Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 29699 de 2009

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CLAUSULA COMPROMISORIA - Finalidad / CLAUSULA PENAL - Noción / CLAUSULA PENAL - Efecto / CLAUSULA COMPROMISORIA - Exclusión de la jurisdicción / CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia expresa / CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tácita

En efecto, es claro –tanto en la doctrina como en la jurisprudencia-, que la cláusula arbitral -así como el compromiso-, producen falta de jurisdicción de la justicia ordinaria para decidir un conflicto, pues el efecto natural de dicho pacto es excluir a las partes de la justicia que la ley asignó anticipadamente para resolver las diferencias que surjan entre los contratantes. Sin embargo, la Sala recuerda que en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden -pese al pacto- a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia. En otras palabras, se trata de la asignación de un efecto al silencio de las partes, atribuyéndose a su conducta y a su comportamiento el efecto de derogar la cláusula arbitral, para retornar al juez natural. Esta tesis fue expuesta, la primera vez, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992. El problema que queda latente, entre muchos otros que supone asumir esta postura, es ¿qué pasa en caso de que una de las partes del contrato demande –existiendo cláusula arbitral-, pero la otra no conteste la demanda ni actúe en el proceso? La misma Corporación resolvió un caso como el planteado y dispuso que la falta de respuesta a la demanda, o en forma extemporánea, también equivale a la renuncia tácita de la cláusula arbitral. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, también se ha referido a este aspecto. En auto de marzo 19 de 1998 –exp. 14.097- señaló que cuando las partes de un contrato con cláusula arbitral acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que tácitamente renuncian a la jurisdicción extraordinaria, pues el demandante expresa dicha intención al presentar la demanda y el demandado al no proponer oportunamente la excepción de falta de jurisdicción. Una valoración de las distintas posturas, coincidentes por demás, permite llegar a las siguientes conclusiones: De un lado, se tiene que en aquellos supuestos en que un contrato estatal contemple una cláusula arbitral, esto no impide a las partes acudir a la justicia administrativa, para que dirima el conflicto que antes deseaban resolver ante la justicia arbitral. Para estos efectos es posible: i) suscribir un nuevo acuerdo derogando la cláusula arbitral o, simplemente, ii) demandar ante la justicia administrativa y también dejar de contestar la demanda o contestarla sin proponer la excepción de falta de jurisdicción. De otro lado, y en el sentido del segundo supuesto analizado, se entiende que cuando no se alega la falta de jurisdicción las partes renuncian a la justicia arbitral, reasumiendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad para conocer del conflicto. En este evento, el silencio de la parte demandada puede provenir de una de estas dos conductas posibles: i) contestar la demanda sin proponer la excepción correspondiente o ii) abstenerse, incluso, de contestar la demanda, y de intervenir en el proceso, comportamiento que hace entender que también renuncia a la justicia arbitral. Nota de Relatoría: Ver las siguientes sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: Del 22 de abril de 1992, M.P. Eduardo García Sarmiento, Actor: Transportes Guasca Ltda. y del 17 de junio de 1997, exp. 4781; y las siguientes providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: Auto del 18 de marzo de 1998, exp. 14097, y sentencias del 4 de octubre de 2003, exp. 10.883; del 16 de junio de 1997, exp. 10882, del 29 de enero de 1998, exp. 13070, del 26 de febrero de 2004, exp. 25094 y del 16 de marzo de 2005, exp. 27934.

CONTRATO ESTATAL - Perfeccionamiento / CONTRATO ESTATAL - Requisito de perfeccionamiento / CONTRATO ESTATAL - Requisito de ejecución / REGISTRO PRESUPUESTAL - Requisito para ejecución del contrato / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Ley 80 de 1993. Ley 1150 de 2007 / REGISTRO PRESUPUESTAL - No es presupuesto de existencia ni de perfeccionamiento del contrato / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Diferente a ejecución / REGISTRO PRESUPUESTAL - Evolución jurisprudencial. Evolución normativa

En relación con el tema del perfeccionamiento del contrato, es preciso anotar que la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993. La primera, señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito. Esta tesis fue controvertida por otra postura, expuesta en el auto de enero 27 de 2000 -Rad. 14.935-, donde se afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal. Hasta el año de 1996, esta disposición no ofrecía complejidad para su entendimiento –toda vez que estaba claro el tema del perfeccionamiento del contrato estatal-, pero con la entrada en vigencia del decreto 111 de 1996 –norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes- el tema se hizo difícil, pues para muchos el artículo 71 modificó el 41 de la ley 80, agregando un requisito más de perfeccionamiento de los contratos. Entre otras cosas, no es adecuada aquella posición que señalaba que el art. 41 había sido modificado por el artículo 71 del decreto 111 de 1996, el cual establece que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal. La incorrección de esta postura radica en dos aspectos: De un lado, porque ella se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso primero-, no al de los contratos estatales, de manera que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. De otro lado, porque la ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normatividad para exigir elementos extraños a dicho estatuto. No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento -hoy más evidente y claro que antes-, se encuentra que con la entrada en vigencia de la ley 1.150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”. Esta norma (artículo 23 de la Ley 1150 de 2007), se insiste, mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado. Nota de Relatoría: Ver sentencias de 27 de enero de 2000, exp. 14935; de 3 de febrero de 2000, exp. 10399; de 6 de abril de 2000, exp. 12775; de 28 de septiembre de 2006, exp. 15307 y de 7 de junio de 2007, exp. 14669.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Pago / CHEQUE - Presentación para su pago / CHEQUE - Devolución / CHEQUE - Sanción del 20 por ciento. Casos en que procede / CHEQUE - Devolución por fondos insuficientes / CHEQUE - Cambio. Pago. Oportunidad / CHEQUE - Sanción / CHEQUE - Falta de pago

En términos del artículo 731 del Co. de Co. el librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione. Esta norma contempla dos condiciones para que un cheque no cubierto ocasione la obligación de pagar la sanción prevista en ella: i) que el título valor se haya presentado en tiempo y, ii) que exista culpa del librador en ello. Sobre el primer requisito, el art. 718 del mismo Código de Comercio define los términos en los cuales se debe presentar un cheque para su pago, indicando que los cheques deberán presentarse para su pago: 1) Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición; 2) Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de ésta; 3) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de América Latina, y 4) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagados fuera de América Latina. Es así como, si un cheque se presenta por fuera de estos tiempos, según sea el caso, no aplica la sanción por falta de pago del mismo. No siempre la falta de pago del cheque se debe a razones imputables al librador, pues bien pueden presentarse situaciones imputables al beneficiario del cheque, o incluso al banco mismo. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-541 de 2002 Corte Constitucional.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Parcial / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Graduación. Criterios / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Graduación de la cláusula penal pecuniaria / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Reducción / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA - Principio de proporcionalidad / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD - Cláusula Penal Pecuniaria

Recuerda la Sala que es posible reducir el monto de la cláusula penal, al momento de su aplicación, cuando la obligación contractual se ha cumplido en parte, según lo disponen tanto el Código Civil como el de Comercio. Ahora bien, sobre la posibilidad de reducir la pena, expresó recientemente la Sala acerca de este tema, y sobre todo en relación con el principio de legalidad y de proporcionalidad involucrados en el mismo -sentencia de noviembre 13 de 2008. Exp. 17.009-, posición que se cita in extenso por su pertinencia para este caso, que considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad-este último como criterio auxiliar de la actividad judicial-, así se lo exigen. En síntesis, el porcentaje incumplido del contrato fue del 89.96%, y este será el que se tome para aplicar la cláusula penal. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 17009, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01686-01(29699)

Actor: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA

Demandado: COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida el 28 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda.

Se advierte que el proceso se resolverá en esta instancia con prelación, debido a que se trata de una consulta, y la Sección Tercera ha establecido que frente a esta situación se tiene preferencia para el fallo.

Además, se anticipa que la sentencia será modificada, por las razones que pasan a exponerse.

ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. Pretensiones

La Empresa de Licores de Cundinamarca –empresa industrial y comercial del estado (fl. 38, cdno. 3)- demandó en acción contractual, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Comercializadora de Licores del Putumayo –empresa industrial y comercial del estado (fl. 38, cdno. 3)-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que SE DECLARE la existencia del Convenio Administrativo N° 132 de 2000, suscrito entre la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO y la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA.

“2. Que SE DECLARE el incumplimiento del Convenio Administrativo N° 132 de 2000, por parte de la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO.

“3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se CONDENE a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar a la Empresa de Licores de Cundinamarca la cartera que le adeuda con ocasión de la suscripción del Convenio N° 132 de 2000, la cual asciende (sic) ($129,261,347.12) CIENTO VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON DOCE CENTAVOS.

“4. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se CONDENE a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar a la Empresa de Licores de Cundinamarca los perjuicios materiales ocasionados con la producción de 9.916 cajas por 24 unidades equivalente a 237. 984 unidades de Aguardiente del Putumayo divisa 375 c.c., por valor de ($888'870.240) OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS, más el valor de bodegaje causado por el almacenamiento de este producto durante más de tres (3) años, o la compra de los productos más el pago de los perjuicios que surgieron con la ocasión de la producción de 237. 984 unidades de Aguardiente del Putumayo divisa 375 c.c.

“5. Que se condene en costas a la parte demandada.” -Fls. 5 y 6, cdno. 3-

Estas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos y argumentos jurídicos.

1.2. Los hechos

El 15 de mayo de 2000, la Empresa de Licores de Cundinamarca, celebró el convenio interadministrativo No. 132 del mismo año, con la Comercializadora de Licores del Putumayo, con el objeto de que aquella produjera para esta el licor de su departamento. El plazo del contrato fue de un año, y empezó a contarse a partir del 26 de mayo de 2001, fecha en la cual se cumplieron los requisitos de perfeccionamiento.

Durante este tiempo la empresa despachó parte del licor, una de cuyas entregas, por $41'982.937, no fue cancelada. Pero, además, en la bodega de la Empresa de Licores de Cundinamarca quedaron 237.984 botellas de 375 cc., que no retiró la Comercializadora de Licores del Putumayo, producto que se encuentra almacenado, generando costos de bodegaje y administrativos, y constituyendo un capital improductivo. Todo esto da cuenta, para el actor, del incumplimiento del contrato.

