CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
RADICACIÓN No : 18063
FECHA : Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de
dos mil uno (2001)
CONSEJERO PONENTE : JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
ACTOR : JOSE FERNANDO SUAREZ VANEGAS -
DISTRITO CAPITAL SANTAFÉ DE BOGOTA
REFERENCIA : LAUDO ARBITRAL
Resuelve la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Distrito Capital de Santafé de Bogotá contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, constituido por Armando Buitrago Buitrago y el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, el 4 de febrero del 2000, mediante el cual se adoptaron las siguientes decisiones y condenas:
"PRIMERO: Condénase a la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá al pago de la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ( $ 42.340.376) M/cte, a favor del contratista, arquitecto ARMANDO BUITRAGO dentro de los treinta días calendario siguientes a la presentación de la cuenta de cobro que esta le presentará, una vez cumplido el término de ejecutoria del presente laudo.
SEGUNDO: La cuenta a ser presentada por el Contratista, deberá ir acompañada de una adición a la Póliza de Seguros Contractual, en valor proporcional a la suma que dejó de percibir a la terminación de las obras (Daño emergente).
TERCERO: El no pago oportuno a la parte condenada, generará una nueva actualización del valor del Lucro Cesante por la vía ejecutiva ante la jurisdicción ordinaria mediante aplicación de los mismos parámetros fijados para la actividad contractual profesional de que se trata en el considerando Decimonono, para lo cual este instrumento presta el mérito que le concede la Ley (Art. 74 y 75 Ley 80 de 1993).
CUARTO: Ordénase que una vez se encuentra en firme esta providencia, se proceda a su protocolización ante la Notaría 33 de este Círculo de Santafé de Bogotá, con las piezas aún no protocolizadas del expediente y se suministre a cada una de las partes, a la Dirección de Fomento de Fomento de los Medios Alternativos del Ministerio de Justicia y del Derecho y al Arbitro sendas copias de la correspondiente Escritura con sus anexos.
Contra la presente providencia sólo procede el recurso de nulidad, ante el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación."
El 26 de julio de 1999, ARMANDO BUITRAGO BUITRAGO acudió a la Notaría Treinta y Tres de Santafé de Bogotá con el fin de protocolizar un silencio administrativo positivo, el cual aparece contenido en la Escritura Pública No. 1610 de esa fecha, para que mediante dicho acto se entienda que el Distrito Capital aceptó la conformación de un Tribunal de Arbitramento Técnico, por cuanto transcurrieron más de tres meses de presentada la petición para la integración del Tribunal y la entidad guardó silencio.
En el mismo acto aparece designado como árbitro único el señor ingeniero GREGORIO ALBERTO GIRALDO GARCIA, a quien el contratista pidió pronunciarse respecto de los siguientes hechos y consideraciones:
"La Resolución 08 de 1999 de la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar, D.C.; por la cual se resolvió la liquidación unilateral del contrato en cuestión, y contra la cual se ejerció, legal y oportunamente, el recurso de reposición por parte del Contratista, resulta a todas luces ilegal, en razón de no haberse surtido el trámite bilateral de la liquidación por ausencia de la administración, y no haberse practicado por parte de la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar los mecanismos alternativos previos y obligatorios, cuyo fracaso hiciera posible y legal la liquidación unilateral, por lo cual la presunta contestación del recurso opuesto resulta positiva y favorable a los intereses del contratista. (sic) Ténganse en cuenta que la ley 80 de 1993 señala un término de cuatro (4) meses para la práctica de la liquidación de los contratos estatales(Artículo 60), y la entidad demandada procedió a ello extemporáneamente, 20 meses después.
QUINTO: La resolución presunta que aquí se proclama , por la cual se agota la vía gubernativa, deja abierto a partir del día quince (15) de julio de 1999 el término de funcionamiento del arbitraje pactado y suspende la caducidad de la acción contencioso administrativa
La resolución presunta, procede de la presente protocolización de la prueba suficiente de los criterios antijurídicos por los cuales se omitió la realización del procedimiento liquidatorio directo y del conciliatorio propuesto por el contratista, cuya celebración era prerequisito lógico legal y contractual para determinar que "las partes no llegan a un acuerdo", como justificación de la liquidación unilateral, y de la falsedad con que esta se motivo también en la ausencia del Contratista (Artículo 61 Ibidem) (SIC)…."
SEXTO: PODERES: 1. Para obtener la presente declaración, la invocatoria del silencio positivo y la demanda ante el señor Arbitro para que disponga el reconocimiento de sus derechos por la administración antes de acudir a la justicia administrativa, en cumplimiento del compromiso, el CONTRATISTA otorga el presente poder para ser representado en forma amplia y suficiente, con facultades para transigir, conciliar y recibir, el Dr. MIGUEL ANTONIO MORALES CASTELLANOS y este previa aceptación y en ejercicio del mismo solicita al señor Arbitro su posesión legal, dentro de la presente diligencia.
2.- Poder para actuar ante la jurisdicción contencioso administrativa. Anexo
3.- Poder para actuar en el proceso ejecutivo singular, cuyo título habrá de ser el laudo que se profiera dentro de este procedimiento. Anexo.
SEPTIMO.- Conforme al ya mencionado numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en este caso se produjo aceptación del Compromiso del Arbitramento Técnico Independiente propuesto por el contratista por Silencio Administrativo Positivo, siendo de carácter técnico las pruebas acerca del momento y del contenido en que se produjeron las argumentaciones del contratista y de los tiempos transcurridos sin respuesta expresa de la entidad demandada para la aceptación de esta declaratoria e invocaron. El procedimiento arbitral, se asimila para todos sus efectos a la acción ordinaria judicial (artículo 111 Ley 446 de 1998, concordante con el artículo 74 Ley 80 de 1.993, último inciso):" (fls. 21 y stes c.2
Ante la falta de una demanda formal presentada por el contratista y lo confuso del escrito protocolizado en la Notaria 33 del Círculo de Bogotá, en presencia del Arbitro Unico, Ingeniero GREGORIO ALBERTO GIRALDO GARCIA y del apoderado del actor MIGUEL ANTONIO MORALES CASTELLANOS, se tendrán como pretensiones del contratista lo expuesto en los puntos anteriores.
Revisada toda la documentación no se encontró demanda en forma entablada por el Señor Armando Buitrago, por lo tanto también es confusa la situación fáctica que originó esta controversia. Sólo aparece un escrito dirigido por el propio contratista a la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá el 11 de marzo de 1999, en el cual solicitó liquidar el contrato de obra pública relacionado con la remodelación de la Escuela Distrital Rafael Uribe Uribe. (fl 18 c. 2).
En esta oportunidad el beneficiario del contrato expuso como hechos los siguientes :
- El 18 de Noviembre de 1996 se suscribió el contrato, previa aprobación de la oferta presentada en el mes de Octubre, con precios vigentes a la fecha de cotización. Posteriormente vino el proceso de legalización y trámite del anticipo.
Una vez recibido el anticipo y contratada la interventoría externa, por el Fondo de Desarrollo Local, se procedió a suscribir el Acta No. 1 de Iniciación de Obra (folios 19 y 20) con fecha 24 de febrero de 1997.
