los puntos séptimo y octavo de laudo. Esta misma razón jurídica debe regir para las retenciones en garantía, pues no quedó ningún dinero en reserva de las asignaciones presupuestales nacionales que le fueran entregados a EPSA.

En la parte motiva del laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, el Tribunal aduce que por tratarse de retenciones que se realizaban al momento de hacer los pagos correspondientes, sería lógico deducir que la entidad contratante los debía tener en caja. Que por tal razón y dando amplitud a los "recursos" de aclaración y corrección del laudo, previstos en el Código de Procedimiento Civil, tomó la determinación de reformar el punto décimo primero del laudo de 20 de abril. Queda claro entonces que el laudo aclaratorio y correctivo no dejó de lado, de manera ostensible, el marco jurídico que tomó como orientación de las aclaraciones y correcciones, por lo que no prospera la causal aducida. Sin perjuicio de lo dicho, la Sala analizará la reforma del laudo, cuando se considere la causal cuarta del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

3. Causal prevista en el artículo 72, numeral 3, de la Ley 80 de 1993: Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

a. El recurso presentado por la representante de Ministerio Público aduce esta causal, contra el laudo arbitral de 25 de julio de 2001, pero no determina en cual de los dos eventos sustenta su desacuerdo con la decisión arbitral. En un primer párrafo señaló que "no comparte" la condena contra la Nación, a través de los Ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, de lo que no puede deducirse ningún argumento que fundamente la causal.

Por otra parte señaló que el pago de intereses comerciales estipulados en punto octavo y parágrafo del laudo, viola el ordinal octavo del artículo cuarto de la ley 80 de 1993, el cual prescribe que, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil. La impugnante presentó un escrito similar como solicitud de corrección del primer laudo arbitral (folio 1, cuaderno 8). Sin embargo, no manifestó si dicha violación constituía una disposición contradictoria o un error aritmético en la parte resolutiva del laudo aclaratorio y correctivo. En efecto, no se puede deducir que se trataría de disposiciones opuestas que no permitieran el cumplimiento del laudo y tampoco se trata de una errónea operación aritmética, pues de aceptarse, se estaría modificando la motivación y las decisiones de fondo del laudo impugnado. Por lo tanto, no esta llamada a prosperar la causal invocada.

b. La misma causal es aducida por EPSA, en cuanto el punto décimo primero del laudo aclaratorio y correctivo, de 25 de julio de 2001, se encuentra en abierta contradicción con el décimo primero, del laudo de 20 abril del mismo año. En éste se ordena a la Nación, a través de los ministerios llamados en garantía, a reembolsar las sumas por concepto de retenciones en garantía; en el laudo posterior desaparece dicha decisión. Además, sostiene, es contradictorio con los hechos, en el sentido de que todos los costos del contrato debían ser atendidos por el presupuesto nacional, según mandato del decreto 762 de 1993 y estipulación expresa del contrato CVC 6647 de 1994.

Si bien es cierto que el punto décimo primero del laudo de 20 de abril, fue reformado en el laudo de 25 de julio de 2001, dicha reforma no encuadra en la causal aducida, ya que este nuevo punto décimo primero sustituye completamente al correspondiente del laudo anterior. Por lo tanto, no hay posibilidad de que se excluyan mutuamente, al momento de dar cumplimiento al fallo. Razón por la cual será rechazado el cargo.

4. Causal prevista en el artículo 72, numeral 4, de la Ley 80 de 1993: Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

El Ministerio de Minas y Energía manifestó que el Tribunal no era competente para determinar la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de delegación a la CVC, la cual sólo podía ser declarada por la administración. La delegación no es un acto de carácter contractual sujeto a la decisión del tribunal de arbitramento, por tratarse de un acto de voluntad unilateral de la administración relativo a quién va a cumplir determinada función. El Tribunal decidió sobre relaciones de carácter extracontractual, que no eran objeto del arbitramento.

La Corporación ha considerado que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio. Sobre el punto, en sentencia de ocho de junio de 2000, la Sala precisó lo siguiente:

"Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad.

Conforme a la causal invocada, el laudo es nulo cuando ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o cuando ha concedido más de lo pedido. Y es lógico considerar que, en la primera parte de la causal, se incluyen no sólo los casos en que los árbitros producen fallos extra petita, sino aquéllos en los que las partes han sometido a la decisión de los árbitros puntos cuyo conocimiento está vedado a la justicia arbitral, por estar reservados a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así las cosas, con el fin de determinar si, efectivamente, el laudo impugnado recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, es necesario estudiar, la parte motiva y resolutiva del laudo arbitral.