2. Contestación de la demanda

La Comercializadora de Licores del Putumayo no contestó la demanda y, adviértase de una vez, no participó en ningún acto procesal de dicha instancia.

3. Trámite del proceso

En auto del 29 de julio de 2004 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión –fl. 36, cdno. 3-.

3.1. El demandante, reiteró, en lo esencial, los argumentos y razones expuestas en la demanda.

3.2. El demandado no presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto.

4. La sentencia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, dictó sentencia el 28 de octubre de 2004, y accedió a las pretensiones económicas de la demanda.

Sin embargo, negó la solicitud de declaratoria de existencia del contrato –primera pretensión-, porque el artículo 41 de la ley 80 dispone que el registro presupuestal -que no se halló en el proceso-, es requisito de existencia del negocio jurídico estatal, según lo prescribe el art. 71 del decreto 111 de 1996, y lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera, la cual cita en varias ocasiones. En tal sentido, indica que:

“Conforme con esta jurisprudencia y la aclaración de voto, el perfeccionamiento del contrato, se da cuando existe el registro presupuestal, ello atendiendo al precepto del art. 71 del decreto 111 de 1996, que dice: (…).” –fl. 63 Cdno. 4-

“El registro presupuestal es un requisito de existencia del contrato, de conformidad con el antes citado artículo 71 del decreto 111 de 1996 (Estatuto Tributario), que modifica la Ley 80 de 1993 en su artículo 41 inciso segundo, por ser especial, posterior y de mayor jerarquía.” –fl. 64, Cdno. 4-

Por esta razón -concluyó el a quo- no es posible declarar la existencia del contrato, de manera que la acción procedente para reclamar la indemnización no era la contractual, sino la de reparación directa, por actio in rem verso, razón por la cual adecuó la acción a dicha figura procesal y falló de fondo. En esta línea de pensamiento señaló que:

“Así pues, al hacerse el estudio de los hechos de la demanda, es pertinente destacar, que el presente proceso se seguirá por la acción de reparación directa, al no existir una relación contractual, habida cuenta de la no existencia del contrato, por cuanto hay un daño y un perjuicio causado a la Empresa de Licores de Cundinamarca. Sobre la acción de reparación directa (acción in rem verso), por enriquecimiento sin justa causa, cuando se demanda mediante acción contractual, véase sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, noviembre 30 de 2000, Radicación No. 11895.” –fl. 65, Cdno. 4-

A continuación, y con fundamento en estas consideraciones, el tribunal analizó el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la Comercializadora de Licores del Putumayo, para decir que encontraba acreditado -según el análisis probatorio efectuado-: i) que la Empresa de Licores de Cundinamarca había producido el licor pedido por aquella, no obstante lo cual no fue despachado en su gran mayoría –pues quedaron 237.984 botellas en la bodega-, ii) del mismo modo, una parte del valor del poco licor efectivamente despachado y entregado se adeuda a la Empresa de Licores de Cundinamarca y iii) también la demandante incurrió en costos administrativos, por el bodegaje y otros gastos administrativos necesarios para el cuidado del producto. En definitiva, se condenó a la demandada a pagar $627'420.803. En efecto, se dispuso:

“PRIMERO. NO DECLARAR la existencia del convenio interadministrativo No. 132 de 2000, suscrito entre la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO y la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA.

“SEGUNDO. Declárese la responsabilidad de la Comercializadora de Licores del Putumayo por los perjuicios causados a la Empresa de Licores de Cundinamarca.

“TERCERO. Condénase a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar a favor de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA la suma de SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCOHCIENTOS TRES PESOS, por concepto de perjuicios materiales.

“CUARTO. Sin condena en costas.

(…)

5. Trámite en segunda instancia, en virtud del grado jurisdiccional de consulta.

Debido a que no se apeló la anterior providencia, que por lo demás superaba los 300 SMLMV del año 2004, y que la misma impuso una condena a cargo de la empresa industrial y comercial del Estado, denominada Comercializadora de Licores del Putumayo, se surtió la consulta a que se refiere el art. 184 CCA.

En auto del 24 de mayo de 2005 se admitió la consulta, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

5.1. Empresa de Licores de Cundinamarca. Reiteró que la demandada no pagó la totalidad del poco producto despachado, además de que la mayor parte de la producción -237.984 botellas de aguardiente- quedó almacenada en las bodegas de la empresa, pues nunca fue retirada por la Comercializadora de Licores del Putumayo.

Todo lo cual le hizo incurrir, además de los costos de producción, en gastos de bodegaje y otras erogaciones administrativas y costos financieros del dinero improductivo.

No obstante lo anterior, la parte actora también hizo una breve referencia al hecho de que el a quo hubiera modificado la acción interpuesta, toda vez que aquella se presentó en consideración a que existía un contrato, pero ya que el tribunal estimó que se debía tratar como una actio in rem verso, entonces entendía que, de todos modos, se daban los supuestos para su configuración, y por ello pide que se confirme la decisión –fls. 76 a 82, cdno. 4-.

5.2. Comercializadora de Licores del Putumayo. Tampoco presentó en esta instancia alegatos de conclusión.

5.3. Ministerio Público. Compartió el criterio del a quo acerca de la inexistencia del contrato estatal, para decir con ello que si no concurren los requisitos previstos en el art. 41 de la ley 80, adicionados por el art. 71 del decreto 111 de 1996, el contrato estatal no exist

–. Por esta misma razón, consideró, como también lo hizo el tribunal, que el litigio se decidiera bajo la figura y con los requisitos de la actio in rem verso.

Con base en lo anterior, analizó a continuación los elementos de la actio in rem verso, para decir que en el caso concreto se configuraban adecuadamente, pues se presentó: i) un enriquecimiento injustificado a cargo de la Comercializadora de Licores del Putumayo, ii) un empobrecimiento de la Empresa de Licores de Cundinamarca y iii) existe relación de casualidad entre ambas situaciones.

En definitiva, considera que las pruebas justifican la condena a cargo de la demandada, y sugiere que se confirme la decisión consultada.

CONSIDERACIONES

Previo a resolver el asunto que se debate, la Sala analizará: i) el problema de la competencia, teniendo en cuenta que el contrato que originó este proceso tenía pactada la cláusula arbitral, ii) luego abordará el estudio acerca de los requisitos de existencia del contrato estatal y, finalmente, iii) resolverá el caso concreto.

1. Consideración preliminar sobre la competencia de la Sección Tercera para conocer del presente asunto, atendido el hecho de que en el contrato se pactó una cláusula arbitral.

El primer aspecto que observa la Sala, al analizar el caso consultado, es que en el contrato No. 132 de 2000, las partes pactaron la denominada cláusula compromisoria, en virtud de la cual se comprometieron a:

“VIGÉSIMA. Solución de controversias. Cualquier discrepancia que se presente como consecuencia directa o indirecta de la ejecución del contrato, será resuelta por un tribunal de arbitramento, compuesto por tres árbitros designados por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el tribunal resolverá en derecho dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de instalación con base en la legislación colombiana vigente en el momento de la convocatoria, igualmente las partes podrán acudir a los mecanismos establecidos en el artículo 67 de la ley 80 de 1993, solución de controversias contractuales.” -fl. 18, cdno. 2-

En virtud de este acuerdo podría decirse, en principio, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios donde sea parte una entidad estatal, siempre que -en materia contractual, en particular- no se haya pactado la cláusula compromisoria, como ocurre en el presente caso, en virtud de la cual las partes acuerdan no acudir a dicha jurisdicción para dirimir sus eventuales conflictos, para concurrir, en su lugar, a la justicia arbitral.

No obstante, una increíble cualidad del derecho, donde la autonomía de la voluntad juega un papel decisivo, y que se expresa en una materia signada y caracterizada por las normas de orden público, tiene que ver con la posibilidad de las partes de un contrato de renunciar a la justicia común, para entregarse a una justicia especial. Cuando esto ocurre el juez competente pasa a ser el arbitral y deja de serlo, en condiciones normales, la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

A juzgar por estas ideas, se tendría que declarar la nulidad de todo lo actuado en esta instancia, por falta de jurisdicción, toda vez que la cláusula vigésima del contrato dispuso que cualquier diferencia que surgiera entre las partes sería dirimida por un tribunal de arbitramento, y resulta que en este caso la demanda se presentó y tramitó hasta esta instancia en la justicia administrativa.

Sin embargo, la Sala recuerda que en situaciones como estas la jurisprudencia ha establecido que aun cuando se haya pactado una cláusula compromisoria en un contrato estatal, si las partes acuden -pese al pacto- a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que renuncian a la cláusula arbitral o al compromiso, y por ende la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede asumir competencia.

A esta actitud silenciosa, pasiva o tácita que asumen las partes en el proceso, es decir, al hecho de que una de ellas presente la demanda y la otra asista al proceso sin excepcionar la falta de jurisdicción, la jurisprudencia le ha asignado el efecto de derogar la cláusula arbitral. En otras palabras, se trata de la asignación de un efecto al silencio de las partes, atribuyéndose a su conducta y a su comportamiento el efecto de derogar la cláusula arbitral, para retornar al juez natural.

Esta tesis fue expuesta, la primera vez, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992 –MP. Eduardo García Sarmiento. Actor: Transportes Guasca Ltda.- allí se señaló que:

“De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.

“De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 10'0 (sic), alegarla como causal de nulidad.

“De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.

“Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene. Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Dectero 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones “por voluntad de las partes.–

Obsérvese que en esa ocasión la parte demandada contestó la demanda, pero no alegó la falta de jurisdicción, de manera que entendió la Corte Suprema que su silencio “equivale” a aceptar la jurisdicción ordinaria, o lo que es lo mismo, que renunció a la justicia arbitral.