En la misma fecha 24 de Febrero de 1997, se suspende la obra por los siguientes motivos :
- El diseño estructural y arquitectónico entregado por la Consultoría, no es aplicable para el sitio de la obra, ya que dicho diseño se plantea para un terreno plano y el lugar objeto del contrato es un terreno pendiente, por lo cual se requiere una solución estructural diferente a la propuesta.
Las dimensiones del diseño arquitectónico no se ajustan al espacio existente para la ejecución de la obra.
El contratista se compromete a reiniciar las obras contratadas el 10 de marzo de 1997, si para esa fecha la Consultoría entrega los nuevos diseños estructurales y arquitectónicos, como quedó consignado en el acta No. 02 de Suspensión de Obra.
- Como la consultoría no hizo entrega de los planos estructurales y arquitectónicos, se amplia la suspensión y el contratista se compromete a reiniciar las obras contratadas el día 4 de Abril de 1.997, siempre y cuando la Consultoría para esa fecha haya hecho entrega de los planos correspondientes; como consta en el Acta No. 03 de Suspensión de Obra.
El día 1 de Abril de 1997 se reinicia la obra, en vista de que la Consultoría hizo entrega de planos estructurales y el contratista se compromete a terminar las obras en los setenta y cinco (75) días siguientes, como quedó consignado en el acta No. 04 de reiniciación de Obra.
El 10 de abril de 1997, hubo necesidad de suspender nuevamente la obra por los siguientes motivos:
- En el lugar objeto del contrato se encontró un terreno rocoso, el cual fue necesario remover para fundir la cimentación. Dado el tamaño de las rocas se utilizaron explosivos y personal calificado para tal fin.
Por el alto riesgo que podía ocasionar estos trabajos para la comunidad escolar y para las edificaciones aledañas, se solicitó a las directivas del plantel fijar las fechas para suspender las labores y así poder ejecutar dichos trabajos; como quedó consignado en el Acta No. 05 de Suspensión de Obra.
- El seis (6) de Mayo de 1997 una vez resueltos los inconvenientes anteriores, se reinician los trabajos y el contratista se comprometió a terminas las obras dentro del plazo pactado, es decir el diez (10) de julio de 1997, como quedó consignado en el Acta No. 06 de Reiniciación de Obra.
"…."
- En el mes de junio de 1997, conjuntamente con la interventoría, se realizó la medición total de obra ejecutada con la cual se realizó el cuadro resumen que arrojó un valor total de obra ejecutada por la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y OCHO PESOS CON 74/100 ($ 37.465.198,74); igualmente se elaboró el Acta No. 09 de Mayores y Menores cantidades de obra, que fueron suscritos junto con el Cuadro Resumen por el interventor y el contratista (folios 62, 63, 64 y 70, 71, 72).
El 26 de Junio de 1997 se hizo entrega de la obra y se convino con la interventoría suscribir el Acta No. 10 de Recibo Final (folios 65 a 69) por un valor equivalente al del contrato inicial, para que pudiera ser cancelada, puesto que a la interventoría externa se le vencía el contrato y todos los documentos pasarían al Fondo de Desarrollo Local para sus respectivos trámites y pagos de los compromisos pendientes.
Ante esta situación, resolví, con fecha 28 de junio de 1997, remitir por intermedio de la interventoría un oficio al Fondo de Desarrollo Local en el cual explicaba todos los pormenores de la obra y solicité incrementar el valor del contrato a fin de que la obra quedará terminada o de lo contrario liquidarlo incluyendo la totalidad de las obras ejecutadas."
Afirma el contratista que en varias oportunidades solicitó a la entidad proceder a la liquidación bilateral del contrato, y esta desatendió dicha obligación.
Ahora bien, en relación con el Arbitro designado por el señor Armando Buitrago Buitrago para resolver la controversia suscitada, se observa que el Ingeniero GREGORIO ALBERTO GIRALDO GARCIA, en el mismo acto mediante el cual se protocolizó el silencio administrativo positivo contenido en la Escritura Pública No. 1610 del 26 de julio de 1999, aceptó ejercer el cargo de ARBITRO TECNICO INDEPENDIENTE y tomo posesión del mismo.
A continuación el "Arbitro Unico Independiente" en providencia de 17 de agosto de 1999, avocó el conocimiento del "proceso de arbitramento", que el contratista propuso a la entidad pública y que en sentir del "Juez Arbitral" la Escritura Pública No. 1610, contenía la demanda y sus anexos.
En la misma decisión, ordenó vincular a la actuación al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, fijó costos y honorarios en favor del "Arbitro Ad-hoc" en la suma de CINCO MILLONES DE PESOS MENSUALES, monto que sería pagado por ambas partes.
Por último, dispuso el traslado a la Procuraduría General de la Nación, a la Dirección de Conciliación y Arbitraje del Ministerio de Justicia y a la Notaría Treinta y Tres para lo de su cargo. Igualmente reconoció personería al Dr. MIGUEL ANTONIO MORALES CASTELLANOS como apoderado del contratista ARMANDO BUITRAGO. (fls 31 y 32)
El 9 de septiembre de 1999 el Arbitro Técnico Independiente, resolvió designar al Doctor LUIS IGNACIO PULGARIN, como Curador Ad Litem para representar los intereses del Distrito Capital y dejó constancia que el mencionado profesional estaba facultado para transigir, conciliar e interponer recursos. Así mismo ordenó dar traslado al "Comisionado del Ministerio Público" y declaró " la suspensión de términos para las posibles acciones contencioso administrativas", que procedan contra los actos administrativos proferidos por la administración distrital. (fl 27. C.29
El 14 de octubre del mismo año modificó el auto admisorio de la demanda, para hacer unos ajustes relacionados con el pago de los honorarios señalados y ordenó convocar a las partes y al ministerio público, para llevar a cabo la audiencia de conciliación prearbitral. (fls. 41 y 42 c. 2).
La audiencia de conciliación señalada para el 26 de octubre de 1999, fue suspendida por inasistencia del representante de la entidad territorial convocada (f. 49). En la nueva sesión fijada para el 16 de noviembre del mismo año tampoco asistió el Representante del Distrito Capital, sin embargo los asistentes dejaron constancia en relación con el trámite arbitral y se fijo fecha para el 23 de noviembre siguiente. (fls 51 a 53)
Llegada la fecha y hora señalada se hicieron presentes en las instalaciones del Colegio Multidisciplinario de Profesionales bajo la dirección del Arbitro Único Gregorio Giraldo García, el demandante Armando Buitrago Buitrago, su apoderado Miguel Morales castellanos, el señor Delegado del Ministerio Público Luis Enrique Barragán Maya, el Director de la Oficina de Asuntos Judiciales de la Alcaldía Mayor de Bogotá Dr. HERNAN CARRASQUILLA CORAL y el Secretario del Tribunal Jimeno Otalora Naranjo. En esta sesión el apoderado de la entidad pública solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado por vicios presentados en el procedimiento y en especial por incompetencia del juez arbitral, ya que en casos como este no cabe el silencio administrativo positivo y por lo tanto no es viable la conformación del Tribunal con ese procedimiento. Además, porque no es posible resolver dicho asunto mediante un arbitramento técnico, puesto que se trata de una cuestión de puro derecho. A esta petición se sumó el delegado del ministerio público. (fls. 63 a 66 c. 2).