El Tribunal de Arbitramento, en el laudo de 20 de abril de 20001, precisó que, además de las regulaciones establecidas para la cláusula compromisoria por los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, se debía estar a lo señalado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en cuanto a la exclusión, de la competencia de los tribunales de arbitramento, de materias no susceptibles de transacción, como son los asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional; así mismo se excluye los temas referentes a cláusulas exorbitantes, la suspensión provisional de actos administrativos, y el juicio de la legalidad de los mismos.

En el tema de la delegación, el Tribunal señaló que debía aplicarse el artículo 211 de la Constitución Política y los artículos pertinentes de la ley 489 de 1998, que, aunque posterior a la delegación que se discute, tiene muchos aspectos aplicables  a las delegaciones realizadas antes de ese año, pues "complementa retrospectivamente el sentido para fijar el concepto y los efectos y naturaleza de la figura de la Delegación de funciones administrativas" (folio 36, cuaderno principal). El Tribunal estableció cuales son los presupuestos esenciales de la delegación, los requisitos para realizarla así como su sujeción a los mismos principios establecidos para el desarrollo de la función administrativa. La delegación es revocable en cualquier momento, en cuyo caso el delegante reasume la responsabilidad consiguiente. Mientras la delegación no sea revocada, todos las actuaciones y actos del delegatario son de su exclusiva responsabilidad.

En cuanto a la extinción de la delegación, tanto el artículo 211 de la Constitución como la ley 489 de 1998, sólo mencionan la revocación de la delegación por parte del delegante. Sin embargo el Tribunal considera otras causas o circunstancias que permiten considerarla extinguida. La revocatoria del delegante puede ser tácita: "En forma similar a lo que sucede con el mandato, la revocación tácita es el encargo de gestión del mismo negocio a distinta persona" (folio 41, cuaderno principal). La segunda causa extintiva consistiría en la realización total de la obra delegada o de la gestión encomendada. Y en tercer lugar:

 "La expedición de disposición legal, posterior a la Delegación que impida jurídicamente al delegatario, ya sea en forma directa o indirecta, finalizar la delegación confiada. Este hecho de virtud extintiva para la Delegación se dio también con la expedición de la ley 99 de 1993 y el Decreto 1275 de 1994 en la delegación que la Presidencia hizo en el ente corporativo CVC para la celebración del contrato CVC-6647-94 y la ejecución de la obra nacional de la línea Pasto - Mocoa" (folio 41, cuaderno principal).

A continuación el Tribunal manifestó que, en virtud de la delegación de la Nación a la CVC, mediante los decretos 762 y 951 de 1993, ese acto de delegación generó entre delegante y delegatario un conjunto de compromisos recíprocos que si bien no tuvieron una regulación contractual, estaban regidos por las normas que rigen dicha figura, entre las cuales resalta dos que considera importantes:

"a) que todos los compromisos surgidos de esa relación intersubjetiva tienen que estar regidos por el artículo 1603 del Código Civil el cual exige una ejecución de buena fe y, por lo tanto, obligan e incluyen en su cumplimiento todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella; y b) Que si la ley se relaciona con la contratación, el contrato Estatal celebrado por el Delegatario no exime de responsabilidad legal civil, al Delegante (ver Parágrafo Art. 12 L. 489 de 1998)".

"Allí están las relaciones sustanciales individuales y normativas que comprometen a la Nación, sin que sea necesario ubicarlas en la firma de la Nación en el Contrato CVC-6647-94, ni en adhesiones posteriores expresas de ellas a la cláusula arbitral, como quieren exigirlo los distinguidos apoderados de los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público. El Tribunal encontró que sí había fundamento legal para el llamamiento en garantía; pero si no hubiese mediado la consignación oportuna de los ministerios llamados a participar en el proceso arbitral en nombre de la Nación, habría tenido que pasar en silencio sobre este tema" (folio 42, cuaderno principal).

Para el Tribunal no debían desconocerse los efectos que tuvo, sobre la delegación hecha a la CVC, la ley 99 de 1993 y el decreto 1275 del mismo año por los cuales se suprimieron las funciones de la entidad delegataria en el manejo de energía eléctrica, las cuales fueron trasladadas a EPSA, una empresa de servicios públicos de carácter privado. Por esa razón se transfirió a EPSA el contrato CVC 6647 de 1994. Sin embargo, no se podía entender que la delegación pasara a EPSA, que por su naturaleza privada no podía asumirla; según el Tribunal, la ejecución de la obra fue reasumida por la Nación. Así lo señaló el laudo arbitral de 20 de abril:

"Ahora bien, al ente al cual se traspasan la ejecución de la obra y el contrato, es un ente privado, que no tiene calificación legal como habilitado para asumir en el fenómeno jurídico de la Delegación la calidad de Delegatario. Por lo tanto, la Delegación del Decreto 0762 del 23 de Abril conferida a la C.V.C. tiene que considerarse expirada, no sólo por la imposibilidad funcional de ejercer actividades en el sector energético, sino también por revocatoria tácita o indirecta que conlleva el decreto 1275 de 21 de Junio de 1994 de confiar todas las funciones energéticas que tenía la CVC a un ente distinto, la empresa de servicios públicos domiciliarios que conforme a éste decreto se creó"(folio 44, cuaderno principal).