Esta postura es producto de la inferencia judicial, pues es claro que la cláusula arbitral existía en el contrato, pero la Corte Suprema dispuso que la conducta procesal asumida tuvo el efecto de derogar dicho pacto. Es más, señaló que fueron las partes quienes por escrito modificaron la cláusula arbitral, pues la demanda es el escrito de una de las partes del contrato y la contestación el de la otra, con lo cual quedó modificado el pacto, “de la misma forma en que lo habían hecho”.

El problema que queda latente, entre muchos otros que supone asumir esta postura, es ¿qué pasa en caso de que una de las partes del contrato demande –existiendo cláusula arbitral-, pero la otra no conteste la demanda ni actúe en el proceso?

La argumentación que se viene de reseñar ciertamente carece de justificación para esta hipótesis, no obstante, la misma Corporación resolvió un caso como el planteado y dispuso que la falta de respuesta a la demanda, o en forma extemporánea, también equivale a la renuncia tácita de la cláusula arbitral:

“... aunque cierto es que en una época se concluyó que para derogar el pacto compromisorio las partes debían suscribir otro documento “de la misma naturaleza en que se consignó dicho pacto”, sin que por ello el silencio pudiese surtir igual efecto (Sent. 17 abril de 1969), posteriormente esta misma corporación, en fallo proferido el 22 de abril de 1992, consideró que la conducta procesal de los contratantes también puede ser, en un momento dado, signo evidente, si no de una derogatoria general que extienda sus efectos a todos los procesos futuros que puedan llegar a presentarse, sí por lo menos de una ineficacia sobreviniente y aceptada de común acuerdo, circunscrita en sus efectos al respectivo proceso en curso.

“Se entendió, entonces, que el acto contentivo de ese abandono de la cláusula compromisoria frente a una controversia dada, lo expresan en su conjunto la demanda y su contestación, para admitir, por ende, el silencio sobre el particular como categórica muestra de una virtual renuncia a hacer uso del pacto arbitral, apreciación que debe repetirse en el presente caso en el que se cuenta con la demanda respectiva, específicamente encaminada a provocar un pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, y en el que, aunque la excepción previa fundada en la cláusula compromisoria, se presentó por fuera del término previsto por la ley, es lo cierto que la sociedad demandada fue notificada en legal forma y del silencio que guardó durante el traslado de ley, no queda alternativa distinta a inferir su consentimiento en orden a que el conflicto suscitado se ventile en ese orden jurisdiccional y, por lo tanto, fuera del marco procesal propio del arbitramento.

“Salta a la vista, en consecuencia, el desacierto de la censura cuando pretende que se declare la nulidad del proceso o, en su defecto, se tenga por probada de oficio la excepción previa de cláusula compromisoria, toda vez que, respecto a la primera hipótesis, no puede ser nulo un proceso en el que las partes, tácitamente, consintieron la actuación ante la jurisdicción ordinaria, lo que deja por fuera también la posibilidad de que opere entonces la pretendida excepción o que se configure la ocurrencia de un error probatorio de hecho derivado de no haber visto el sentenciador la estipulación contractual en que ella se funda y dotado de la necesaria trascendencia decisoria, toda vez que aun cuando llegare a admitirse que en realidad de verdad el Tribunal incurrió en la falta de observación que le imputa el recurso en el tercero de los cargos formulados -cosa que apenas cabe plantear como simple conjetura-, ninguna incidencia había podido tener desacierto semejante en el resultado final del pleito pues por voluntad de los contratantes, partes en el litigio, la susodicha cláusula arbitral quedó sin efectos en el presente caso. (Negrillas fuera de texto)

Esta posición, decididamente, se dirige a mantener la jurisdicción del supuesto específico en la justicia ordinaria, pese a que en el caso concreto se contestó la demanda –pero de manera extemporánea- aduciendo la falta de jurisdicción. Se señaló que por no haberse alegado en tiempo oportuno al haberse notificado la demanda, se admitió en consecuencia la jurisdicción civil y se desistió de la arbitral.

Esta postura es aún más rígida y dura que la asumida en la primera sentencia citada, pues en esta ocasión, a la falta de contestación de la demanda, se le dio el mismo efecto admisorio de la jurisdicción, como cuando se contesta pero no se alega la falta de jurisdicción.

Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado, también se ha referido a este aspecto. Así, por ejemplo, en la sentencia de 16 de junio de 1997 –exp. 10.882- señaló que:

“Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y pedir que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia.

“De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes.”

Luego, la misma Sección, en auto de marzo 19 de 1998 –exp. 14.097- señaló que cuando las partes de un contrato con cláusula arbitral acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se entiende que tácitamente renuncian a la jurisdicción extraordinaria, pues el demandante expresa dicha intención al presentar la demanda y el demandado al no proponer oportunamente la excepción de falta de jurisdicción. En este sentido, indicó que:

“Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.

“Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar.” (Negrillas fuera de texto)

Obsérvese un dato interesante en esta decisión. La Sala señaló que sólo existe un momento oportuno para alegar la falta de jurisdicción –al contestar la demanda-. De manera que con posterioridad no es posible proponerla, como de hecho trató de hacerlo el demandado en el caso concreto.

Esta línea de pensamiento se itera el 4 de octubre de 2003, por parte de la Sección –exp. 10.883-. Se dijo allí que:

“En la cláusula décima novena del contrato 048 de 1987, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio Rómulo Tobo Uscátegui - Luis Antonio Mancilla González, se dispuso que las divergencias que se suscitaran en relación con el mismo y que paralizaran o perturbaran la ejecución de las obras se someterían a la decisión de árbitros.

“Con fundamento en la existencia de la citada cláusula compromisoria el Tribunal se inhibió para pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas en el tercer proceso acumulado, con el objeto de que se declarara que el IDU había incumplido el contrato y que se habían presentado circunstancias que determinaron el rompimiento del equilibrio financiero.

“La Sala considera que es competente para decidir las citadas pretensiones toda vez que con la presentación de la demanda y la contestación de la misma las partes renunciaron a someter el litigio a un tribunal de arbitramento; esto es, prescindieron de la utilización de la cláusula compromisoria.

(…

“De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito. Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad, y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.

(…)

“Aplicados los razonamientos anteriores al presente caso, se tiene que la parte actora, al instaurar la demanda, renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento. Lo mismo sucedió con la parte demandada, dado que, en la oportunidad pertinente, no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Debe concluirse, por lo tanto, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del proceso y resolver, en consecuencia, todas las pretensiones objeto de las demandas formuladas.” (Negrillas fuera de texto)

Esta tesis se reiteró íntegramente en la sentencia de 26 de febrero de 2004 –exp. 25.094- donde la Sección señaló que, efectivamente, se entiende que se renuncia a la cláusula arbitral cuando una de las partes del contrato demanda y la otra contesta sin alegar la excepción de falta de jurisdicción:

“Alega el recurrente que la cláusula compromisoria es inexistente porque fue rescindida por las partes cuando la señora Ortiz Uribe presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa y la sociedad demandada no la contestó oportunamente.

(…)

“1.1. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 97 del CPC la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia explicó que cuando se pacta una cláusula compromisoria y a pesar de ella una de las partes presenta demanda ante el juez estatal, le queda al demandado la posibilidad de excepcionar la existencia de la cláusula compromisoria, para impedir el trámite del proceso ante un juez distinto al tribunal de arbitramento.

“Precisó ademá que si el demandado no alega la cláusula compromisoria, mediante la utilización de esa herramienta legal debe interpretarse su comportamiento en el sentido de que, al igual que el demandante, renunció a someter el concreto litigio al tribunal de arbitramento, perdiendo así la posibilidad de invocar, con posterioridad, la nulidad del proceso por falta de jurisdicción.

(…)

“La Sala acogió la doctrina de la Corte Suprema de Justicia y en no pocas providencia ha considerado la ineficacia de la cláusula compromisoria para el caso particular, cuando la parte demandada no alega oportunamente la existencia de la cláusula compromisoria.

“La doctrina ha resaltado la condición de que el demandado invoque la existencia de la cláusula compromisoria para sustraer del conocimiento del juez estatal el asunto, en desarrollo del principio dispositivo que rige el arbitraje:”

En esta ocasión, la Sala calificó la actitud de la parte demandada -quien no alegó la existencia de la cláusula compromisoria-, como una “renuncia” a ella, de manera que se trata de una variante conceptual del tema, pues en las providencias anteriores se ha hablado de que dicha actitud equivale a una “derogación” o “modificación” de la cláusula arbitral, en virtud de un nuevo acuerdo de voluntades, proveniente de la demanda y la contestación.

En una situación similar a la del caso concreto –es decir, a la que interesa en esta oportunidad-, se encontró que la parte demandada no contestó la demanda, ante lo cual la Sección señaló -sentencia de marzo 18 de 2004, exp. 15.936-:

“Que el demandante hubiera iniciado el trámite arbitral con el fin de que le fueran reconocidos los perjuicios causados por el municipio con la declaratoria de caducidad del contrato, no implica la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de esa controversia, como lo sugiere el Ministerio Público, por cuanto la sala ha señalado que cuando las partes acuden a esta jurisdicción y desconocen la existencia de la cláusula compromisoria o del compromiso se presenta la renuncia tácita a ese acuerdo. La renuncia tácita se presenta para la parte demandante cuando presenta la demanda ante el juez del contrato y para la parte demandada, cuando guarda silencio y no propone la excepción de compromis.

“Además de existir una decisión sobre los mismos, ya fuera el resultado de un acuerdo conciliatorio o de un laudo arbitral, no fue alegado en el proceso por la entidad demandada, razón por la cual la sala no puede afirmar que existe un pronunciamiento sobre dichos perjuicios, no obstante, la intención que se conoció de las partes de quererlos valorar económicamente ante un tribunal de arbitramento.”

Uno de los aspectos especialmente valiosos de esta providencia fue que aplicó los mismos efectos de la falta de contestación de la demanda –es decir, la renuncia a la cláusula arbitral- a los considerados ante la contestación pero sin alegación de la excepción de falta de jurisdicción. Es decir, que estimó que también en esos casos se entiende que renuncia a la jurisdicción excepcional.

