RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LUDOS ARBITRALES - Infundado
ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Causales / LAUDO ARBITRAL EN EQUIDAD / FALLO EN CONCIENCIA / LAUDO ARBITRAL - Causal de anulación infundada
[L]os árbitros resolvieron apartarse de la postura jurisprudencial reiterada por el Consejo de Estado en relación con la materia mencionada; sin embargo, esa circunstancia no da lugar a que se configure un fallo en conciencia, pues tanto la determinación de apartarse del precedente judicial, lo que incidió en la forma como se resolvió la pretensión relacionada con la mayor permanencia en obra, como la decisión final que se adoptó al respecto se sustentaron en derecho. (...)Para apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, el tribunal se acogió a lo expuesto en un salvamento de voto de un fallo arbitral proferido el 10 de febrero de 2015, en el que se discutieron otras controversias surgidas entre las mismas partes y con origen en el mismo contrato (...) las prórrogas y los contratos adicionales comprometen la responsabilidad de las partes contratantes, máxime cuando se suscriben de común acuerdo y sin salvedad o reparo alguno, pero que "si el contratista guarda silencio sobre los posibles perjuicios o reclamos, no pierde la posibilidad de hacerlos a la terminación del contrato o su liquidación, dentro del término de caducidad de la acción contractual mencionado atrás, porque ese silencio no puede interpretarse como una renuncia a un derecho de contenido patrimonial del contratista, que la propia ley protege al regular el derecho a mantener el equilibrio económico del contrato" .(...) aunque está debidamente acreditado que el tribunal de arbitramento se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues así lo dijo de manera expresa en el laudo, es necesario advertir que en la legislación aplicable al recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se encuentra norma alguna que señale efectos o consecuencias jurídicas similares a las enunciadas frente a eventos en los cuales el tribunal de arbitramento, al proferir el laudo correspondiente, llegue a apartarse de la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado al pronunciarse sobre los distintos asuntos de su competencia y menos aún tal circunstancia ha sido legalmente prevista como causal de anulación del respectivo laudo. Esta misma razón da lugar a precisar que dicha situación no guarda correspondencia con la causal invocada
RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES / CONDENA EN COSATAS - Procedencia / CONDENA EN COSTAD - Regulación normativa
El inciso quinto del artículo 43 de la ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se debe declarar infundado el recurso y condenar en costas al recurrente, salvo que el éste sea Ministerio Público. En consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de la aprobación mediante auto, de acuerdo con el procedimiento del artículo 366 del Código General del Proceso. Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la parte convocante frente a los recursos de anulación, las cuales se fijan en la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del C.P.A.C.A, el artículo 366 (numeral 4) del C.G.P. y las tarifas establecidas por el artículo quinto (numeral 9) del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO - 188 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 43
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00059-00(59166)
Actor: CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE S.A.
Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU- Y EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO S.A. –TRANSMILENIO S.A.-
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto el 29 de mayo de 2017[1] por el Instituto de Desarrollo Urbano – en adelante IDU-, contra el laudo arbitral proferido el 31 de enero de 2017 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre Constructora Bogotá Fase III S.A. -en adelante Confase S.A.-, el IDU y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. –en adelante Transmilenio S.A.-, con ocasión de la ejecución del contrato de obra IDU-136, suscrito entre esas partes el 28 de diciembre de 2007, laudo mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones (se transcribe como aparece a folios 398 a 401 del cuaderno del Consejo de Estado):
"PRIMERO: Declarar no probada la tacha de sospecha formulada respecto del testigo William Yesid Cifuentes.
"SEGUNDO: Declarar no probada la totalidad de las excepciones formuladas por la EMPRESA DE TRANSPORTE DE TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A.
"TERCERO: Declarar probada la excepción denominada 'inexistencia de desequilibrio económico del contrato de obra IDU-136 de 2007 por la construcción de muros 11 y 13, la paz y torres Blancas' y parcialmente probada la excepción denominada 'Las actividades adelantadas en la tubería de la calle 26-Colector Expreso Norte, corresponden a actividades propias de la ejecución del contrato de obra' formuladas por el INSITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU.
"CUARTO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas por el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU.
"QUINTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, mediante los precios pactados en el Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras civiles de redes de alumbrado público y semaforización que fueron ejecutadas por el contratista por fuera de las estaciones, estructuras, túneles y obras en edificaciones, medidas a partir de sus acometidas o conexiones.
"SEXTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, mediante los precios pactados en el Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras de redes de voz y datos que se ejecutaron por el contratista por fuera de las edificaciones y estaciones (ubicadas a partir de la acometida o conexión con la red de voz y datos principal), las cuales no estaban incluidas en el Valor Global de Construcción, desglosado en el presupuesto de la Adenda 6.
"SÉPTIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, con el ítem 7.2.37 del Anexo 2, las actividades ejecutadas por el contratista por concepto de sondeos e hilados durante los años 2011 y 2012.
"OCTAVO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE- los costos adicionales en que incurrió por las siguientes actividades y obras ejecutadas en el Colector Expreso Norte: i) la implementación de un sistema de bombeo en la calle 26 durante 24 horas en un periodo comprendido entre febrero de 2010 y julio de 2011 y ii) la demolición y el relleno del colector existente de 1,3 metros y de las cajas de inspección que quedaron por fuera de servicio, existentes en el costado sur del colector nuevo y correspondientes al tramo 5 de la Calle 26.
"NOVENO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, las obras de peatonalización del puente de la Carrera 7 y las rampas del Parque Bicentenario, las cuales, además de no estar previstas en el PMT No. 410, debieron ejecutarse como consecuencia de las exigencias establecidas por la Secretaria Distrital de Movilidad –SDM para la implementación del PMT No. 500.
"DÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, las obras relacionadas con los nuevos acabados del Box de 'Las Aguas'.
"UNDÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE-, los costos de las mayores distancias de acarreos en que debió incurrir como consecuencia del cierre de las escombreras autorizadas y del denominado 'Fenómeno de la Niña'.
"DUODÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato Adicional No. 2 al Contrato IDU – 136 de 2007 de 19 de noviembre de 2009, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE- los ajustes a los precios unitarios de las obras ejecutadas por el contratista, las cuales, por razones ajenas y no imputables a CONFASE, se ejecutaron en el año 2011 y no en el año 2010 como estaba inicialmente previsto.
"DECIMOTERCERO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLLO URBANO IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE- los costos de mayor permanencia en que incurrió en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2012 y el 10 de julio de 2013.
"DECIMOCUARTO: Declarar que son improcedentes las decisiones negativas del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU respecto de las solicitudes de reconocimiento jurídico y económico formuladas por CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –CONFASE- en relación con los temas a que se refieren las condenas anteriores.
"DECIMOQUINTO: Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU a pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE- la suma de ONCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (11.545.738.984), suma sobre la cual se causarán intereses de mora de conformidad con lo previsto en la ley.
"DECIMOSEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
"DECIMOSÉPTIMO: Abstenerse de proferir condena en costas.
"DECIMOCTAVO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá".