El laudo arbitral de 20 de abril de 2001 señaló que la obra de interconexión eléctrica Pasto- Mocoa, fue realizada con recursos girados por el gobierno nacional y una vez terminada, EPSA tenía que entregarla a la entidad o persona que él mismo indicara. Esa obra había sido ordenada por la Nación, por lo que nunca perdió el carácter de obra nacional y fue adelantada con fondos del presupuesto nacional entre 1993 y 1995. No existe explicación clara de las razones por las cuales no se situaron fondos para los años 1996, 1997 y 1998, si la obra fue entregada a satisfacción por EPSA, el 25 de agosto de 1997. Para efectos de liquidación del contrato, EPSA encargó un informe técnico a la firma INGETEC, que determinó el valor de los sobrecostos del contrato en la suma de US $ 1.036.381.50, respecto del cual dice:

"Ese informe fue puesto en conocimiento del Ministerio de Minas y Energía que solicitó a la FEN observaciones sobre el mismo. Al no producirse objeción alguna a ese respecto, EPSA suscribe con el Consorcio Contratista el Acta de 4 de febrero de 1998, mediante el cual se acordó conciliatoriamente por ese monto el valor de los sobrecostos de la ejecución de la obra mencionada. Tampoco la Nación sitúa fondos para cancelar el mayor valor adeudado al consorcio por ese concepto. Si el motivo para no haber hecho las provisiones de fondos posteriores a 1995 radica en inconvenientes de técnica y mecánica presupuestal, la Nación ha tenido tiempo suficiente para subsanar esos inconvenientes y adoptar las medidas legales o reglamentarias que permitieran la situación oportuna de las apropiaciones presupuestales para ese fin (folio 48, cuaderno principal).

En la parte resolutiva de los laudos de 20 de abril y 25 de julio 2001, no se hace declaración alguna sobre la legalidad o ilegalidad de la delegación tantas veces aludida o sobre cualquier otro acto administrativo relacionado con el contrato CVC 6647 de 1994. En la condena a la Nación- Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con la salvedad de que de uno a otro laudo cambian sustancialmente los rubros a  reembolsar a EPSA, se dice en el punto décimo primero de la parte resolutiva: "en consideración a las razones expuestas en la parte motiva de este fallo y de conformidad con la responsabilidad legal civil, que en todo caso relacionado con la contratación, reserva para el delegante el Parágrafo del Artículo 12 de la Ley 489 de 1998" (folio 68, cuaderno principal). Dicho parágrafo prescribe lo siguiente: "En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad civil y penal al agente principal".

De lo anterior, se concluye, que el Tribunal no se pronunció de manera alguna sobre la validez de actos administrativos. En la parte motiva de laudo arbitral de 20 de abril de 2001 se analiza las consecuencias de la reestructuración de la CVC en el manejo de la energía eléctrica, el traspaso de estas funciones a EPSA y la consecuente transferencia del contrato CVC N° 6647 de 1994. Para adoptar una decisión el Tribunal estimó necesario analizar la incidencia de la ley 99 de 1993 y del decreto 1275 de 1994, en orden a definir las relaciones contractuales entre la primera entidad contratante, la CVC, y aquélla a la que se transfirió el contrato, EPSA. También entendió que debía analizar la forma como debían realizarse los pagos, cuando se trataba de un contrato financiado totalmente con recursos del presupuesto nacional. Por lo anterior, no prospera el cargo.

b. La misma causal fue invocada por EPSA; después de las solicitudes de aclaración, corrección y complementación del laudo de 20 de abril de 2001, el Tribunal expidió el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio del mismo año, que sustituyó totalmente los puntos quinto, sexto, octavo y décimo primero del laudo de 20 de abril de 2001.

Respecto de los puntos sexto y octavo, el impugnante no sustentó las razones por las cuales consideraba que fueron totalmente cambiados en el laudo aclaratorio y correctivo, razón por la cual no serán considerados para la prosperidad del cargo. En cuanto al punto quinto del laudo de 20 de abril, manifiesta que el cambio consistió en después de hacer mención a la llamada retención en garantía se agregó, en el laudo de 25 de julio de 2001, la frase:  "que se constituyó con fondos pertenecientes al Consorcio Contratista" (folio 19, cuaderno 9), aduce que no hubo prueba alguna en el proceso arbitral que sustentara dicha afirmación, aunque no aduce la razón por la cual la frase constituye un punto no sujeto a la decisión de los árbitros.