Finalmente, en la sentencia de 16 de marzo de 2005 –exp. 27.934- la Sala reiteró que si era notificado el demandado y no alegaba la falta de jurisdicción, se entendía que renunciaba a la cláusula arbitral. No obstante, en esta ocasión se analizó un evento poco usual: Resulta que el demandante, en la demanda advirtió que con dicha acto procesal no renunciaba a la cláusula arbitral, pues sólo actuaba de este modo para evitar que caducara la acción. Frente a esta situación señaló la Sala que:

“Sin embargo aunque en principio, como se ha explicado, esa cláusula es indicadora de que al momento en que las pactaron las partes desplazaron el conocimiento de las controversias transigibles al conocimiento de árbitros, lo cierto es que la presentación de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa por una de esas partes contratantes, es expresión de su renuncia tácita a dicha cláusula arbitral -salvo que se dijese no se renuncia en forma expresa- y que si notificado el demandado no reprocha la jurisdicción, tal circunstancia sería conclusiva de que ambos sujetos consintieron, mutuamente, en desistir de su propio pacto, de “cláusula arbitral”; “el contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1.602 C. C. )

“En consecuencia como el demandante dijo expresamente no renunciar a la cláusula compromisoria y, en consecuencia, al estar vigente la derogatoria del juez natural para conocer del litigio, habrá de confirmarse el rechazo que de la demanda hizo el Tribunal; se comparten todas sus apreciaciones.”

Una valoración de las distintas posturas, coincidentes por demás, permite llegar a las siguientes conclusiones:

De un lado, se tiene que en aquellos supuestos en que un contrato estatal contemple una cláusula arbitral, esto no impide a las partes acudir a la justicia administrativa, para que dirima el conflicto que antes deseaban resolver ante la justicia arbitral. Para estos efectos es posible: i) suscribir un nuevo acuerdo derogando la cláusula arbitral o, simplemente, ii) demandar ante la justicia administrativa y también dejar de contestar la demanda o contestarla sin proponer la excepción de falta de jurisdicción.

De otro lado, y en el sentido del segundo supuesto analizado, se entiende que cuando no se alega la falta de jurisdicción las partes renuncian a la justicia arbitral, reasumiendo la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad para conocer del conflicto. En este evento, el silencio de la parte demandada puede provenir de una de estas dos conductas posibles: i) contestar la demanda sin proponer la excepción correspondiente o ii) abstenerse, incluso, de contestar la demanda, y de intervenir en el proceso, comportamiento que hace entender que también renuncia a la justicia arbitral.

Aplicadas estas ideas al caso concreto, encuentra la Sala que la parte demandante, con conocimiento, desde luego, de que había pactado una cláusula arbitral en el contrato, presentó la demanda ante esta jurisdicción, actitud que, se reitera en esta ocasión, equivale a renunciar, de su parte, a la justicia especial, para regresar a la administrativa.

De otro lado, la entidad demandada no contestó la demanda, de manera que dejó pasar la oportunidad para proponer -si a bien lo quería-, la excepción de falta de jurisdicción, comportamiento que para la Sala equivale a renunciar a la cláusula arbitral, pues teniendo la oportunidad para excepcionar no lo hizo.

En estos términos, existe jurisdicción para resolver el litigio propuesto por la parte actora, el cual se analizará a continuación.

2. La existencia del contrato estatal.

El primer aspecto que debe resolver la Sala tiene que ver con la reflexión que hizo el a quo acerca de la inexistencia del contrato estatal en el caso concreto, análisis que lo llevó a considerar que no había contrato, pues no obraba en el proceso la prueba del registro presupuestal, de manera que, en términos de la ley 80 de 1993, dicho negocio jurídico no existía y era necesario adaptar la acción contractual propuesta, por aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, a la in rem verso, por enriquecimiento sin causa, lo cual efectivamente hizo, para condenar bajo esa consideración a la parte demandada.

La Sala hará una corrección teórica del tema –aunque no producirá efectos sobre la decisión de fondo-, habida cuenta de que la tesis de esta Sección ha cambiado en relación con la que el a quo siguió en su momento-. De tal manera que se mantendrá la condena impuesta, con algunas modificaciones, pero bajo el esquema procesal de la acción contractual -la cual fue propuesta por la parte actora- y no bajo la acción de reparación directa, en la forma en que la transformó el tribunal de descongestión.

En efecto, en relación con el tema del perfeccionamiento del contrato, es preciso anotar que la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993.

La primera, expresada –entre otras- en las sentencias de febrero 3 y abril 6 de 2000 -radicados No. 10.39'' y 12.775, respectivamente-, señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la ley 8

, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito.

Esta tesis fue controvertida por otra postura, expuesta en el auto de enero 27 de 2000 -Rad. 14.935-, donde se afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal. En tal sentido señaló que:

"... En principio se tiene, que según lo reglado en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito"; en tanto que la existencia de la disponibilidad presupuestal y la aprobación de la garantía única de cumplimiento, son simplemente "requisitos de ejecución" y no de perfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma sufrió modificación por el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilada en el artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, según el cual:

'Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

'Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos

'En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

(...)

'Cualquier compromiso que se adquiera, con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones' ..."

Toda la discusión parte de la lectura que se le ha dado al art. 41 de la ley 80, concordado con el 71 del decreto 111 de 1996. En efecto, dispone la primera norma que:

“ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Este precepto no ofreció complejidad alguna en el año en que se dictó -1993-, pues distingue perfectamente el momento y los requisitos del perfeccionamiento –inciso primero-, del momento y los requisitos de la ejecución –inciso segundo-, asignando a cada uno de ellos condiciones muy precisas.

Concretamente, indica que los negocios jurídicos estatales se perfeccionan, y por tanto existen, desde que “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.” Es a partir de esta norma que se afirma que los contratos estatales, salvo excepciones, son solemnes, porque requieren de la escritura para su existencia.

Hasta el año de 1996, esta disposición no ofrecía complejidad para su entendimiento –toda vez que estaba claro el tema del perfeccionamiento del contrato estatal-, pero con la entrada en vigencia del decreto 111 de 1996 –norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes- el tema se hizo difícil, pues para muchos el artículo 71 modificó el 41 de la ley 80, agregando un requisito más de perfeccionamiento de los contratos. Dispone la regla mencionada que:

“Art. 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

“Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

“En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

“En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.

“Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.

“Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).”

Entre otras cosas, no es adecuada aquella posición que señalaba que el art. 41 había sido modificado por el artículo 71 del decreto 111 de 1996, el cual establece que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal. La incorrección de esta postura radica en dos aspectos:

De un lado, porque ella se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso primero-, no al de los contratos estatales, de manera que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal. En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, de manera que la norma no podía aplicárseles. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este sólo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración.

De otro lado, porque la ley 80 reguló de manera especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normatividad para exigir elementos extraños a dicho estatuto.

No obstante las anteriores razones, y a manera de tercer argumento -hoy más evidente y claro que antes-, se encuentra que con la entrada en vigencia de la ley 1.150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes…”. En efecto, dispone el art. 23 de dicha ley que:

“Artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“Artículo 41. (…)

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

“Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

“El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (Negrillas fuera de texto)

Esta norma, se insiste, mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado. Es por ello que las cosas deben retornar a su normalidad conceptual.

Afortunadamente, esta postura es la que rige desde hace poco, la tesis imperante señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito. Posición que fue introducida con la sentencia de septiembre 28 de 2006 –Exp. 15.307- y reiterada -entre muchas otras providencias-, en sentencia de junio 7 de 2007 –Exp. 14.669. Dispuso la primera de ellas que:

“Analizadas las pruebas obrantes en el expediente la Sala advierte que el contratista cumplió con el trámite de legalización que estaban a su cargo, cual era la constitución de las garantías.

“No obra documento demostrativo del proceso de apropiación presupuestal, pero ello no permite afirmar que éste no se produjo y menos aún, que la entidad quedó exenta de cumplir las obligaciones derivadas de un contrato que celebró con el aquí demandante.

“En efecto, suscrito el contrato la entidad quedaba con el deber de expedir el registro de apropiación presupuestal, conforme lo exige el inciso 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993. Y si no cumplió con esta obligación, mal podría invocar su propia culpa en beneficio propio.

“En este punto la Sala precisa que la omisión respecto del trámite del presupuesto del contrato, traduce en el incumplimiento de una obligación de la entidad pública, que le fue impuesta por la ley (art. 41, ley 80 de 1993) y, en este caso, también por el contrato.

“Cabe igualmente advertir que la ausencia de registro presupuestal no produce la inexistencia del contrato estatal, determina su inejecución, la que aunada a los perjuicios que cause al contratista, configura la responsabilidad contractual del ente público infractor.

“En efecto, a diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de una forma coherente con la significación gramatical y jurídica de este concepto, al disponer en su primer inciso que: 'Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.' En tanto que en el inciso segundo reguló, en forma independiente, las condiciones para su ejecución, así: 'Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto.'

“De conformidad con lo dispuesto en la precitada norma, la existencia y el perfeccionamiento del contrato estatal se producen cuando concurren los elementos esenciales del correspondiente negocio jurídico, definidos por el legislador como el: “acuerdo sobre el objeto y la contraprestación” (elementos sustanciales) y también que “éste se eleve a escrito” (elemento formal de la esencia del contrato).

“Al efecto cabe tener en lo afirmado por Marienhoff, para quien, como regla 'puede afirmarse que el contrato queda 'perfeccionado' cuando se produce el acuerdo o fusión de voluntades entre las partes

“De conformidad con lo expuesto se tiene que, según lo previsto en la ley 80 de 1993, el contrato es perfecto cuando se han cumplido las condiciones para su existencia, esto es, al recorrer su definición, porque concurren sus elementos esenciales, sin perjuicio de que puedan existir condiciones o plazos que suspendan su ejecución.”

En estos términos, la Sala reitera la anterior posición, pues encuentra que el art. 41 de la ley 80, vigente al momento de la celebración del convenio interadministrativo, efectivamente disponía que los requisitos de perfeccionamiento, que son distintos a los de ejecución, no incluyen la existencia del registro presupuestal.