I. A N T E C E D E N T E S
1.1. El pacto arbitral
En la cláusula vigésima primera del contrato de obra 136 de 2007, las partes convinieron la siguiente cláusula compromisoria (se transcribe tal como aparece en el contrato)[2]:
"CLÁUSULA 21. SOLUCIÓN DE CONSTROVERSIAS
(...)
"21.3 Arbitramento
"Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.
"En caso de no haber acuerdo en la selección de los árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el Domicilio será en la Ciudad de Bogotá.
"El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere.
"La solución de controversias por medio de Arreglo Directo, Perito para Aspectos Técnicos, Arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia".
1.2. La demanda arbitral
Mediante escrito presentado el 6 de junio de 2014 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, CONFASE S.A. instauró demanda arbitral en contra del IDU y de Transmilenio S.A., la cual fue reformada el 12 de agosto de 2015 en relación con las pretensiones, los hechos y las pruebas.
En cuanto a las pretensiones, en la demanda arbitral reformada se solicitó que se declaren las siguientes (se transcriben como aparecen a folios 71 a 74 del cuaderno 2):
"I. PRETENSIONES
"A.- Declarativas.
"1. Pretensiones relacionadas con las obras sobre redes
"1.1 Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, mediante los precios unitarios pactados en el Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras civiles de redes de alumbrado público y semaforización que fueron ejecutadas por el contratista por fuera de las estaciones, estructuras, túneles y obras en edificaciones, medidas a partir de sus acometidas o conexiones.
"1.2 Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU – 136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, mediante los precios unitarios pactados en el Anexo 2A y en los demás documentos contractuales, las obras de redes de voz y datos que se ejecutaron por el contratista por fuera de las edificaciones y estaciones (ubicados a partir de la acometida o conexión con la red de voz y datos principal), las cuales no estaban incluidas en el Valor Global de Construcción, desglosado en el Adendo 6.
"1.3. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU 1336 – de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, con el ítem 7.2.37 del Anexo 2A, las actividades ejecutadas por el contratista por concepto de sondeos e hilados durante los años 2011 y 2012 y que no son procedentes las retractaciones tres (3) años después hicieran la interventoría y el IDU respecto de las aprobaciones contenidas, entre otras, en la comunicación IML-1-172-0406-09 de 9 de marzo de 2009 y en el memorando STAA-1600-123-14 de 19 de marzo del mismo año, respectivamente, las cuales se produjeron, además, cuando dichas actividades estaban ejecutadas por CONFASE.
"2.- Pretensiones relacionadas con las obras del Colector Expreso Norte
"2.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE los costos adicionales en que la misma incurrió por las siguientes actividades ejecutadas en el Colector Expreso Norte: i) la implementación de un sistema de bombeo en la calle 26 durante 24 horas en el periodo comprendido entre febrero de 2010 y julio de 2011, ii) la demolición y el relleno del colector existente de 1,3 metros y de las cajas o pozos de inspección que quedaron por fuera de servicio, existentes en el costado sur del colector nuevo y correspondientes al Tramo 5 de la Calle 26, iii) la instalación de pilotes de madera para cimentar y densificar el suelo donde se construyó el mencionado colector y iv) las actividades de reparación del Colector Expreso Norte, correspondientes al tramo 5 de la Calle 26.
"3.- Pretensiones relacionadas con obras no previstas no reconocidas
"3.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, el costo de las siguientes obras ejecutadas por la misma: (i) muro 13, (ii) muro 11, (iii) muro 'Torres Blancas' y (iv) muro espacio público 'La Paz'.
"3.2. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, las obras de peatonalización del puente de la carrera 7 y las rampas del Parque Bicentenario, las cuales, además de no estar previstas en el PMT 410, debieron ejecutarse como consecuencia de las exigencias establecidas por la Secretaria Distrital de Movilidad –SDM para la implementación del PMT No. 500.
"3.3. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE las obras relacionadas con los nuevos acabados del Box de 'Las Aguas', las cuales debieron ejecutarse por el contratista por la decisión del IDU de modificar las especificaciones originales de los Box peatonales, la cual se originó debido a unas especificaciones particulares de construcción mal elaboradas por dicha entidad estatal.
"4.- Pretensiones relacionadas con el sobreacarreo de escombros
"4.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE, el valor sufragado por esta por concepto de las mayores distancias de acarreos en que debió incurrir como consecuencia del cierre de las escombreras autorizadas y del denominado 'Fenómeno de la Niña'.
"5. Pretensiones relacionadas con el ICCP de la Avenida Mariscal Sucre
"5.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato Adicional No. 2 al Contrato IDU-136 de 2007 de 19 de noviembre de 2009, , al no reconocer ni pagar a CONFASE los ajustes a los precios unitarios de las obras ejecutadas por el contratista, las cuales, por razones ajenas y no imputables a CONFASE, se ejecutaron en el 2011 y no en el 2010 como estaba previsto.
"6. Pretensiones relacionadas con la mayor permanencia
"6.1. Que se declare que el IDU incumplió el Contrato IDU-136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONFASE los costos en que la misma incurrió en el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2012 y el 10 de julio de 2013, equivalentes a ocho (8) meses y diez (10) días (252 días).
"7. Pretensiones relacionadas con la improcedencia de las decisiones negativas del IDU respecto de los temas mencionados en las pretensiones anteriores
"7.1. Que se declare que son improcedentes las decisiones negativas del IDU respecto de las solicitudes de reconocimiento jurídico y económico formuladas por CONFASE en relación con los temas a que se refieren las pretensiones anteriores, entre las cuales se cuentan, además de aquellas que resulten probadas en el proceso, las siguientes: IML-172-2038-11 del 15 de septiembre de 2011, IML-1143 de 2010, IML-2173 de 2010 e IML-1-172-1406-11 del 2 de julio de 2011 (obras de redes, de semaforización, alumbrado público, sondeo e hilado de ductería); IML-1-172-1380-11 del 11 de julio de 2011 (obras de redes de voz y datos); IML-1-172-1667-12 del 8 de junio de 2012, IDU No. 20123460317671 del 14 de junio de 2012 e IDU No. STEST-20113460437111 del 18 de junio de 2012 (muros); IML-1-172-0773-12 (peatonalización puente carrera 7 y rampas Parque Bicentenario); comunicación IDU-033120 STEST-346 del 8 de mayo de 2010 (acabados Box de Las Aguas); así como las decisiones contenidas en las actas de arreglos directo No. 3 del 4 de abril de 2012 (redes); 29 de 3 de marzo de 2012 (sobreacarreros); acta de 4 de julio de 2014 Mesa de Arreglo Directo (peatonalización carrera 7ª y sondeos); y el Acta de Comité de Convivencia de 21 de enero de 2013, entre otras.
"B.- Condenas
"1. Que se condena al IDU y a TRANSMILENIO S.A., ordenando pagar a este último; o subsidiariamente al IDU, ordenando pagar a esta, todos los mayores costos y perjuicios que resulten en favor de CONFASE de la prosperidad de las pretensiones anteriores y que aparezcan debidamente probados en el proceso.