El impugnante señaló que el nuevo laudo implicó un cambio sustancial en la condena a EPSA, al cercenarle el derecho de exigir a la Nación el reembolso de lo pagado por las retenciones en garantía. El Tribunal consideró que estos fondos habían sido recaudados por EPSA, cuando lo cierto es que al momento de la transferencia del contrato por la CVC, tales valores no fueron deducidos de los dineros del presupuesto nacional que la CVC entregó a EPSA, para atender los pagos del contrato. Se decidió en el laudo aclaratorio y correctivo sobre puntos no tratados en el proceso arbitral y que sólo figuraron procesalmente en las solicitudes de aclaración.

En efecto, el Tribunal de Arbitramento, consideró, en la parte motiva del laudo de 25 de julio de 2001, que el artículo 36 del decreto 2279 de 1989 concedía a las partes:

"...un recurso de perspectivas amplias para pedir no solo aclaraciones y complementación del laudo sino también la CORRECCIÓN de éste por el mismo Tribunal que lo dictó; y por otro lado, se impone al Tribunal que debe resolverlo unas restricciones propias para procesos de doble instancia que se convierten en obstáculo para el reconocimiento de los derechos sustanciales que puedan tener los recurrentes inconformes con el laudo inicial" (folio 7, cuaderno 9).

Después agrega:

 "Pero sobre todo, si el fin y el objeto de cualquier procedimiento es la efectividad del derecho sustancial, según se vio en los parámetros comunes a las leyes procesales, este Tribunal encuentra procedente considerar los recursos sin las limitaciones que para la complementación y corrección de las providencias imponga razonablemente la ley en procesos civiles donde rige la regla técnica de las dos instancias, pero pugnan con la naturaleza del proceso arbitral" (folio 8, cuaderno 9).

Lo dicho por el Tribunal de Arbitramento en la parte motiva del laudo aclaratorio y correctivo implicó la reforma del laudo inicial en el punto décimo primero, como es notorio al comparar ambos laudos. En el de 20 de abril se resuelve:

"DECIMO PRIMERO: Condénase también al Estado Colombiano (La Nación) a reembolsar a la sociedad demandada EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. -EPSA, domiciliada en Cali, por intermedio de los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, los valores y sumas a los cuales ha sido condenada la citada la citada Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios en los puntos QUINTO, SEXTO, SEPTIMO Y OCTAVO de esta sentencia, en consideración a las razones expuestas en la parte motiva de este fallo y de conformidad con la responsabilidad legal civil, que en todo caso relacionado con la contratación, reserva para el delegante al el Parágrafo del Artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

"Parágrafo: Para efectos de este reembolso, el Estado Colombiano (La Nación) reconocerá a favor de la sociedad anónima mencionada, sobre las sumas que debe reembolsar en concepto de capital según los puntos QUINTO Y SÉPTIMO de este fallo, los intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y después de ese término los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con lo dispuesto por el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo" (subrayado fuera de texto).

Mientras el mismo punto, en el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, quedó de la siguiente forma:

"(II) Corrígese, aclárase y adiciónase el punto DÉCIMO PRIMERO del Laudo de fecha 20 de Abril de este año, sustituyendo su texto en la siguiente forma:

"DÉCIMO PRIMERO: Condénase al Estado Colombiano (La Nación) a reembolsar a sociedad demanda EMPRESA DE ENERGIA DEL PACIFICO S. A. EPSA, domiciliada en Cali, por intermedio de los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, los valores y sumas a los cuales ha sido condenada la citada Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por concepto de capital, en el punto SÉPTIMO del Laudo proferido el 20 de Abril de 2002 y, por concepto de intereses, en el punto OCTAVO de este Laudo Aclaratorio y Correctivo proferido en el día de hoy, todo de conformidad con la responsabilidad legal civil, que para casos relacionados con la contratación, reserva respecto del Delegante el Parágrafo del Artículo 12 de la Ley 489 de 1998.

"Con el objeto de definir claramente la cuantía y el título de la obligación de reembolso a cargo de la Nación y exclusivamente para ésta, los intereses comerciales reembolsables no se causarán indefinidamente hasta que EPSA haga el pago del capital al Contratista, sino que se liquidarán únicamente hasta la fecha del presente Laudo Aclaratorio y Correctivo. Igualmente, con el objeto de definir cuantía de la obligación del reembolso de capital a cargo de la Nación y a favor de EPSA, el capital reembolsable por parte del Estado se liquidará a al Tasa Representativa del Mercado (T.R.M) para el dólar americano también en la fecha del mismo Laudo antes mencionado.