Por las razones anotadas, la Sala considera, a diferencia del a quo, que sí existió contrato estatal, y que la referencia que hizo al hecho de que en el proceso no obrara prueba del registro presupuestal se desestima afirmando que no se trata de un requisito de perfeccionamiento del contrato.

Pero no sólo la anterior razón es suficiente. Para la Sala las partes de un contrato no tienen por qué aportar a toda acción contractual –incluso donde se discute el incumplimiento del contrato, o de otra pretensión- el registro presupuestal, como si se hubiera convertido en requisito indispensable para demostrar la existencia del negocio, cualquiera fuera la discusión en el proceso.

Además, en el caso concreto –como si fuera poco-, era suficiente acreditar el contrato mismo, en el cual se dispuso, en la cláusula cuarta, que:

“Cuarta. FONDOS DEL CONTRATO Y SUJECIÓN A LAS APROPIACIONES PRESUPUESTALES. La Comercializadora del Putumayo se compromete a apropiar la suma descrita en la suma anterior (sic) con arreglo al rubro Cuenta 0305, Subcuenta 030547-01 del presupuesto de la vigencia fiscal del 2000.”

Este acuerdo era suficiente para entender que los dineros efectivamente debió apropiarlos la entidad, so pena de incumplir el contrato. No obstante -se recuerda-, este no era el debate del proceso, de manera que mal podía el a quo sostener que no existía registro presupuestal, cuando la cláusula es clara al respecto.

Incluso, en la sentencia citada anteriormente, la Sala se enfrentó con un problema similar, en cuyo caso señaló –tesis que se reitera ahora- que:

En estos términos, se considera que la acción procedente para tramitar y estudiar las pretensiones de la Empresa de Licores de Cundinamarca contra la Comercializadota de Licores del Putumayo era la contractual, como en efecto se analizará, con base en sus supuestos y requisitos, el tema de la responsabilidad que fue declarada a cargo de la parte demandada.

3. El caso concreto: el incumplimiento del contrato a cargo de la Comercializadora de Licores del Putumayo.

Como quiera que el presente proceso llegó a la Sección Tercera en consulta, según se indicó al inicio de esta providencia, se analizarán a continuación los aspectos que sustentan la condena a cargo de la parte pública demandada, para verificar si cumple con las exigencias sustantivas, probatorias y procesales necesarias para dicho efecto

3.1. Lo probado en el proceso, en relación con el incumplimiento del contrato imputable a la parte demanda.

La Sala encuentra acreditado, según copia auténtica que obra de folios 11 a 13 del cdno. 2, que entre la Empresa de Licores de Cundinamarca y la Comercializadora de Licores del Putumayo, se suscribió el contrato interadministrativo No. 132 de mayo 15 de 2000, para la producción y envasado del Aguardiente del Putumayo.

En dicho contrato se acordaron las obligaciones relatadas en los hechos resumidos de esta providencia, esto es: que el plazo de ejecución era de un año, el valor de $294'000.000 -sin incluir IVA-, las botellas de 375 c.c. que se debían producir eran mínimo 300.000, a un valor unitario de $980, y que la entrega del producto se haría en las instalaciones de la Empresa de Licores de Cundinamarca.

También se acreditó que el contrató se empezó a ejecutar, es decir, que la Empresa de Licores de Cundinamarca produjo para la de Putumayo el licor acordado en el contrato. Este hecho se demuestra con varios medios de prueba:

- Con el pago parcial realizado por la Comercializadora de Licores del Putumayo, a favor de la de Cundinamarca, de lo cual da cuenta el perito a folio 5 del cdno. 3.

- Con la comunicación de junio 13 de 2001, en la cual el Gerente de esta última entidad le solicita a la Empresa de Cundinamarca que por favor le “… informe la cantidad exacta de existencia en sus bodegas del producto Aguardiente del Putumayo.” –fl. 25, cdno. 2-, todo lo cual acredita que efectivamente se había destilado un licor que no se había retirado del lugar de producción.

- Así mismo, en la comunicación de octubre 7 de 2002, el Gerente de la entidad demandada le informa a la demandante que “… gestiona actualmente el proceso de adquisición del inventario de licores… existente en las bodegas de la Empresa de Licores de Cundinamarca…” –fl. 27, cdno. 2-, lo cual da perfecta cuenta de que se produjo el licor acordado en el contrato, en desarrollo del convenio 132 de 2000.

- Finalmente, en la comunicación de diciembre 10 de 2002, suscrita por el Gerente de la empresa demandada –fl. 28, cdno. 2-, se reitera la conclusión que se viene mencionando, esto es, que una vez más la empresa demandada le informó a la demandante que “… con respecto a la deuda contraída con ustedes, solicito se estudie la posibilidad de efectuar un acuerdo de pago”, afirmación que da cuenta, nuevamente, de que existieron obligaciones impagadas, por la entrega de parte de la mercancía a cargo de la Empresa de Licores de Cundinamarca.

- Incluso, el peritazgo también se refiere a este hecho, y a folio 4 del cdno. 3 da cuenta de tres despachos de licores que hizo la empresa productora a favor de la demandada; y a folios 5 a 6 informa de la existencia de inventarios en la bodega de dicha empresa.

Lo anterior demuestra, inequívocamente, que el contrato se ejecutó, que se despachó parte del producto, y que se produjo más licor del que fue entregado, lo cual es suficiente para dar por demostrado no sólo la existencia del contrato sino también su ejecución.

Ahora bien, la Sala debe indagar por el posible incumplimiento contractual que la parte actora imputa a la demandada.

En efecto, como bien lo advirtió el a quo, se acreditó que hubo incumplimiento del negocio, a cargo de la demandada, lo cual se manifiesta en los siguientes hechos:

En primer lugar, en la falta de pago de algunas facturas, producto de tres despachos de licor que hizo la empresa productora, durante el tiempo en que estuvo vigente el contrato. Esto se establece con el informe pericial que da cuenta de este hecho –fl. 5, cdno. 3-.

En particular, las cuentas dejadas de pagar fueron: i) la factura 42320 de diciembre 18 de 2002, por valor de $41'982.937 y ii) 3'429.120, que corresponde a una suma dejada de cancelar de un cheque pagado parcialmente.

En total, el valor no cancelado asciende a $45'412.057.

En segundo lugar, el incumplimiento también se acredita con la producción de licor no retirado de las bodegas de la Empresa de Licores de Cundinamarca, de lo cual da cuenta el peritazgo, en cuyo informe se afirma que:

“Existen 9.916 cajas de Aguardiente del Putumayo, las cuales contiene cada una 24 unidades de 375 c.c. para un total de 237.984 unidades, lo cual se corrobora con los registros de inventarios (el producto se encuentra en 177 estibas de madera).” –fl. 6, cdno. 3-

La Sala considera que el informe pericial detalla de manera adecuada este hecho, por ende es creíble, pues el perito realizó su trabajo de inspección directamente en las instalaciones de la Empresa de Licores de Cundinamarca, de allí que observó el producto almacenado, sobre lo cual, incluso, dejó registros fotográficos –fls. 7 a 10, cdno. 3-.

Como si fuera poco, la entidad demanda también admitió en su momento que había un producto elaborado en las bodegas de la empresa de Cundinamarca, no adquirido por ella, pues en la comunicación de junio 13 de 2001, el Gerente de la entidad le pidió a la demandante que por favor le informe “… la cantidad exacta de existencia en sus bodegas del producto Aguardiente del Putumayo” –fl. 25, cdno. 2-, lo cual acredita que sí se produjo más cantidad de aguardiente de la adquirida hasta ese momento.

Del mismo modo, en la comunicación de octubre 7 de 2002, el Gerente de la entidad le informa a la demandante que “… gestiona actualmente el proceso de adquisición del inventario de licores… existente en las bodegas de la Empresa de Licores de Cundinamarca…” –fl. 27, cdno. 2-.

En conclusión, no cabe duda que la parte actora produjo la casi totalidad del aguardiente previsto en el contrato, pero la demandada no lo adquirió. Además, y en tal sentido, para la Sala el volumen exacto del inventario -que aparentemente también desconocía la entidad demandada-, es el que el perito relaciona en su informe, esto es 9.916 cajas, las cuales contiene cada una 24 unidades de 375 c.c., para un total de 237.984 unidades.

En tercer lugar, el incumplimiento del contrato -a cargo de la parte demandada- también está demostrado -de la manera analizada en el punto anterior- en virtud de que el licor se encuentra almacenado en las bodegas de la Empresa de Licores de Cundinamarca –según lo constató el perito-, de allí que no fue adquirido por la Comercializadora de Licores del Putumayo, como era su obligación, según lo previsto en el contrato 132 de 2000.

3.2. Revisión de la condena a cargo de la parte demandada.

Definido lo anterior, se debe analizar ahora si la condena impuesta por el a quo se ajusta a lo probado en el proceso. Es así como, los conceptos que se revisarán son los siguientes –por los cuales el a quo condenó a la Comercializadora de Licores del Putumayo:

i) El valor dejado de pagar de los productos despachados –cartera-. Por este concepto el tribunal condenó a pagar la suma de $70'702.550.

La Sala considera que este concepto efectivamente está demostrado en el proceso, pues el perito encontró que la Comercializadora de Licores del Putumayo no pagó $45'412.057, correspondiente a parte del licor despachado, suma que actualizada a la fecha del informe –diciembre de 2003- ascendía a $70'702.550.

Además, según las prueba relacionadas en los puntos anteriores, se observa que la entidad demandada admite tener una deuda con la parte demandante, aunque no se dice de cuánto, pues en la comunicación de diciembre 10 de 2002 –fl. 28, cdno. 2- afirma que: “Con respecto a la deuda contraída con ustedes, solicito se estudie la posibilidad de efectuar un acuerdo de pago.”