"2. Que teniendo en cuenta los valores del Contrato se encuentran pactados a precios de diciembre de 2007, de acuerdo con el presupuesto de la Licitación Pública IDU-LG-022-2007, se actualicen las condenas que resulten a favor de CONFASE, así:
"2.1. Para las obras no prevista y no reconocidas reclamadas en las pretensiones declarativas: aplicando las variaciones del ICCP certificado por el DANE hasta la terminación de cada obra reclamada conforme lo señalado en la cláusula 10.2.3 del contrato IDU 136 de 2007 y de ahí en adelante, actualizando con el índice de Precios al Consumidor IPC, el valor del dinero desde dicha fecha hasta la ejecutoria del laudo o, subsidiariamente, con el IPC desde el mes de diciembre del año 2007.
"2.2. Para las actividades no previstas y no relacionadas reclamadas en las pretensiones declarativas: aplicando las variaciones del IPC certificado por el DANE desde el mes de diciembre de 2007 hasta la ejecutoria del laudo.
"2.3. Para la mayor permanencia en obra reclamada en las pretensiones declarativas: aplicando el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE desde el mes de diciembre de 2007 hasta la ejecutoria del laudo.
"2.4. Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral a favor de CONFASE, se decreten, a partir de la ejecutoria del mismo, intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, con independencia de la interposición del recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de la esta demanda.
"3. Que se condene al IDU y a TRANSMILENIO S.A. a pagar todas las costas del proceso y las agencias en derecho".
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte convocante narró, en suma, lo siguiente:
- Mediante resolución 4382 del 14 de septiembre de 2007, el IDU ordenó la apertura de la licitación pública IDU-LP-DG-022-2007, cuyo objeto fue contratar la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 y de la carrera 10 al sistema Transmilenio en la ciudad de Bogotá D.C. y su posterior mantenimiento, de acuerdo con la descripción, especificaciones, límites del proyecto y demás condiciones establecidas en él.
- A través de resolución 6674 del 21 de diciembre de 2007 se adjudicaron a CONFASE las obras correspondientes al grupo 3 y, en consecuencia, el 28 de diciembre de 2007 las partes celebraron el contrato de obra 136, cuyo valor se pactó en $291.947'648.903 y el plazo de ejecución se acordó así: i) etapa de pre-construcción 4 meses para cada uno de los tramos, ii) etapa de construcción, 18 meses para el tramo 4, 10 meses para la troncal y 21 meses para los demás tramos y iii) etapa de mantenimiento, un plazo fijo de 60 meses.
- En la ejecución del contrato, entre las partes se presentaron las diferencias que dieron origen al proceso arbitral y que se relacionan con los siguientes aspectos: i) obras de redes no reconocidas, que involucran la obra civil de alumbrado público y semaforización definitiva, redes de voz y datos y sondeo de ductería, ii) trabajos adicionales relacionadas con el colector expreso norte, iii) obras complementarias no reconocidas, entre ellas, muros 11 y 13, muro espacio público La Paz y muro Torres Blancas, peatonalización del puente de la carrera 7 y rampas del Parque Bicentenario y los acabados box de Las Aguas, iv) sobreacarrero de escombros, v) reajuste del ICCP correspondiente a la avenida Mariscal Sucre y vi) la mayor permanencia en obra entre el 31 de octubre de 2012 y el 10 de julio de 2013[3].
1.3. Instalación del tribunal de arbitramento, audiencia de conciliación y competencia del tribunal
La audiencia de instalación se realizó el 17 de marzo de 2015 y en ella se designó a la Presidente y al Secretario del tribunal[4].
En esa misma fecha se profirió el auto 1, por medio del cual, entre otras cosas, se declaró legalmente instalado el tribunal de arbitramento para dirimir en derecho las controversias surgidas entre CONFASE S.A. (como parte convocante) y el IDU y TRANSMILENIO S.A. (como parte convocada), se fijó el lugar de funcionamiento del tribunal y se dispuso que al trámite se aplicarían la ley 1563 de 2012 y el Código General del Proceso, en lo pertinente.
Ese mismo día se profirió el auto 2, a través del cual se admitió la demanda presentada por CONFASE S.A., se ordenó su notificación a TRANSMILENIO S.A., al IDU, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].
Mediante auto 11 del 16 de marzo de 2016, se declaró fracasada la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la ley 1563 de 2012 y se ordenó continuar con el trámite del proceso[6].
El de 20 de abril de 2016, mediante auto 15, el tribunal de arbitramento declaró su competencia para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas por CONFASE S.A. contra el IDU y TRANSMILENIO S.A.[7], decisión que fue recurrida por TRANSMILENIO y que se confirmó mediante auto 16 de la misma fecha.
1.4. La contestación de la demanda arbitral
1.4.1. TRANSMILENIO S.A. contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos negó unos, aceptó otros y, respecto de otros, manifestó estarse a lo que resultara probado en el proceso. Propuso las excepciones de "FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA EN LA DEMANDADA TRANSMILENIO S.A.", "COSA JUZGADA" y "FALTA DE COMPETENCIA".
Finalmente, TRANSMILENIO S.A. expresó que se adhería y coadyuvaba al IDU en todos los mecanismos de defensa, pruebas y excepciones que presentara en el proceso arbitral[9].
1.4.2. El IDU contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones, aceptó algunos hechos totalmente y otros de manera parcial, respecto de otros dijo que no eran hechos sino afirmaciones que no le constaban y negó los demás. Propuso las siguientes excepciones: "ASUNCIÓN DE LOS RIESGOS POR PARTE DE CONFASE", "COBRO DE LO NO DEBIDO EN LAS OBRAS DE ALUMBRADO PÚBLICO Y SEMAFORIZACIÓN. LA IMPLEMENTACIÓN Y PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LAS REDES DE SERVICIOS PÚBLICOS PARA LA PUESTA EN FUNCIONAMIENTO DE LAS ESTACIONES Y EDIFICACIONES SON A CARGO AL (sic) VALOR GLOBAL DEL CONTRATO", "CORBO DE LO NO DEBIDO EN REDES DE VOZ Y DATOS. EN EL CONTRATO IDU-136-2007 NO ESTABLECE (sic) QUE LAS OBRAS DE VOZ Y DATOS SE REMUNERAN POR PRECIOS UNITARIOS", "COBRO DE LO NO DEBIDO DEL ÍTEM 7.2.37- SONDEO E HILADO HACEN PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN DEL CONTRATISTA", "EL COLECTOR EXPRESO NORTE, CORRESPONDE A ACTIVIDADES PROPIAS DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA", "INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE OBRA IDU-136 DE 2007 POR LA CONSTRUCCIÓN DE LOS MUROS: 11 Y 13,LA PAZ Y TORRES BLANCAS", "LA CONSTRUCCIÓN DE LOS MUROS HACE PARTE DEL SISTEMA DE CONTENCIÓN VIAL DE LA CALLE 26 Y HACEN PARTE DE LOS RIESGOS PROPIOS DEL CONTRATO", "COBRO DE LO NO DEBIDO POR LA PETONALIZACIÓN DEL PUENTE CARRERA 7 Y RAMPAS DELPARQUE BICENTENARIO", "LOS COSTOS DE ACABADOS DEL BOX PEATONAL DE LAS AGUAS Y EL SOBREACARREO SE ENCONTRABAN INCLUIDOS DENTRO DEL VALOR GLOBAL DEL CONTRATO", "INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO DEL REAJUSTE ICCP MARISCAL SUCRE, CUANDO CONFASE NO HA CUMPLIDO CON SU DEBER DE ALLEGAR LA DOCUMENTACIÓN AL IDU" e "INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS QUE ESTRUCTURAN LA MAYOR PERMANENCIA DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 31 DE OCTUBRE DE 2012 Y EL 10 DE JULIO DE 2013"[10].