"Además, como la obligación de reembolso a cargo del Estado es una obligación de naturaleza condicional, que solamente se inicia y se causa al cumplimiento del hecho del pago realizado por EPSA de sus propios fondos a favor del Consorcio Contratista, la citada Empresa de Servicios Públicos destinará, para los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público, sendas copias auténticas de los recibos que expidan a su favor FERTECNICA S. A. y ELECTRICAS DE MEDELLÍN LTDA.

"Parágrafo: Los intereses a cargo de la NACIÓN y a favor de EPSA por concepto de reembolso de CAPITAL, a que se refiere el punto SEPTIMO del laudo inicial sólo empezarán a causarse en la forma prevista en el inciso final del Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, después de la fecha en que EPSA pague al Consorcio Contratista los créditos reconocidos a favor de éste en el Laudo del 20 de abril de 2001 y en el presente Laudo Aclaratorio y Correctivo" (subrayado fuera de texto).

La eliminación de la referencia a los puntos quinto y sexto, en el punto décimo primero del laudo de 25 de julio de 2001, revocó la obligación de reembolsar a EPSA lo pagado al consorcio contratista, por concepto de retenciones en garantía y los intereses de la misma.

De lo anterior, es claro que, las solicitudes de aclaración y corrección, presentadas por las partes, fueron consideradas por el Tribunal como un recurso en contra del laudo de 20 de abril de 2001, y que en virtud de ello profirió el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, en el cual revocó una decisión tomada en el punto décimo primero del primer laudo.

Es necesario establecer si la actuación del Tribunal, al dictar un nuevo laudo que reformaba el anterior, se enmarca en la causal cuarta del artículo 72 de la ley 80 de 1993, al recaer sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros. Para definirlo, es necesario establecer cuales son los recursos establecidos por la ley contra los laudos arbitrales, cual es el alcance de la facultad de aclaración y corrección de laudos por el tribunal arbitral, y si excederla implica incurrir en la causal invocada por el recurrente.

Previo a lo anterior, debe notarse que el artículo 70 de la ley 80 de 1993, determina que el arbitramento en materia de contratación estatal será en derecho y prescribe que los tribunales de arbitramento se regirán por las normas vigentes sobre la materia. Dicha norma se encuentra en consonancia con lo establecido por el artículo 116 de la Constitución Política, que establece que los particulares encargados transitoriamente de administrar justicia en calidad de árbitros o conciliadores deben hacerlo "en los términos que determine la ley"; lo que significa que el legislador es el encargado de prescribir el marco general dentro del cual se ejerce la función arbitral, y así lo ha precisado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudenci.

Conforme a lo dicho, el artículo 72 de ley 80 de 1993, establece que contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación, que se surtirá ante la Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no existe otro recurso diferente establecido en la ley, para los laudos arbitrales en materia de contratación estatal. El recurso de anulación posee características especiales. Así lo ha determinado la Sala, en sentencia de ocho de junio de 2000:

"El laudo arbitral proferido en conflictos originados en contratos estatales, es una decisión judicial que está sujeta a un especial sistema de impugnación promovido por las partes y cuyo conocimiento corresponde al Consejo de Estado. A su vez contra el fallo de esta jurisdicción estatal procede el recurso de revisión, según los términos del art. 128 num. 5° del C.C.A., modificado por el art. 36 de la ley 446 de 1998 (...)

"Es por ello que el recurso de anulación es restrictivo, en cuanto sólo es posible acudir a él con fundamento en las causales taxativamente establecidas por la ley, las cuales impiden examinar la cuestión material dirimida por los árbitros

.

En el presente caso, en la cláusula compromisoria, trigésima octava del contrato CVC 6647, se estableció que el tribunal de arbitramento se sometería a las pautas establecidas por el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y el decreto 2651 del mismo año, además, siendo un contrato de naturaleza estatal, es claro que el laudo respectivo debía proferirse en derecho, y así lo manifestaron las partes. Por los tanto, el Tribunal se encontraba sometido al régimen establecido por el artículo 70 de ley 80 de 1993, y el único recurso posible contra el laudo de 20 de abril de 2001, era el de anulación, por las causales determinadas en el artículo 72 de la misma ley. El supuesto recurso resuelto por el Tribunal en el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, no encuentra respaldo en el marco establecido por la ley para regular el trámite arbitral. Más aún, cuando le esta prohibido a los jueces revocar o reformar sus propias sentencias, como se verá inmediatamente.