El monto de la deuda es el que señala el peritazgo, es decir, la suma de $45'412.057, los cuales se actualizarán a la fecha de esta providencia, teniendo en cuenta la fórmula que para el efecto usa el Consejo de Estado. Por ello, el método de actualización empleado por el perito y el tribunal no se aplicará:

Valor actualizado = valor histórico x (IPC fina /IPC inicia)

Valor actualizado = 45´412.057 x (191,63/138,42)

Valor actualizado = 62´868.895

ii) El valor de la mercancía en bodega. Por este concepto el tribunal condenó a pagar la suma de $424'819.550, incluida la actualización a la fecha de la sentencia.

Encuentra la Sala demostrado que las 237.984 botellas de Aguardiente del Putumayo, contenidas en 9.916 cajas de 24 botellas cada una, fueron producidas para la entidad demandada, y que su costo por unidad, según la cláusula segunda del contrato, era de $980,oo, para un total de $233'224.320. El tribunal actualizó esta suma, lo cual dio un valor de $424'819.550.

La prueba de la producción del aguardiente –en la cantidad indicada- se tiene en el peritazgo, que constató la existencia del producto, además de las múltiples comunicaciones de la parte demandada -en el año 2002-, donde admite que el producto se encuentra en las bodegas de la Empresa de Licores de Cundinamarca. Incluso, en dos ocasiones hizo ofrecimientos para la adquisición de dicho producto.

Por esta razón, el monto de la condena impuesta es correcta, atendiendo al hecho de que el valor de cada botella de aguardiente se había acordado en el contrato -$980-, y que la cantidad que tiene la parte demandante almacenada fue comprobada por el perito -237.984 botellas-, de manera que la operación aritmética es simple de ejecutar -$233'224.320-.

En conclusión, la Sala mantendrá la condena, pero actualizará el valor a la fecha de esta providencia; pero también ordenará, desde luego, que el producto le sea entregado a la parte demandada, previo pago de los impuestos a que haya lugar, si es del caso, atendiendo a las normas impositivas que rigen actualmente la materia.

Valor actualizado = valor histórico x (IPC fina /IPC inicia)

Valor actualizado = 233´224.320 x (191,63/126,12)

Valor actualizado= 354´367.082,47

iii) La sanción legal por los cheques girados y no pagados, por falta de fondos. Por este concepto el tribunal condenó a pagar $9'082.400.

La Sala negará el pago de esta suma de dinero, porque en el proceso no están acreditados los supuestos de este hecho de la responsabilidad, es decir, se desconoce el trámite que tuvo ante el banco correspondiente el pago de los dos cheques que la parte actora afirma que no fueron pagados.

Sin embargo, se debe anotar que el perito afirma en su informe que existen dos cheques en poder de la Tesorería de la Empresa de Licores de Cundinamarca –los cuales se adjuntan en fotocopia-, y que no fueron pagados. No obstante, se desconoce de qué manera el perito llegó a esta conclusión, pues sólo tuvo a su vista los cheques pero no da cuenta de la manera como acontecieron los hechos. En efecto, en términos del artículo 731 del Co. de Co.:

“Art. 731. El librador de un cheque presentado en tiempo y no pagado por su culpa abonará al tenedor, como sanción, el 20% del importe del cheque, sin perjuicio de que dicho tenedor persiga por las vías comunes la indemnización de los daños que le ocasione.”

Esta norma contempla dos condiciones para que un cheque no cubierto ocasione la obligación de pagar la sanción prevista en ella: i) que el título valor se haya presentado en tiempo y, ii) que exista culpa del librador en ello.

Sobre el primer requisito, el art. 718 del mismo Código de Comercio define los términos en los cuales se debe presentar un cheque para su pago, indicando que “Los cheques deberán presentarse para su pago:

“1) Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición;

“2) Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de ésta;

“3) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de América Latina, y

“4) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagados fuera de América Latina.

Es así como, si un cheque se presenta por fuera de estos tiempos, según sea el caso, no aplica la sanción por falta de pago del mismo. En el caso concreto, no existe prueba de la presentación del cheque o de la fecha de presentación ante el banco, para su pago, por ello no es posible determinar si este supuesto de la norma se cumplió o no por parte de la Empresa de Licores de Cundinamarca, siendo una carga procesal que le correspondía satisfacer, pues bien pudo ocurrir que no se hubiera presentado en tiempo el cheque, siendo en tal caso imputable a su conducta la falta de pago.

Para estos efectos, debió cumplirse, por ejemplo, con lo dispuesto en el art. 727 del Co. de Co. según el cual “La anotación que el librado o la cámara de compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o parcialmente, surtirá los efectos del protesto”, de manera que se sabría de qué forma se hubiera podido aplicar el art. 731 citado.

De otro lado, en cuanto al segundo requisito –aunque lo anterior es suficiente para negar el pago de la sanción-, esto es, la culpabilidad por parte del librador por la falta de pago, debe indicarse que también requiere evaluación judicial, pues lo cierto es que no se trata de una responsabilidad objetiva, a juzgar por la redacción de la norma misma, que exige para la imposición de la sanción, siempre a cargo del juez, la culpabilidad de la conduct

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En efecto, no siempre la falta de pago del cheque se debe a razones imputables al librador, pues bien pueden presentarse situaciones imputables al beneficiario del cheque, o incluso al banco mismo. Todo esto fue lo que debió probar el actor para que se accediera a sus pretensiones, lo cual, se recuerda no consta en el proceso.

iv) Los costos de bodegaje. Por este concepto el tribunal condenó a pagar la suma de $40'000.000.

La Sala encuentra que, efectivamente, durante todo este tiempo la empresa demandante ha guardado el licor que no fue retirado por la Comercializadora de Licores del Putumayo, en sus propias instalaciones, según lo acredita el peritazgo, al afirmar que:

“a. Existen 177 estibas de madera que contiene el producto debidamente empacado en cajas de 24 unidades en la esquina de la bodega.

“Ocupa 13 metros X 6 metros X 5 metros = 390 metros 2.” –fl. 5 cdno. 3-

Como consecuencia de esto -continúa diciendo el perito-, se ha incurrido en: i) “costos financieros”, ii) “costos de almacenamiento” –porque la entidad almacena materias primas en el parqueadero- y iii) “gastos administrativos y de servicio” –porque ha sido necesario darle mantenimiento, mover y limpiar el producto-.

Por este concepto estimó que el costo mensual era de 1 millón de pesos, para un total, a la fecha de elaboración del informe, de 40 millones, pues habían trascurrido 40 meses desde el vencimiento del plazo del convenio.

La Sala también negará el pago de este concepto, por las siguientes razones: De un lado, porque no existe prueba del daño producido con el bodegaje, ya que, si bien se ha ocupado una parte de la bodega -con las molestias que esto debe ocasionar a su dueño-, no se acreditó, por ejemplo, que la entidad hubiera pagado a terceros por el bodegaje para dicho producto, o de otros bienes, insumos o materias primas o elaboradas de su propiedad, lo cual es necesario para estar enfrente de un daño que pueda calificarse de cierto y de real.

De otro lado, tampoco se sabe, pues el perito no lo acreditó, si esta situación hizo incurrir a la Empresa de Licores de Cundinamarca en los denominados “costos financieros”, como quiera que se limitó a decir, escuetamente, que se trata de un efecto del bodegaje obligado al que se sometió a la parte demandante. En otras palabras, se desconoce, por más esfuerzo de suposición que pueda hacer el juez, en qué consiste este daño y cómo se cuantificó, porque no existen soporte de gastos a este respecto.

En efecto, no obra en el proceso, ni en el peritazgo en particular, algún soporte que justifique las inversiones en que se haya incurrido. Se trata de meras conjeturas y concepciones teóricas del perito. Por lo demás, la parte actora tampoco aportó prueba alguna que justificara las erogaciones relacionados con este aspecto.

Finalmente, también se negará esta indemnización porque los denominados por el perito como “gastos de administración” tampoco están demostrados. En efecto, no se tiene certeza del gasto, y menos del valor de cada actividad, por concepto de limpieza, “mantenimiento” –criterio que tampoco se explica en qué consiste- y movimiento –no sabe qué periodicidad requiere, si se emplean máquinas o personas y cuánto valen-. En fin, el daño así calculado no es cierto, y obedece a meras conjeturas, sin soporte probatorio del perito y de la parte actora.

No obstante, se insiste, la Sala no desconoce la molestia que ha causado este hecho a la parte actora; pero debe entenderse que el daño indemnizable no está constituido por las incomodidades que un comportamiento puede causar, sino por los hechos verificables y cuantificables que trascienden a la esfera patrimonial, debidamente acreditados, y convertidos en daños indemnizables.

v) El valor de la cláusula penal pecuniaria. Por este concepto el tribunal condenó a pagar la suma de $58'800.000.

La Sala modificará la condena por este concepto, advirtiendo de entrada que es evidente que los actos y las omisiones de la Comercializadora de Licores del Putumayo, en relación con las obligaciones a su cargo, adquiridas en el convenio No. 132 de 2000, fueron gravemente incumplidas, por las razones expuestas en los puntos anteriores. De hecho, es innecesario en este lugar reiterar de nuevo cada uno de los comportamientos reprochables anteriormente mencionados.

En estos términos, se encuentra que, efectivamente, las partes pactaron una sanción pecuniaria en caso de incumplimiento, así:

“Décima Primera. En caso de incumplimiento de las partes de cualquiera de las obligaciones contempladas en el presente documento, se impondrá como sanción penal pecuniaria y hará efectiva una suma equivalente al veinte 20% del valor total del contrato a título de indemnización parcial pero definitiva del valor de los perjuicios sufridos por las partes que interviene en este convenio.”

El valor del contrato, según la cláusula tercera, se calculó en $294'000.000, de manera que el 20% equivale a $58'800.000, suma a la cual condenó el a quo.

Sin embargo, recuerda la Sala que es posible reducir el monto de la cláusula penal, al momento de su aplicación, cuando la obligación contractual se ha cumplido en parte, según lo disponen tanto el Código Civil como el de Comercio.

Para el caso concreto, en atención al artículo 867 del Co. de Co., que rige el presente contrato, en consideración a que las partes del convenio interadministrativo son comerciantes –pues ambas son empresas industriales y comerciales

debería reducirse proporcionalmente la sanción. Dispone la norma citada que:

“Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

“Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

“Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.”