1.5. El laudo arbitral recurrido
Surtido el trámite arbitral previsto en la ley, se fijó la audiencia de lectura del fallo, la cual se cumplió el 31 de enero de 2017, fecha en la que el tribunal de arbitramento profirió aquél cuya parte resolutiva se transcribió al inicio de esta providencia[11].
Las excepciones formuladas por TRANSMILENIO S.A. las negó, las propuestas por el IDU fueron resueltas de manera conjunta con las pretensiones de la demanda.
En cuanto a las pretensiones dirigidas al reconocimiento y pago de las obras relacionadas con las redes de alumbrado y semaforización que fueron ejecutadas por fuera de las instalaciones, estructuras, túneles y obras de edificaciones, así como las relativas a las redes de voz y datos, el tribunal estimó que estaban llamadas a prosperar, por cuanto no fueron previstas dentro del valor global del contrato, como consideró el IDU, pues en éste únicamente se incluyeron las obras que podían determinarse y cuantificarse desde la etapa inicial de la licitación y, por tanto, debían pagarse por el sistema de precios unitarios, tal como se pactó en la cláusula novena del contrato, en la que se acordó, entre otras cosas, que las obras para redes, demolición de predios y adecuación de desvíos se pagarían de esa manera.
Respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de sondeo e hilado, el tribunal señaló que, según las pruebas que obraban en el proceso, esas obras constituyeron un ítem de construcción que se discriminó en el anexo 2A que debía ser pagado a precios unitarios y que no hacía parte del precio global, porque era imposible cuantificar su costo al momento de la licitación.
En lo que concierne a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de los costos adicionales en que incurrió la parte convocante respecto de las obras del colector expreso norte, el tribunal concluyó que: i) el IDU debe indemnizar los gastos en que incurrió su contratista para la implementación del sistema de bombeo en la calle 26, durante el período comprendido entre febrero de 2010 y junio de 2011, porque esa obra se hizo necesaria por el incumplimiento de la entidad contratante y para facilitar la construcción del colector durante la temporada invernal, ii) el IDU debe reconocer y pagar a su contratista el valor de las obras de demolición y relleno del colector de 1.3 metros de diámetro y de las cajas y pozos de inspección que quedaron por fuera de servicio, porque se dieron como consecuencia de la implementación del sistema de bombeo al que se debió acudir por falta de una vía de evacuación de las aguas hacía un tramo que estaba a cargo de otro contratista, iii) el DU no debe pagar al contratista los costos adicionales en que incurrió para la instalación de los pilotes de madera para cimentar y densificar el suelo base de colector, porque la preparación del terreno hacía parte de la labor constructiva que se le encomendó y de los riesgos que asumió en la cláusula octava del contrato y iv) el IDU no debe pagar al contratista los costos en los que incurrió por las actividades de reparación del colector expreso norte, porque no se probaron, pues el dictamen pericial que aportó no se refirió a ese aspecto, sino a otro que no corresponde a la pretensión planteada.
Frente a las pretensiones relacionadas con las obras no previstas, el tribunal decidió que: i) el contratista no tiene derecho al reconocimiento y pago de los muros 13, 11, Torres Blancas y La Paz, porque en la cláusula octava asumió los riesgos de construcción en cuanto a precio, cantidad de obra y plazo y, además, porque éstos corresponden a los que consideró o debió considerar para rediseñar y construir una zona caracterizada por movimientos permanentes de masa, ii) la parte convocante tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras de peatonalización del puente de la carrera séptima y a las rampas del parque bicentenario, porque se debieron a una modificación de las condiciones iniciales del contrato que no son imputables a ella y que hicieron más gravosas sus obligaciones y, por las mismas razones, iii) la contratista tiene derecho al reconocimiento y pago de las obras relacionadas con los costos de acabados del box peatonal las aguas.
Respecto de las pretensiones relacionadas con el sobreacarreo de escombros, el tribunal señaló que el contratista tiene derecho a que se le reconozcan los sosbrecostos en que incurrió por esa actividad, toda vez que tuvieron origen en un hecho imprevisto que hizo más gravosas las condiciones inicialmente pactadas y que sobrepasó el riesgo asumido.
En lo que atañe a las pretensiones relativas a ICCO de la avenida Mariscal Sucre, consideró el tribunal que la parte convocante tiene derecho a que se le reconozcan precios equivalentes a los que se estimaron a la fecha de presentación de la propuesta y hasta la terminación de las obras, toda vez que las que debieron ejecutarse en 2010 se hicieron con 259 días de retraso en el 2011 y las circunstancias que dieron lugar a esa situación no fueron imputables a la contratista.
Para resolver las pretensiones relativas a la mayor permanencia en obra, el tribunal acudió a la jurisprudencia del Consejo de Estado, con el fin de establecer los requisitos que deben acreditarse para que proceda esa reclamación y, de ellos, destacó que esa pretensión no prospera si "5) ... al celebrarse la prórroga del contrato o el contrato adicional, no se reconocieron la totalidad de los perjuicios causados por la mayor permanencia, y el contratista no dejó al tiempo los reclamos correspondientes"[12], dijo al respecto que se aparta de esta postura con fundamento en que, a su juicio, esa exigencia "restringe el derecho de acción con una supuesta renuncia tácita"[13] y, además, "le da un manejo no ortodoxo a la caducidad de las controversias contractuales".
Después de explicar las razones que llevaron a los árbitros a separarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el tribunal accedió a la pretensión relacionada con la mayor permanencia en obra, con fundamento en que: i) las causas del atraso no fueron imputables a la contratista, ii) se probó que la reprogramación generó sobrecostos de administración que rompieron la ecuación financiera del contrato, iii) las adiciones y prórrogas tuvieron como finalidad ampliar el plazo del contrato, iv) se acreditó que en las prórrogas y adiciones convenidas no se acordó modalidad alguna para su restablecimiento y, además, v) no se probó que la contratista hubiera renunciado expresamente a reclamar su "derecho a la mayor permanencia"[15].
1.6. El recurso extraordinario de anulación
Mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2017[16], el IDU, por conducto de apoderado judicial, interpuso el recurso de anulación que ahora se decide, al amparo de la causal contemplada en el numeral 7 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012:
"ARTÍCULO 41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación:
(...)
"7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".