El artículo 36 del decreto 2279 de 1989, establece que el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado, de oficio o a solicitud de parte, "en los casos y en las condiciones establecida en el Código de Procedimiento Civil". Las regulaciones a las que se refiere la norma son las establecidas en los artículos 309 y 310 del mismo estatuto.

La aclaración de las sentencias se encuentra establecida en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil:

"La sentencia no es revocable, por le Juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella."

La doctrina ha considerado lo siguiente, sobre este aspecto:

"... De ahí que en la practica todo lo concerniente a aclaración, corrección y adición de providencias judiciales corre de cuenta de las partes mediante el empleo de la solicitud pertinente que, reiteramos no constituye la utilización de un recurso, de ahí mal proceden los funcionarios judiciales cuando pretenden dar tal clase de solicitudes el trámite propio de recurso de reposición, pues se deben decidir de plano.

"Ante todo debe advertirse que el art. 309 del C.P.C. consagra una importante regla en materia de la sentencia y es que ella "no es revocable, ni reformable por el juez que la pronunció", lo cual significa que una vez proferida la misma sólo a través de los recursos pertinentes y siempre ante un funcionario superior es que puede lograse la modificación o revocatoria total, principio que marca de manera clara los alcances de la aclaración de la sentencia.

"En efecto, so pretexto de aclarar no es posible introducir modificación alguna a lo decidido y es por eso que debe el juez ser cuidadoso para no incurrir en violación de esta básica regla como sucedería, por ejemplo, si al aclarar señala que no dispuso la restitución de un bien sino lo contrario, o cuando aclara para señalar que la condena no es a partir de la ejecutoria de la sentencia sino seis meses más tarde que debe cumplirse, porque en estas hipótesis está excediendo el campo que le permite la aclaración y entra al de la la modificación, que a él le ésta vedado...

"Pone de presente lo anterior que ante todo debe mirarse si la duda o confusión surgen de la parte resolutiva, pues si ésta es nítida, clara, así en la motiva puedan darse esas fallas, la aclaración no es pertinente y únicamente procede entrar a realizar precisiones acerca de la parte motiva cuando la resolutiva se refiere a ella y de la remisión surge duda, como acontecería, por ejemplo, si en la parte motiva se dice que se condena a pagar intereses desde la presentación de la demanda y en la resolutiva se menciona que éstos se pagan, tal como se dijo en la parte motiva, desde la ejecutoria del fallo.

La corrección de errores aritméticos, la regula el artículo 310 del Código de procedimiento Civil:

"Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el Juez que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y revisión.

(...)

"Lo dispuesto en lo incisos anteriores se aplica a los caso de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella."

 

La Sala, en sentencia de seis de junio de 2002, ha considerado lo siguiente sobre el error aritmético:

"Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal "la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc. Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de "una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales. No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de anulación

"La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dado al concepto de error aritmético un alcance más amplio. Así, en auto de 14 de julio de 1983 expresó:

"Algunos connotados comentaristas del Código... conceptúan que la norma en referencia es aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones aritméticas, o sea en suma, resta, multiplicación o división. No parece ser este el sentido de la norma, porque en tal hipótesis el legislador hubiese dicho "error en operación aritmética" en vez de la locución "error puramente aritmético" que, a no dudarlo es mucho más ampli. Aritmético es lo relativo a la aritmética, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las propiedades elementales de los números racionales. Cualquier discordancia en un número, sea la consecuencia de una operación aritmética o una mala cita es un error aritmético. (se subraya).

"Concretamente buscaba la Corte definir si podía enmendarse la sentencia que en la parte motiva indicó que los intereses debían pagarse 60 días después de formulada la reclamación, que fue el 4 de mayo de 1976, es decir el 4 de julio de 1976 y en la parte resolutiva apareció el 4 de junio de 1979 como la fecha desde la cual se debían los intereses. Concluyó que como la fecha que se indicó en la sentencia "es a todas luces errada, hay que concluir que la operación aritmética fue equivocada. Pero si se discutiera la existencia de la operación aritmética no por ello dejaría de existir un error relativo a un número. Donde aparece 1979 ha debido aparecer 1976. La diferencia de números es evidentemente un error aritmético" y en consecuencia se estaba frente al supuesto de hecho contemplado en el art. 310 del C.P.C

"La doctrina también le asigna al error material y en particular al llamado error de cálculo como vicio de la sentencia que da lugar a que ésta se pueda corregir o enmendar, un sentido amplio.