La audiencia continuó el 2 de diciembre siguiente; en esta oportunidad el apoderado del Distrito Capital Dr. Hernán Carrasquilla Coral sostuvo por un lado, que de los documentos allegados no se establecía con certeza cuales eran las pretensiones de la demanda, ni tampoco que las obras reclamadas como mayor cantidad de obras hayan sido recibidas y autorizadas por la administración. Por otro lado señaló que existiendo un acto administrativo como fue la liquidación unilateral del contrato por parte de la Alcaldía Local o del Fondo Local, el actor está en imposibilidad de hacer cualquier oferta de conciliación.
A continuación el juez arbitral en auto de 21 de diciembre de 1999, inadmitió la adición de la demanda, confirmó la "legalidad de la instalación del tribunal de arbitramento", decretó la practica de pruebas e incorporó los documentos anexados con la petición principal y la adición de la demanda.
CONSIDERACIONES DEL JUEZ ARBITRAL
El Arbitro Técnico Independiente en audiencia de 2 de febrero del 2000, profirió la decisión final, mediante la cual condenó al Distrito Capital a pagar la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ( $ 42.340.376,oo) en favor del contratista y para tal efecto reflexionó en estos términos :
"PRIMERO: Que a continuación de las consideraciones que al presente hace deberá promulgar una Resolución Técnica y en conciencia la cual una vez en firme, si no llegare a ser impugnada en forma legal dentro de los cinco (5) días siguientes, ya no podrá ser rebatida por ninguna autoridad, como lo impone la ley positiva, de conformidad con los artículos 69 y 74 de la Ley 80 de 1993. …
CUARTO: Que conforme a las pruebas presentadas por el reclamante y a las recaudadas por el despacho aparece evidente que la Alcaldía Local de Ciudad Bolívar contrato la construcción objeto de las diferencias a ser aquí resueltas mediante un proyecto y unos planos que no habían sido concebidos específicamente para el lote de terreno que entregó al contratista para su construcción.
QUINTO: Que como consecuencia de los anterior y en razón de que la construcción proyectada exigía un terreno plano, estable y libre de rocas mientras que el entregado al contratista tenía una pendiente de más de 35 % y estaba conformado de gran tamaño, estas tuvieron que ser removidas por medios cuya utilización y costos no se habían contemplado en el contrato, a fin de nivelar el terreno y luego de la remodelación fue necesaria la construcción de un muro de contención para estabilizar el terreno alto del parámetro Sur - Occidental del lote, corte vertical de una altura cercana a los tres metros (3m), con longitud, también aproximada a seis metros (6m).
SEXTO: Que en las condiciones expuestas, no era posible el cumplimiento del objeto contractual por el Contratista sin la previa ejecución de las obras descritas, que no habían sido incluidas en el contrato.
SEPTIMO: Que al obtener el conocimiento de la anterior situación la Administración Local, como consta en las pruebas protocolizadas, no procedió a adicionar el contrato cumpliendo sus deberes de prever el presupuesto para pagar, ni a evitar de alguna manera la ejecución de tales obras por el Contratista, sino que por el contrario exigió su cumplimiento del objeto contractual, pese a que en sentido literal lo contratado a construir era una casa en el aire, y cuando este lo hubo cumplido con las EXIGENCIAS ADICIONALES procedió a recibírselo dejando la constancia de su aprobación cuantificada y valorizada
OCTAVO: Que la interventoría valorizó las obras recibidas a precios nominales e iniciales del contrato en TREINTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y OCHO PESOS ( $ 37.465198) M/cte, incluidas las obras adicionales necesarias, pero no procedió a pagarle sino el valor inicial y nominal del contrato de Veintinueve Millones Setecientos Veintisiete Mil Ochocientos Treinta y Ocho Pesos ($ 29.727.838), desconociendo a partir de este momento sus obligaciones contractuales y legales, contenidas expresamente en las cláusulas quinta, sexta y vigésima sexta, que respectivamente estipularon intereses moratorios, reajuste de precios y solución de diferencias mediante mecanismos alternativos, y en la ley 80 de 1993, así como el pago adicional, ya causado y valorizado a su plena conciencia y por sus propios agentes.
"…"
"UNDECIMO: Que el valor del saldo insoluto a precios originales o históricos como los denomina la Ley, se encuentra determinado en la prueba que obra a folio 04 del Expediente, siendo de siete millones setecientos treinta y nueve mil novecientos treinta y nueve pesos ($ 7.739.939)
DUODECIMO: Que dicha prueba y valor no han sido rebatidos o impugnados por ninguna de las partes, por lo cual puede servir de base cierta a la liquidación de todos los otros, para lo cual se contó, dentro del experticio con precisos parámetros técnicos definidos en el Contrato y en la Ley.
"…"
DECIMOQUINTO Que el señor abogado demandante ha pedido expresamente la práctica de esta liquidación sin oposición alguna, y pidió así mismo la condena en costas, honorarios y agencias en derecho contra la demandada en su totalidad, por cuanto dicho abogado se sirvió cancelar la totalidad de los valores causados por todo concepto dentro del proceso, tanto los que correspondieron a su cliente como los de la demanda, habiéndose hecho acreedor al reconocimiento de su verdadera, amigable y honesta voluntad de conciliación ante la palpable renuencia de los funcionarios destacados por la Administración frente al mecanismo.
"DECIMOSEXTO. Que desde la iniciación del proceso, el 26 de julio de 1999 se ordenó a la Alcaldía Mayor del Distrito Capital establecer la reserva presupuestal de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) m/Cte, para el posible pago de esta providencia, así como se establecieron, sin oposición alguna, los honorarios del Arbitraje.
DECIMOSEPTIMO: Que los valores actualizados del Saldo nominal de los reajustes debidos contra el valor del Acta parcial, por aplicación de la Cláusula Sexta del Contrato, fueron de OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($8.560.372) y de DOS MILLONES CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y UN PESOS ($2.004.151),, respectivamente, a la fecha de recibo final, el 26 de junio de 1997, tal como aparecen en el Dictamen Pericial, folios 136 y 137 del expediente, integrando un valor del daño emergente que se irrogó al Contratista de DIEZ MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS ($10.564.523) m/Cte a esa fecha.
DECIMOCTAVO: Que desde la fecha en que debió pagarse al Contratista el anterior valor de daño emergente, el 26 de Julio de 1997, hasta la fecha posible en que la Administración deberá pagarlo en virtud de este Laudo (febrero de 2000) con el recargo correspondiente al Lucro Cesante, han corrido mas de 32 meses durante los cuales el valor del daño emergente se vio recargados por su cesantía en poder de la demandada a razón del 2% (tasa de interés moratorio) por cada uno de ellos.