Después de referirse a algunos pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por esta Corporación sobre la invocada causal de anulación, indicó que, en lo que concierne a la mayor permanencia en obra, el laudo se profirió en conciencia, porque se desconoció el precedente sentado por el Consejo de Estado respecto de la "renunciabilidad tácita al momento de presentarse las manifestaciones de los otrosíes y adiciones contractuales"[17] y porque se desconoció también una norma de derecho contenida en el contrato y sus otrosíes.
Expresó la parte recurrente que esta Corporación se ha manifestado pacíficamente sobre el mencionado tema en varias providencias, lo que configura un precedente judicial que fue desconocido "sin razón alguna de carácter fáctico y mayores justificaciones"[18] por los árbitros, quienes se basaron en sentencias obsoletas y antiguas.
Manifestó que la tesis sostenida de manera pacífica por el Consejo de Estado en el sentido de señalar que el silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión, tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, sin que sea posible discutirlos con posterioridad, porque no les está dado venir contra sus propios actos, encuentra fundamento en el artículo 15 del Código Civil y en el artículo 5 de la ley 80 de 1993, por lo cual, en sentir del recurrente, el tribunal no sólo se apartó del precedente jurisprudencial, sino de la ley misma, circunstancia que quedó plasmada de manera palmaria en el laudo por medio del cual se profirió una decisión contraria a la normatividad vigente que rige la contratación estatal, fundamentada en argumentos propios de la justicia comercial y civil.
Agregó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre los requisitos necesarios para que proceda el reconocimiento de un rompimiento del equilibrio económico del contrato por la mayor permanencia en obra, debe probarse el hecho que dio lugar a esa situación, así como la pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pero que en este caso no se acreditó: i) la prolongación del plazo contractual frente al inicialmente pactado, ii) que la prolongación se debiera a circunstancias ajenas al contratista, iii) que el mayor plazo contractual generó graves alteraciones en las condiciones económicas del contrato, iv) que la alteración no hubiera sido cubierta con la remuneración de las obras adicionales, ni con el reajuste de precios ni con el componente de AIU pactado en el contrato y v) que, si al celebrarse la prórroga o el contrato adicional no se reconoció la totalidad de los perjuicios causados por la mayor permanencia en obra, el contratista hubiera dejado las salvedades correspondientes.
Después de transcribir algunos apartes de una providencia del Consejo de Estado en la que se trató el tema del reconocimiento de los perjuicios por mayor permanencia en la obra y de un lado arbitral proferido el 10 de febrero de 2015, en el que se debatió sobre ese aspecto con ocasión de un conflicto surgido entre las mismas partes de este proceso y con origen en el mismo contrato, pero respecto de la reclamación de perjuicios derivados de otro período de mayor permanencia en obra, señaló que es palpable que en el caso planteado por CONFASE S.A. no se estructuran los elementos señalados para el reconocimiento de la mayor permanencia en obra, pues "el contrato ha sido objeto de las siguientes adiciones y otrosí, dentro del cual (sic) se encuentra incluido el período de tiempo reclamado"[19].
1.7. El trámite del recurso extraordinario de anulación
1.7.1. Según lo dispuesto en los artículos 23 y 40 de la ley 1563 de 2012, el 31 de marzo de 2017 el secretario del tribunal de arbitramento corrió traslado, por el término de 15 días, del recurso de anulación que presentó el IDU, término dentro del cual se hicieron los siguientes pronunciamientos:
1.7.1.1. Ministerio público
La Procuradora Tercera Judicial Administrativa intervino para conceptuar que no debe prosperar el recurso de anulación con base en la causal propuesta, porque el laudo se profirió en derecho, se apoyó en la legislación vigente y en el acervo probatorio obrante en el proceso.
Agregó que: i) el laudo no se vicia porque "los árbitros interpreten y valoren de manera distinta a la pretendida por una de las partes y tome decisiones que no convengan a sus intereses"[20], ii) el laudo se profiere en única instancia y iii) éste solamente puede revisarse por alguna de las causales previstas en la ley, entre las cuales no está el estudio del fondo del asunto.
Dijo que la posición del tribunal de arbitramento en relación con el reconocimiento que realizó respecto de los perjuicios por mayor permanencia en la obra contraría la jurisprudencia vigente sobre la materia y configura, según dijo, una vía de hecho por defecto sustantivo, pero advirtió que el recurso de anulación no es la vía adecuada para lograr que se respete el precedente jurisprudencial[21].
1.7.1.2. CONFASE S.A.
La parte convocante del proceso arbitral destacó que el recurso extraordinario se interpuso de manera parcial, puesto que únicamente se atacó la decisión relacionada con el reconocimiento de los perjuicios por mayor permanencia en obra y dijo que el recurso es temerario e improcedente por las siguientes razones:
- El artículo 42 de la ley 1563 de 2012 no permite que, por vía del recurso de anulación, se profiera un pronunciamiento respecto del fondo de la controversia, ni que se califiquen o modifiquen los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal de arbitramento al adoptar el laudo; por tanto, dado que la inconformidad del IDU radica en que el tribunal decidió apartarse de lo resuelto en un laudo anterior y en la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hay lugar a la anulación del laudo.
- El recurso de anulación presentado por el IDU contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado que señala que a través de ese mecanismo no se surte una segunda instancia dentro del proceso arbitral, toda vez que lo que pretende la parte recurrente es que se aplique al caso lo decidido en el laudo del 10 de febrero de 2015, en el que se debatió sobre la mayor permanencia en obra con ocasión de un conflicto surgido entre las mismas partes de este proceso y con origen en el mismo contrato, pero respecto de la reclamación de perjuicios derivados de otro período.
- Ni siquiera en caso de error o equivocación hay lugar a pretender la anulación del laudo arbitral con base en la causal 7 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 y, de todos modos, no existió error alguno en la determinación del tribunal de arbitramento de apartarse de lo decidido en el laudo del 10 de febrero de 2015, como tampoco de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues el laudo se basó en la ley y en el contrato y la discrepancia hace parte del principio constitucional de la autonomía e independencia judicial.
- El tribunal de arbitramento cumplió con los requisitos dispuestos por la Corte Constitucional para apartarse del precedente judicial.
- La afirmación realizada por el IDU en el recurso de anulación en cuanto a que no se acreditaron los requisitos para acceder a las pretensiones de mayor permanencia en la obra es temeraria, pues en las páginas 178 a 181 de laudo recurrido se realizó un análisis pormenorizado del material probatorio y de los requisitos establecidos jurisprudencialmente para reconocerla.
Finalmente, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de los requisitos que dan lugar a que se identifique que un laudo fue proferido en conciencia, CONFASE S.A. expresó que, en este caso, no se configura ninguno de ellos, pues la decisión arbitral se sustentó en el marco jurídico y en el acervo probatorio recaudado[22].
1.7.2. Mediante auto del 3 de abril de 2018, se admitió el recurso de anulación interpuesto por el IDU en contra del laudo arbitral proferido el 31 de enero de 2017 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de obra IDU-136 de 2007 y se suspendió su ejecución.