Ahora bien, sobre la posibilidad de reducir la pena, expresó recientemente la Sala acerca de este tema, y sobre todo en relación con el principio de legalidad y de proporcionalidad involucrados en el mismo -sentencia de noviembre 13 de 2008. Exp. 17.009-, posición que se cita in extenso por su pertinencia para este caso, que:

“3.1. Graduación judicial de la cláusula penal pecuniaria

“Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equida–

-este último como criterio auxiliar de la actividad judicia

-, así se lo exigen.

“No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal –es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena.

“La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales prescriben, en su orden:

“Artículo 1596. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.”

“Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

“Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella.

“Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad.

“Así mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en la equidad y en el principio de proporcionalidad. Al respecto expone Claro Solar:

“Dice el art. 1539 que 'si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal'.

“Esta disposición tiene su fundamento en la equidad. El deudor no puede pagar al acreedor, contra la voluntad de éste, una parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y por consiguiente, los efectos de pago parcial no pueden libertarlo de parte alguna de la pena estipulada en caso de inejecución. Pero, si el acreedor acepta recibir la parte que el deudor le ofrece, el deudor tendrá el derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena, se rebaje esta proporcionalmente a la parte que el deudor ha pagado de la obligación primitiva.

(…)

“Nuestro Código da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada; de modo que no depende del arbitrio del juez o no esta rebaja, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sino que tiene que hacerla guardando proporción entre la parte de la obligación principal que ha sido cumplida y la parte aún no ejecutada; de modo que si el deudor ha ejecutado la mitad o más o menos la mitad de la obligación principal deberá rebajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligación principal, la tercera parte de la pena.

(…)

“Naturalmente, el juez tendrá que resolver las controversias que se susciten entre las partes sobre la proporcionalidad que debe observarse en la reducción de la pena en caso de ejecución parcial de la obligación principal, como toda cuestión que entre ellos se produzca, pero la disposición de nuestro Código es más equitativa, porque reduce a términos muy restringidos lo arbitrario del juez.

–

“También es preciso tomar en cuenta lo que ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares al que se analiza, de manera que, a continuación, se expondrán los casos tratados por esta Corporación

(…)

“No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto. Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio. No obstante, esto tiene dos excepciones: i) Según el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios –de hecho, la cláusula penal es una cálculo anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C.: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.”

“De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor.

“Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que sólo sirve al contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada.

(…)

“Ahora bien, en consideración a lo analizado, señala la normatividad vigente en la época de los hechos, así como la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con base en el principio de proporcionalidad y en el criterio auxiliar de la equidad, si el juez verifica que el contratista cumplió, efectivamente, parte del objeto estipulado en el contrato, y que este, además, fue aceptado por la entidad contratante, puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje de obra ejecutada.

“Partiendo de lo anterior, es necesario que el juez, además de estos aspectos, analice lo concerniente al cumplimiento del contrato a partir del porcentaje de obra ejecutado, y recibido por esta. No obstante, tratándose de obligaciones indivisibles, según se acaba de indicar, es ilógico que el contratista solicite la disminución de la cláusula penal impuesta, pues la naturaleza misma de las obligaciones lo impide, salvo aceptación de la entidad estatal de la parte ejecutada.

“En este sentido, los aspectos que debe analizar el juez frente a la solicitud de disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, considerando que dicho análisis se realiza conforme a los postulados del principio de proporcionalidad y al criterio auxiliar de la equidad, son: i) El porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista, y ii) si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual.”

Aplicado el anterior análisis al caso concreto, considera la Sala que, efectivamente, y pese a su mal comportamiento contractual, la Comercializadora de Licores del Putumayo cumplió una pequeña parte del negocio, teniendo en cuenta que de las 300.000 botellas de aguardiente que hacían parte del alcance del contrato, adquirió 48.000 de la siguiente manera, según consta en el peritazgo del proceso –fl. 4, cdno. 3-:

“Fecha factura Unidades Valor

“Jul 12/00 39262 16.800 $48.980.093

“Ago 4/00 39543 16.800 $48.980.093

“Dic. 18/02 42320 14.400 $41.982.937(1)

“(1) Valor factura por cancelar.”

Es por esto que, para la Sala el tercer pedido no se debe tener en cuenta para efectos de reducir el monto de la cláusula penal, pues al día de hoy la entidad demandada no ha pagado su valor, de allí que mal podría tenerse en cuenta para estos efectos.

Además, hay que recordar que de los dos primeros pedidos, que suman 33.600 botellas, esto es, el 11,2% del contrato, la demandada quedó debiendo la suma $3'429.120 –valor que reclama en este proceso, y que el perito certifica en el folio 5 del cdno. 3-, lo que equivale a no haber pagado 3.499 botellas.

De allí que, se tiene que el total de botellas adquiridas y pagadas por la Comercializadora del Putumayo fue de 30.101, que en porcentaje del cumplimiento del contrato equivalen al 10,033%.

En síntesis, el porcentaje incumplido del contrato fue del 89.96%, y este será el que se tome para aplicar la cláusula penal. De este modo, la sanción queda en $ 52'896.480, suma que no será actualizada, toda vez que el a quo condenó a pagar solo el capital y la parte demandante no apeló este aspecto, y por estar la Sala resolviendo este proceso en grado de consulta, no agravará la situación de aquel en cuyo favor se surtió, esto es, la parte demandada.

En conclusión, y también a manera de síntesis, la sentencia se modificará, para excluir los siguientes conceptos de la condena a cargo de la Comercializadora de Licores del Putumayo: i) La sanción legal por los cheques girados y no pagados, por falta de fondos, y ii) los costos de bodegaje.

Sin embargo, la condena se mantendrá en relación con: i) El valor dejado de pagar de los despachos del producto –cartera-, ii) el valor de la mercancía en bodega, y iii) la procedencia de la cláusula penal pecuniaria, pero modificada en su valor.

Estos conceptos, ascienden a la suma de.

Valor dejado de pagar de los productos despachados 62´868.895

El valor de la mercancía en bodega 354´367.082

El valor de la cláusula penal pecuniaria 52'896.480

Total 470´132.457

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO. Modifícase la sentencia del proferida el 28 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda, la cual quedará así:

SEGUNDO. Declárase la existencia del contrato interadministrativo No. 132 de 2000, suscrito el 15 de mayo de 2000 entre la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO y la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, cuyo objeto era la “producción y envasado del aguardiente del Putumayo”.

TERCERO. Declárese la responsabilidad de la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO, por los perjuicios analizados en la parte motiva de esta providencia, causados a la Empresa de Licores de Cundinamarca.

CUARTO. Condénase a la COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO a pagar, a favor de la EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA, la suma de cuatrocientos setenta millones ciento treinta y dos mil cuatrocientos cincuenta y siete pesos ($470´132.457), por concepto de perjuicios materiales.

Una vez pagado este valor el producto le será entregado a la parte demandada, previo pago de los impuestos a que haya lugar, si es del caso, atendiendo a las normas impositivas que rigen actualmente la materia.

QUINTO. Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

Salvó voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. MAURICIO FAJARDO GOMEZ

CLAUSULA COMPROMISORIA - Naturaleza. Caracteres / CLAUSULA COMPROMISORIA - Autónoma, expresa y solemne / CLAUSULA COMPROMISORIA - Exclusión de la Jurisdicción / FALTA DE JURISDICCIÓN - Cláusula compromisoria / CLAUSULA COMPROMISORIA - Falta de jurisdicción

Estimo que en el presente asunto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no tenía facultades para conocer del proceso de la referencia puesto que por decisión libre, voluntaria, espontánea, autónoma y vinculante de las partes, en su momento, convinieron una cláusula arbitral por cuya virtud renunciaron a acudir a las autoridades que forman parte de la jurisdicción institucional para efectos de someter sus diferencias a la denominada justicia arbitral. Según la tesis adoptada por la Sala, en síntesis, se tiene que los efectos jurídicos vinculantes, de importante estirpe procesal y, por tanto, de orden público, que se derivan de la cláusula compromisoria que libre y voluntariamente celebren las partes de un contrato con el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, sustrayéndose así, por autorización de la Constitución Política y de la ley, de la jurisdicción y de la competencia atribuidas a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, podrían ser desconocidos por completo en cuanto una de las partes decidiere desconocer unilateralmente la existencia de dicho negocio jurídico autónomo en cuando decidiere, por sí y ante sí, acudir a la jurisdicción permanente y la otra no se opusiere expresamente a ello, con lo cual, de manera hipotética, estaría brindando su aquiescencia tácita para que tal pacto dejare de producir efectos e incluso se debiere tener por inexistente. Lo anterior dejando de lado por completo y sin el menor reparo, importantísimos aspectos que se derivan de la sola existencia del pacto arbitral, como por ejemplo: i).- La naturaleza autónoma que por expresa disposición legal le corresponde al pacto arbitral (artículos 116 Ley 446 de 1998 y 118 Decreto 1818 de 1998); ii).- Los efectos procesales que el correspondiente pacto arbitral está llamado a generar, consistentes, entre otros, en dotar de jurisdicción y de competencia a los árbitros que deberán decidir el litigio y, a la vez, de derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces permanentes o institucionales; iii).- La necesidad que existe en derecho para deshacer un negocio jurídico con la observancia previa de los mismos requisitos y solemnidades que las normas hubieren establecido para su celebración, teniendo en cuenta el carácter solemne y expreso que por mandato legal caracteriza a la cláusula compromisoria. La interpretación que la Sala dá a la cláusula lleva consigo dejar al arbitrio de las partes la escogencia de la jurisdicción a la cual van a acudir; equivale a establecer frente a un conflicto dos jurisdicciones diferentes con igual competencia para solucionarlo, cuando sólo existe una jurisdicción para el conocimiento y decisión de cada asunto. Cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la decisión de los conflictos surgidos de un contrato estatal, para someterlo en cambio a la decisión de la justicia arbitral, no tienen la posibilidad de optar entre acudir a la justicia contenciosa, o, a la arbitral. Solo tienen un camino a seguir y ese es someterse a la decisión arbitral. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32871, y salvamento de voto del Consejero Daniel Suárez Hernández a la sentencia del 16 de julio de 1997, exp. 10882.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01686-01(29699)

Actor: EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA

Demandado: COMERCIALIZADORA DE LICORES DEL PUTUMAYO

Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones por las cuales debí separarme del criterio mayoritario por cuanto estimo que en el presente asunto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no tenía facultades para conocer del proceso de la referencia puesto que por decisión libre, voluntaria, espontánea, autónoma y vinculante de las partes, en su momento, convinieron una cláusula arbitral por cuya virtud renunciaron a acudir a las autoridades que forman parte de la jurisdicción institucional para efectos de someter sus diferencias a la denominada justicia arbitral.

Según la tesis adoptada por la Sala, en síntesis, se tiene que los efectos jurídicos vinculantes, de importante estirpe procesal y, por tanto, de orden público, que se derivan de la cláusula compromisoria que libre y voluntariamente celebren las partes de un contrato con el propósito de someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, sustrayéndose así, por autorización de la Constitución Política y de la ley, de la jurisdicción y de la competencia atribuidas a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, podrían ser desconocidos por completo en cuanto una de las partes decidiere desconocer unilateralmente la existencia de dicho negocio jurídico autónomo en cuando decidiere, por sí y ante sí, acudir a la jurisdicción permanente y la otra no se opusiere expresamente a ello, con lo cual, de manera hipotética, estaría brindando su aquiescencia tácita para que tal pacto dejare de producir efectos e incluso se debiere tener por inexistente.

Lo anterior dejando de lado por completo y sin el menor reparo, importantísimos aspectos que se derivan de la sola existencia del pacto arbitral, como por ejemplo: i).- La naturaleza autónoma que por expresa disposición legal le corresponde al pacto arbitral (artículos 116 Ley 446 de 1998 y 118 Decreto 1818 de 1998), cuestión que determina que los efectos de la cláusula compromisoria están llamados a subsistir aun en eventos tan extremos como los de la nulidad absoluta o incluso la inexistencia misma del contrato que la contenga; ii).- Los efectos procesales que el correspondiente pacto arbitral está llamado a generar, consistentes, entre otros, en dotar de jurisdicción y de competencia a los árbitros que deberán decidir el litigio y, a la vez, de derogar la jurisdicción y la competencia de los jueces permanentes o institucionales, al punto de que si éstos últimos advierten directamente la existencia del correspondiente pacto arbitral perfectamente podrían y deberían, de manera válida, rechazar la demanda que les sea presentada por carecer de jurisdicción, sin necesidad de que el extremo pasivo de la misma hubiere hecho pronunciamiento alguno sobre una litis que, para ese momento, ni siquiera conoce, cuestión frente a la cual la tesis mayoritaria obviamente genera una contradicción insalvable en relación con la nulidad que, por falta de jurisdicción y de competencia (artículo 140, numerales 1 y 2, C. de P. C.), habría viciado las actuaciones que se hubieren cumplido en relación con la admisión de la demanda, la adopción de medias cautelares, etc., para luego tener por válidas tales actuaciones simplemente porque la parte demandada hubiere omitido formular la excepción de falta de jurisdicción, todo ello a pesar de la imposibilidad legal de sanear la nulidad en cuestión (artículo 144, inciso final, C. de P. C.); iii).- La necesidad que existe en derecho para deshacer un negocio jurídico con la observancia previa de los mismos requisitos y solemnidades que las normas hubieren establecido para su celebración, teniendo en cuenta el carácter solemne y expreso que por mandato legal caracteriza a la cláusula compromisoria, según lo ha reconocido la jurisprudenci

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de la propia Sección Tercera del Consejo de Estado.

La tesis que en la oportunidad actual ha reiterado la Sala en la providencia de cuyo sentido me aparto a través del presente salvamento de voto, trae como antecedente que le sirve de apoyo, entre otros, el pronunciamiento que realizó la Sección a través del fallo que profirió en junio 16 de 1997, expediente No. 10.882, con ponencia del Magistrado Juan de Dios Montes Hernández, ocasión esa en la cual, coincidencialmente, el también Magistrado Daniel Suárez Hernández se apartó de la decisión mayoritaria con argumentos que a mi juicio mantienen plena vigencia y que por su claridad y precisión me permito transcribir a continuación, al tiempo que adhiero a los mismos para tenerlos como parte integral del razonamiento que determinó mi disidencia frente a la decisión citada en la referencia.

Después de transcribir el texto de la cláusula compromisoria que en aquella oportunidad se encontraba en el contrato de cuyo examen se ocupó el fallo correspondiente –cláusula que también existe en el contrato al cual se refirió la providencia citada en la referencia que en esta nueva ocasión ha expedido la Sala-, en el texto del salvamento en mención se sostuvo:

“Significa lo pactado que fue voluntad de las partes, fruto de su plena autonomía privada, declinar la jurisdicción propia de las controversias contractuales estatales, con pleno respaldo en lo prescrito por el artículo 116 de la Constitución Política, para radicar dicha solución de conflictos en la jurisdicción arbitral.

“No comparto la interpretación que dá la Sala a la cláusula en el sentido de entender que la decisión de someter al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento las controversias jurídicas o de interpretación del contrato o de aplicación de cláusulas, que se presenten durante la ejecución o con posterioridad a la terminación del contrato, fue establecida como una facultad de cada una de las partes de acudir a dicho tribunal y no como un compromiso imperativo para las mismas. Entiendo que lo convenido en esa regulación negocial, fue el sometimiento de las diferencias jurídicas surgidas del contrato, a la justicia arbitral. De lo contrario el pacto contenido en esa cláusula sería inane, en el sentido de que con él no se lograría sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de los controversias surgidas del contrato que vinculó a las partes, dado que se dejaría a su voluntad acudir a la jurisdicción contenciosa o a la justicia arbitral.

“La interpretación que la Sala dá a la cláusula lleva consigo dejar al arbitrio de las partes la escogencia de la jurisdicción a la cual van a acudir; equivale a establecer frente a un conflicto dos jurisdicciones diferentes con igual competencia para solucionarlo, cuando sólo existe una jurisdicción para el conocimiento y decisión de cada asunto. Cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa la decisión de los conflictos surgidos de un contrato estatal, para someterlo en cambio a la decisión de la justicia arbitral, no tienen la posibilidad de optar entre acudir a la justicia contenciosa, o, a la arbitral. Solo tienen un camino a seguir y ese es someterse a la decisión arbitral.

“Para el suscrito es claro el contenido de la regulación negocial plasmada en la cláusula transcrita; las diferencias jurídicas que se presentaran con ocasión del contrato, debían ser dirimidas por un tribunal de arbitramento, que podía ser convocado por cualquiera de las partes; la potestad que consagra la cláusula analizada no se refiere a la posibilidad de acudir a la justicia arbitral o a la contencioso administrativa, sino a la facultad de cada una de las partes de solicitar la convocatoria del tribunal de arbitramento, sin que para ello tenga que contar, en el momento de solicitar la convocatoria, con el beneplácito de la otra parte, dado que tal consentimiento está pactado en la cláusula comentada.

“[Por] el hecho de que no se haya excepcionado falta de jurisdicción, no desaparece el pacto arbitral, y menos sanea la nulidad absoluta que lleva consigo la falta de jurisdicción. Esta Sala ha sostenido que la única forma de derogar el convenio arbitral es mediante un pacto revestido de las mismas formalidades que rodearon el convenio de someterse a Tribunal de Arbitramento. En sentencia de 10 de mayo de 1994, proceso No. 8004, actor: Banco Central Hipotecario, demandado Estruco S.A., con ponencia del suscrito, dijo la Sala:

“La sala reitera la posición sostenida en la sentencia transcrita, en la cual se considera que el hecho de que el demandante, desconociendo la cláusula compromisoria, acuda a la jurisdicción y el demandado no formule la excepción de compromiso, no debe entenderse como la derogación del pacto arbitral.

“Aquí parte la sala, compartiendo en ese punto la posición de la Corte, de que se trata de una situación de carencia de jurisdicción. Y en este punto el término jurisdicción debe entenderse en la acepción que la ley procesal le otorga. (art. 12 del c.p.c. y 82 del C.C.A.)

“Por lo tanto, una demanda así formulada, debe ser rechazada in límine por FALTA DE JURISDICCION; si ello no acontece, el demandado puede proponer la excepción de pacto arbitral, la cual no requiere ser alegada para que el juez pueda pronunciarse sobre ella al aparecer probada en el expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85 del código de procedimiento civil.

“Si el demandado no propone dicha excepción, el proceso queda afectado de una nulidad insaneable por falta de jurisdicción (art. 144 c. de p.c.), por lo cual no puede operar entonces el artículo 100 del precitado código, que señala que “los hechos que configuran excepciones previas, no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando sea (sic) insaneable” (subraya fuera del texto).

“Admitir que la jurisdicción de los árbitros puede ser derogada en un proceso por la sola presentación de la demanda y la aceptación implícita de la parte demandada, equivaldría a afirmar que si una entidad es demandada ante la jurisdicción ordinaria debiendo serlo ante la contencioso - administrativa, el hecho de que no se alegue la falta de jurisdicción como excepción previa otorgaría jurisdicción a un juez que legalmente no la tiene para tal fin.

“El proceso no puede convertirse en el escenario en el cual una parte haga una oferta de jurisdicción a la otra, la que tendrá entonces la oportunidad de aceptarla o rechazarla, proponiendo o no excepciones. Esta oferta de supresión del pacto arbitral, es de naturaleza extraprocesal; si la voluntad de las partes es celebrar una convención modificatoria del contrato para suprimir el arbitramento, deben proceder de la misma manera que lo hicieron para incluirlo; esto es, mediante un acuerdo de voluntades perfeccionado y expresado por escrito.”

En los anteriores términos dejo expuestas las razones por las cuales no comparto la providencia expedida por la Sala.

RESPETUOSAMENTE,

Mauricio Fajardo Gómez

Consejero de Estado

Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 29699 de 2009

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