"Error material es error en la expresión en lugar de error en la formación de la idea, o en otras palabras, en la construcción de la fórmula; por lo general, aunque no necesariamente, un error de tal naturaleza se debe a desatención del juez (el denominado disparate); tal carácter se deduce del contraste manifiesto entre la fórmula y la idea (por ejemplo por una confusión de los nombres, el juez da el nombre del actor al demandado o viceversa). Una especie del error material es el error de cálculo, el cual se refiere al empleo de las reglas aritméticas o, en general, matemáticas, para la construcción de la fórmula; si el juez después de haber dicho que el deudor debe pagar el importe resultante de la suma de determinados sumandos, se equivoca en la adición, el error está todavía en la construcción de la fórmula, no en la formación de la idea. Así, el error material como, particularmente el error de cálculo, son vicios de la sentencia, aun cuando no siempre esenciales: si, por ejemplo, por un descuido se indicaran en el encabezamiento de la sentencia jueces diversos de aquellos que la han suscrito, el error se resolvería ciertamente en una causa de nulidad; puede quizá dudarse, por el contrario, si es nula la sentencia en cuya parte dispositiva se ha incurrido en el error de cálculo imaginado hace poco o en la confusión de nombres entre demandado y actor; sin embargo, se trata de un verdadero vicio puesto que es ciertamente un requisito formal de la declaración el que la fórmula corresponda a la idea, e incluso, a la luz del buen sentido, tal requisito que (sic) parece indispensable a fin de que el acto (declaración) alcance su finalidad; de todas maneras, y aunque solamente la irregularidad y no la nulidad de la sentencia fuese su efecto, el concepto de rectificación estaría, sin embargo, en su lugar. (se subraya)

"Por su parte, CHIOVENDA afirma sobre la corrección de la sentencia por omisiones o errores que no producen su nulidad, que no se "trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino únicamente de hacer corresponder la expresión material de ella, con lo que el juez ha querido efectivamente, decir y hacer–

No es posible deducir de las normas del Código de Procedimiento Civil, que  las solicitudes de aclaración y corrección de sentencias de única instancia puedan merecer el tratamiento de recursos como lo entendió el Tribunal en el laudo aclaratorio y correctivo. Por el contrario, el artículo 309 del estatuto procesal civil establece que los jueces no pueden revocar o reformar sus sentencias, y no hace diferencia alguna en cuanto al tipo de proceso, vale decir que ellos sean de única o doble instancia. Además, determina que el juez puede aclarar y corregir sus providencias, mediante un auto complementario, no mediante una nueva sentencia.

Tampoco es posible confundir la posibilidad de aclarar y corregir una providencia, con la de revocarla o reformarla, como lo pretende el Tribunal. Efectivamente, aclarar, según se desprende del propio artículo 309 significa explicar "conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda", siempre que estén presentes en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella, pero jamás puede implicar cambios de fondo en la providencia. En el mismo sentido, la corrección sólo se dirige a resolver yerros aritméticos - como la equivocación en una operación aritmética, la discordancia en números, o la aplicación equivocada de una formula- o errores en las palabras - porque se omitan o alteren-, por lo que tampoco puede llegarse, por este camino, a la modificación sustancial de lo decidido.

Conforme a lo dicho, el Tribunal dio un alcance que no tiene al trámite procesal de la aclaración y corrección de laudos arbitrales. No es posible deducir de los artículos 309 y 310 del estatuto procesal civil, un recurso especial para sentencias de única instancia, ni para los laudos arbitrales, ni concluir que la aclaración o corrección de una sentencia pueda conducir a su revocación o reforma, como lo pretende el Tribunal.

No existe un recurso diferente del de anulación para impugnar un laudo arbitral proferido en asuntos relativos a la contratación estatal, tal como lo prescribe el artículo 72 de la ley 80 de 1993, y de la remisión al Código de Procedimiento Civil para aclarar, corregir o complementar un laudo arbitral, establecida en el artículo 36 del decreto 2279 de 1989, no es posible entender una supuesta competencia atribuida a los tribunales arbitrales para dictar un nuevo laudo.

Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los Tribunales de Arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo.  Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, "siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento". Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal  y éste puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación  de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen.

No es lo que ocurrió en el presente caso, cuando el Tribunal profirió el laudo de 20 de abril de 2001 cesó su competencia para reformarlo o revocarlo, lo cual solo era posible mediante el recurso de anulación, por las causales taxativamente determinadas en la ley, ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Queda por dilucidar si el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, constituye un error in procedendo, que configure la causal establecida en el ordinal cuarto del artículo 72 de la ley 80 de 1993, por tratarse de un punto no sujeto a la decisión de los árbitros.

Se ha entendido que dicha causal tiene que ver con el principio de la congruencia, que consiste en que laudo arbitral deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, y con las excepciones que aparezcan probadas y que hubieren sido alegadas. La causal prospera cuando el laudo decide más allá de lo pedido, esto es, ultra petita o, cuando el laudo decide sobre puntos no sometidos a la decisión arbitral, es decir, extra petita.