CONSIDERACIONES
1. Oportunidad del recurso
El recurso de anulación fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la ley 1563 de 2012[23], teniendo en cuenta que el laudo arbitral se profirió el 31 de enero de 2017, que se negó su adición mediante auto 31 del 14 de febrero siguiente[24] y aquél fue interpuesto el 27 de marzo del mismo año, es decir, dentro de los 30 días hábiles siguientes.
2. Competencia de la Sala para conocer del recurso
El artículo 46 de la ley 1563 de 2012 fijó el marco de competencia general para el conocimiento de los recursos procedentes contra los laudos arbitrales, así:
"ARTÍCULO 46. COMPETENCIA. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje.
"Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
"Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo (sic) arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado".
En este caso, la controversia está relacionada con el contrato de obra IDU-136, celebrado el 28 de diciembre de 2007 entre TRANSMILENIO S.A., el IDU y CONFASE S.A., de modo que el laudo arbitral definió un conflicto relativo a un contrato en el que es parte una entidad pública, por lo cual la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de anulación, en única instancia.
3. El análisis del recurso extraordinario de anulación
Para resolver si la causal invocada por la parte recurrente se configuró y si, en consecuencia, es procedente anular la decisión arbitral proferida el 31 de enero de 2017, la Sala estudiará el alcance de la causal invocada, según la evolución que la jurisprudencia de la Corporación ha tenido sobre el tema; para ello, acudirá al análisis que en ese sentido realizó esta misma Subsección en sentencia del 17 de agosto de 2017[25] y, con fundamento en ese estudio, abordará los cargos en los que se sustentó el recurso de anulación presentado por el IDU.
3.1. "Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".
En la providencia del 17 de agosto de 2017 acabada de mencionar, la Sala realizó un recorrido jurisprudencial respecto de la causal de anulación anotada y, con base en él, extrajo las siguientes conclusiones que abarcan de manera concisa y clara el estado actual de la jurisprudencia al respecto, así (se transcribe como obra en la providencia):
"Lo expuesto hasta este momento permite afirmar que el estado actual de la jurisprudencia en torno al fallo en conciencia y en equidad es el siguiente:
"1.- El arbitraje en Colombia puede ser en derecho, técnico o en equidad, pero en materia de contratos estatales solo están permitidas las dos primeras modalidades enunciadas, de modo que el arbitramento en equidad está proscrito en conflictos de esta índole, no así en los conflictos que se suscitan entre particulares, porque así lo permite, de manera general, el inciso final del artículo 116 de la Constitución Política[26].
"2.- El laudo arbitral que se produce como resultado del arbitraje técnico está excluido del recurso extraordinario de anulación previsto en el ordenamiento jurídico; por tanto, la decisión que se adopta en ese tipo de arbitraje es definitiva.
"3.- Existen diferencias entre el laudo en conciencia y el laudo en equidad y, desde luego, entre estas dos especies y el laudo en derecho.
"La causal de anulación conocida como 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho' comprende, en materia de contratación estatal, tanto los laudos proferidos en conciencia, como los laudos en equidad.
"El laudo en conciencia se estructura cuando los árbitros se apoyan exclusivamente en su íntima convicción del caso, no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria y es en equidad cuando los árbitros inaplican la ley al caso concreto, porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.
"4.- El laudo en conciencia está proscrito en el ordenamiento jurídico colombiano y el laudo en equidad está permitido cuando el conflicto objeto del arbitraje se traba entre particulares, de modo que uno y otro serán anulables bajo la aducción de la causal 'Haberse fallado en conciencia o en equidad debiendo ser en derecho', cuando se trate de conflictos derivados de contratos estatales.
"5.- El laudo en derecho debe ser proferido con fundamento en el derecho positivo vigente, lo cual significa, por una parte, que no basta la simple referencia de una norma Constitucional o legal, para que se repute como tal, pues es necesario que la norma positiva esté hilada en la cadena argumentativa que sustenta la decisión y, por otra parte, supone que la norma debe estar vigente en el ordenamiento jurídico para que pueda tener la virtualidad de fundar la decisión.
"6.- La decisión en derecho debe estar fundada en las pruebas aportadas al proceso, de manera que la decisión que se adopte con prescindencia de la prueba necesaria para fundar la decisión o con carencia absoluta y ostensible de juicio jurídico valorativo de la prueba es una decisión que solo responde a la íntima convicción del juzgador, luego es una decisión en conciencia" (destaca la Sala).
Bajo las anteriores premisas, la Sala abordará el estudio de los argumentos por los cuales, en sentir del IDU, la decisión arbitral del 31 de enero de 2017 no corresponde a un laudo en derecho.
3.2. El caso concreto
La parte recurrente considera que, respecto de lo resuelto en relación con las pretensiones relacionadas con la mayor permanencia en obra, se configuró la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 porque el tribunal de arbitramento se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con las consecuencias que se generan al suscribir prórrogas o adiciones del contrato sin dejar las salvedades correspondientes en relación con las reclamaciones previas y, por esa vía, por haber desconocido las normas en las que se fundamenta la postura de la Corporación al respecto, específicamente, los artículos 15 del Código Civil y 5 de la ley 80 de 1993.
Revisado el laudo cuya anulación se pretende, encuentra la Sala que, efectivamente, los árbitros resolvieron apartarse de la postura jurisprudencial reiterada por el Consejo de Estado en relación con la materia mencionada; sin embargo, esa circunstancia no da lugar a que se configure un fallo en conciencia, pues tanto la determinación de apartarse del precedente judicial, lo que incidió en la forma como se resolvió la pretensión relacionada con la mayor permanencia en obra, como la decisión final que se adoptó al respecto se sustentaron en derecho.
En efecto, observa la Sala que, para definir la controversia en lo que a esta pretensión concierne, el tribunal de arbitramento acudió a una providencia del Consejo de Estado[27], a partir de la cual definió los supuestos que debía acreditar la convocante para acceder al reconocimiento de los perjuicios por mayor permanencia en obra, así (se transcribe como obra en el laudo):
"1) que la prolongación del plazo pactado excede al inicialmente convenido; 2) que dicha prolongación se deba a circunstancias ajenas o imprevistas no imputables al contratista; 3) que ese mayor plazo cause una alteración grave en el equilibrio o ecuación financiera del contrato, que exceda el alea normal que éste debía soportar; 4) que la mencionada alteración no haya sido cubierta o compensada con la remuneración de las obras adicionales, ni con el reajuste de precios ni con el componente de imprevistos del AIU convenido; 5) que si al celebrarse la prórroga del contrato o el adicional, no se reconocieron la totalidad de los perjuicios causados por la mayor permanencia, y el contratista no dejó a tiempo los reclamos correspondientes"[28].
Respecto del último de los mencionados requisitos[29], el tribunal de arbitramento manifestó que se apartaba de la postura de Consejo de Estado, porque, a su juicio, "restringe el derecho de acción con una supuesta renuncia tácita"[30] y "le da un manejo no ortodoxo a la caducidad de las controversias contractuales, regulada en el artículo 164, numeral 2, literal j de la ley 1437".
Para apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, el tribunal se acogió a lo expuesto en un salvamento de voto de un fallo arbitral proferido el 10 de febrero de 2015, en el que se discutieron otras controversias surgidas entre las mismas partes y con origen en el mismo contrato, en el que se indicó que (se transcribe como obra en el recurso extraordinario de anulación):
"En consonancia con lo anterior, la celebración de un acuerdo entre contratista y la entidad estatal sobre la suspensión o la prórroga del contrato, no la exime del deber de indemnizar los posibles sobrecostos imputables a su conducta e incurridos por el contratista, ni priva a éste del derecho a reclamarlos cuando haya lugar a los mismos y se demuestren dentro del proceso. Luego, el acuerdo de las partes sobre la suspensión del contrato o la extensión de su plazo, simplemente constituye una herramienta para regular los efectos de la suspensión, pero no supone la renuncia táctica del derecho que le asiste al contratista respecto del reconocimiento de los sobrecostos en que haya podido incurrir como consecuencia de su mayor permanencia en obra. Cualquier renuncia en este sentido deberá ser clara y expresa.
"Cuando quiera que las partes no hayan acordado los términos y el alcance de las suspensiones, deberá identificarse la causa de la misma y su imputación, a efectos de definir si hay lugar o no al reconocimiento de mayores costos y el monto de los mismos. En esta hipótesis la procedencia del derecho, está sujeta al análisis de las causas de la mayor permanencia y, en particular, su imputación a la entidad contratante, bajo la perspectiva de que el contratista no tiene el deber de soportar las pérdidas ni los gastos incurridos, salvo que los haya asumido expresamente mediante una estipulación negocial a propósito, se hayan excluido por las partes o le sean imputables. Aún, la jurisprudencia del contencioso, reconoce este derecho en repudio al enriquecimiento injustificado y en preservación del equilibrio de las relaciones contractuales"[32].
Agregó el tribunal que, en la cláusula 21 del contrato 136, las partes pactaron los mecanismos alternativos de solución de las controversias que pudieran surgir con ocasión de aquél y señaló que "esas vías no son obligatorias en ese momento para las parte. (sic) Por eso, si se ejercen y se decide el conflicto, ese arreglo produce cosa juzgada y posteriormente no se podrá revivir el debate. Pero si no se ejercen las vías de arreglo directo durante la ejecución del contrato, (sic) y se guarda silencio, éste (sic) silencio no puede asimilarse a una conducta contraria a la buena fe contractual, ni pasa absolutamente nada para los intereses de las partes que se sientan afectadas con el presunto incumplimiento de la contraparte, ya que al terminar el contrato en su etapa de liquidación o dentro del plazo de caducidad de la acción contractual, podrán acudir al juez del contrato (el administrativo o el arbitral) para que éste resuelva todos los posibles conflictos, con fuerza de verdad legal o cosa juzgada"[33] (negrillas del texto).
Adicionalmente, expresó que la ley no dispone que el silencio del contratista durante la ejecución del contrato frente a los motivos que le causen daño deba considerarse como una renuncia tácita al derecho que tiene de reclamar los perjuicios que se le causen y que, por tanto, dicha renuncia debe ser expresa.
Igualmente, indicó que el término de caducidad de la acción contractual está definido por la ley según la clase del contrato y su terminación, por lo cual la ocurrencia del "conflicto"[34] no da lugar a que empiece a correr ese plazo y concluyó que "decir que cuando el contratista, en los casos de prórroga o de contratos adicionales, guarda silencio o no deja salvedades sobre los reclamos que hasta ese momento puede tener, es darle no solo obligatoriedad a las vías de arreglo directo contempladas en la cláusula 21 del contrato 136, sino también coartar el derecho de acción que tienen todas las partes contratantes una vez termine el contrato o se ejecutoríe el acto o liquidación".
Asimismo, manifestó que la liquidación del contrato, regulada en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007, es una de las oportunidades que tiene el contratista para manifestar los reclamos que hubieren surgido durante la ejecución del objeto pactado, para posteriormente acudir a la acción contractual "y no resulta justo considerar que, por su solo silencio, ha renunciado a ese derecho"[36].
Razonó el tribunal que las prórrogas y los contratos adicionales comprometen la responsabilidad de las partes contratantes, máxime cuando se suscriben de común acuerdo y sin salvedad o reparo alguno, pero que "si el contratista guarda silencio sobre los posibles perjuicios o reclamos, no pierde la posibilidad de hacerlos a la terminación del contrato o su liquidación, dentro del término de caducidad de la acción contractual mencionado atrás, porque ese silencio no puede interpretarse como una renuncia a un derecho de contenido patrimonial del contratista, que la propia ley protege al regular el derecho a mantener el equilibrio económico del contrato"[37].
Surge de todo lo anterior que, para definir la oportunidad que tenía la parte convocante para reclamar el reconocimiento y pago de lo causado por mayor permanencia de obra, si bien el tribunal de arbitramento se apartó de la tesis jurisprudencial que el Consejo de Estado ha sostenido al respecto, se apoyó en que: i) los mecanismos de solución alternativa de conflictos pactados por las partes en la cláusula 21 del contrato IDU-136 de 2007 no son obligatorios, ii) el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 señala que la etapa de liquidación es una de las oportunidades para manifestar los reclamos que hubieren surgido durante la ejecución del contrato y iii) el artículo 164 de la ley 1437 determina el término de caducidad de la acción contractual, que es el mecanismo judicial establecido por el legislador para resolver los conflictos originados con ocasión de un contrato estatal. Esto, al margen de que se comparta o no lo dicho por el tribunal, da cuenta de que la decisión se profirió en derecho.
Se detiene en este punto la Sala para señalar que la suficiencia o no de las razones que expuso el tribunal para apartarse de la jurisprudencia del Consejo de Estado no es un estudio que pueda abarcarse al resolver el recurso extraordinario de anulación, pues éste está instituido para controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procediendo y no como una segunda instancia para revisar el fondo del asunto.
Deviene de lo anterior que el reproche que realiza la parte recurrente se dirige a cuestionar la decisión de fondo adoptada por el tribunal de arbitramento, pues la configuración de la causal de anulación alegada se finca en la inconformidad de esa parte respecto del alcance que en el laudo se dio a la oportunidad para demandar el reconocimiento y pago por la mayor permanencia en obra, toda vez que el cargo se edificó sobre la base de que no resulta posible hacer esa reclamación después de que las partes han suscrito acuerdos contractuales sin dejar salvedades sobre reclamaciones previas y, según se infiere, sobre la base de que el razonamiento contrario se sitúa en el ámbito de la conciencia de los árbitros, lo cual ya fue desvirtuado.
Así, aunque está debidamente acreditado que el tribunal de arbitramento se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues así lo dijo de manera expresa en el laudo, es necesario advertir que en la legislación aplicable al recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se encuentra norma alguna que señale efectos o consecuencias jurídicas similares a las enunciadas frente a eventos en los cuales el tribunal de arbitramento, al proferir el laudo correspondiente, llegue a apartarse de la jurisprudencia elaborada por el Consejo de Estado al pronunciarse sobre los distintos asuntos de su competencia y menos aún tal circunstancia ha sido legalmente prevista como causal de anulación del respectivo laudo. Esta misma razón da lugar a precisar que dicha situación no guarda correspondencia con la causal invocada, ni con los supuestos que esta Corporación ha identificado como constitutivos de ella.
Ahora, en cuanto a la alegada configuración de la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012 con base en el presunto desconocimiento de los artículos 15 del Código Civil y 5 de la ley 80 de 1993, advierte la Sala que la única razón en que la parte recurrente sustentó esa afirmación consistió en que el tribunal se apartó de la jurisprudencia del Consejo de Estado; por tanto, el tema queda resuelto, igualmente, con las consideraciones que acaban de realizarse al respecto.
En todo caso, se advierte que el estudio de la existencia de una renuncia (artículo 15 del Código Civil) frente a las reclamaciones por hechos previos a acuerdos contractuales en los que no se dejó salvedad alguna, como la previsibilidad de los hechos que den lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato (artículo 5 de la ley 80 de 1993), implica el análisis del fondo del laudo, estudio que no puede abordarse a través del recurso extraordinario de anulación y, además, según lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación, ni siquiera el error en el laudo por la valoración de esos aspectos, si lo hubiera, constituye fallo en conciencia.
Ahora, al sustentar el recurso extraordinario de anulación, la parte recurrente afirmó que, además de que no se probó que la convocante hubiere dejado salvedades en la prórroga o contrato adicional en cuanto a que no se reconoció la totalidad de los perjuicios causados por la mayor permanencia en la obra (lo cual no da lugar a que se configure la causal de anulación invocada por las razones antes expresadas), tampoco se acreditaron los demás supuestos necesarios para acceder a la pretensión, pero no presentó argumento alguno al respecto; en todo caso, la Sala observa que el tribunal estudió uno a uno tales supuestos[38] y los resolvió con base en la valoración de las pruebas recaudadas, sobre lo cual el IDU no presentó reproche diferente al ya anotado y revisado.
Así las cosas y dado que, como se observa, el tribunal de arbitramento fundó su decisión en la ley, en el contrato y en las pruebas existentes en el proceso, la causal de anulación del laudo arbitral invocada no está llamada a prosperar.
Finalmente, se advierte que, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 42 de la ley 1563 de 2012, la suspensión del laudo del 31 de enero de 2017, decretada mediante auto del 3 de abril de 2018, opera únicamente durante el trámite del recurso extraordinario de anulación.
4. Condena en costas
El inciso quinto del artículo 43 de la ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se debe declarar infundado el recurso y condenar en costas al recurrente, salvo que el éste sea Ministerio Público.
En consecuencia, se dispondrá la fijación de costas por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de la aprobación mediante auto, de acuerdo con el procedimiento del artículo 366 del Código General del Proceso.
Para ello, en relación con las agencias en derecho, se advierte que se entienden causadas por la actuación que tuvo que desplegar la parte convocante frente a los recursos de anulación, las cuales se fijan en la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, teniendo en cuenta las reglas previstas por el artículo 188 del C.P.A.C.A, el artículo 366 (numeral 4) del C.G.P. y las tarifas establecidas por el artículo quinto (numeral 9) del Acuerdo 10554 del 5 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación propuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU contra el laudo arbitral del 31 de enero de 2017, mediante el cual se resolvieron las controversias surgidas con ocasión del contrato IDU 136, que se celebró el 28 de diciembre de 2007 entre ese Instituto, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. –TRANSMILENIO S.A.- y la Constructora Bogotá Fase III S.A. – CONFASE S.A.
SEGUNDO: LEVÁNTASE la suspensión de la ejecución del laudo arbitral del 31 de enero de 2017, mediante el cual se resolvieron las controversias surgidas con ocasión del contrato IDU 136, que se celebró el 28 de diciembre de 2007 entre ese Instituto, la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. –TRANSMILENIO S.A.- y la Constructora Bogotá Fase III S.A. – CONFASE S.A.
TERCERO: CONDÉNASE en costas al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y, en consecuencia, LIQUÍDENSE por Secretaría de la Sección e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.
CUARTO: En firme la providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de arbitramento.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MARÍA ADRIANA MARÍN
CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA
[1] Folios 410 a 429, cuaderno Consejo de Estado.
[2] Cuaderno de pruebas 1, cd pruebas documentales, archivo: contrato IDU 136-2007, pág. 50.
[3] Folios 70 a 160 del cuaderno 2.
[4] Folios 374 a 377 del cuaderno 1.
[5] Folios 376 y 377 del cuaderno 2.
[6] Folios 345 a 348 del cuaderno 2.
[7] Folios 384 a 390 del cuaderno 2.
[8] Folios 390 y 391 del cuaderno 2.
[9] Folios 171 a 189 del cuaderno 2.
[10] Folios 190 a 263 del cuaderno 2.
[11] Folios 266 a 208 del cuaderno 2.
[12] Folio 171 de cuaderno del Consejo de Estado.
[15] Folio 390 del cuaderno del Consejo de Estado.
[16] Folio 410 del cuaderno del Consejo de Estado.
[17] Folio 422 del cuaderno del Consejo de Estado.
[18] Folio421 del cuaderno del Consejo de Estado.
[19] Folio 429 del cuaderno del Consejo de Estado.
[20] Folio 436 del cuaderno de Consejo de Estado.
[21] Folios 431 a 438 del cuaderno del Consejo de Estado.
[22] Folios 439 a475 del cuaderno del Consejo de Estado.
[23] "ARTÍCULO 40. RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN. Contra el laudo arbitral procede el recurso extraordinario de anulación, que deberá interponerse debidamente sustentado, ante el tribunal arbitral, con indicación de las causales invocadas, dentro de los treinta (30) días siguientes a su notificación o la de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Por secretaría del tribunal se correrá traslado a la otra parte por quince (15) días sin necesidad de auto que lo ordene. Vencido aquel, dentro de los cinco (5) días siguientes, el secretario del tribunal enviará los escritos presentados junto con el expediente a la autoridad judicial competente para conocer del recurso".
[24] Folios 404 a 408 del cuaderno del Consejo de Estado.
[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347.
"Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley" (subraya fuera del texto).
[27] Sentencia del 29 de octubre de 2012, Subsección B, exp. 21429.
[28] Folio 379 del cuaderno del Consejo de Estado.
[29] En la sentencia del 29 de octubre de 2012, exp. 21429, la Subsección B del Consejo de Estado se refirió al mencionado requisito en los siguientes términos: "la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea 'venire contra factum propium non valet', que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas".
[30] Folio 379 del cuaderno del Consejo de Estado.
[32] Folio 381 del cuaderno del Consejo de Estado.
[33] Folios 382y 383 del cuaderno del Consejo de Estado.
[34] Folio 384 del cuaderno del Consejo de Estado.
[36] Folio 386 del cuaderno del Consejo de Estado.
[37] Folios 380 y 381 del cuaderno del Consejo de Estado.
[38] Folios 386 a 390 del cuaderno del Consejo de Estado.