" DECIMONONO: Que la ley 80 de 1993 determina, en su Artículo 4o. Num. 08 que el reconocimiento de intereses moratorios en contratos estatales tendrá como base de aplicación de la tasa correspondiente el valor histórico actualizado por inflación del 18% anual que equivale a:
$10.564.523 x 1.18% 2.66 años = $16.408.014 y, por lo tanto , la anterior suma con sus intereses corresponderá a Febrero de 2000 a:
$16.408.014 X 1.02 32 = $30.921.568.
En consecuencia, existe una suma a favor del Contratista de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL PESOS (sic) ($30.921.568) M./cte a febrero de 2000.
VIGESIMO: El estimativo del daño moral y profesional irrogado al contratista es estimable en Cien gramos oro a razón de $18.026 por gramo, cotización de la fecha, para un valor absoluto por este concepto de $1.802.600 que sumado al anterior, arroja un total de daños irrogados a Contratista de TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($32.724.168) M/CTE.
VIGESIMOPRIMERO: Que las sumas y sus correspondientes conceptos procesales pagados por el demandante sin impugnación por la demandada, fueron:
HONORARIOS DEL ARBITRO: $5.000.000
HONORARIOS DEL SECRETARIO: $1.400.000
COSTOS ADMINISTRATIVOS: 700.000
HONORARIOS DEL PERITO: 500.000
SUMAS DE VALORES PROCESALES $7.600.000
Los cuales sumados al valor anterior arrojan un subtotal de CUARENTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA Y OCHO PESOS ($40.324.168) M/cte.
VIGESIMOSEGUNDO: Que el valor de las Agencias en Derecho, se tasaron por el equivalente al cinco por ciento (5%) del valor acumulado, igual a DOS MILLONES DIEZ Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS ($2.016.208), que se acumulara en el valor total de la presente condena.".
Inconforme con esta decisión el Distrito Capital interpuso el Recurso Extraordinario de Anulación en contra del Laudo Arbitral proferido el 4 de febrero de 2000, el cual fue comunicado a la Administración Distrital el 7 del mismo mes y año.
Las causales invocadas por la entidad pública condenada son las siguientes:
" A: NULIDAD DEL PACTO
Dentro de este asunto se debe precisar que el ejercicio de la actividad administrativa, así como la jurisdiccional se construye bajo el principio de la Legalidad de los actos Públicos, el cual consiste en que "los servidores públicos solo pueden realizar los actos previstos por la Constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia", como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C-337/93 del 19 de agosto de 1993, expediente D-296, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
" La ley 23 de 1991, lo mismo que la ley 446 de 1998 establecieron la posibilidad de crear Centros de Arbitraje con el propósito de que se administre justicia de manera pronta y eficaz en aquellos casos en que sea admisible su conformación.
" Para tal propósito la ley 446 de 1998 en su artículo 91 estableció lo siguiente: "Las personas jurídicas sin ánimo de lucro podrán crear Centros de Arbitraje, previa autorización de la Dirección de Conciliación y prevención del Ministerio de Justicia y del Derecho…".
" Tal como se indicó oportunamente ante el denominado Tribunal, tanto por el apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, como por parte del Ministerio Público, no existe autorización para la creación del Centro de Arbitraje Colegio Multidisciplinario de Profesionales de Santa Fe de Bogotá, razón por la cual el laudo arbitral es nulo por cuanto esa agremiación carece de la autorización correspondiente para ejercer así sea temporalmente las funciones jurisdiccionales de que trata la ley 23 de 1991 y 446 de 1998.
" En vista de que no ejercen función jurisdiccional, no existe causa eficiente para proferir el laudo en donde se condenó al Distrito Capital. Como desarrollo de lo anterior, las decisiones adoptadas por esa agremiación carecen de eficacia, razón por la cual se deberá declarar su nulidad. Anexamos oficio de la Directora de Acceso a la Justicia y Fomento a Medios alternativos de Solución de Conflictos del Ministerio de Justicia y del Derecho, que fue dirigida al Procurador Delegado en lo Civil.
- INDEBIDA CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO:
La conformación del Tribunal de Arbitramento se realizó de manera irregular, ya que estos carecen de jurisdicción y por ende competencia para resolver las diferencias que se presenten en la ejecución de un contrato de la administración, puesto que en el Ministerio de Justicia no existe documento alguno que hiciera relación a la facultad o autorización para constituirse en Centro de Arbitraje.
Además, como es evidencia en las actas no asistieron a las Audiencias ni la Procuraduría ni el Distrito Capital debido a que era evidente la falta de competencia del Tribunal."
INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO
La Señora Procuradora Cuarta Delegada ante esta Corporación en el término del traslado especial sobre el particular expuso :
"En la aparente decisión arbitral se condenó a la "Alcaldía Mayor de Santa fe de Bogotá…." A pagar al señor Armando Buitrago la suma de $42.340.376.oo.
"2)La decisión fue recurrida en anulación por el Distrito Capital, Fueron dos las causales invocadas por el recurrente, a saber:
"a) Nulidad del pacto, fundamentada ésta en la afirmación de que no existe autorización de la Dirección de conciliación y Prevención del Ministerio de Justicia y del Derecho, para el funcionamiento, como centro de conciliación y arbitraje, del Colegio Multidisciplinario de santa fe de Bogota, razón por la cual el laudo es nulo, por cuanto esa agremiación carecía de la autorización correspondiente para ejercer, así fuera temporalmente, funciones jurisdiccionales.
- Indebida conformación del Tribunal de Arbitramento, la cual se sustentó con el mismo argumento.
"3. Revisadas las copias traídas al proceso se concluye la inexistencia de la pretendida decisión arbitral, por ausencia de cláusula compromisoria o de contrato de compromiso, en los que conste la voluntad de los contratantes en el contrato de obra, de someter las controversias surgidas de esa relación, a la decisión de árbitros.
Además de las autoridades judiciales, del Congreso de la República, de las autoridades administrativas expresamente autorizadas por la ley, que son las autoridades encargadas de la función de administrar justicia, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de tal función en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho y en equidad, en los términos que determine la ley, conforme lo autoriza el artículo 116 Constitucional.
En conformidad con la ley 446 de 1998, normatividad que modificó en lo pertinente el Decreto 2279 de 1989 y que estaba vigente para la época en que se inició el pretendido trámite arbitral, el pacto para someter los conflictos surgidos del contrato, al trámite arbitral, debía constar en una cláusula compromisoria o un contrato de compromiso.
La cláusula compromisoria, de acuerdo al artículo 116 de la ley citada, es el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato, a la decisión de un tribunal arbitral.
El compromiso por su parte está definido en el artículo 117 idem como el negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en el conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral.
A pesar de que esa norma permite que el compromiso esté contenido en cualquier documento como telegrama, telex, fax u otro medio semejante, frente a la solemnidad del contrato estatal, cuando se trate del compromiso para someter las controversias surgidas de aquél, se impone para su perfeccionamiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, el que exista un acuerdo sobre el objeto y éste se eleve a escrito.
Así mismo, en orden a lo dispuesto por el artículo 117 citado, el documento en el cual conste el compromiso, debe contener al menos: el nombre y domicilio de las partes, la indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje y la indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar.
En el sub-exámine no existe ni cláusula compromisoria ni pacto de compromiso y, por ende, quien actuó alegando la calidad de árbitro técnico independiente, no ostenta tal calidad, y por ende, carece de competencia para proferir decisiones arbitrales, situación que supone la inexistencia de decisión arbitral.
En efecto, ni en el contrato se incluyó cláusula compromisoria, ni las partes celebraron contrato de compromiso.
En la cláusula vigésima sexta del contrato de obra, se convino una cláusula conciliatoria, en los siguientes términos:
" Las diferencias que surjan como consecuencia de la ejecución del contrato entre las partes contratantes serán dirimidas de conformidad con lo establecido en el artículo 68 y demás normas concordantes de la ley 80 de 1993, sin perjuicio de que la parte contratante haga uso de las cláusulas que esta ley le confiere.".
"El contenido de esta cláusula no corresponde al pacto entre las partes sobre su voluntad de someter las controversias que pudieran surgir del contrato de obra, a la decisión de árbitros. Pacto en tal sentido no permite ser producto de inferencias o deducciones, sino que debe corresponder a la expresa manifestación de la voluntad de las partes de no someter sus conflictos a la justicia institucional, para en cambio acudir a la decisión de particulares.
Tampoco existe un convenio en el cual conste el compromiso celebrado entre las partes, frente a las controversias que se presentaron con ocasión de la liquidación del contrato de obra pública que las vinculó, y no está autorizado por la ley, entender que tal pacto nace al mundo jurídico como consecuencia del silencio que la administración guarde frente a petición que en tal sentido le formule el contratista, como se pretende en el sub examine.".
"……………….
iv)El 26 de julio de 1991 el contratista, acompañado del señor Miguel Antonio Morales Castellanos como su apoderado y del señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila como árbitro, comparecieron a la Notaría 33 de esta ciudad y protocolizaron, mediante escritura pública No. 1610, lo que consideraron constituía un silencio administrativo con efectos positivos.
Dijeron en ese acto los otorgantes que como consecuencia del silencio guardado por la administración durante 3 meses en relación con el derecho de petición, existía una presunta resolución para dar cumplimiento al contrato de compromiso y al pacto arbitral establecidos para dirimir las diferencias presentadas durante la ejecución y liquidación del contrato 123.
Agregaron que el contrato de compromiso y el pacto arbitral se establecieron desde el 8 de julio de 1999, a causa del silencio administrativo positivo en que la alcaldía incurrió, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 numeral 16 de la ley 80 de 1993, dado que el recurso, junto con la propuesta de pacto arbitral, fueron propuestos el 8 de abril del mismo año."
"………………………
" vi) No obstante las observaciones presentadas por la contratantes y el Ministerio Público, el supuesto árbitro continuó con el traámite hasta decidirlo el 4 de febrero de este año a través de la "providencia" cuya anulación se busca.
Lo actuado por el contratista y el supuesto árbitro, además de confuso, se aparta totalmente de los lineamientos legales, como quiera que con desconocimiento total de la necesidad de un convenio formalizado entre los contratantes, para acudir a un arbitramento, uno de ellos se inventó un Tribunal, designó unilateralmente un árbitro y logró una "sentencia" en su favor.
El silencio de la administración no es el mecanismo idóneo para establecer un compromiso, como lo pretende el contratista. El compromiso para someter a la decisión de árbitros las controversias surgidas de un contrato estatal, solo puede existir como consecuencia del convenio escrito y expreso de las partes involucradas en el conflicto, en tal sentido (artículo 41 Ley 80 de 1993).
No existe la posibilidad legal, de concretar el compromiso por la vía del silencio de la administración con efectos positivos; este mecanismo no resulta idóneo para sustituir el convenio que da lugar al compromiso, porque la ley (446 de 1998) no consagra esta alternativa.
El silencio que la administración guarde frente a una petición, no tiene la capacidad de sustituir el requerimiento señalado en la ley para que exista el compromiso, requisito que consiste en manifestar en forma expresa a través de un convenio, la voluntad tendiente a apartarse de la jurisdicción institucional, para someter un conflicto a decisión de particulares, conforme lo autoriza el artículo 116 de la Carta Política.
Por otro aspecto cabe señalar que no existe norma que consagre como consecuencia jurídica del silencio de la administración frente a la petición presentada por el contratista el 15 de marzo, el nacimiento a la vida jurídica de un acto administrativo presunto positivo, como lo pretende éste.
Con el fin de efectivizar el principio de la economía, propio de la contratación estatal, el legislador estableció la presunción de decisión favorable, para aquellas peticiones presentadas en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia sobre ellas dentro de los 3 meses siguientes a su presentación (Ley 80/93), art. 24-16). El núcleo que permite la aplicación del silencio con efectos positivos establecido en la norma, está constituido por la presentación de la petición en la etapa de ejecución del contrato, y no en una diferente. Así no producirá el efecto previsto en la norma frente a peticiones formuladas en la etapa precontractual, ni en la de liquidación, la cual se realiza una vez ejecutado el contrato, o terminada su ejecución por cualquier razón."
En el sub exámine, la petición para la aplicación del proceso arbitral, fue formulada al proponer un recurso en contra de la resolución en la que la administración liquidaba unilateralmente el contrato; es decir, no se hizo dentro del término de ejecución del contrato, sino que fue realizada cuando el contrato ya se había ejecutado y se encontraba en su etapa de liquidación, extemporaneidad que impide el nacimiento del efecto jurídico previsto en la norma.
Los efectos positivos que la ley consagra por excepción para casos especiales y concretos, frente al silencio de la administración, solo se producen cuando se dan exactamente los requisitos exigidos por la respectiva disposición, como quiera que regulan casos excepcionales, frente a la regla general que lo es la decisión negativa presunta, frente al silencio guardado por la administración en relación con el ejercicio del derecho de petición.
En el caso del silencio con efectos positivos consagrado en el artículo 25-16 de la ley 80 de 1.993, uno de esos requisitos está constituido por la oportunidad de la presentación de la petición, que no es otra, que el término durante el cual se esté ejecutando el contrato.
Pero vale la pena insistir en que aún frente a la presentación de la petición dentro del término de ejecución del contrato, los efectos positivos del silencio que la administración guarde frente a ella, no se extienden hasta entender que ese silencio traiga como consecuencia la sustitución de la manifestación expresa de la voluntad de la administración, necesaria para la existencia del compromiso." ( Fls 159 - 168 ).
La justicia arbitral es una forma excepcional de prestar el servicio público de justicia cuyo monopolio está en principio en manos del Estado, modalidad reconocida desde la propia Constitución Política.
Artículo 116, inciso cuarto: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".
La importancia de esta institución radica a la vez en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y en cuanto ha venido a constituirse en una herramienta fundamental para la solución de conflictos en breve término, lo cual contrasta con las dificultades que por los volúmenes de trabajo experimenta la justicia administrada por el Estado.
Se destaca entonces, el origen contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado.
Se dice que la voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa, lo cual significa que no debe tenerse por existente por una simple remisión a las normas que regulan la materia, pues ello no es convenio, sino señalamiento de las normas que regulan un pacto celebrado o no. Si es expreso, no puede presumirse ni tenerse por existente por vía interpretativa. La remisión a las normas reguladoras podría tener aplicación para la forma de integración de un Tribunal, por ejemplo, mas no para su estipulación.
Las bondades de la justicia arbitral y la necesidad denotada por los usuarios y el buen recibo de esta modalidad judicial, ha creado un clima propicio para su desarrollo y es alentada por el Estado y por instituciones dedicadas a promover la excelencia de la justicia. Así, es preciso preservar el prestigio de tan importante instrumento al servicio de la sociedad y por lo mismo evitar todo cuanto implique deterioro de la imagen por el abuso o mal uso que de ella pueda hacerse.
Las prácticas abusivas pueden presentarse con ocasión de la integración, del trámite y del laudo, todo lo cual pone en tela de juicio la herramienta útil que para una justicia rápida y para la descongestión judicial del aparato oficial, se promueve.
No hay que olvidar que el reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta y autoriza y patrocina y homologa la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la Ley y todas las garantías procesales, que son expresión de orden público jurídico y protección de los usuarios.
En el mismo sentido se expresa la doctrina cuando define el arbitraje como "la institución de justicia privada gracias a la cual se sustrae a las jurisdicciones de derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos para el caso, de la misión de juzgar', y se agrega que la ley determina las modalidades de ejercicio y por lo mismo favorece su existencia, teniendo en cuenta que para comprometer, es decir para confiar a los árbitros la misión de resolver un conflicto, se debe ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación en el caso particular, y el poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho.
Hechas las precisiones anteriores, la Sala procede a decidir el recurso de anulación, el cual está llamado a prosperar por las razones que a continuación se exponen:
El 18 de noviembre de 1996, en vigencia de la Ley 80 de 1993, entre el Alcalde Local de Ciudad Bolívar del Distrito Capital por una parte y por la otra el
ingeniero Armando Buitrago Buitrago celebraron el contrato de obra No. 123, para que el último de los nombrados llevase a cabo la remodelación de las Escuela Rafael Uribe Uribe del Distrito Capital, por la suma de $ 29.727.838,36, pagaderos así : un anticipo del 50 % una vez se haya perfeccionado el contrato y el otro 50 % a la entrega de las obras, las cuales serían entregadas dentro de los 75 días calendario. A su vez el contrato se liquidaría dentro de los cuatro meses siguientes a la entrega de la obra.
En la cláusula vigésima sexta se dispuso que las diferencias que surjan como consecuencia de dicho contrato sería dirimidas de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993.
Con fundamento en dicha cláusula el contratista estimó que existía claridad sobre el pacto arbitral y procedió el 26 de julio de 1999 a protocolizar ante la Notaría Treinta y Tres de Santafé de Bogotá, un silencio administrativo positivo, mediante el cual insiste que el Distrito Capital aceptó presuntamente la conformación de un Tribunal de Arbitramento Técnico, puesto que transcurrieron más de tres meses de presentada la petición para la integración del Tribunal y la entidad guardó silencio.
Se recuerda que el Arbitro designado para resolver la controversia suscitada, en el mismo acto mediante el cual se protocolizó el silencio administrativo positivo aceptó ejercer el cargo de ARBITRO TECNICO INDEPENDIENTE y tomo posesión del mismo, quien en providencia de 17 de agosto de 1999, avocó el conocimiento del proceso y ordenó vincular a la entidad demandada.
Posteriormente, el 9 de septiembre de 1999 designó Curador Ad Litem para que represente los intereses del Distrito Capital y el 14 de octubre del mismo año modificó el auto admisorio de la demanda, en el sentido de hacer unos ajustes al pago de los honorarios señalados y ordenó convocar a las partes y al ministerio público, para llevar a cabo la audiencia de conciliación prearbitral.
Llegada la fecha y hora señalada para la diligencia de conciliación prearbitral, bajo la dirección del Arbitro Gregorio Giraldo García, se hicieron presentes las partes y en esa sesión el apoderado de la entidad pública solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado por vicios presentados en el procedimiento y en especial por incompetencia del juez arbitral, pues, en casos como este no cabe el silencio administrativo positivo y por lo tanto no es viable la conformación del Tribunal con ese procedimiento. Además, porque dicho asunto no es posible resolverlo mediante un arbitramento técnico, puesto que se trata de un asunto de puro derecho.
La audiencia prosiguió el 2 de diciembre siguiente; en esta oportunidad el apoderado del Distrito Capital sostuvo que no se sabe con certeza cuales eran las pretensiones de la demanda, ni cuales de las obras reclamadas fueron recibidas y autorizadas por la administración. Por último, señaló que existiendo un acto administrativo relacionado con la liquidación unilateral del contrato no procedía la conciliación.
En auto de 21 de diciembre de 1999, el arbitro inadmitió la adición de la demanda, decretó la práctica de pruebas e incorporó los documentos anexados con la petición principal y la adición de la demanda.
NULIDAD DEL PACTO
Sobre el particular, la entidad pública sostuvo que no existía autorización para la creación del centro de arbitraje denominado "Colegio Multidisciplnario de Profesionales de Santafé de Bogotá.
En este punto, es necesario definir cual fue el alcance de la cláusula vigésima sexta del contrato, mediante la cual se dispuso que las diferencias que surgieran como consecuencia de dicho contrato serían dirimidas de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993.
La citada norma dispone :
"Las entidades a que se refiere el artículo 2o. Del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción."
El artículo en mención se limitó a prever la posibilidad que tienen las partes contratantes de acudir al empleo de los mecanismos de solución de conflictos entre lo cuales la ley ha regulado el pacto arbitral, la conciliación, la amigable composición, la transacción entre otros. En relación con el primero el artículo 70 señaló que en los contratos estatales las partes podían incorporar la cláusula compromisoria con el fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir como consecuencia de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.
Así mismo el artículo 70 dispuso que el arbitramento será en derecho y los árbitros serán tres a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del Tribunal de arbitramento se regirá por las vigentes sobre la materia.
El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 1o. del Decreto 2279 de 1989, dispuso que el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
De los textos se concluye que las partes no solo están facultadas para pactar la cláusula compromisoria, sino que el acuerdo debe ser expreso, de tal manera que no haya equivoco en la intención de someter sus diferencias a una decisión arbitral.
Pero, en el caso concreto lo cierto es que las partes contratantes se limitaron en señalar el artículo 68 de la Ley 80 como una posibilidad de buscar mecanismos para solucionar sus conflictos. La ambigüedad de la cláusula así redactada, no conduce a deducir inequívocamente la existencia del pacto arbitral.
La exigencia relacionada con el acuerdo expreso es tal que el mismo artículo 116 de la Ley 446 prevé que la cláusula compromisoria es aquella cuyo pacto está contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.
Igualmente, el artículo 116 dispone que la cláusula compromisoria es autónoma con respecto a la existencia y validez del contrato del cual forma parte. Dicho pacto podía ser manifestado en el cuerpo del contrato o cualquier otro documento como telegrama, telex, fax u otro medio semejante, frente a la solemnidad del contrato estatal. En ese sentido solo resultaba eficaz si existía un acuerdo previo sobre el objeto y éste se materializaba por escrito.
De otra parte, la Sala comparte la apreciación de la Señora Delegada ante esta Corporación, quien válidamente sostuvo que el silencio de la administración no es el mecanismo idóneo para establecer un compromiso, como lo pretendió el contratista, puesto que este solo puede existir como consecuencia del convenio escrito y expreso de las partes involucradas en el contrato, ni dicho silencio tiene la virtualidad de sustituir el convenio que da lugar al compromiso, porque el legislador no consagra esta alternativa.
Ahora bien, por regla general se observa que transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que haya notificado decisión que la resuelva se entenderá que esta es negativa y así lo establece el artículo 40 del C.C.A. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.
Es cierto que el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone que en las solicitudes que se presenten en la ejecución del contrato, si la entidad no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Sobre el particular, la norma es aplicable a las diferencias presentadas dentro de la ejecución del contrato y con ocasión de su desarrollo. En cambio, en el caso sub exámine el contrato había sido ejecutado, las obras entregadas y en fase de liquidación.
Además, la eficacia de la pretendida cláusula compromisoria no puede configurarse mediante el mecanismo del silencio administrativo, ni la ley ha previsto dicha posibilidad; tampoco depende su incorporación del desarrollo del contrato. Corresponde, a la voluntad de las partes apartarse de la jurisdicción competente, para someter un conflicto a decisión de jueces particulares, conforme lo autoriza el artículo 116 de la Carta Política, reglamentado por el decreto Ley 2279 de 1989 y la Ley 446 de 1998. De ser así, no existe norma que consagre la figura del silencio administrativo positivo para que se presuma la aceptación de la cláusula compromisoria y se proceda a conformar el Tribunal de Arbitramento.
De otro lado se observa que el contratista presentó la petición para la conformación del Tribunal de Arbitramento con el escrito que interpuso el recurso de reposición en contra de la resolución No. 08 de 22 de febrero de 1999, mediante la cual el Fondo de Desarrollo Local Liquidó unilateralmente el contrato, sobre el cual se volverá más adelante.
El artículo 72 del estatuto contractual redujo las causales de anulación contenidas en el Decreto 2279 de 1989 y limitó la interposición de dicho recurso a las siguientes :
"1o. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y en interesado las hubiere reclamado en la forma y el tiempo debidos.
2o. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
3o. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
4o. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
5o. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. El trámite y efectos del recurso se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia."
Solo en los casos previstos por la norma procede la nulidad del laudo arbitral, pero siempre partiendo de la base sobre la existencia de la cláusula compromisoria; en cuyo, caso la sala comparte los planteamientos de la Procuraduría Delegada en cuanto estimó que ante la inexistencia del pacto arbitral lo propio es concluir que el laudo proferido el 4 de Febrero del 2000 por el Arbitro Técnico Independiente es ineficaz, puesto que este último no tenía competencia para ello y carecía de jurisdicción para resolver la controversia.
La falta de competencia y jurisdicción para proferir la providencia judicial conduce indefectiblemente a concluir que incurrió en una arbitraria violación de las normas jurídicas superiores e incurrió en una vía de hecho.
La Corte Constitucional en sentencia de 7 de octubre de 1998, sobre la vía de hecho señaló :
"La Corte ha considerado que una providencia judicial constituye una vía de hecho cuando 1) presente un defecto sustantivo, es decir, cuando se encuentre basada en una norma claramente inaplicable al caso concreto; 2)presente un flagrante defecto fáctico, esto es, cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se baso el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado; 3)presente un defecto orgánico protuberante, el cual se produce cuando el fallador carece por completo de competencia para resolver el asunto de que se trate; y 4) presente un evidente defecto procedimental, es decir, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones. En suma, una vía de hecho se produce cuando el juzgador, en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico." (Subrayas de la Sala)
INDEBIDA CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO:
La entidad pública recurrente, estimó que la conformación del Tribunal de Arbitramento se realizó de manera irregular, puesto que el juez arbitral carecía de jurisdicción y competencia para resolver las diferencias que se presentaron en la ejecución del contrato.
Revisada la documentación y el tramite llevado a cabo para la conformación de Tribunal de Arbitramento, es evidente que no se respetaron ni las reglas, ni el procedimiento, ni las garantías de las partes para la designación del juez arbitral.
Primero se advierte que en relación con el número de miembros que componen el tribunal de arbitramento, el inciso 2o. del artículo 70 dispone que los árbitros serán tres, a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único, no obstante en los asuntos de menor cuantía habrá un sólo arbitro.
En este caso las partes nunca acordaron someter sus diferencias a la decisión de un sólo arbitro y en cuanto al trámite para su conformación, instalación y procedimiento, debieron sujetarse a lo previsto en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y los artículos 11 a 20 del Decreto extraordinario 2651 de 1991 y tampoco se cumplió con la debida integración, instalación, tramite y competencia, como en seguida se expone :
El artículo 15 del decreto 2651 dispuso que para la integración del Tribunal de Arbitramento se procedería en estos términos :
"1. La solicitud de convocatoria se dirigirá por cualquiera de las partes o por ambas al centro de arbitraje acordado y a falta de éste a uno del lugar del domicilio de la otra parte, y si fuere ésta plural o tuviere varios domicilios a cualquiera de ellos a elección de quien convoca el tribunal. Si el centro de conciliación rechaza la solicitud, el Ministerio de Justicia indicará a que centro le corresponde.
2. Si las partes han acordado quienes serán los árbitros pero no consta su aceptación, el director del centro los citará personalmente o por telegrama para que en el término de cinco días se pronuncien; el silencio se entenderá como rechazo.
3. Si se ha delegado la designación, el director requerirá personalmente o por telegrama al delegado para que en el término de cinco días haga la designación; el silencio se entenderá como rechazo. Si hace la designación, se procederá como se indica en el punto 2 anterior.
4. En caso de no aceptación o si las partes no han nombrado, el director telegráficamente las citará a audiencia para que éstas hagan la designación total o parcial de los árbitros. El director hará las designaciones que no hagan las partes.
5. Antes de la instalación del tribunal las partes de común acuerdo pueden reemplazar total o parcialmente a los árbitros.
6. De la misma forma prevista en este artículo se procederá siempre que sea necesario designar un reemplazo."
Ahora bien en cuanto al trámite inicial el artículo 16 señala :
"1. Si el asunto es de menor cuantía se aplicarán los artículos 436 a 438 y los parágrafos 1o., 2o. y 3o. del artículo 439 del Código de Procedimiento Civil y la demanda puede presentarse verbalmente.
2. Si el asunto es de mayor cuantía se aplicarán los artículos 428 a 430 y los parágrafos 1o., 2o. y 3o. del artículo 432 del mismo Código y cabe reconvención.
3. Salvo que con anterioridad se hubiere intentado, habrá lugar a una audiencia de conciliación, la cual se cumplirá ante el director del centro como conciliador, y se efectuará una vez que se hayan cumplido todos los trámite previos a la instalación del tribunal. El director del centro fijará lugar, día y hora para dicha audiencia que no podrá efectuarse antes de cinco días ni después de diez, contados a partir de la fecha de la convocatoria, la cual se comunicará telegráficamente a las partes.
4. Si se propusieren excepciones previas, éstas serán resueltas por el tribunal en la primera audiencia de trámite.
5. El director del centro adelantará todos los trámites.
Para la instalación del tribunal se procederá conforme lo dispone el artículo 17 del mismo decreto :
"1. Una vez cumplidos todos los trámites para la instalación del tribunal e integrado este, y fracasada la audiencia de conciliación o si ésta fuere parcial, o no tuviere lugar por haberse surtido con anterioridad, el director del centro de arbitraje fijará fecha y hora para la instalación del tribunal, que se comunicará telegráficamente a los árbitros y a las partes, salvo que estos hubieren sido notificados en estrados.
2. Si alguno de los árbitros no concurre, allí mismo se procederá a su reemplazo en la forma prevista en el numeral 6 del artículo 15 de este decreto.
3.El director del centro entregará a los árbitros la actuación surtida hasta ese momento.
4. Cuando el asunto sea de menor cuantía los honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas del respectivo centro.
5. La objeción a al fijación de honorarios y gastos deberá formularse mediante recurso de reposición, que se resolverá allí mismo.
6. Se determinará la dirección del lugar de funcionamiento del tribunal y de la secretaría."
Instalado el Tribunal de arbitramento este resolverá sobre su propia competencia en la primera audiencia de tramite de acuerdo con lo previsto en el artículo o 18 del Decreto 2651 de 1991 así:
"1. En primer lugar el tribunal resolverá sobre su propia competencia.
2. Si la acepta total o parcialmente, resolverá sobre las excepciones previas de conformidad con el artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente, así:
a) Si se trata de las excepciones contempladas en los numerales 4,5,6 y 7 del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, y el tribunal lo considera pertinente, ordenará que dentro de los cinco días siguientes se subsanen los defectos o se presenten los documentos omitidos y procederá como se indica en el numeral 5 del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil;
b) En la misma audiencia resolverá sobre aquellas que no requieren práctica de pruebas; si la requieren, procederá como se indica en el inciso 1o. del artículo 99 del mismo código y resolverá en audiencia.
c) Dará aplicación al numero 7 del artículo 99. En este caso se procederá como se indica en el inciso 2o. del artículo 29 del Decreto 2279 de 1989;
d) En el caso del número 8 del artículo 99, dará por terminado el proceso;
e) En el caso del número 10 del artículo 99, dará aplicación al artículo 30 del Decreto 2279 de 1989;
f) Dará aplicación al número 12 del artículo 99;
g) Cuando como consecuencia de la prosperidad de una excepción previa termine el proceso, el tribunal devolverá a las partes tanto la porción de gastos no utilizados como los honorarios recibidos , con deducción de un veinticinco por ciento.
3. Resueltas las excepciones previas, si las hubo, resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias.
4. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria el tribunal recibirá la actuación en el estado en que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en contrario.
5. Se fijará fecha y hora para la siguiente audiencia.
Salta a la vista que en este caso se omitió el cumplimiento del tramite señalado. Se llega a esta conclusión porque, aunque se puso a disposición de la Corporación el trámite arbitral, el expediente no cuenta con piezas procesales de vital importancia, como por ejemplo: La demanda en forma, el tramite de notificación y el correspondiente traslado.
El artículo 436 del C.P.C. enseña que si la demanda reúne los requisitos legales, el juez la admitirá y ordenará su notificación de acuerdo con los artículos
314 a 320 del C.P.C., es decir inicialmente deberá agotar la notificación personal, para que el demandado la conteste dentro de los cuatro días siguientes a la notificación.
Este trámite fue obviado por el centro de conciliación, o por lo menos no existe prueba de su observancia en la actuación de que se dispone. El juez arbitral no pudo practicar un examen detenido de la demanda ni tampoco surtió la notificación personal, primero por que no se presentó una demanda en forma y luego porque no hay prueba sobre la notificación de la misma.
Sobre el particular la Corte Constitucional ha señalado que las etapas procesales deben observarse en el trámite prearbitral, porque si bien en ella no se decide la controversia, si garantiza el debido proceso y el derecho de defensa que pueden resultar comprometidos:
" No es posible negar la importancia jurídica y procesal de la etapa prearbitral, dado que si bien en ella no se decide la controversia, si se hace patente el ejercicio de una función pública que debe cumplirse conforme a un procedimiento legal vinculante tanto para el centro como para las personas convocadas. Pese a que en este etapa no se decide la controversia, la garantía del debido proceso y el derecho de defensa pueden resultar comprometidos cuando se violan los preceptos legales que la gobiernan. La vigencia de estos derechos fundamentales es independiente de la caracterización de esta etapa como jurisdiccional o de que semejante atributo se atribuya o niegue al director del centro de arbitraje." (C. Constitucional Sent. SU-600, ago 18/99. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
La actitud del contratista y de su apoderado muestran ligereza, abuso o desconocimiento total de las normas legales. Inicialmente, al procurar el pacto arbitral mediante la protocolización de un silencio administrativo positivo, luego al designar unilateralmente un árbitro único en el mismo acto y por último, al propiciar el tramite de una causa por su propia cuenta
Los anteriores razonamientos son suficientes para dejar sin efectos el laudo arbitral, sin embargo la Sala llama la atención sobre dos puntos trascendentales.
1o. La designación del Arbitro Técnico Independiente, Señor Gregorio Alberto Giraldo Arcila, Ingeniero de profesión se hizo para resolver un asunto de puro derecho, (pues lo pretendido era la liquidación del contrato) y por lo tanto dicho profesional no estaba en capacidad de asumir el conocimiento del trámite arbitral y tampoco de proferir una decisión de naturaleza jurisdiccional.
2o. De otro lado, si había inconformidad con lo decidido, contra los actos administrativos constituidos por las Resoluciones Nos. 08 del 22 de Febrero de 1999 y 52 del 26 de agosto de 1999, mediante las cuales la administración liquidó unilateralmente el contrato y resolvió un recurso de reposición, el particular contratista debió controvertirlos en sede jurisdiccional y acudir a la jurisdicción contenciosa para demandar la nulidad de dichas decisiones y el restablecimiento del derecho, pero en ningún caso desconocer la decisión de la administración y proceder a integrar a su antojo y capricho un juez arbitral.
El comportamiento de quienes promovieron y participaron en la integración del tribunal, merece reproche y por lo tanto esta Corporación ordenará compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura para que investigue la conducta de los profesionales del derecho.
En mérito de lo expuesto EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE La República de Colombia y por autoridad de la Ley,
DECLARASE la nulidad del procedimiento arbitral proferido por el señor GREGORIO ALBERTO GIRALDO ARCILA, en su calidad de Arbitro Técnico Independiente el 4 de febrero del 2000, por las razones expuestas en la parte motiva.
CANCÉLESE la protocolización de la Escritura Pública No. 1610 del 26 de julio de 1999 junto con todos los documentos que la integran, en especial la decisión adoptada el 4 de febrero del año 2000.
COMPÚLSESE copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que investigue la conducta del Dr. MIGUEL ANTONIO MORALES CASTELLANOS.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ
Presidente de Sala
JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