Sin embargo, dicha causal es aplicable también cuando los árbitros exceden los limites de su competencia determinada en la ley; la Sala ha señalado:

"En el estudio de la causal alegada es indispensable referirse al límite de la competencia de la Justicia Arbitral demarcada en su máximo por la ley, concretada dentro de esos parámetros, por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) y precisada en la demanda, a través de las pretensiones.

"La competencia atribuida a los árbitros, dentro de esos límites, se traduce en la facultad para conocer y para pronunciarse; el quebranto a esa regla de atribución, por exceso o por disminución se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal en comento, prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

Y en sentencia de 27 de julio de 2001, precisó:

 "Como lo advierte la representante del Ministerio Público, se observa que, en principio, los hechos y argumentos que sirven de base al impugnante para solicitar la anulación del laudo, invocando la falta de jurisdicción del Tribunal de Arbitramento, habrían podido dar lugar a la alegación de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993... En efecto, conforme a dicha norma, el laudo es nulo cuando ha recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o cuando ha concedido más de lo pedido. Y es lógico considerar que, en la primera parte de la causal, se incluyen no sólo los casos en que los árbitros producen fallos extra petita, sino aquéllos en los que las partes han sometido a la decisión de los árbitros puntos cuyo conocimiento está vedado a la justicia arbitral, por estar reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como podría haber ocurrido en el presente caso–.

Es necesario precisar, también, en que consiste el error in procedendo y su diferencia con el error in judicando. Al respecto, la sentencia de 17 de agosto de 2000 dijo lo siguiente:

"Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.

"Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir "en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo", cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justici".

Conforme a la jurisprudencia citada, cuando los árbitros se pronuncian sobre asuntos que no son de su competencia, se puede entender como puntos no sujetos a su decisión, por lo que prosperaría la causal establecida en el ordinal cuarto del artículo 72 de la ley 80 de 1993. Dichas actuaciones encuadran perfectamente dentro del llamado error in procedendo, pues los árbitros se apartan de las normas procesales que regulan el juicio arbitral.

Como antes se vió, el Tribunal carecía de competencia para proferir el laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, cambiando lo decidido en el punto décimo primero del laudo de 20 de abril; al hacerlo se apartó de manera ostensible de las regulaciones procesales establecidas para revocar o reformar los laudos arbitrales, como es el recurso de anulación, y también de las facultades establecidas por la ley procesal para aclararlos y corregirlos. No cabe duda que el supuesto recurso aducido por el tribunal y su decisión mediante un segundo laudo, constituye un error in procedendo, que como tal se enmarca en la causal invocada por el impugnante. No estaban sujetas a la decisión de los árbitros las posibles impugnaciones contra el laudo de 20 de abril de 2001, y no podían convertir en recurso las solicitudes de aclaración o corrección.

De acuerdo con lo anterior, prospera la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la ley 80 de 1993, el Tribunal no podía dictar un segundo laudo arbitral para cambiar decisiones proferidas en el laudo inicial. Se corregirá, entonces, el punto décimo primero del laudo aclaratorio y correctivo impugnado, en lo relacionado con la exclusión de la obligación de reembolsar a EPSA, por la Nación, a través de los Ministerios de Minas y Energía y Hacienda y Crédito Público, las sumas pagadas al consorcio contratista por concepto de retenciones en garantía y los intereses de la mismas, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRANSE infundados los recursos de anulación interpuestos por el representante del Ministerio Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. (EPSA E.S.P) contra los laudos arbitrales proferidos el 20 de abril de 2001 y 25 de julio de 2001, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la Corporación Autónoma del Valle del Cauca (CVC) y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. (EPSA E.S.P.) con el Consorcio Eléctricas de Medellín Limitada y Fertécnica S.A., con ocasión del contrato C.V.C. No. 6647, celebrado el 13 de abril de 1994.

PROSPERA parcialmente el recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. (EPSA E.S.P.) contra punto décimo  primero  del laudo aclaratorio y correctivo de 25 de julio de 2001, proferido por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas la Corporación Autónoma del Valle del Cauca (CVC) y la Empresa de Energía del Pacífico S.A. (EPSA E.S.P.) con el Consorcio Eléctricas de Medellín Limitada y Fertécnica S.A., con ocasión del contrato C.V.C. No. 6647, celebrado el 13 de abril de 1994. En consecuencia,

CORRÍGESE el numeral décimo primero de la parte resolutiva del laudo de 25 de julio 2001, y en cambio se ordena estar a lo decidido, en el punto décimo primero, del laudo de 20 de abril de 2001.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Presidente de la Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR