RECURSO DE ANULACIÓN - Control del laudo por errores in iudicando e in procedendo
En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo, en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores substantivos precisos, in iudicando. La doctrina nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, basándose en la ley, sobre el carácter especial del recurso extraordinario de anulación respecto de laudos arbitrales; ha señalado, de una parte, que la decisión "de nulidad del laudo" lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido en el mundo jurídico y, de otra, que la decisión denegatoria del laudo permite que éste persista como una verdadera sentencia. Tanto en las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2.279 de 1989, como en las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993 y en el decreto compilador 1.818 de 1998, el recurso se tiene como instrumento de control del laudo, generalmente en lo que atañe con los errores in procedendo y, excepcionalmente, en lo que concierne con los errores in judicando, respecto al fondo de la decisión, y de acuerdo con causales taxativamente señaladas por la ley. El Profesor Hernando Morales resalta el carácter extraordinario del recurso, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo "( ) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución. El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta.
RECURSO DE ANULACIÓN - Poder
La Sala, fundamentada en las normas que fijan el alcance del poder para litigar y que señalan el trámite del recurso de anulación (arts. 37 del decreto 2.279 de 1989 y 70 del C. P. C.) se ha sostenido que quien ha apoderado a las partes en el proceso arbitral está facultado para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que le sea otorgado nuevo poder. Así, en fallo dictado el 30 de octubre de 2003 se destacó, de una parte, que el mandato conferido conserva su vigencia básicamente debido a que la anulación es un recurso cuyo trámite se surte ante el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por la justicia arbitral y que una vez culminado su trámite, con la expedición del laudo y ante la interposición del recurso de anulación, la ley ordena su remisión a esta Corporación y de otra parte que el poder se entiende conferido también para la realización de actuaciones posteriores que sean resultado de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil (art. 37 dcto ley 2.279 de 1989). Nota de Relatoría: Ver Exp. 24527 del 30 de octubre de 2003
CAUSAL DE ANULACIÓN - Numeral 4 artículo 72 Ley 80 de 1993
La Sala recuerda que esta causal se estructura, en términos de la ley, de la siguiente manera: -O porque el laudo recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, es decir cuando el Tribunal hubiese decidido sobre cuestiones, aunque pueden ser de conocimiento de los árbitros, van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita); -O porque el laudo no decide sobre cuestiones sujetas a Arbitramento (fallo mínima petita), es decir cuando aquel omite pronunciarse sin ninguna consideración sobre asuntos sometidos a su conocimiento (o en la demanda, o en la contestación o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación. Esos hechos fundamento de la causal no están referidos, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté o escasamente motivado o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto, el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia judicial, en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.
JUSTICIA ARBITRAL - Competencia legal / ARBITROS - Límites a su función
Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. Al respecto la Carta Política enseña "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley" (art. 116). Por su parte el legislador, al desarrollar ese canon constitucional delimitó la competencia de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a Arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de Arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. Lo anterior permite evidenciar que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es amplia, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo concluyó la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional en juicio de constitucionalidad, al considerar que la competencia de los árbitros, que son particulares con función judicial transitoria, la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley" porque tanto el juez ordinario como el excepcional poseen competencias explícitas nunca sobreentendidas o implícitas. Nota de Relatoría: Ver sentencia C-294/95 de la Corte Constitucional
MUTUO DISENSO - Definición jurisprudencial. Mecanismo para disolver el contrato
EL CONSEJO DE ESTADO sin pretender hacer estudio de fondo frente a las reflexiones del Tribunal, por ser éste un aspecto volitivo del árbitro, considera que el incumplimiento recíproco observado por el Tribunal frente a las obligaciones de liquidación y cuyo incumplimiento depreca la demanda arbitral, en caso de haber acontecido requería de declaratoria arbitral porque en dado caso se hubiera tratado de mutuo disenso tácito. En efecto, el mutuo disenso como bien se ha definido por la jurisprudencia desde vieja data es uno de los correctivos jurídicos que tienen las partes contratantes para aniquilar el contrato "La primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan 'mutuo disenso', 'resciliación' o 'distracto contractual', es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado". En esta misma sentencia se señala, claramente, que ese mutuo disenso puede provenir del consentimiento expreso, el cual no requiere de la intervención judicial, o tácito, cuyo efecto sí requiere aquella y acontece "ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y por ende traducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual" "No basta pues el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato. Y cuyo fundamento ontológico no es otro que evitar "mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo, comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones sólo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato". Normativamente la definición sobre dicha figura, mutuo disenso, es inexistente; ella se ha deducido de la armonía que se produce entre los artículos 1.546 y 1.602 del Código Civil; el primer artículo referido a la condición resolutoria contractual de los acuerdos bilaterales, en la cual el contratante cumplido puede solicitar en contra de su contratista incumplido o la resolución o insistir en el cumplimiento, ambos con indemnización de perjuicios, pero ¿qué sucedía en caso de incumplimiento mutuo?, que era aplicable el artículo 1.602, alusivo a que el contrato es ley para las partes y sólo puede dejarse sin efectos, por el consentimiento mutuo de ellas o por causas legales; es en derecho positivo la consagración del principio de intangibilidad de los contratos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Término de duración / LAUDO - Extemporaneidad
La extemporaneidad en proferir el laudo no es causal de anulación de los laudos arbitrales que recaen sobre contratos estatales, como puede corroborarse de la simple lectura del artículo 72 de la ley 80 de 1993; que es claro que en caso de acontecer generaría la incompetencia temporal del Tribunal de Arbitramento y, como en forma temerosa lo dijo el censor, encuadraría en la causal de haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, pues es obvio que la preclusión de la competencia por paso el tiempo genera en forma automática, la imposibilidad del juez de pronunciarse sobre aquello que aún y tiempo atrás le era propio de su competencia. Por otra parte, la única alusión que la ley 80 de 1993 hace sobre el término de duración del Tribunal de Arbitramento se establece en el artículo 70 sobre cláusula compromisoria, en la cual se lee: "Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo" (inc. 4). El decreto compilador 1.818 de 1998, tampoco trae disposición al respecto y, por lo tanto, es aplicable, el inciso primero del artículo 19 del decreto ley 2.279 de 1989 que dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 19. Mod. Ley 23 de 1991, art. 103. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite". Ahora bien, se observa del expediente: -que la primera audiencia de trámite, la llevó a cabo el Tribunal de Arbitramento el día 2 de diciembre de 2002, y quedó plasmada en lo que el Tribunal denominó auto No. 8 -que las partes no pactaron cuánto tiempo duraría el Tribunal de Arbitramento y por lo tanto es aplicable el artículo 19, pretranscrito, del decreto ley 2.279 de 1989 y en consecuencia se puede concluir que el Tribunal tenía como plazo máximo para decidir el 2 de junio de 2003; -que el laudo se profirió con fecha 21 de mayo de 2003 y que el auto de complementación se dictó el día 30 siguiente. El recurrente pretende acusar de extemporánea la decisión complementaria del Tribunal tomando como base la fecha en que se notificó por estado es decir el día 3 de junio de 2003, argumento que para la Sala no es de recibo, pues es indudable que el laudo se profirió antes de vencerse el plazo máximo, sin que la fecha de notificación del auto complementario que aconteció un día después del término máximo para proferir el laudo, pueda entenderse ni tener la virtualidad para enervar la oportunidad de la decisión y del trámite arbitral. Por otra parte y sin pretender entrar en estudio in iudicando, la Sala recuerda que la notificación de las providencias judiciales, que es posterior a su existencia, alude al tema jurídico de la oponibilidad y eficacia jurídica y no al de validez; de tal suerte que la decisión de complementación del laudo arbitral, el cual se profirió dentro del término legal, existió desde el día 30 de mayo de 2003, fecha en la cual se profirió, y fue conocida por las partes el 3 de junio siguiente.
FALTA DE COMPETENCIA - Recurso de anulación / CAUSALES DE ANULACIÓN - Artículo 72 Ley 80 de 1993 / RECURSO DE ANULACIÓN - Falta de competencia. Causal 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993
La Sala en este punto volverá sobre lo definido en oportunidades anteriores, referente a que la falta de competencia, la cual aunque procesalmente, constituye hecho constitutivo de nulidad insaneable, materialmente y en cuanto a recurso de anulación encuadra en la causal 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993. Como puede verse el hecho invocado por el recurrente alude a la competencia de la justicia arbitral, la cual se encuentra delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros, por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) sobre controversias que por su naturaleza son transigibles y por la demanda, mediante la formulación de pretensiones, como ya se estudio al despachar la causal respectiva. La declaratoria de nulidad procesal como causal independiente, no es de recibo para el recurso extraordinario de anulación respecto de laudos arbitrales de conocimiento de la Sección Tercera de Consejo de Estado debido a la taxatividad y rigorismo de los supuestos que integran cada causal. Se precisa que antes de la expedición del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la Administración en que se hubiere incluido la cláusula de caducidad, "en los términos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil" (art. 128, num. 12 decreto ley 01 de 1984). Pero esta norma fue subrogada por el artículo 20 del decreto ley 2.304 de 1989. En vigencia de esas normas, esta Corporación conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales que se fundaban en las causales de anulación previstas en las normas especiales sobre Arbitramento, las cuales, inicialmente, estaban previstas en el Código de Procedimiento Civil (art. 672), que posteriormente fueron reformadas por el decreto ley 2.279 de 1989 que reguló completamente la materia relacionada con el Arbitramento. Y con la expedición de la ley 80 de 1993, norma especial y particular que rige los contratos estatales, el Legislador dispuso, expresamente, las causales de anulación de laudos arbitrales proferidos para dirimir conflictos derivados de tales contratos y, en consecuencia, las causales previstas en el decreto ley 2.279 de 1989 ya no son de aplicación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En la ley 80 de 1993 se indican, en el artículo 72, taxativa y especialmente las únicas causales para la invalidación eventual del laudo arbitral de contratos estatales, pues no remite, en dicha materia, a las normas legales generales sobre las causales de anulación. Y cabe resaltar que tal situación no varió con la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, pues, por el contrario, al modificar lo dispuesto en el artículo 128 del C.C.A., que regula la competencia en única instancia de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conocerá: "5° Del recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión" (art. 128 C. C. A mod. ley 446 de 1998; art. 162 Dcto. 1818 de 1998). De esa norma se desprende que esta Sección del Consejo de Estado sólo conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales que dirimen conflictos originados en contratos estatales, en aplicación de las normas y causales previstas en el Estatuto Contractual, contenido en la ley 80 de 1993. Y si bien el decreto 1.818 de 1998 compiló las causales legales de anulación de laudos arbitrales, previstas en el decreto ley 2.279 de 1989 y en la ley 80 de 1993, en nada modificó lo relativo a la exclusiva aplicación de las causales previstas en la ley 80 de 1993. Ahora, del contenido del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y de lo expuesto por la Sala a propósito del recurso de anulación contra laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales estatales, puede advertirse que la remisión que hace esa norma a las disposiciones vigentes sobre la materia, es para aspectos relacionados con la ritualidad, trámite y efectos del recurso, no con las causales de anulación las cuales como se observó atrás están normadas especialmente en el referido artículo 72. Cabe recabar que en relación con el marco normativo aplicable en materia de trámite procesal del juicio arbitral y del recurso extraordinario de anulación, no existen normas especiales como sí existen en materia de causales de anulación; entonces cuando los artículos 70 y 72 ib remiten a las normas vigentes sobre la materia significa que alude a las previstas para toda clase de Arbitramentos contenidas en los decretos leyes 2.279 de 1989, 2.651 de 1991, en la ley 446 de 1998, modificatoria de los anteriores, materia legal compilada por el decreto 1.818 de 1998, y sólo para efectos procesales de tramitación del proceso arbitral y del recurso extraordinario, no de las causales del recurso extraordinario de anulación. A este respecto, el Consejo de Estado señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 2000, que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado ahora en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993. En sentencia dictada ese mismo año se precisó además que sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales, cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada expresamente por el recurrente y ésta con una de las previstas en el artículo 72 ib; que quien pretenda la anulación del laudo arbitral no solo debe invocar alguna de las causales de ley, sino también sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal. En el mismo sentido se pronunció la Sala, en sentencia de 1 de agosto de 2002, oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; agregó que al juez no le es dable "( ) encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas ( )", teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna. Corolario de lo anterior, la falta de competencia alegada por el recurrente sólo es viable estudiarla, como en efecto se hizo, cuando se invoca como fundamento de la causal de haber decidido puntos no sujetos a Arbitramento. Ver Exp. 16973 del 8 de junio de 2000
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C, veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-0030-01(25156)
Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM.
Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E. S. P.
Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL
I. Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, contra el laudo arbitral proferido el día 21 de mayo de 2003, complementado posteriormente el día 30 siguiente, por el Tribunal de Arbitramento constituido ante la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la controversia contractual suscitada entre la E. T. B. y TELECOM.
II. ANTECEDENTES DEL LAUDO:
A. FÁCTICOS DE LA DEMANDA ARBITRAL:
La presentó la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P. "E. T. B", el día 23 de octubre de 2001, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y la dirigió frente a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" (fols. 1 a 17 c. ppal 1).
B. PRETENSIONES:
1. DEMANDA DE E. T. B.
"Con fundamento en los hechos relacionados en el Capítulo anterior, respetuosamente se le solicita al Tribunal de Arbitramento que ha de integrarse, que, previo el trámite establecido por la ley, se hagan los siguientes pronunciamientos y condenas en contra de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM.
1. Que se liquide el contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 02610 celebrado entre ETB y TELECOM el día 26 de mayo de 1988, en todo aquello diferente a los temas que son objeto del 'Acuerdo para la definición de la Cláusula Compromisoria' suscrito entre las mismas empresas el día veintitrés (23) de junio de 1999.
2. Que se declare que TELECOM incumplió las obligaciones adquiridas con ETB para la liquidación del contrato 02610 del 26 de mayo de 1988.
3. Que en la liquidación judicial aludida en la primera pretensión se consagren los siguientes reconocimientos a cargo de TELECOM y a favor de ETB:
a. Por el servicio de facturación en el período comprendido entre junio de 1996 y junio de 1999 la suma de nueve mil ciento ocho millones seiscientos veinticinco mil novecientos cuarenta y nueve pesos y veintinueve centavos ($9.108'.625.949,26) o la suma dineraria que resultare probada en el proceso.
b. Por el servicio de mantenimiento de los medios de transmisión, en el período comprendido entre enero de 1996 y junio de 1999, la suma de mil quinientos ochenta y seis millones novecientos ochenta y siete mil cuatrocientos doce pesos ($1.586'.987.412,oo) o la suma dineraria que resultare probada en el proceso.
c. Por concepto de equipos y medios de transmisión para la interconexión correspondientes a los contratos No. 3014 y 3587 de propiedad de ETB asignados para el uso de la interconexión, durante el período comprendido entre enero de 1995 y junio de 1999 la suma de mil seiscientos cinco millones ochocientos cincuenta y tres mil doscientos cinco pesos con ochenta y un centavos ($1.605',853.205,81) o la suma dineraria que resultare probada en el proceso.
d. Por concepto del cincuenta por ciento (50%) de los costos de papelería de la factura, las cintas para impresión y la distribución de las facturas para el período comprendido entre enero de 1992 hasta mayo de 1996, la suma de mil seiscientos veintinueve millones doscientos un mil setecientos cincuenta y tres pesos con diez centavos ($1.629'.201.753,10).
e. Que se condene a TELECOM al pago del reajuste monetario por la pérdida del poder adquisitivo de dichas sumas hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
f. Que se condene a TELECOM al pago de los intereses moratorios que haya lugar a partir del día 24 de octubre de 1999 y sus sucesivas causaciones hasta la fecha de pago efectivo y los intereses sobre intereses de conformidad con el artículo 886 del Código de Comercio.
g. Que se condene a TELECOM al pago de los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento y demás gastos que demande el haber acudido a esta instancia para la solución de la controversia, de conformidad con lo establecido en el numeral cuarto (4°) de la cláusula tercera del Acuerdo de Terminación del Contrato de Interconexión No. 2610-C-149 suscrito entre TELECOM y ETB, el día veintitrés (23) de junio de 1999.
h. Que se condene a TELECOM al pago de los gastos y las costas del proceso" (fols. 7 y 8 c. ppal 1).
2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE TELECOM:
"PRETENSIONES PRINCIPALES.
1. Que se declare que entre las partes se celebró una transacción que obra en el contrato denominado liquidación contrato 2610-C-0149-88 celebrado entre la E. T. B. y TELECOM - acta 12 de diciembre 23 de 1999, la cual conforme lo preceptuado por el artículo 2.843 del C. C. tiene efectos de cosa juzgada.
2. Que se declare que entre las partes por ministerio de la ley operó la compensación y por tanto se encuentran canceladas sus recíprocas obligaciones.
3. Que se declare el incumplimiento por parte de E. T. B. a las obligaciones derivadas del Acuerdo de Terminación del Contrato de Interconexión No. 2.610-C-149 suscrito entre TELECOM y E. T. B., el día 23 de junio de 1999.
4. Que como consecuencia de la anterior declaración de incumplimiento se condene al pago de los perjuicios que se acrediten en el proceso.
5. Que se declare que el eventual saldo a favor de la E. T. B. se compensará con los perjuicios liquidados en este proceso.
6. Que se condene a la E. T. B. al pago de los intereses moratorios a que haya lugar, por las sumas adeudadas desde el día 21 de febrero de 2000 (fecha en la cual E. T. B. se constituyó en mora debido a la actitud asumida al no dar respuesta ni trámite alguno a la propuesta de liquidación presentada por TELECOM) hasta la fecha del pago efectivo y los intereses sobre intereses de conformidad con el art. 886 del Código de Comercio.
7. Que se condene a la E. T. B. al pago del reajuste monetario por la pérdida del poder adquisitivo de dichas sumas hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
8. Que se condene a la E. T. B. al pago de los gastos y las costas que demande el proceso arbitral.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:
1. Que se declare que E. T. B. incumplió las obligaciones adquiridas con TELECOM para liquidar el contrato 2.610-C-149, por cuanto E. T. B. no dio respuesta a la propuesta de liquidación presentada oportunamente por TELECOM el día 21 de febrero de 2000.
2. Que como consecuencia de la declaración anterior se proceda a la liquidación del contrato 2.610 de 1988, con excepción de los siguientes conceptos: a) Los valores por concepto de participaciones correspondientes a los años 1988 a 1992, asunto que se está ventilando en demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; b) Los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por E. T. B. y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de E. T. B. en sentido entrante y saliente para el período comprendido entre el 1 de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, asunto que se está ventilando ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
3. Que en la liquidación del contrato 2.610 se reconozcan a favor de TELECOM y a cargo de la E. T. B., ordenando su pago los siguientes conceptos: a)...reclamos de larga distancia del período comprendido entre octubre de 1991 a junio de 1999, la suma de...$2.800'.144.945,56; b)...inconsistencias imputables a E. T. B. en el período comprendido de enero de 1994 a junio 22 de 1999 la suma de...$3.815'.988.533,85; c)...servicio de roaming en el servicio de telefonía móvil entre EMCALI, EDATEL y E. T. B., correspondiente al período comprendido entre enero de 1992 a marzo de 1994,...$221'.079.512,12; d)...fraude en radio teléfonos correspondiente al período comprendido entre mayo de 1995 a junio de 1996, ...$391'.073.818,37; e) ...fibra óptica,...$66'.617.397; f) ...intereses por atrasos en los procedimientos de conciliaciones y transferencias de dinero a favor de TELECOM,...$4.152'.087.901,71.
4. Que se condene a la E. T. B. al pago de los intereses moratorios a que haya lugar, por las sumas adeudadas desde el día 21 de febrero de 2000 (fecha en la cual E. T. B. se constituyó en mora debido a la actitud asumida al no dar respuesta ni trámite alguno a la propuesta de liquidación presentada por TELECOM) hasta la fecha del pago efectivo y los intereses sobre intereses de conformidad con el art. 886 del Código de Comercio.
5. Que se condene a E. T. B. al pago del reajuste monetario por la pérdida del poder adquisitivo de dichas sumas hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
6. Que se condene a la E. T. B. al pago de los gastos y las costas que demande el proceso arbitral" (fols. 103 a 114 c. ppal 1).
C. HECHOS:
1. ETB y TELECOM suscribieron el Contrato de Acceso Uso e Interconexión No. 01610 el día 26 de mayo de 1988 con el objeto de fijar las obligaciones técnicas, operaciones, administrativas y financieras que regirían la interconexión del servicio telefónico automático y semiautomático de larga distancia nacional e internacional.
2. Para la fecha de celebración del contrato a que se hace referencia en el numeral anterior, el mismo se encontraba regido entre otras por el Decreto 1.593 de 23 de julio de 1976, reglamentario de la ley 83 de 1945 y el decreto 1.778 de 18 de septiembre de 1987 que modifica y adiciona el anterior.
3. El contrato 02610, fue prorrogado y adicionado por las partes mediante contratos de fechas 24 de mayo de 1991, 6 de octubre de 1994, la suscripción del 'Acta de Acuerdo Contrato 02610 y C-149-88 celebrada entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM', de fecha 13 de noviembre de 1996, de la que hacen parte dos (2) anexos, cuyo objeto fue adecuar el contrato a la regulación contenida en las resoluciones 23 y 34 de la CRT, que sustituyó el sistema de participaciones por el de cargos de acceso y la firma del 'Acta de Acuerdo No. 2 al contrato 02610 y C-149-88 celebrada entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM', cuyo objeto fue prorrogar seis (6) meses el acta anterior.
4. En desarrollo del contrato 02610, TELECOM y ETB suscribieron Acta de Paz y Salvo, el día veintiséis (26) de febrero de 1992 'Documento convenio' firmado con el fin de aclarar y cuantificar las obligaciones dinerarias que existían entre las dos empresas generadas en su gran mayoría en virtud del mencionado contrato, extendiéndose de forma recíproca Paz y Salvo con relación a cada uno de los conceptos de que da cuenta la referida Acta y por el período de tiempo a que alude cada uno de los conceptos allí establecidos.
5. Con la expedición de la ley 142 de 1994, de resoluciones de la CRT y la entrada en competencia de ETB en el mercado de larga distancia surgió la necesidad de negociar las condiciones de un nuevo contrato entre las partes. Como consecuencia de lo anterior las partes acordaron iniciar las negociaciones para suscribir un nuevo contrato de interconexión y para liquidar el contrato 02610 de 1988.
6. Las partes dieron por terminado el contrato No. 02610 de 1988 por mutuo acuerdo el día 23 de junio de 1999, mediante la suscripción del 'Acuerdo de Terminación del Contrato de Interconexión No. 2610-C-149 suscrito entre TELECOM y ETB' en el cual en su cláusula segunda, convinieron que procederían a realizar la liquidación de dicho contrato, dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la fecha de la firma del mencionado documento.
Allí mismo, en su cláusula tercera, las partes acordaron que:
'En todos los asuntos que involucren la terminación y liquidación del contrato 2610-C-149 las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual...
Las partes acudirán a los siguientes medios de solución de controversias contractuales:
1. COMITÉ DE INTERCONEXIÓN: En un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que se plantee expresamente y por escrito el conflicto por una de las partes, el Comité de Interconexión de la RTPBCL de ETB en Bogotá incluidos los municipios de Cundinamarca donde preste o se comporte como operador del servicio TPBCL y la RTPBCLD de TELECOM, procurará solucionarlo directa y amigablemente. Si a ello hubiere lugar, podrá acordar la intervención de terceros expertos en la materia.
2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PARTES. Si vencido el término a que se refiere el numeral inmediatamente anterior, el Comité de Interconexión no llegare a un acuerdo sobre las diferencias existentes, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de las partes. Los representantes legales tratarán de resolver los puntos del conflicto, en un término de treinta (30) días contados a partir de la fecha de vencimiento del término otorgado al Comité de Interconexión, estipulado en el numeral inmediatamente anterior; término que podrá prorrogarse de mutuo acuerdo entre los representantes legales de las partes, por un lapso igual y por una sola vez.
3. MEDIACIÓN DE LA CRT. Si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo para solucionar las diferencias causantes del conflicto, cualquiera de las partes podrá acudir en un plazo de diez (10) días contados a partir del vencimiento del plazo anterior o de su prórroga, a la CRT como mediadora del mismo. Esta etapa tendrá una duración máxima de treinta (30) días contados a partir de la presentación de la petición a la CRT. Si se llegare a un acuerdo este será obligatorio para las partes.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo sobre los puntos del conflicto o no se hubiere logrado acuerdo con la mediación de la CRT, dentro de los quince (15) días siguientes, someterán las diferencias que originaron el conflicto a un Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: el arbitraje será adelantado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá o del lugar que acuerden las partes, el cual funcionará, sesionará y decidirá conforme al procedimiento establecido por la respectiva Cámara. El fallo de los árbitros será en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 111 y los subsiguientes de la ley 446 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan. El costo de funcionamiento del Tribunal y demás gastos que demande esa instancia, será asumido por la parte que resulte vencida o como lo disponga el Tribunal y la decisión será obligatoria para las partes'.
Y en la cláusula cuarta del 'Acuerdo de Terminación del Contrato de Interconexión No. 2610-C-149 suscrito entre TELECOM y ETB' las partes acordaron que 'no será objeto de la liquidación los valores que están sometidos a decisión del Tribunal de Arbitramento y que se describen en el Acuerdo para la definición de la Cláusula Compromisoria'.
7. (sic). A su turno en el 'Acuerdo para la Definición de la Cláusula Compromisoria' suscrita entre TELECOM y ETB el mismo día veintitrés (23) de junio de 1999, las partes acordaron que, 'para dirimir las diferencias relativas al tráfico cursado entre la red local de ETB y la red de larga distancia de TELECOM, en desarrollo del contrato 2.610 del 26 de mayo de 1988, se recurría a la conformación de dos Tribunales de Arbitramento'
'Uno de los dos Tribunales indicados anteriormente conocerá de las diferencias entre las partes objeto de la demanda presentada por ETB que se está ventilando ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, referente a la solicitud de nulidad parcial de las resoluciones contenidas en las Actas 013 y 014 de la CRT, basados en las pretensiones presentadas en la demanda presentada por ETB y la contestación de demanda presentada por TELECOM en todos sus acápites y las pruebas surtidas dentro del proceso indicado.
El segundo Tribunal se encargará de definir los valores restantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por ETB y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de ETB en sentido entrante y saliente para el período de junio 1 de 1996 hasta el 22 de junio de 1999.
Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la firma del presente acuerdo, las partes establecerán los términos de la cláusula compromisoria que definirá lo relativo al funcionamiento de los Tribunales de Arbitramento y los términos en que se definirá el objeto de los arbitrajes mencionados'.
8. Que tal como lo reconoce el dr. Eduardo Pizano de Narváez, en su calidad de Presidente y Representante Legal de TELECOM, en el numeral 6° de los considerandos de su propuesta de 'Documento de Liquidación del Contrato de Interconexión No. 2610-C-149 celebrado entre ETB y TELECOM' anexa a su comunicación de fecha veintiuno (21) de febrero de 2000 dirigida al dr. Sergio Regueros Swonkin en aquel entonces Presidente y representante legal de ETB 'para los efectos de la liquidación del contrato de interconexión No. 2610-C-149, de conformidad a lo indicado en el punto 2 de estos considerandos, ETB y TELECOM designaron sus representantes, quienes luego de diversas reuniones determinaron el 22 de diciembre de 1999, según consta en el acta No. 12 (que hace parte del presente documento), las cuentas que cada una de las Empresas aceptaban y aquellas que no aceptaban.
9. Que por lo tanto y tal como consta en el Acta 12 suscrita por representantes de TELECOM y ETB, la primera de las empresas reconoció a su cargo y a favor de ETB, las siguientes sumas:
. Servicio de facturación (jun 96 - jun 99) $9.108'.625.949,26.
. Servicio de mantenimiento (ene 96 - jun 99) $1.586'.987.412,00.
. Enlaces para interconexión (ene 95 - jun 99) $1.605'.853.205,81.
TOTAL $12.301'.466.567,07
Y no aceptó adeudarle a ETB, la suma de $1.629'.201.753,10 por concepto del cincuenta por ciento (50%) de los costos de la papelería de la factura, las cintas para impresión y la distribución de las facturas para el período comprendido entre enero de 1992 hasta mayo de 1996, es decir entre el día siguiente a la fecha en que ETB le expidiera paz y salvo por este concepto y la fecha en que cambió el régimen legal de pago de participaciones por el uso de la red de ETB al cursar el tráfico de larga distancia de TELECOM al de cargos de acceso, lo cual implicó una modificación en la forma de ser sufragados los servicios de facturación, distribución y recaudo de dineros.
10. TELECOM y ETB acordaron en la cláusula séptima del contrato 02610, conforme a lo previsto en el artículo 4° del decreto 1.593 de 1976, que los costos de mantenimiento del medio de transmisión, serían sufragados por TELECOM y ETB por partes iguales.
11. Igualmente como se deduce de la cláusula séptima del contrato 2.610, en concordancia con el literal d) del numeral 1° de la cláusula tercera del contrato, ETB debía realizar el mantenimiento de los medios de transmisión con cargo del 50% de sus costos a TELECOM.
12. TELECOM de conformidad con lo establecido en el literal e) de las obligaciones administrativas y financieras a su cargo fijadas en la cláusula tercera del contrato 2.610, se obligó a pagar mensualmente a ETB el cincuenta por ciento (50%) de los costos que le corresponden por concepto de la papelería de la factura, las cintas para impresión y la distribución por Adpostal.
13. La obligación a que hace referencia el numeral anterior, incluso fue reconocida y aceptada por TELECOM, como consta en el acta de Paz y Salvo, de fecha veintiséis (26) de febrero de 1992, con relación al periodo comprendido entre enero de 1988 y diciembre de 1991.
14. Tal como lo reconoce el dr. Eduardo Pizano de Narváez, en su calidad de Presidente y Representante legal de TELECOM, en el numeral 7° de los considerandos de su propuesta de 'Documento de Liquidación del contrato de interconexión No. 2610-C-149 celebrado entre la ETB y TELECOM, anexa comunicación de 21 de febrero de 2000 dirigida al dr. Sergio Regueros Swonkin en aquel entonces Presidente y Representante Legal de ETB, 'de conformidad con el Acuerdo suscrito por las partes el 23 de junio de 1999, e indicado en el punto 2 de estos considerandos, las cuentas en que las dos empresas no se pusieron de acuerdo en la citada acta No. 12, fueron sometidas a consideración del Comité de Interconexión del contrato de Interconexión suscrito entre ETB y TELECOM el 23 de junio de 1999, el cual en reunión efectuada el 14 de enero de 2000, según consta en el Acta No. 1-2000 (que igualmente hacen parte del presente documento), acordó retirar las cuentas pendientes de aceptación (la cuenta presentada por TELECOM por intereses de roaming y la cuenta por facturación, distribución y recaudo presentada por ETB), con lo cual en cumplimiento del numeral primero (1°) de la cláusula tercera de Acuerdo de Terminación del Contrato de Interconexión No. 2610-C-149 suscrito entre TELECOM y ETB, el día veintitrés (23) de junio de 1999, las empresas nombradas, con el fin de solucionar en forma ágil y directa lo atinente a la liquidación del contrato, encontraron la forma de solucionar dicho tema a nivel del Comité de Interconexión.
15. Que los representantes legales de las partes, segunda instancia para la solución del conflicto cual es la liquidación del contrato 02610 en todo aquello diferente a los temas que son motivo del 'Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria' celebrado el día 23 de junio de 1999 [numeral segundo de la cláusula tercera del Acuerdo de Terminación del contrato de Interconexión No. 2.610-C-149 suscrito entre TELECOM y ETB, el día veintitrés (23) de junio de 1999], no lograron poner fin a la controversia, a punto que no fue posible la suscripción del 'documento de liquidación del contrato de interconexión No. 2610-C-149 celebrado entre ETB y TELECOM'.
16. Que la mediación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, consagrada en el numeral tercero (3°) de la cláusula tercera del Acuerdo de Terminación del contrato, el día 23 de junio de 1999, fue establecida como instancia facultativa y no obligatoria para la solución del conflicto, cual es la liquidación del contrato 02610 en todo aquello diferente a los temas que son motivo del 'Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria' suscrito entre ETB y TELECOM el 23 de junio de 1999.
17. Que como quiera que no fue posible la liquidación del contrato 2610 en todo aquello diferente a los temas que son motivo del ' Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria' suscrito entre ETB y TELECOM el 23 de junio de 1999, es necesario en ejercicio de la cláusula compromisoria, acudir al Tribunal de Arbitramento para obtener el reconocimiento de las pretensiones" (fols. 1 a 6 c. ppal. 1).
III. LAUDO
A. DECISIONES:
El Tribunal de Arbitramento adoptó las siguientes:
"PRIMERO. Declárase probadas, parcialmente, en los términos de la parte motiva de este Laudo las siguientes excepciones propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM contra la demanda intentada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P, E. T. B.:
. Cobro de lo no debido, falta de causa e inexistencia de obligación, pero sólo en lo relacionado con la actualización y los intereses solicitados.
. Inexistencia de mora por parte de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, hasta el veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002), fecha en la que se le notificó la demanda interpuesta por Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P., E. T. B., hecho que ocurrió el veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002).
. Decláranse no probadas las demás excepciones propuestas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM.
SEGUNDO. Declárase probada la excepción de caducidad interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P., E. T. B. contra las peticiones subsidiarias de la demanda de reconvención que contra ella intentó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM.
TERCERO. El Tribunal se declara inhibido para resolver sobre las demandas principales contenidas en la demanda de reconvención presentada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P., E. T. B., por haber caducado la acción.
PARÁGRAFO. Como consecuencia de las decisiones contenidas en los apartes segundo y tercero de este Laudo, y de acuerdo con el segundo inciso del artículo 306 del C. P. C., el Tribunal se (sic).
CUARTO. Liquídase el contrato No. 2610-C-149, suscrito por ambas partes el veintiséis (26) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), junto con sus modificaciones, para lo cual, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva se aceptan las solicitudes primera y tercera de la demanda de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P., E. T. B.. La liquidación es la siguiente:
| Facturación cuenta ----------------- Fecha | Periodo cubierto | Emisor de la cuenta ------------------ ETB | Emisor de la cuenta ------------------ TELECOM | Saldos a favor de ETB |
| 6 oct/99 | Jun 1/96 a Jun 22/99 | 9.108'.625.949,26 | 9.108'.625.949,26 | |
| 16 dic/99 | Ene 1/96 a jun 22/99 | 1.586'.987.412,00 | 10.695'.613.361,26 | |
| 16 dic/99 | Ene 1/94 a jun 22/99 | 1.605'.853.205,81 | 12.301'.466.567,07 | |
| 23 dic/99 | Oct 1/91 a jul 31/99 | 2.800'.144.945,56 | 9.501'.321.621,51 | |
| 23 dic/99 | Ene 1/94 a jul 31/99 | 3.815'.988.533,85 | 5.685'.333.087,66 | |
| 23 dic/99 | En 1/92 a mar 21/94 | 221'.079.512,19 | 5.464'.253.575,47 | |
| 23 dic/99 | My 1/95 a jul 31/96 | 391.073'.818,73 | 5.073'.179.756,74 | |
| 23 dic/99 | Años /95 /96 y /97 | 4.152'.087.901,71 | 921'.091.855,08 | |
| Sin factura | 66'.617.397,00 | 854'.474.458,08 | ||
| Sin factura | En 1/92 a My 31/96 | 1.629'.201.753,10 | 2.483'.676.211,13 | |
| TOTALES | 13.980'.668.320,17 | 11.446'992109,04 | ||
Como consecuencia, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM adeuda a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E. S. P. E. T. B. dos mil cuatrocientos ochenta y tres millones seiscientos setenta y seis mil doscientos once pesos con trece centavos ($2.483'.676.211,13) vencidos desde el veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002), suma que deberá pagar con los intereses correspondientes, liquidados día a día a una tasa igual al ciento cincuenta por ciento (150%) del interés bancario corriente que rigen para cada uno de ellos.
QUINTO. Condénase en el 72% de los gastos de funcionamiento del Tribunal y de las costas causadas en este proceso a TELECOM que las deberá pagar a la E. T. B por la cuantía establecida dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria en este Laudo.
SEXTO. Deséchanse las demás súplicas de la demanda.
SÉPTIMO. El Presidente del Tribunal protocolizará el presente documento en la Notaría 46 del Círculo de Bogotá, D. C. dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que venza el plazo para interponer recurso de anulación, si el recurso no se interpusiere; o dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en el cual le sea devuelto por Tribunal competente si se interpusiere recurso de anulación, si el recurso no se interpusiere; o dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en el cual le sea devuelto por Tribunal competente, si se interpusiere (fols. 870 a 874 c. ppal).
El laudo fue COMPLEMENTADO, por auto del día 30 de mayo de 2003:
"PRIMERO. El inciso primero del numeral cuarto de la parte resolutiva del Laudo quedará así:
Liquídase el contrato No. 2610-C-149 suscrito por ambas partes el veintiséis (26) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988) junto con sus modificaciones, para lo cual, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva se aceptan las solicitudes primera y tercera de la demanda de la E. T. B contra TELECOM esa liquidación es la siguiente:
- La misma del laudo corregido -
SEGUNDO. El numeral quinto del Laudo quedará así:
Condénase a TELECOM, a pagar a la E. T. B., a título de costas, y de acuerdo con las consideraciones hechas en el laudo y en este auto, la suma de setecientos veintisiete millones quinientos setenta y un mil pesos ($727'.571.000,oo) a más tardar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ejecutoria de este Laudo.
De esa suma la cantidad de trescientos veintiún millones doscientos dos mil ochocientos setenta y cinco pesos con veinticuatro centavos ($321'.202.875,24) pagarán intereses liquidados día a día a una tasa igual al ciento cincuenta por ciento (150%) del interés bancario corriente que rija para cada uno de esos días, desde el diez y ocho (18) de julio de dos mil dos (2002) hasta cuando el pago se verifique, en tanto que el saldo devengará intereses a la misma tasa y con la misma forma de liquidación a partir del vencimiento del plazo fijado aquí, en ambos casos hasta el día en que el pago se verifique.
TERCERO. Deséchense las demás solicitudes de corrección y complementación.
CUARTO. El Presidente remitirá el expediente al Consejo de Estado al vencimiento del término de que gozan las partes para interponer el Recurso de Anulación.
QUINTO. De acuerdo con lo previsto en el art. 308 del C. P. C. contra éste auto no caben recursos" (fols. 941 a 942 c. ppal).
B. CONSIDERACIONES DEL LAUDO:
1. RÉGIMEN APLICABLE
Luego de hacer un recuento fáctico, probatorio y del trámite prearbitral definió el planteamiento de la litis; determinó que la ley aplicable es la privada, civil y comercial y no los estatutos de contratación; que las entidades contratantes no podían ejercer facultades exorbitantes porque ambas son entidades oficiales en igualdad de condiciones, se trata de permitir la libre competencia y porque las distintas regulaciones establecen que las empresas industriales y comerciales del Estado se rijan por las normas de derecho privado, todo lo anterior el ejercicio de dichas facultades exorbitantes. Aludió a la liquidación del contrato, desde el punto de vista general para definirla como el balance final que permite determinar qué obligaciones se cumplieron o no.
Destacó que la ley 446 de 1998 (art. 44 num. 10 lit. d) creó una acción ex nouvo mediante la cual puede pedir al juez administrativo la liquidación del contrato y añadió 'Al examinar la institución se encuentra que se faculta al juez para ejecutar una labor que debieran hacer las partes o, en subsidio, la Administración, lo que es diferente al juzgamiento de las omisiones administrativas de que trata el artículo 83 del C. C. A; nótese que se puede pedir al juez que practique la liquidación y condene a la Administración por los perjuicios causados por su omisión, lo que mutatis mutandi, ocurre en este proceso' y que las facultades del juez se limitan a verificar la existencia, presente o pasada, de obligaciones contractuales y su cumplimiento para ello tendrá en cuenta el contrato y las pruebas que obren en el expediente sobre su cumplimiento, puede declarar qué obligaciones forman parte del inventario, como se han cumplido y pagado.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y CONTROVERSIA ARBITRAL
Particularmente indicó que existen en el contrato unas obligaciones a cargo de la E. T. B., otras a cargo de TELECOM y otras que en el documento se denominan conjuntas erróneamente, cuando en realidad son comunes y accesorias que hacen posible el cumplimiento del objeto principal, como en efecto lo es asegurar el servicio de larga distancia a los usuarios de la telefonía pública y las cuales, incluso, no tienen asignado un precio, con algunas salvedades como la interconexión o el mantenimiento de equipos y por lo tanto estas obligaciones no están ni pueden estar comprendidas en la liquidación.
Se involucran dos contratos, uno principal, que es el contrato en sí y uno accesorio, que es el acuerdo. En este último las partes acordaron dar por terminado y liquidar el primero (obligación), determinaron los deberes a cumplir por parte de cada uno de los contratantes y previeron un procedimiento para dirimir las diferencias "en cuya virtud se dicta este laudo"; que las partes excluyeron de este trámite arbitral, los asuntos relacionados con unos procesos que cursan ante la jurisdicción contencioso administrativa, relacionados con los valores y asuntos sometidos a decisión del Tribunal Administrativo y que se describen concretamente en el acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria.
Y añadió "si la liquidación no es obligatoria pero las partes la pactan pueden incluir en ella lo que quieran, y excluir lo que crean oportuno. Para saber qué incluyeron y qué excluyeron las partes en liquidación pactada, es preciso interpretar el contrato que aquí se ha denominado Acuerdo, a lo cual se procede, porque es indispensable para este Laudo" y que el acta de liquidación se debe adicionar con la consignación, en ella, de los desacuerdos entre las partes.
En relación con el Acuerdo indicó que no está regido por la ley 80 de 1993 sino por las leyes civiles y comerciales; que el acuerdo no implica que todas las obligaciones contraídas por las partes fueron liquidadas, pues ellas excluyeron expresamente los asuntos relacionados con unos procesos que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, así en la cláusula cuarta del contrato se lee "no serán objeto de la liquidación, los valores y asuntos que están sometidos a decisión del Tribunal de Arbitramento y que se describen para la definición de la cláusula compromisoria".
Como también se lee que se constituirán dos Tribunales de Arbitramento:
"uno de los Tribunales indicados anteriormente conocerá de las diferencias entre las partes objeto de la demanda presentada por E. T. B. que se está ventilando en la sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, referente a la solicitud de nulidad parcial de las resoluciones contenidas en las Actas 013 y 014 de la CRT...El segundo Tribunal se encargará de definir los valores resultantes entre las participaciones liquidadas provisionalmente por E. T. B y los valores de cargo de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de E. T. B.".
Estas situaciones de exclusión en la competencia del Tribunal de Arbitramento que está decidiendo fueron conocidas por las partes y en el mismo sentido manifestadas durante el trámite arbitral por parte de TELECOM y la E. T. B.., e incluso, en la demanda de reconvención así se expresa cuando en las pretensiones se solicita la liquidación del contrato exceptuando los siguientes conceptos de valores: por participaciones de los años 1988 a 1992 y resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por E. T. B y los valores de cargos de acceso que debía pagar a TELECOM por concepto de la utilización de redes de E. T. B durante el 1 de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, porque ambos asuntos se están ventilando en demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Y los antecedentes que dieron lugar a esas exclusiones en la competencia son las siguientes: la aparición de las normas de la Comisión de Regulación por participación por el de Cargos de Acceso, celebraron unos convenios con el doble objeto de ensayar, en la práctica, el nuevo sistema para celebrar un nuevo contrato que se ajustara a lo ordenado por la C. R. T., y para abandonar el sistema antiguo y liquidar el contrato.
Así lo pactaron en el convenio de 1996, denominado Acta de Acuerdo contrato 02610 y C-149-888, para ello fijaron un término de seis meses y entre tanto continuar liquidando los pagos por el régimen de participaciones. No obstante, como dentro de ese plazo las partes no cumplieron, suscribieron una segunda acta de acuerdo y establecieron un nuevo plazo de seis meses contados a partir de la fecha de suscripción del presente documento y aunque este no tiene fecha se hace alusión a la reunión del 13 de mayo de 1997, que según otras pruebas evidencian que fue ahí en la cual las partes firmaron dicha acta. En esa acta acordaron la designación de tres subcomités: el financiero que definiría los cargos de acceso, los aspectos de cartera, las conciliaciones y el anexo financiero - comercial del nuevo contrato; el jurídico que redactaría las minutas de liquidación del contrato y del nuevo contrato y el técnico, estudiaría el relativo al inventario físico, el costo de los equipos de interconexión y el anexo técnico del nuevo contrato.
Posteriormente, cuando dos años después se firma el acuerdo, se integra de nuevo la Comisión Mixta y al igual que en 1997 se nombran subcomités "cuando estos últimos Subcomités llegan a la finalización de su trabajo, se suscribe el Acta No. 12 de 1999 en la cual se hace un resumen de los temas tratados, que durante todo ese tiempo, son los mismos". Hizo estudio a doble columna sobre el contenido de las Actas de 1997 y de 1999:
| Acta No. 2 de 1997 | Acta No. 12 de 1999 |
| Mantenimiento de equipos. | El trabajo lo realiza E. T. B., pero cada parte asume el 50%. |
| Conciliación sobre recaudo de participación. | Según el acuerdo para la liquidación de la cláusula compromisoria se excluye de la liquidación. |
| Inconsistencias. | Las deba asumir E. T. B (En el acta de 1997 figuran inconsistencias y teléfonos públicos; en la de 1999, reclamos, inconsistencias y fraudes; independientemente del título, los conceptos y la solución con los mismos. |
| Servicios de roaming. | Aparece a cargo de E. T. B.. |
| Intereses por mora. | Las partes no se pusieron de acuerdo. |
| Cobro de E. T. B. por facturación. | Las partes no se pusieron de acuerdo. |
Definió los límites de procedibilidad, temáticos y temporales de la competencia del Tribunal de Arbitramento, así, frente a los límites de procedibilidad indicó que las partes podían acudir al Tribunal Arbitral, si los representantes legales no llegaban a acuerdo o no había conciliación ante la C. R. T., no era necesario acudir a la entidad oficial para solicitar la intervención de los árbitros; en relación con los límites temáticos expuso que durante el período comprendido entre 1996 y 1999 surgieron entre las partes discrepancias que no pudieron ser arregladas, porque mediaban unas resoluciones de la C. R. T que fueron llevadas ante lo contencioso administrativo por E. T. B. "y que las partes, de común acuerdo, resolvieron dejar que ellas siguieran su curso, pero en un Tribunal de Arbitramento; y resolvieron excluirlas del proceso de liquidación consignado en el acuerdo que da origen a este proceso". Y que contrario censu, los temas a incluir en la liquidación del contrato son los consignados en el Acta No. 12 de 23 de diciembre de 1999 y 1 de 2000. Y en relación con los límites temporales consideró que el primero, pactado por las partes desde el 26 de febrero de 1992, porque en esa fecha suscribieron un acta de paz y salvo; el segundo, determinado en cada una de las demandas, principal y de reconvención, en las cuales se fijan tiempos precisos para cada una de las pretensiones y añadió "además, si se recuerda el origen de las negociaciones que culminaron en este proceso" los conceptos y partidas que deben incluirse son los que fueron tratados por los Subcomités el 13 de noviembre de 1996, cuando se firmó el primer convenio para la liquidación del contrato con límite máximo el 23 de junio de 1999, fecha en la cual las partes dieron expresamente por terminado el contrato, así también las obligaciones surgidas entre los días 26 de febrero de 1992 y 23 de junio de 1999.
3. EXCEPCIONES CONTRA LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDAS PRINCIPAL Y DE RECONVENCIÓN.
a. EXCEPCIONES OFICIOSAS:
Imposibilidad de practicar liquidación: No es de recibo porque si bien es cierto las partes estipularon límites a la competencia de los árbitros, lícitos y ciertos, la liquidación del contrato es procedente, obviamente sin tener en cuenta las obligaciones excluidas y que fueron establecidas claramente en el acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria. Esa misma razón impide declarar probada la excepción de pleito pendiente.
Caducidad: Antes de decidir, el Tribunal estudió en forma general esta figura; aseveró que las demandas principal y de reconvención se admitieron por el Centro de Arbitraje y Conciliación y no por el Tribunal de Arbitramento y que las providencias admisorias no se recurrieron; señaló que en caso de haber caducidad se declarará inhibido para fallar y dicha decisión será tenida en cuenta al momento de regular las costas del proceso; y recordó que la Corte Constitucional declaró inexequible las partes de la ley arbitral que permitía a los Centros de Arbitraje y Conciliación admitir demandas, en sentencia C-1.038 de 28 de noviembre de 2002, con efectos a futuro.
b. EXCEPCIONES PROPUESTAS POR TELECOM:
- EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN:
Formulada parcialmente y en contra de tres pretensiones: *) tercera en su literal d), con el fin de enervar la solicitud de que se incluyan en el inventario "en primer lugar la suma que cobra E. T. B por concepto de papelería de la factura, cintas para impresión y distribución de las facturas período enero de 1992 a mayo de 1996 y, *) cuarta y quinta sobre reajuste monetario e intereses moratorios. Se fundamentó en que el régimen de participaciones incluía el cubrimiento de los gastos de recaudación y cobro y por lo tanto su valor ya fue cancelado con las participaciones y en que según el acta 1-2000 del Comité Ejecutivo de Interconexión E. T. B. aceptó retirar esta cuenta y al no dar respuesta a la comunicación de TELECOM, E. T. B. incumplió y por consiguiente TELECOM no está en mora.
Y el Tribunal de Arbitramento la declaró impróspera; para tal efecto explicó que de conformidad con las normas invocadas por las partes, artículo 6 del decreto 1.593 de 1976 modificado por el decreto 1.778 de 1976 (no derogado como lo entendió la E. T. B.), se refieren, respectivamente, el primer decreto a la interconexión de los sistemas telefónicos de las Empresas Telefónicas Locales con el servicio de larga distancia nacional e internacional de Telecomunicaciones y se determinan las participaciones que de los ingresos de estas corresponden a aquellas por concepto de dicha interconexión; en el mismo decretó se ordenó que el costo de facturación fuera asumido por la empresa local E. T. B; y el segundo decreto "por el cual se adiciona y modifica parcialmente el decreto 1.593 de 1976" determinó que la facturación se hiciera por el sistema de doble cupón advirtiendo que los costos de facturación serían asumidos por ambas empresas por partes iguales y así lo entendieron las partes cuando en la cláusula tercera numeral 2 literal e), contentiva de las obligaciones de TELECOM, ésta entidad se comprometió a pagar mensualmente a E. T. B, el 50% de los costos que le corresponden por concepto de papelería de la factura, de las cintas de impresión y de su distribución por ADPOSTAL, así como las participaciones de acuerdo con las estipulaciones legales. Así también, en el literal c) reconocería y pagaría a la E. T. B. las participaciones que se cancelarían de acuerdo con las estipulaciones legales y en el anexo 2 del contrato se regula en detalle el sistema del doble cupón. Destacó que posteriormente, el día 26 de febrero de 1992, las partes suscribieron un acta de paz y salvo, en la cual advirtieron que de común acuerdo y toda vez que no se aplicó el doble cupón establecían una cifra parcial para el reconocimiento de los costos de facturación por parte de TELECOM a la E. T. B. . Y concluyó "si se entendiera - como lo pretende TELECOM - que la facturación está comprendida en las participaciones el literal (e) sobraría".
- EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA POR TRANSACCIÓN:
Se adujo por TELECOM que las partes llegaron a una transacción mediante el acta 1-2000; se basó en el acta 12 de 12 de diciembre de 1999, mediante la cual acordaron los rubros y las cuantías que ambas partes reconocen deber. Y E. T. B. se opuso con el argumento de que las partes que firmaron dicha acta carecían de facultades para transigir y que el Comité de Interconexión sólo hacía propuestas.
Y el TRIBUNAL consideró que observada el acta 12, en la cual se hace una relación de cuentas presentadas por las partes, de las cuales algunas no se aceptaron, se lee textualmente: "de esta acta se remite copia con los soportes respectivos al Comité de Interconexión para que proceda de conformidad con el acuerdo citado y tome las determinaciones a que haya lugar". Relató que lo sucedido en realidad fue que los miembros de los Subcomités, que no eran miembros del Comité declararon finalizado su trabajo dejando expresa constancia en acta, de los puntos en los cuales estuvieron de acuerdo y del saldo a favor que aparecía a favor de E. T. B. así como de los desacuerdos que remitieron al Comité de Interconexión, el cual realizó las actuaciones que reposan en el acta 1 de 2000. Explicó que en el acta 12 de 1999 no aparece ninguna transacción porque los miembros de los Subcomités firmantes carecían de capacidad para transigir, como claramente se evidencia del anexo 3 del contrato que establece que "las partes nombradas como integrantes del Comité Mixto de Interconexión serán funcionarios con capacidad decisoria" mientras que los Subcomités tramitan temas específicos y las conclusiones de sus trabajos deben ser llevadas a consideración del Comité Mixto de Interconexión para su ratificación para luego incluirse en las Actas y que si bien al Comité Mixto se le dieron, en el acuerdo, funciones de conciliador pero aprobó ni desaprobó propuestas, sí sugirió fórmula conciliatoria pero ambas partes la rechazaron, no hubo subcomités en diciembre de 1999, ni del Comité Mixto en enero 2000, ni transacción, ni siquiera compensación.
Trajo a colación el contenido textual del acta contentiva de la supuesta transacción, en la cual se lee: "El Comité Ejecutivo propone que las dos cuentas pendientes sean retiradas por cada parte, quedando la liquidación de cuentas como se encuentra consignada actualmente en el acta No. 12-99 de liquidación, del Subcomité Financiero Comercial" y frente a esa solicitud la E. T. B respondió que el acta de liquidación del contrato debía ser total y definitiva, que cubra todos los conceptos que debieron ser presentados como liquidación del contrato. Y de ello concluyó que en realidad no hubo transacción porque las partes no convinieron en retirar las partidas que ocasionaban el conflicto y, por el contrario, estuvieron de acuerdo en que la liquidación incluyera lo que los Subcomités habían concluido, simplemente se trató de una propuesta del Comité, la cual no se aceptó. Además, el comité era una instancia para solucionar las diferencias, actuaba como amigable componedor, por lo tanto carecía de facultad sancionatoria.
- NO ACTUALIZACIÓN NI CAUSACIÓN DE INTERESES SOBRE LAS SUMAS QUE RESULTEN A FAVOR DE E. T. B.:
TELECOM afirmó que E. T. B no le respondió la carta fechada el 21 de febrero de 2000, omisión que impidió la liquidación del contrato; y E. T. B, por su parte, contra atacó ese hecho e indicó que el contrato no se liquidó porque TELECOM no actuó de buena fe.
Y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO explicó que el término pactado para liquidar el contrato venció el 23 de octubre de 1999 mientras que la carta que esgrimió TELECOM estaba fechada 4 meses después e incluso da cuenta de propuesta de E. T. B. para liquidar el contrato y que necesariamente tuvo que ser anterior y añadió:
"que alrededor de este punto existe una confusión - nacida del hecho de que en la demanda E. T. B. se refiere a ella indicando los insumos, y no su verdadera naturaleza - que procede de despejar, partiendo de un hecho que nadie ha discutido ni planteado - lo que de haber sido así había clarificado el motivo de la discrepancia de las partes, y aún la hubiera podido evitar: la partida en disputa hace relación al período 1992 (enero) - 1996 (mayo), período durante el cual no se pagó la facturación por TELECOM, pues en el Subcomité se aprobó por todo el mundo, sin discusión una partida por los costos de facturación entre el mes de junio de 1996 y el mismo mes pero de 1999 y contra la cual TELECOM no ha presentado ninguna objeción".
Explicó que el decreto 1.593 de 1976 establecía unas condiciones para liquidar la participación a que tenía derecho TELECOM "en las cuentas que por llamadas de larga distancia (local o internacional) debía pagar la entidad nacional a las entidades locales"; que el decreto 1.778 de 1977 cambió el sistema de liquidación de esas participaciones y estimó conducente autorizar a las entidades locales para que cobraran el costo de la facturación. Advirtió que E. T. B. nunca pasó las cuentas de cobro pertinentes pero las incluyó con todas las demás partidas, en el proceso de liquidación del contrato; que, por otra parte, la prueba pericial practicada dentro del trámite prearbitral liquidó la suma a favor de la E. T. B en $1.629'.201.753,10 que incluye el impuesto sobre las ventas por valor de $224.'717.483. Y concluyó probada la excepción en cuanto a las solicitudes de E. T. B. que sobre las sumas a su favor se actualicen y se causen intereses, por aplicación del artículo 1.609 C. C. y no la encontró probada en cuanto a la partida principal.
- INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE TELECOM:
TELECOM la dirigió contra la solicitud que E. T. B. hizo de declarar y atribuirle el incumplimiento del contrato; la fundamentó en la comunicación ya mencionada de 21 de febrero de 2000. Y ETB, por su parte, contra argumentó afirmando que la culpa de TELECOM radica en que solicitó la condonación de una deuda, en que condiciona el pago a una fecha incierta e indeterminada y que intenta cobrar una suma no adeudada con base en los planteamientos hechos en el acta No. 12.
Y el TRIBUNAL, luego de hacer un recuento sobre que el Comité Mixto de Interconexión constituyó tres Subcomités que deliberaron entre el 23 de junio y el 12 de agosto de 1999 "trabajaron hasta el 23 de diciembre siguiente, fecha de la cual da constancia el acta 1 de 1999", es decir que las partes desarrollaron su trabajo luego de vencido el término que habían fijado para ellas, el 23 de octubre de 1999, consideró que frente a la argumentación del alegato de conclusión de la E. T. B., no es de recibo porque se sustenta en hechos que ocurrieron el 23 de diciembre de 1999, después del 23 de junio de 1999 plazo fijado en el acuerdo y añadió "no se puede afirmar que una obligación se incumplió por hechos ocurridos después de la fecha en que han debido cumplirse"; que tampoco puede entenderse que el hecho de hacer una solicitud sea constitutivo de mala fe y menos de indicio de culpa; que además en el expediente se acreditó que ambas partes incumplieron con los trámites y los plazos acordados "sin que se sepa de quien fue la culpa, lo cual determina que deba entenderse como una responsabilidad de ellas, con efectos muy parecidos al....mutuo disenso", sin que haya prueba en el expediente sobre el grado de culpa.
- CADUCIDAD DE LA CONTRACTUAL:
TELECOM sustentó ese hecho en el artículo 136 numeral 10, literal c) del C. C. A. que dispone que la acción contractual prescribe a los dos años de la ocurrencia de los hechos que sirven de fundamento de la acción y que el término debe contarse desde la firma del acuerdo que pone fin al contrato. Y E. T. B. indicó, por su parte, que la fecha inicial es aquella estipulada para la liquidación del contrato porque antes no pudo haber incumplimiento.
Y el TRIBUNAL reiteró los argumentos en los cuales basó el auto 8, por el cual avocó competencia, concernientes a que el contrato y el acuerdo se rigen por normas de derecho privado pero que en su juzgamiento se aplican normas procesales administrativas; que la ley 446 de 1998 creó una nueva acción para solicitar la liquidación del contrato y esta es la acción que ejerce la E. T. B. y estableció el término de caducidad de dicha acción, en los siguientes términos: "el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a mas tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar" (art. 44, num. 10, lit. d.).
Indicó que los dos meses adicionales que tiene la Administración para liquidar unilateralmente el contrato no tienen cabida en este caso porque reiteró que las partes no actúan con facultades excepcionales y concluyó que el plazo inicial de la caducidad es el del incumplimiento de la obligación de liquidar. Destacó que en el acuerdo contractual se estipuló que las partes procederían a liquidar el contrato dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la firma del acuerdo, que se suscribió el 23 de junio de 1999, y que, entonces, el plazo para liquidar el contrato venció el 23 de octubre de 1999, es decir, que el término de caducidad comenzó a contarse al día siguiente 24 de octubre de 1999 y venció el 24 de octubre de 2001.
Explicó que "si se contasen los dos (2) meses, el plazo vencería el veinticuatro (24) de diciembre de 2001; como ese día era feriado según certificado de la Cámara de Comercio, la vacancia terminó el 13 de enero de 2003, la demanda se presentó oportunamente el 23 de octubre de 2001", mientras que la demanda de reconvención, se presentó diez días después de pasado el último día de la caducidad.
Advirtió que la demanda de E. T. B., tiene, a más de la solicitud de liquidación en la cual se incluyan unas partidas, que esas partidas se actualicen, se paguen intereses, la declaratoria de incumplimiento por parte de TELECOM y la condena en costas en su contra, "todas estas solicitudes son consecuencia de la acción de liquidación, sin ella no existirían y si se niega esa petición no puede decretarse las demás". No prospera.
- INEXISTENCIA DE MORA POR PARTE DE TELECOM:
TELECOM afirmó que no efectuó pagos porque E. T. B. no dio respuesta a la carta que le dirigió y como E. T. B. no ha pagado, no puede estar en mora, además de que ha sido requerido; destacó que en el dictamen pericial se prueba que E. T. B. no ha pasado cuenta de cobro.
Y el TRIBUNAL arguyó que la demanda solicita se liquide mora a partir del 24 de octubre de 1999. y a que se le reconozcan intereses sobre intereses (art. 886 C. de Co.); trajo a colación el anexo 2 del contrato en el cual se observa que en el numeral 6°, título "confrontación, saldos y conciliación de cuentas", las partes estipularon que el Comité debe revisar y conciliar sus estados de cuenta, mediante acta firmada por todo el Comité Mixto de Interconexión, y que en el numeral 7 se pactó que una vez realizada la conciliación de que trata el numeral 6 citado, la entidad a cuyo cargo resulte saldo cancelará a la otra dentro de los 20 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro. Indicó que las partes no cumplieron a cabalidad esas obligaciones referidas pues las conciliaciones mensuales no se presentaron al expediente; además, dentro del peritazgo obra certificación del Revisor Fiscal de E. T. B. sobre que esas cuentas no aparecen en la contabilidad de la empresa y, por lo tanto, se evidencia que el Comité Mixto de Interconexión jamás autorizó las cuentas y esa es la razón por la cual la E. T. B. no pasó las cuentas pertinentes a TELECOM y aún cuando el anexo 2 del contrato ordena llevar una cuenta corriente de las obligaciones mutuas de las partes, con corte mensual, esta obligación tampoco la cumplieron.
Precisó que las facturas que obran en el expediente son por la totalidad de cada concepto y no por el saldo de la cuenta corriente "esas facturas se debían emitir por dos razones, una contractual, aún cuando no estén pactadas expresamente, pero que emanan de la naturaleza de la obligación (arts. 1.603 y 871 C. de Co.) pues ellas debían ser la base de las conciliaciones y de la cuenta corriente que acordaron las partes. La otra razón proviene del ordenamiento tributario (art. 618 del E. T.); que además, de una parte, de conformidad con el artículo 1.608 del Código Civil, el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado pero como el pago estaba condicionado a la presentación de la cuenta y TELECOM nunca las recibió, entonces el término para pagar nunca comenzó a correr, razón por la cual TELECOM jamás estuvo en mora; que, de otra parte, las facturas que obran en el expediente se emitieron sin el lleno de los requisitos contractuales, no las aprobó el Comité, no son mensuales y no se emitieron por los saldos.
Consideró que de acuerdo con el artículo 90 del C. P. C., los intereses de mora empiezan a correr desde la notificación de la demanda a TELECOM, es decir, desde el día 11 de enero de 2002. "Y que el 24 de los mismos mes y año su apoderado contestó la demanda y presentó demanda de reconvención, lo que hace presumir, de acuerdo con el art. 380 C. P. C., que en esa fecha se notificó de la demanda a TELECOM".
Y determinó, finalmente, que negará la solicitud de capitalización de intereses o de intereses sobre intereses, porque no hay lugar a ella sin vencimiento de la respectiva obligación, sin que sea exigible; que además la E. T. B. no lo solicitó en la demanda y que aunque lo hubiera hecho se requeriría demostrar que se trataba de intereses vencidos, es decir, devengados, respecto de cuyo pago se encuentra en mora el deudor. Y añadió que "para agotar el tema es preciso establecer que pide E. T. B., para lo cual se debe leer la demanda en la cual se pide que se liquide el contrato y se incluyan, en esa liquidación unas partidas, pero no pide su pago; como efecto propio de la liquidación, el Tribunal habrá de decir quién debe qué, cuánto y desde cuándo".
- EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN:
Planteó TELECOM que no son de recibo las reclamaciones de pago presentadas por la E. T. B.; que debe darse aplicación al artículo 1.715 del C. C., por remisión del artículo 13 de la ley 80 de 1993.
Y al respecto EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO consideró que la E. T. B. en su demanda no pidió que se pague ninguna de las partidas que relaciona en el numeral tercero de las pretensiones, simplemente solicitó que se incluyan en el acta de liquidación, solicitud que es procedente si se tiene en cuenta que en la liquidación de los contratos se incluirán las obligaciones generadas por el contrato y las incluidas por las partes. Indicó que el hecho de que el pago se haya verificado mediante compensación no altera el raciocinio anterior, máxime cuando las partes convinieron expresamente en practicar mensualmente conciliaciones de sus saldos, para que mediante una cuenta corriente se compensaran una vez que el Comité Mixto de Interconexión las aprobara, por lo cual, las sumas no son liquidables ni exigibles automáticamente.
Concluyó que la excepción no prospera porque E. T. B no está pidiendo que le paguen las partidas cuya exclusión en la liquidación solicita; porque el hecho de que se hayan pagado, total o parcialmente, no significa que se puedan excluir de la liquidación "lo contrario sería afirmar que un contrato en el cual ambas partes cumplieron a cabalidad sus obligaciones no podría liquidarse", y aclaró que "la excepción no se puede reconocer para no incluir en la liquidación las partidas a las que se refiere E. T. B.., porque se produce después de terminado el contrato. Eso no empece para que, una vez producida la compensación, se reconozca por el Tribunal". No prospera.
c. EXCEPCIONES DE E. T. B PROPUESTAS EN LA DEMANDA EN RECONVENCIÓN.
El Tribunal dijo en el laudo que ETB propuso cuatro excepciones a las peticiones principales y dos a las subsidiarias, y estudió la de caducidad la cual prosperó en cuanto a las pretensiones subsidiarias de dicha demanda. Para ello el Tribunal consideró, con base en las normas y en la doctrina, que la demanda de reconvención debe tener los mismos requisitos que la original, tales como, que la demanda haya sido interpuesta en tiempo, es decir, que no esté caducada. Indicó que examinaría dos circunstancias: la primera relacionada con "la excepción propuesta por E. T. B., que está dirigida para que se decrete 'la caducidad de la acción respecto de todas las pretensiones listadas en forma subsidiaria' es decir que E. T. B. incumplió las obligaciones derivadas del acuerdo, que como consecuencia de la declaración se liquide el contrato, con excepción de los asuntos contenidos en el contrato de compromiso, que en él se incluyan las partidas que, según E. T. B., le adeuda a TELECOM mas intereses moratorios a partir del 21 de febrero de 2000, más el reajuste monetario de esas sumas, mas costos y gastos del proceso arbitral"; y la segunda atinente a que la demanda de reconvención contiene unas solicitudes principales frente a las cuales E. T. B no formuló excepción de caducidad.
Consideró que de acuerdo con la fecha de presentación de la demanda de reconvención (24 de enero de 2002), es obvio que operó la caducidad, que genera sentencia inhibitoria en cuanto a los puntos frente a los cuales aconteció. Y añadió "estas decisiones no implican que al liquidar el contrato se estudie si las sumas que TELECOM pide que se incluyan en la liquidación merecen tenerse en cuenta en ese momento o no, con las cargas adicionales que sean del caso. Al analizar el problema de la culpa en la ejecución de los contratos se examinará la suerte que corre la pretensión de E. T. B. de que de declare que TELECOM es culpable".
4. TACHA DEL DICTAMEN PERICIAL
TELECOM objetó el peritazgo en forma parcial, y sólo en cuanto a la tasa nominal periódica, toda vez que los auxiliares de la justicia convirtieron la tasa efectiva a la tasa nominal diaria vencida y luego la dividieron en 360 días y la multiplicaron por 31. Y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO declaró infundada la objeción porque la forma de liquidar la tasa está acorde con el método y las fórmulas que la doctrina utiliza para tales efectos.
Tasa de mora nominal período = [ (1 + tasa mora vigente) x ( Días período cálculo ] 1
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Adujo además, que a diferencia de lo afirmado por el memorialista, no es cierto que los peritos hayan dividido por 360 días ni multiplicado por 31, así los ejemplos que se toman corresponden a los períodos de 23 de octubre de 1999 a 30 de octubre del mismo año y a todo el mes de octubre de 1999. Y añadió:
"Existen dos sistemas igualmente válidos: el que propone el señor apoderado de TELECOM que es una regla de tres simple (o cuando se utiliza para varios períodos, compuesta); y otra, que utilizan los estadísgrafos y los matemáticos, que es la que sirve para determinar el índice acumulado partiendo de un índice cierto, al cual se la suma un 1...Los resultados en ambos casos, son exactos. Y los señores peritos utilizaron el segundo".
Indicó por último que esa parte del dictamen no influyó en la decisión del Tribunal, que es uno de los requisitos necesarios para la existencia de error grave.
5. PRETENSIONES
El Tribunal retomó lo antes dicho para hacer las siguientes conclusiones: La liquidación del contrato se hará, al hacer un inventario de las obligaciones contraídas por ambas partes, siempre que sean principales y tengan contenido económico, con las limitaciones temporales como conceptuales que acordaron las partes, con el objeto de estudiar si se hallan cumplidas y, en consecuencia quien debe a quien y cuánto. Se excluirán las obligaciones nacidas después del 23 de junio de 1999, fecha en la cual las partes dieron por terminado el contrato y los conceptos respecto de los cuales operaron total o parcialmente las excepciones propuestas por TELECOM. Destacó que la E. T. B., en la demanda solicitó: la liquidación del contrato; la inclusión de las partidas liquidadas con reajuste monetario e intereses; la declaratoria de incumplimiento porque TELECOM incumplió con las obligaciones derivadas del contrato; la condena en costas y el reconocimiento de los gastos de funcionamiento.
a. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
EL TRIBUNAL advirtió que las obligaciones que deben constar son las contenidas en las Actas 12 de 1999 de los Subcomités y 1 de 2000 del Comité de Interconexión Mixta y que estudiará cada partida y decidirá si la obligación que le dio origen nace del contrato y en qué forma, si es así examinará su cuantía, independientemente de la que hayan dado los subcomités en el acta 12, toda vez que no tienen capacidad decisoria.
a.1. OBLIGACIONES DE LAS PARTES:
=> A FAVOR DE E. T. B.:
. Respecto de la facturación: Solicita se incluyan dos partidas, una de junio de 1996 a junio de 1999 y otra, entre enero de 1992 a mayo de 1996, las cuales acepta el Tribunal.
. Frente a la cuantía, el Tribunal acepta el valor fijado en el acta de Subcomités de diciembre de 1999 y en el acta del comité de enero del 2000 y que incluso los peritos juzgaron razonable.
En este punto, el Tribunal hizo dos observaciones, de una parte, que las partidas incluyen el I. V. A. y añadió que de "acuerdo con el comprobante de contabilidad de E. T. B que adjuntaron los señores peritos a su dictamen, se asentó en la contabilidad de esta empresa; no interesa, para el Tribunal, si E. T. B. pagó o no al Tesoro Nacional el valor del I. V. A. contabilizado porque eso es un problema que deben dilucidar las autoridades tributarias con E. T. B.". Y de otra, que es ilógico que los funcionarios de TELECOM aprueben el pago de la facturación durante el segundo período y rechacen el del primero. "En consecuencia, en la liquidación se incluirá la obligación de TELECOM de pagar a E.T.B las sumas de $9.108'.625.949,26 y de $1.629'.201.753,10, por concepto de gastos de facturación en el porcentaje señalado por el artículo 2° del decreto 1.778 de 1977 en el artículo 2° literal a)".
. En relación con el servicio de mantenimiento, esta partida no ha tenido discusión, ni en su concepto ni en su cuantía; proviene de una obligación de E. T. B. de mantener equipos necesarios para la interconexión en debida forma. TELECOM tiene la obligación de pagar la mitad, de acuerdo con lo previsto en el contrato y fue aceptada por los miembros del Subcomité según reza en el acta 12 e indicó "por consiguiente el Tribunal incluirá en la liquidación del contrato la suma de $1.586'.987.400,oo por este concepto".
. Respecto al equipo y medio de transmisión, esta partida tampoco ha tenido discusión; en el contrato se previó que E. T. B. compraría unos equipos para la interconexión y que TELECOM pagaría a E. T. B., el valor correspondiente "por consiguiente el Tribunal incluirá en la liquidación del contrato una suma a favor de E. T. B. y a cargo de TELECOM de $1.605'.853.205,81".
E. T. B solicita que se condene a TELECOM al pago del reajuste monetario y al de los intereses moratorios a que haya lugar.
Y el TRIBUNAL recordó que las partes no cumplieron con la obligación de pasar las cuentas en el período que señala el contrato por lo tanto, no hay lugar a pago de intereses. Y frente a la capitalización de intereses tampoco se accede porque ello acontece cuando los intereses estén vencidos con más de un año de antigüedad. Indicó que conforme al artículo 90 del C. P. C. los intereses se causarán a una tasa del interés bancario corriente multiplicado por 1.5, que es la tasa de mora de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la ley 45 de 1990. No hay lugar a actualización de valores porque ese concepto está incluido en el interés bancario. "Por consiguiente al liquidar el contrato el Tribunal ordenará pagar intereses sobre el saldo resultante de la liquidación a la tasa de interés corriente bancario, aumentada como se dice atrás".
=> A FAVOR DE TELECOM:
Las partidas tratadas por el Subcomité en diciembre de 1999 y por el Comité en enero de 2000 corresponden a todos los conceptos por los cuales TELECOM tenía derecho a cobrar; las partes no han tenido discrepancias sobre ellas "con excepción de lo relacionado con los intereses sobre el roaming (servicio de interconexión itinerante), que curiosamente no están reclamados en la demanda de reconvención". Indicó que todos esos conceptos hacen parte de la liquidación del contrato. Se excluirán los intereses sobre el saldo del roaming porque no se han causado. Indicó que incluiría dentro de la liquidación las siguientes prestaciones a cargo de TELECOM y los correspondientes pagos a su favor:
. Por concepto de reclamos de larga distancia en el período de octubre de 1991 a junio de 1999 (se aclara que en el paz y salvo de 1992 este concepto se concilió hasta la fecha indicada como inicial), en $2.800'.144.945,56.
. Por concepto de inconsistencias entre el período de enero de 1994 a junio de 1999 $3.815'.988.533,85.
. Por concepto de Interconexión Itinerante entre enero de 1992 y marzo de 1994 $221'.079.512,19.
. Fraudes telefónicos en el período mayo de 1995 a julio 1996 $391'.073.818,73.
. Fibra óptica $66'.617.397,00.
. Por intereses en los atrasos de los procedimientos de conciliación, partida que se acepta por el Tribunal porque su causación está expresamente pactada en el parágrafo del literal a) del numeral 2° de la cláusula segunda del contrato y corresponde al rendimiento de sumas recibidas efectivamente por E. T. B. que ha debido entregar a TELECOM.
No se decretan intereses sobre intereses porque resultó probada la excepción de caducidad en relación con este punto y porque no se sabe por falta de prueba, la fecha de iniciación y porque "el Tribunal en un ejercicio, no pedido pero necesario para administrar justicia con equidad, calculó los intereses de acuerdo con la tasa establecida en su dictamen por los peritos, reducida a su tercera parte y multiplicada por dos (ellos la establecieron para la mora en el 150%), y tomó, como fecha inicial, junio 20 de 1995, pues es sabido que para establecer un interés promedio basta con dividirlo por dos. Llevando el resultado de ese cálculo, que es aproximado pero correcto y fundado en usos corrientes y notorios (C. de P. C. 177) a la cuenta corriente de que se hablará enseguida arroja, todavía, un saldo a favor de E. T. B., por lo cual no hay intereses sobre intereses". Y luego a párrafo seguido dijo: "La partida, por este concepto es de $4.152'.087.901,71, que se llevará a la cuenta corriente". Frente a los resultados de la cuenta corriente mencionó que acoge el dictamen pericial y concluye que el 23 de junio de 1999, fecha de la liquidación del contrato y según lo convenido por las partes, el saldo a favor de E. T. B y a cargo de TELECOM son $2.483'.676.211,13, sobre los cuales TELECOM pagará intereses de mora a E. T. B..
b. SOLICITUDES ACCESORIAS:
- INCUMPLIMIENTO DE TELECOM: Se denegará. Pretensión solicitada por E. T. B.
El TRIBUNAL CONSIDERÓ que al haber prosperado "la excepción formulada por TELECOM sobre el punto la petición cae" y que como hubo incumplimiento de ambas partes es aplicable el artículo 1.609 del C. C. el cual se prevé que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no cumpla o se allane a hacerlo y en forma y tiempo debidos.
- REAJUSTE MONETARIO: Se denegará. La E. T. B. solicitó que se incluyan en la liquidación la actualización de las sumas hasta la fecha en la cual se realice el pago.
El TRIBUNAL CONSIDERÓ que con base en la sentencia de la Corte Constitucional C-549 de 1993, que los intereses corrientes bancarios y moratorios contienen, en sus elementos integrantes, el reajuste.
- INTERESES MORATORIOS: Sólo se decretarán intereses de mora (al ciento cincuenta por ciento, 150% del interés bancario corriente) sobre el saldo de la cuenta corriente.
EL TRIBUNAL REITERÓ los argumentos mediante los cuales declaró probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido "pero sólo en relación con los intereses y la actualización provenientes de la partida por los insumos de facturación".
- COSTAS: E. T. B. solicitó condena en costas y pago de los gastos de funcionamiento.
El TRIBUNAL CONSIDERÓ que en aplicación del artículo 392 del C. P. C., cuando la demanda prospere parcialmente, el Juez podrá abstenerse de decretarlas o decretarlas parcialmente y para tal efecto indicó que las excepciones primera, segunda y cuarta propuestas por TELECOM prosperaron parcialmente y como consecuencia se negaron las pretensiones segunda, cuarta y quinta. La consecuencia práctica de todas ellas hace relación a las sanciones por no pagar oportunamente, es decir, actualización e intereses. Por lo tanto la diferencia entre las aspiraciones de E. T. B. y lo que ella obtiene representan la parte que TELECOM ganó. Procedió entonces a cuantificar y concluyó que se condene a TELECOM a pagar el 72% de las costas y gastos de funcionamiento, porque ganó frente a la E. T. B. un porcentaje equivalente al 28%. Cuantifica y liquida las agencias en derecho (fols. 1 a 65 c. ppal).
C. ACLARACIONES, CORRECCIONES Y COMPLEMENTACIONES AL LAUDO.
El Tribunal de Arbitramento corrigió, el día 30 de mayo de 2003, a solicitud de la convocante, el inciso primero del numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo; indicó que se aceptaban las solicitudes primera y tercera de la demanda de E. T. B. contra TELECOM y no como lo había hecho al inicio al mencionar las partes en forma inversa. Y complementó el laudo, también a petición de la E. T. B., en el numeral quinto para concretar la condena al pago de las costas y de los gastos de funcionamiento, condenando a TELECOM a pagar a favor de E. T. B. la suma de $727'.571.000,oo dentro de los treinta días siguientes a la fecha de ejecutoria del laudo; destacó que de esa suma $321'.202.875,24 pagarán intereses liquidados al 1.5 del interés bancario corriente desde el 18 de julio de 2002 hasta cuando se verifique el pago, y el saldo devengará ese tipo de intereses a partir del vencimiento del plazo anterior.
La restante solicitud de corrección y complementación fue negada, con base en el siguiente fundamento: Recordó que la E. T. B en su memorial entendió que era viable la corrección del laudo porque en su entender existía contradicción entre los numerales segundo y cuarto del laudo, toda vez que en el numeral segundo de la parte resolutiva declaró probada la excepción de caducidad propuesta por E. T. B. contra la demanda de reconvención de TELECOM contra E. T. B, no podía entonces pronunciarse sobre ellas mediante la inclusión en la liquidación de las partidas que TELECOM creía le eran adeudas por la E. T. B. "estas últimas no podrían incluirse en la liquidación que pedía E. T. B. y como en el numeral cuarto de la parte resolutiva las incluye, existe una contradicción entre los dos numerales". Y consideró que aún cuando existiere contradicción, que en realidad no la hay; ellas no se solucionan por vía de corrección; que el memorialista no solicitó aclaración y que además, las pretensiones de E. T. B fueron para liquidar el contrato y si su intención no era que se reconocieran las obligaciones a su cargo y a favor de TELECOM, la demanda se ha debido conformar de acuerdo con sus deseos "pero no se puede culpar al Tribunal de incurrir en contradicción cuando resuelve exactamente lo que se le está pidiendo y cuando empleó un enorme esfuerzo intelectual por dilucidar el contenido de la liquidación".
Y por último frente a alegada contradicción por E. T. B. porque el laudo al tomar como fecha para imputar mora a TELECOM la de la contestación de la demanda y no la de notificación del auto admisorio de la misma, el TRIBUNAL consideró que en realidad se trata de un punto de discrepancia que no encuadra dentro de la corrección del laudo (fols. 934 a 942 c. ppal).
IV. RECURSO DE ANULACIÓN:
A. Fue interpuesto y sustentado, oportunamente, por E. T. B. y TELECOM; consideran el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión, concedió más de lo pedido y no decidió sobre todas las cuestiones sujetas al Arbitramento. Además:
. TELECOM alegó incompetencia del Tribunal por indebida instalación; extemporaneidad en la expedición de la decisión de corrección y complementación y al final solicitó la declaratoria oficiosa de nulidad de todo lo actuado con base en el artículo 140 numeral 2 del C. P. C.. Y,
. E. T. B. atacó también el laudo por contener la parte resolutiva errores aritméticos y disposiciones contradictorias (fols. 944 a 947, 960 a 993, 1.000 a 1.026 c. ppal).
B. El recurso fue admitido por el Consejo de Estado el día 24 de julio de 2003: avocó el conocimiento del asunto y corrió traslado a las partes por cinco días para sustentaran el recurso y al Ministerio Público para que si bien tenía solicitara traslado especial; todos los sujetos procesales presentaron los escritos respectivos (fols. 958 a 959, 960 a 993, 1.000 a 1.026 y 1.027 a 1.046 y 1.047 a 1.073 c. ppal).
E. T. B. se opuso a la prosperidad del recurso interpuesto por TELECOM; indicó, en primer lugar, que el recurso debe rechazarse debido a que algunas de las causales invocadas no fueron claramente identificadas ni explicadas; destacó que por vía del recurso de anulación no se puede pretender una nueva valoración del acervo probatorio, así "si hubo o no conciliación, compensación, transacción o si operó la caducidad de las pretensiones de E. T. B., fue un tema debatido en el proceso arbitral, temas que quedaron resueltos con la expedición del laudo y que no constituyen motivo de anulación"; que lo mismo sucede con la pretensión de condena a intereses moratorios, es decir, que las pretensiones sobre la declaratoria de ausencia de conflicto, violación del principio de cosa juzgada, caducidad y la condena de intereses no tienen relación con las causales invocadas, por el contrario, las tres primeras son réplica de las excepciones de mérito. En segundo lugar expresó que el Tribunal sí tenía competencia para liquidar el contrato en aquello que no hiciera parte del acuerdo mediante el cual se definió la cláusula compromisoria porque existen otras contiendas derivadas del mismo y hasta que no se resuelvan no permiten la liquidación y fue el mismo acuerdo interpartes el límite de la competencia del Tribunal de Arbitramento a aquello que no era objeto de litigio. Por lo tanto la causal carece de sustento. Frente al cargo relativo a que el Tribunal no decidió sobre cuestiones sujetas al Arbitramento, pretende argumentar la ocurrencia de nulidad procesal para revivir toda la controversia contractual, pero en esta oportunidad bajo el estudio de la caducidad, punto que ya fue decidido por el Tribunal al avocar conocimiento. Y añadió que tampoco la forma de liquidar perjuicios es causal de nulidad. En relación con el cargo referente a que el laudo recayó sobre puntos no sujetos a decisión y decidió extrapetita, no tiene prosperidad porque es ilógico que la liquidación abarque desde la fecha de presentación de la demanda porque para ese momento ETB no sabía que tenía que pagar los gastos arbitrales y que desde entonces se le reconocieran los intereses moratorios. Respecto a que el auto de aclaración y adición se expidió extemporáneamente, carece de sustento fáctico porque sí fue proferido dentro del término legal. Indicó que la nulidad se habría presentado si el laudo arbitral hubiese sido proferido fuera del término, el auto de aclaración se retrotrae a la fecha del laudo. Finalmente, argumentó que el recurso extraordinario presentado por TELECOM se asimila más a un recurso de apelación (fols. 1.027 a 1.046 c. ppal).
La Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado en el alegato de conclusión solicitó despachar en forma desfavorable los recursos. En primer término, se refirió a que tanto la E. T. B. como TELECOM requerían poder especial para interponer el recurso extraordinario y actuar como contradictor dentro del mismo trámite; al final de su concepto advirtió que los vicios procesales como la falta de poder, "se traducen en un desgaste de la Administración de justicia y en mayores costos para las partes". En segundo lugar, definió con respecto a las causales que las dos partes procesales interpusieron recurso de anulación con base en las números 3, 4, y 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y explicó que si bien citaron los numerales 7, 8 y 9 del artículo 163 del decreto 1.818 de 1998, ese texto coincide en su contenido con las previstas en el Estatuto Contractual.
En lo que atañe con la alegada extemporaneidad en la expedición del auto de corrección y complementación dijo que este hecho no está contemplado en la ley para Arbitramentos por contratos estatales y por ello no puede servir como pretensión anulatoria.
En lo que respecta con la imputación de haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido destacó que para determinar si se incurrió en esos defectos se impone la confrontación entre las pretensiones y la causa petendi del demandante, los argumentos de defensa del demandando y la decisión de los árbitros. Trajo a colación el recuento de algunas pruebas como el contrato y el acuerdo de terminación del contrato de interconexión para concluir que no sería objeto de la liquidación los valores y asuntos que estaban sometidos a decisión de Tribunal de Arbitramento, descritos en el acuerdo de definición de competencias; que además, de la lectura de las demandas inicial, de reconvención y de las respectivas contestaciones se puede verificar que la decisión del Tribunal estuvo conforme con los aspectos puestos a su consideración.
Consideró también que el ataque de TELECOM referido al incumplimiento de la condición de mediación de la C. R. T., no encuadra en el supuesto de la causal 4ª, porque la pretensión del recurrente es demostrar la falta de competencia del Tribunal, aspecto diferente al indicado en la norma y en la causal de haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse fallado extrapetita. No obstante, a diferencia del planteamiento del recurrente TELECOM, la mediación no era una fase obligatoria para poder acudir a la solución de controversias contractuales en la instancia de un Tribunal de Arbitramento. Asimismo indicó que el cargo relativo a ausencia de diferencias entre las partes, los valores y el contenido de las Actas sobre rubros y cuantías, la contabilización del término de caducidad y la condena a intereses, son cuestionamientos probatorios a los árbitros aspecto sobre los cuales no es posible una revisión a través del recurso extraordinario, porque las divergencias que el impugnante pueda tener frente al criterio de los árbitros no son constitutivas de causal de recurso extraordinario de anulación.
Precisó respecto de la alegada falta de competencia del Tribunal para liquidar el contrato, que ese hecho no es constitutivo de la causal alegada y explicó que los acuerdos suscritos por las partes tuvieron precisamente como objeto la liquidación del contrato y la estipulación de acudir a la justicia arbitral para resolver divergencias generadas por la liquidación y añadió "Deferir la liquidación de un contrato a la justicia arbitral, cuando las partes no logran el acuerdo, es una pretensión que puede presentarse al juez del contrato para que por vía jurisdiccional se adopte la decisión - En términos del artículo 71 de la ley 80 de 1993, es viable que las partes puedan solicitar la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación".
En relación con la extemporaneidad del auto de complementación consideró que tampoco encuadra en los supuestos de la causal alegada; que de todos modos es impróspero porque ataca las consideraciones que el Tribunal de Arbitramento tuvo en cuenta para decidir y porque tal como lo afirma en la impugnación, pretende sustentar el acto en la interpretación que los árbitros hicieron en la pretensión de liquidación y la errada interpretación no es causal de anulación y que es obvio que tratándose de la liquidación, el árbitro no se limita únicamente al pronunciamiento sobre créditos a su favor pues aquella consiste en la determinación real de las obligaciones y prestaciones derivadas de la contratación, el cruce de cuentas entre los contratantes y la definición de los saldos respectivos.
En cuanto a la causal de no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al Arbitramento manifestó que es hecho relacionado con la congruencia y, que la ocurrencia de la misma lleva a que el laudo incurra en error infra petita. Arguyó que es un cargo impróspero; de una parte, cuando el Tribunal asumió la competencia para conocer de la demanda de reconvención de TELECOM implicaba que si del estudio de los medios de prueba llegaban a la conclusión que la acción para la contrademandar estaba caducada debían declararlo y no fallarían el fondo sin que por ello entrara en contradicción o incurriera en la causal quinta de anulación. Y de otra parte, en relación con el cuestionamiento de la E. T. B. sobre la liquidación de los intereses moratorios de los gastos del Tribunal a cargo de TELECOM que ella sufragó, tampoco es constitutivo de la anulación que se pretende "toda vez que tal como la empresa argumenta en el laudo sí se decidió sobre este aspecto, aunque no en el sentido y en la cuantía que se quería".
En lo atinente a contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento también concluyó que resulta impróspero; reiteró al efecto que la pretensión de liquidación de un contrato y la decisión que sobre esa petición recaiga debe tener en cuenta las prestaciones que se deban a cada una de las partes y no sólo las acreencias de una de ellas, pues como bien lo afirmaron los árbitros en el laudo es un inventario de obligaciones que nacen del contrato a cargo de todos los que intervienen en ellas y añadió: "Por lo tanto, en este caso no se evidencia la alegada contradicción que alega la E. T. B., porque si bien se declaró la caducidad respecto de las peticiones que TELECOM formuló en la demanda de reconvención, al decidir el conflicto suscitado entre los contratantes le correspondía al Tribunal de Arbitramento entrar a definir esa liquidación - que constituyó el objeto de los acuerdos de 23 de junio de 1999 - y como consecuencia determinar la situación contractual de cada una de las partes" (fols. 1.047 a 1.073 c. ppal).
El apoderado judicial de la E. T. B. solicitó que se diera aviso a la Fiduciaria La Previsora S. A. por ser la entidad que estaba llevando a cabo la liquidación de TELECOM y por auto de 23 de octubre de 2003 se requirió a TELECOM para que suministrara copia del acto que ordenó liquidar (fols. 1.075 a 1.076 c. ppal). Allegado al expediente el decreto ley 1.615 de 12 de junio de 2003 mediante el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y se ordena su liquidación y en cuyo contenido se lee que el Gobierno Nacional designó como liquidadora de TELECOM a la Fiduciaria La Previsora S. A. (fols. 1.110 a 1.125 c. ppal), mediante auto de 3 de febrero de 2004 se ordenó, de una parte, notificar personalmente a dicha fiduciaria la existencia de este proceso y de otra, informarle sobre el estado del mismo (fols. 1.128 a 1.129 c. ppal).
Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes,
V. CONSIDERACIONES:
Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por ambas partes ante el Tribunal de Arbitramento frente al laudo arbitral proferido el día 21 de mayo de 2003 y complementado el 30 de mayo siguiente.
A. COMPETENCIA:
El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia" (num. 5 art. 128 del C. C. A., modificado por el inc. 5 art. 36 dcto ley 1.888 de 1988; inc. 2° art. 72 ley 80 1993).
El laudo arbitral recurrido fue dictado para dirimir las controversias relativas al contrato de interconexión 2.610 del 26 de mayo de 1988, celebrado entre E. T. B. y TELECOM, con el objeto de fijar las obligaciones técnicas, operacionales, administrativas y financieras que regirán la interconexión del servicio telefónico automático y semiautomático del servicio de larga distancia nacional e internacional. E. T. B. se obligó a interconectar sus equipos con la red telefónica de larga distancia de TELECOM; a adquirir, instalar, operar, mantener, reponer los equipos y elementos necesarios en sus centrales telefónicas; a facturar a partir de octubre de 1988 al público en un solo formulario, mediante el sistema de doble cupón, el servicio telefónico local y de larga distancia nacional e internacional, entre otras. Por su parte, TELECOM se obligó a prestar a los suscriptores de Bogotá el servicio telefónico de larga distancia, nacional e internacional, automático y semiautomático; a adquirir, instalar, operar, mantener y reponer los equipos y elementos necesarios en las centrales de larga distancia, compatibles con las centrales de E. T. B.; suministrar a ésta la información para que realice la facturación y a reconocer y pagar a la E. T. B., la participación que le corresponde por el servicio de Interconexión de acuerdo con la ley y la cláusula octava del contrato, entre otras (cláusulas primera a tercera, fols. 78 a 92 c. pbas. 1). Esta CLÁUSULA OCTAVA se transcribirá para una mejor comprensión de los hechos planteados:
"TELECOM reconocerá y pagará a LA EMPRESA por el servicio de interconexión, las participaciones de acuerdo con las estipulaciones legales. PARÁGRAFO. Las participaciones de larga distancia internacional se liquidarán igualando el tráfico entrante con el saliente; sin embargo, antes de que entre en vigencia la implantación del doble cupón (octubre 1/88) la comisión que se crea con el objeto de estudiar la posibilidad de medir los volúmenes de tráfico entrante y saliente, presentará los resultados de sus deliberaciones con el fin de adoptar sus decisiones y aplicarlas al tenor del decreto 1.778 de 1987...".
B. ARBITRAMENTO Y RECURSO DE ANULACIÓN.
El Arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato sustraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción. En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales es un medio de impugnación especial que tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento, in procedendo, en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores substantivos precisos, in iudicando.La doctrina nacional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, basándose en la ley, sobre el carácter especial del recurso extraordinario de anulación respecto de laudos arbitrales; ha señalado, de una parte, que la decisión "de nulidad del laudo" lo hace desaparecer como si nunca hubiera existido en el mundo jurídico y, de otra, que la decisión denegatoria del laudo permite que éste persista como una verdadera sentencia. Tanto en las primeras disposiciones sobre el recurso de anulación, artículo 672 del Código de Procedimiento Civil y decreto ley 2.279 de 1989, como en las disposiciones actuales previstas en la ley 80 de 1993 y en el decreto compilador 1.818 de 1998, el recurso se tiene como instrumento de control del laudo, generalmente en lo que atañe con los errores in procedendo y, excepcionalmente, en lo que concierne con los errores in judicando, respecto al fondo de la decisión, y de acuerdo con causales taxativamente señaladas por la ley. El Profesor Hernando Morales resalta el carácter extraordinario del recurso, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo "( ) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento para prever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución ( ).
El control excepcional del laudo por errores in iudicando aparece sólo en los eventos en que el legislador faculta al juez del recurso de anulación para que se pronuncie sobre el fondo o materia del asunto, como cuando se dan los supuestos para modificar el laudo a través de la corrección y/o la adición. En cambio, cuando se trata del control del laudo por errores de procedimiento el legislador sólo le da competencia al juez para anular la decisión arbitral, sacándola del ordenamiento jurídico; en tales eventos no tiene competencia para pronunciarse sobre los puntos sometidos por las partes a conocimiento de la justicia arbitral y decididos por ésta.
C. CUESTIÓN PREVIA
Primero que todo la Sala habrá de referirse al argumento de la señora Procuradora ante el Consejo de Estado referente a la necesidad de poder especial tanto para interponer el recurso extraordinario de anulación como para actuar como contradictor dentro del mismo trámite porque los vicios procesales como la falta de poder, "se traducen en un desgaste de la Administración de justicia y en mayores costos para las partes".
En anteriores oportunidades ese planteamiento ya ha sido objeto de definición por la Sala; fundamentada en las normas que fijan el alcance del poder para litigar y que señalan el trámite del recurso de anulación (arts. 37 del decreto 2.279 de 1989 y 70 del C. P. C.) se ha sostenido que quien ha apoderado a las partes en el proceso arbitral está facultado para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que le sea otorgado nuevo poder. Así, en fallo dictado el 30 de octubre de 200 se destacó, de una parte, que el mandato conferido conserva su vigencia básicamente debido a que la anulación es un recurso cuyo trámite se surte ante el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por la justicia arbitral y que una vez culminado su trámite, con la expedición del laudo y ante la interposición del recurso de anulación, la ley ordena su remisión a esta Corporación y de otra parte que el poder se entiende conferido también para la realización de actuaciones posteriores que sean resultado de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil (art. 37 dcto ley 2.279 de 1989).
Particularmente la Sala observa que quienes acudieron como representantes judiciales de ambas partes, E. T. B. y TELECOM, e interponen y sustentan el recurso de anulación son los mismos abogados que ejercieron la representación y derecho de postulación después de la primera audiencia de trámite y actuaron procesalmente durante el trámite arbitral. Además en los poderes que ambos profesionales del derecho presentaron está claramente determinado, para el apoderado general de E. T. B. que tiene la facultad para presentar demandas y contestarlas y llevar procesos hasta su terminación, interponer recursos (fols. 19 vto y 36 c. ppal 1), y para el apoderado especial de TELECOM, en forma similar al anterior tiene la facultad de representar a la empresa en todo el trámite del proceso e interponer recursos (fol. 98 c. ppal 1).
Con sujeción a lo anterior puede concluirse que las entidades recurrentes están debidamente representadas en juicio, toda vez que se dan todos los supuestos contenidos en el artículo 70 del C. P. C. relativos a la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente.
C. ESTUDIO DE LOS CARGOS:
Los recurrentes extraordinarios coincidieron, como se mencionó antes, en la invocación de algunas causales y por tanto se analizarán conjuntamente, para luego continuar con las planteadas diferencialmente.
1. HABER RECAÍDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A DECISIÓN DE LOS ÁRBITROS (num. 4 art. 72 ley 80 de 1993).
Desde el punto de vista jurídico de la causal invocada, la Sala recuerda que esta causal se estructura, en términos de la ley, de la siguiente manera: => O porque el laudo recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, es decir cuando el Tribunal hubiese decidido sobre cuestiones, aunque pueden ser de conocimiento de los árbitros, van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita); => O porque el laudo no decide sobre cuestiones sujetas a Arbitramento (fallo mínima petita), es decir cuando aquel omite pronunciarse sin ninguna consideración sobre asuntos sometidos a su conocimiento (o en la demanda, o en la contestación o sobre asuntos que hubiesen surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación.
Esos hechos fundamento de la causal no están referidos, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté o escasamente motivado o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto, como se apuntó al inicio de esta providencia, el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia judicial, en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.
a. TELECOM consideró que el laudo se incurrió en dicha que sustenta en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 por varias razones:
a.1. INCOMPETENCIA POR INSTALACIÓN IRREGULAR DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Señaló que el procedimiento arbitral se llevó a cabo sin cumplir la condición de procedibilidad prevista en el acuerdo de terminación del contrato referente al agotamiento de todas las instancias de concertación previas y necesarias para convocar al Tribunal de Arbitramento. Para ello retomó el contenido de la cláusula tercera del acuerdo de terminación del contrato para sustentar que la mediación de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones C. R. T., no se agotó y era requisito de procedibilidad para acudir a la integración del Tribunal, por lo tanto la actuación del Tribunal es constitutiva de vía de hecho y adolece de nulidad. Indicó que no ha renunciado a esta etapa y la considera requisito de procedibilidad sine qua non para entrar a la etapa arbitral. Insistió en que el Tribunal se aferró a una competencia que no tiene pues "invocando una palabra que se menciona en el numeral 3...que dice que si no hay acuerdo de los representantes legales, cualquiera de las partes podrá acudir a la instancia de la C. R. T, en un plazo de cinco días. De allí quiere el Tribunal predicar la facultatividad de este paso. Pero tal interpretación no tiene recibo, pues ya está sentada como premisa fundamental que las partes tienen que acudir a la C. R. T.. Otra cosa es que se señale un término de preclusión". Y concluyó que la mediación de la C. R. T., es obligatoria, no opcional.
Para definir esa imputación debe tenerse en cuenta que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO definió los límites de procedibilidad, temáticos y temporales de su competencia del Tribunal de Arbitramento; en cuanto a los límites de procedibilidad indicó que las partes podían acudir al Tribunal Arbitral si los representantes legales no llegaban a acuerdo o no había conciliación ante la C. R. T., pues no era necesario acudir a la entidad oficial para solicitar la intervención de los árbitros.
LA Sala OBSERVA:
En primer término, que la argumentación del recurrente alude a la competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer y pronunciarse sobre las controversias derivadas del contrato 2.610-C-149 de 1988 siendo que en su entender estaba condicionado a que previamente a acudir al Tribunal de arbitramiento debían haberse agotado etapas de acuerdo interpartes y que constituía en sí requisito de procedibilidad para ir ante los árbitros. Como puede verse el hecho invocado es alusivo a la competencia de la justicia arbitral, la cual se encuentra delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros, por la ley, por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) sobre controversias que por su naturaleza son transigibles y por la demanda ante el Tribunal de Arbitramento.
El quebranto, por exceso o por disminución de dicha competencia se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal en comento, contenida ésta en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido", como en efecto lo encuadró el memorialista.
Entonces para definir la censura deberá determinarse si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitó desde el punto de vista de la procedibilidad, la competencia de la justicia arbitral, para posteriormente definir si en este caso concreto el Tribunal carecía de competencia para conocer y pronunciarse sobre el asunto debatido hasta tanto no se agotaran las etapas previas.
Competencia Legal: Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, la cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. Al respecto la Carta Política enseña "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley" (art. 116).
Por su parte el legislador, al desarrollar ese canon constitucional delimitó la competencia de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a Arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir. A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de Arbitramento los conflictos susceptibles de transacción.
Lo anterior permite evidenciar que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es amplia, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo concluyó la jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional en juicio de constitucionalidad, al considerar que la competencia de los árbitros, que son particulares con función judicial transitoria, la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley" porque tanto el juez ordinario como el excepcional poseen competencias explícitas nunca sobreentendidas o implícita . Y en sentencia C-294 de 1995, al analizar el contenido del artículo 116 de la Carta Política, la Corte resaltó:
"Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en relación con la Administración de justicia por los árbitros.
Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la Administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente, ( ) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley" ( ).
"( ) Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil ( ).
Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: ""Podrán someterse a Arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir ( ) Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso: ""Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción".
De lo estudiado se desprende la primera conclusión atinente a que por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos incluidos aquellos de los denominados especiales por estar regidos por el derecho privado, pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral.
Competencia del pacto de compromiso: Como lo menciona el recurrente, en efecto en el acuerdo de terminación del contrato de 23 de junio de 1999, las partes dieron por terminado el acuerdo y se comprometieron a liquidar el contrato y estipularon:
"CLÁUSULA TERCERA...las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Las partes acudirán a los siguientes medios de solución de controversias contractuales:
1. COMITÉ DE INTERCONEXIÓN. En un término de 15 días contados a partir de la fecha en que se plantee expresamente y por escrito el conflicto por una de las partes, el Comité de Interconexión de la RTPBCL de E. T. B....procurará solucionarlo directa y amigablemente. Si a ello hubiera lugar, podrá acordar la intervención de terceros expertos en la materia.
2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS PARTES. Si vencido el término a que se refiere el numeral inmediatamente anterior, el Comité de Interconexión no llegare a un acuerdo sobre las diferencias existentes, las partes acudirán a una segunda instancia conformada por los representantes legales de las partes, quienes tratarán de resolver los puntos del conflicto, en un término de 15 días contados a partir de la fecha de vencimiento del término otorgado al Comité de Interconexión estipulado en el numeral inmediatamente anterior; término que podrá prorrogarse de mutuo acuerdo entre los representantes legales de las partes, por un lapso igual y por una sola vez.
3. MEDIACIÓN DE LA C. R. T.. Si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo para solucionar las diferencias causantes del conflicto, cualquiera de las partes podrá acudir en un plazo de 5 días contados a partir del vencimiento del plazo anterior o de su prórroga, a la C. R. T. como mediadora del mismo. Esta etapa tendrá una duración máxima de 15 días contados a partir de la presentación de la petición a la C. R. T. Si se llegare a un acuerdo este será obligatorio para las partes.
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo sobre los puntos del conflicto o no se hubiera logrado acuerdo con la mediación de la C. R. T, dentro de los 15 días siguientes someterán las diferencias que originaron el conflicto a un Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: el arbitraje será adelantado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá o del lugar que acuerden las partes, el cual funcionará, sesionará y decidirá conforme al procedimiento establecido por la Cámara respectiva. El fallo de los árbitros será en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 111 y los subsiguientes de la ley 446 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan. El costo de funcionamiento del Tribunal y demás gastos que demande esa instancia, será asumido por la parte que resulte vencida o como lo disponga el Tribunal y la decisión será obligatoria para las partes".
"CLÁUSULA CUARTA. Las partes acuerdan que no serán objeto de la liquidación los valores y asuntos que están sometidos a decisión del Tribunal de Arbitramento y que se describen en el acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria" (fols. 338 a 340 c. pbas 1).
Observa la Sala que en esas cláusulas las partes del contrato si bien es cierto estipularon que el Comité de Interconexión tendría 15 días para procurar solucionar directa y amigablemente el conflicto y que en caso de que no lo lograran serían los representantes legales, una segunda instancia para resolver los puntos en conflicto, lo cierto es que frente a la C. R. T., el mandado no fue imperativo sino facultativo. Y no obstante, aunque hubiera sido ordenado ello no se traduce en que éstas quedaban obligadas a agotarlos, porque tratándose de la regulación de un aspecto propio y dentro de la autonomía privada de los contratantes, estos estaban en capacidad de modificar el pacto de compromiso, en este caso, y acudir directamente al Arbitramento. Esto se deduce de la regulación legal prevista en el Código Civil según la cual "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (art. 1.602). Por consiguiente y para el caso que se examina si una parte convocó el Tribunal y la otra no reclamó el agotamiento previo del mecanismo alternativo previo de solución que acordaron, se deduce que estuvo de acuerdo. Nótese, sin ánimo de entrar en análisis in judicando, que cuando TELECOM contestó la demanda no hizo alusión a que se tuvieran que agotar las etapas previas de procedibilidad (ver fols. 101 a 102 c. ppal 1), sólo lo mencionó en la demanda de reconvención, que como ya se vio en la decisión del Tribunal de Arbitramento, fue objeto de pronunciamiento inhibitorio al haber encontrado prosperidad la excepción de caducidad y en la primera audiencia de trámite al recurrir en reposición contra el auto No. 8 de 2 de diciembre de 2002, mediante el cual el Tribunal se declaró competente para conocer de la demanda le indicó que en efecto la concurrencia a la C. R. T., era opcional (fols. 316 a 341 c. ppal 2).
Es más, se destaca para el caso que la alegación del recurrente tampoco tiene cabida teniendo en cuenta que reprocha la formación del Tribunal, cuando fue el mismo junto con la E. T. B los que redactaron, estipularon y suscribieron en el acuerdo de terminación del contrato referido que la MEDIACIÓN DE LA C. R. T., se daba si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo para solucionar las diferencias causantes del conflicto y cualquiera de las partes podría acudir a ella, en un plazo de 5 días contados a partir del vencimiento del plazo anterior o de su prórroga, pero ninguna de ellas acudió o por lo menos ello no lo plantea el recurrente. Y que el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO también era una opción en dos eventos, uno igual al de la mediación de la C. R. T. Referente a si los representantes legales no llegaban acuerdo y otro, subsidiario, alusivo a si era la C. R. T la que no lograba el acuerdo.
De lo anterior se concluye que fue el actuar y el pacto de las partes, la razón que dejó inane el supuesto requisito de procedibilidad, de la mediación de la C. R. T, para acudir al Tribunal de Arbitramento.
Competencia de la demanda de convocatoria del Tribunal de Arbitramento: Recuérdese que la presentó la E. T. B, con el objeto de que se liquidara el contrato de acceso de uso de interconexión No. 02610 de 26 de mayo de 1988, de que se declarara que TELECOM incumplió las obligaciones para la liquidación del contrato y de que se incluyera en la liquidación los reconocimientos a cargo de TELECOM y a favor de E. T. B., entre otras.
Se observa entonces que las pretensiones tuvieron por objeto principal la liquidación del contrato, sin que la E. T. B. hubiera aludido al requisito de procedibilidad; es más, la única limitante fue que la liquidación se hiciera "en todo aquello diferente a los temas que son objeto del acuerdo para la definición de cláusula compromisoria" e incluso en el escrito mediante el cual dio contestación a la demanda de reconvención dijo:
"no se estableció necesariamente y siempre que existieran tres instancias como requisito de procedibilidad para acudir a un Tribunal de Arbitramento, en la medida que la mediación de la Comisión de regulación de Telecomunicaciones, se consagró de forma facultativa, con la expresión 'si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo para solucionar las diferencias del conflicto cualquiera de las partes podrá acudir en un plazo de cinco (5) días contados a partir del vencimiento del plazo anterior o de su prórroga, a la CRT como mediadora'. Tan facultativa entendieron las partes el acudir a la mediación de la C. R. T, que también en la misma cláusula se estipuló que 'si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo sobre los puntos del conflicto o no se hubiera logrado acuerdo con la mediación de la CRT, dentro de los quince (15) días siguientes, someterán las diferencias que originaron el conflicto al Tribunal de Arbitramento'. De donde se deduce que las partes comprendieron que podían acudir al Tribunal de Arbitramento, directamente si los representantes legales de las partes no llegaren a un acuerdo, y no necesariamente siempre después de la mediación de la C. R. T." (subrayas y negrillas en el texto, fol. 127 c. ppal 1).
En este caso, el estudio del laudo de acuerdo con la competencia (legal atribuida a los árbitros, la convencional fijada por las partes y la particular concretada en la demanda de convocatoria a los árbitros) permite descartar la falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para dictar el laudo, que fue aseverada por el recurrente. En consecuencia, este argumento es impróspero y por lo tanto la causal sustentada en este sufre la misma consecuencia.
a.2. AUSENCIA DE DIFERENCIAS O DISCREPANCIAS POR CONCILIACIÓN DE LAS PARTES (INCOMPETENCIA RESIDUAL); INCOMPETENCIA PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO y VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA:
Para efecto del estudio de esas imputaciones y en atención a que la argumentación dada por recurrente en su formulación es similar, se despacharán conjuntamente.
TELECOM retomando en parte el argumento planteado en el cargo que se definió antes, literal a. 1. anterior, indicó que las partes pactaron cláusula compromisoria para solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual pero antes del arbitraje señalaban unos estadios también para definir aquellas, por lo tanto si en una de esas instancias se decide algo, la siguiente sólo puede conocer de lo no definido por la anterior, es decir, los temas residuales de la etapa anterior serán los de competencia del Tribunal (competencia residual), es decir, que sólo le correspondía definir lo no definido por el Comité de Interconexión o por los representantes legales o por la C. R. T.. Y concretamente se refirió a que el Tribunal no es competente para establecer cifras ya establecidas por el Comité de Interconexión o sus delegados, como en efecto lo hizo en la pretensión tercera literales a) a d) de la demanda, las cuales ya habían sido acordadas por las partes en acta 12 de 1999 y 1 de 2000, pues se establecieron los conceptos y valores que se reconocen deber, por lo tanto sobre dichas cifras ya pactadas operó una transacción que tiene todos los efectos de cosa juzgada. En esa última acta se lee "última complementaria de la anterior por cuanto en ella la E. T. B. acepta retirar la cuenta correspondiente al 50% de los costos de papelería, cintas y distribución de facturas (pretensión tercera num. d) y a su vez TELECOM aceptó retirar la cuenta de intereses por roaming quedando la liquidación de cuentas como se encuentra consignada actualmente en el acta 12 de 1999".
Indicó que lo definido por el Comité de Interconexión tiene efectos entre las partes de una verdadera conciliación a manera de transacción y, frente a dichos puntos existe cosa juzgada, porque dicho Comité es una instancia para la definición de controversias, que incluso no requería aprobación de los representantes legales de las contratistas, toda vez que eran la segunda instancia de definición, no podían modificar lo acordado por el Comité, sólo estaban facultados para ponerse de acuerdo en aquellas controversias no resueltas por el comité y que el Tribunal se declaró competente para conocer incluso de lo convenido por las partes, por lo cual ya no calificaba en el concepto de controversia buscando de todas maneras reconocerlo por otra vía, la de la compensación advirtiendo la existencia de un contrato de cuenta corriente que las partes nunca celebraron "confundiendo la situación contable con el elemento intencional de sometimiento a cuenta corriente que es lo que configura el contrato y que nunca se dio entre las partes".
Trajo a colación la prueba testimonial y pericial que corrobora la aceptación de las sumas por las partes ante el Comité de Interconexión y que coinciden con aquellas que figuran en el acta 12 de 1999 y 1 de 2000.
Criticó al Tribunal porque definió puntos sobre los cuales no había diferencia y que no podían ser objeto de su decisión siendo que las partes delegaron en el Comité de Interconexión la definición de sus diferencias suscitadas con la terminación y liquidación del contrato de interconexión "este comité definió gran parte de esas controversias. Independientemente de si actuaron como conciliadores o delegados para una transacción o como amigables componedores, su decisión obliga a las partes y produce efectos de cosa juzgada". Para comprobar su dicho citó algunos testimonios recaudados en el trámite arbitral y señaló que el acta 12 de 1999 sirve de fundamento a los hechos 8 y 9 de la demanda, e incluso la convocante envió cuenta de cobro a TELECOM por las partidas aceptadas del acta 12 y TELECOM registró las mencionadas cuentas compensándolas con los saldos.
Expresó que una de las diferencias que no definió el Comité de Interconexión formulada en la pretensión No. 3 literal d) de la demanda de la E. T. B., es reconocida por el laudo en $1.629'.201.753,10 por concepto del 50% de costos de papelería, cintas de impresión y distribución de facturas, en el período enero de 1992 a mayo de 1996, olvidando por completo que esta cifra ya fue cancelada por TELECOM y continúa explicando el régimen aplicable sobre el reconocimiento de las participaciones (dec. 1.593 de 23 de junio de 1976, mod. dec. 1.778 de 1987); agregó que "es totalmente incomprensible que se incluya esta suma en la liquidación; suma que por lo demás la E. T. B. aceptó retirar de la liquidación del contrato 2.610, seguramente prevalida de las consideraciones anteriores, tal como consta en el acta No. 1 de 2000...El Tribunal se rebela contra el principio de cosa juzgada y rehace una liquidación, incluyendo las mismas cifras definidas por las partes, pero agregando otra que ni siquiera está justificada".
Expuso que las partes no concedieron a los árbitros la facultad de liquidar el contrato, la competencia se limitó a las controversias que surgieran de la terminación o liquidación del contrato, por lo tanto la liquidación en sí, sigue siendo competencia privativa de la justicia contencioso administrativa.
Insistió en que en las diferentes instancias se iban a definir muchas de esas controversias, como en efecto se logró en el Comité de Interconexión "y se habría también logrado en la instancia de la C. R. T., de haberla cumplido. Una vez dirimidas estas y las otras como la referente a los cargos de acceso para lo cual plantearon otro arbitraje, que no se pudo llevar a efecto por el incumplimiento de la E. T. B. en la definición de la cláusula compromisoria y que fue necesario llevarlo a la justicia de lo contencioso administrativo, amén de otro asunto que allí se debate con relación al mismo contrato, se podría pasar a la liquidación pero no en este Tribunal...el Tribunal decidió que era competente para liquidar el contrato y desconociendo lo avanzado en otras instancias pasó a resolver un punto que no estaba bajo su competencia", porque las partes no lo incluyeron en la cláusula compromisoria.
Argumentó que observada la pretensión principal y primera de la demanda se evidencia que la convocante pretende la liquidación total del contrato e introduce todos los aspectos relacionados en el acta 12 frente a los cuales hubo arreglo, lo cual implicaría también incluir toda la controversia que hay entre las mismas partes sobre los valores y conceptos que se discuten en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se refiere concretamente a la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por E. T. B. y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de redes de E. T. B. en sentido entrante y saliente para el período comprendido entre el 1° de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, e incluso existen otros aspectos que tocan con la liquidación del contrato, en el proceso contencioso administrativo que dirime lo atinente a los valores por concepto de participaciones correspondientes a los años de 1988 a 1992 que se ventila también ante el Tribunal de Cundinamarca.
Indicó que no es posible llegar a una liquidación del contrato sin tener en cuenta la totalidad de los aspectos derivados de la relación jurídica, se hace indispensable que se hayan definido previamente los mencionados temas que se controvierten judicialmente. Y no se puede obligar a las partes a una liquidación parcial pues resultaría absurdo que en la liquidación parcial resulte una de las partes como acreedora y que después por una decisión en alguna de las demás controversias se cambie la situación y resulte como deudora; que el laudo se aferra a su ilegítima competencia para liquidar el contrato, señalando que las partes lo han pedido y aunque en efecto se solicitó en la demanda de reconvención antes se había atacado la competencia del Tribunal no sólo en el escrito de contestación sino en el escrito que el Tribunal dejó de lado al proferir el auto No. 8 mediante el cual asumió competencia.
Arguyó que la realidad es que en el texto de la cláusula compromisoria no se habilita a los árbitros para liquidar el contrato, ni pueden hacerlo existiendo debate sobre otros aspectos inherentes a la liquidación, apenas podían definir diferencias sobre aspectos no acordados en otras instancias previas por las partes "bajo el supuesto que se hubiere acudido a la mediación ante la C. R. T, pero de allí a liquidar hay mucha diferencia y por ello el laudo entra a definir los puntos que no estaban en la esfera de su competencia".
LA Sala CONSIDERA:
Como puede apreciarse, los reproches formulados por el censor se encuentran ligados también a la competencia de los árbitros, ya no desde el punto de vista del requisito de procedibilidad sino desde el aspecto de la temática materia de competencia de los árbitros. Por lo tanto, es necesario recordar la competencia legal que ya se vio al momento de estudiar el anterior subcargo, en el cual se hizo a alusión al artículo constitucional 116, a las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998 y a los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional y retomar el pacto de compromiso, la demanda arbitral, su contestación, la decisión arbitral, así como las Actas de terminación del contrato de 23 de junio de 1999, el acuerdo de definición del compromiso, las Actas llamadas de liquidación 12 de 22 de diciembre de 1999 y 1 de 14 de enero de 2000 y la comunicación posterior a éstas. Esos documentos son los siguientes:
. ACUERDO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO de 23 de junio de 1999, las partes dieron por terminado el acuerdo y se comprometieron a liquidar el contrato y pactaron frente al Tribunal de Arbitramento lo siguiente en las siguientes cláusulas:
"TERCERA...
4. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO....someterán las diferencias que originaron el conflicto a un Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con las siguientes reglas: el arbitraje será adelantado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá o del lugar que acuerden las partes, el cual funcionará, sesionará y decidirá conforme al procedimiento establecido por la Cámara respectiva. El fallo de los árbitros será en derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 111 y los subsiguientes de la ley 446 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan. El costo de funcionamiento del Tribunal y demás gastos que demande esa instancia, será asumido por la parte que resulte vencida o como lo disponga el Tribunal y la decisión será obligatoria para las partes".
"CUARTA. Las partes acuerdan que no será objeto de la liquidación los valores y asuntos que están sometidos a decisión del Tribunal de Arbitramento y que se describen en el acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria" (fols. 338 a 340 c. pbas. 1).
. ACUERDO PARA LA DEFINICIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA, del mismo día 23 de junio de 1999; las partes acordaron para dirimir las diferencias relativas al tráfico cursado entre la red local de E. T. B. y la red de larga distancia de TELECOM, en desarrollo del contrato 2610 del 26 de mayo de 1988, lo que se indica enseguida:
"...se recurrirá a la conformación de dos Tribunales de Arbitramento.
Uno de los dos Tribunales indicados anteriormente conocerá de las diferencias entre las partes objeto de la demanda presentada por E. T. B. que se está ventilando ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, referente a la solicitud de nulidad parcial de las resoluciones contenidas en las Actas 013 y 014 de la C. R. T., basados en las pretensiones presentadas en la demanda presentada por E. T. B. y la contestación de demanda presentada por TELECOM en todos sus acápites y las pruebas surtidas dentro del proceso indicado.
El segundo Tribunal se encargará de definir los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por E. T. B. y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de E. T. B. en sentido entrante y saliente para el período de junio 1 de 1996 hasta el 22 de junio de 1999".
Y las partes del mencionado contrato agregaron que dentro de los 5 días hábiles siguientes a la firma del acuerdo, establecerán los términos de la cláusula compromisoria que definirá lo relativo al funcionamiento de los Tribunales de Arbitramento y los términos en que se definirá el objeto de los arbitrajes; que si alguna de las partes incumple con su obligación de establecer los términos de la cláusula compromisoria en el plazo indicado pagará a la otra la suma de $5 millones de pesos por día de retraso, renunciando al requerimiento para constituirla en mora (fols. 341 a 342 c. pbas. 1).
. ACTA 12 DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, de 22 de diciembre de 1999, en ella se lee:
Que los equipos cuya propiedad es compartida, se quedarán en cada empresa.
Que el medio de transmisión (fibra óptica) será adquirido por la E. T. B. por valor de $66'.617.397, valor de la fibra tomado con base en la cotización por cable de 12 fibras de fecha noviembre 10 de 1999.
Que en relación con el cable multipar, las empresas acuerdan que la vida útil es cero y en caso que se desee retirarlo se hará por cuenta de TELECOM, con la autorización y supervisión de la E. T. B.
Conceptos cobrados por TELECOM:
- Reclamos: son valores correspondientes a reclamos de larga distancia aceptados a los usuarios por vencimiento de términos por demora o ausencia de respuesta de E. T. B.
- Comprende el período de octubre 91 a junio 99, por valor de $2.800'.144.945,56.
- Inconsistencias: Llamadas efectuadas que no fueron facturadas por causas atribuibles a E. T. B. y que según el contrato y el decreto 1.778 de 1987 deben ser asumidas por E. T. B.
- Comprende el período de enero 94 a junio 22-99, para un total de $3.815'.988.533,85.
- Fraudes Radioteléfonos: Valores correspondientes a reclamos por fraude presentados por usuarios de radioteléfonos, reconocidos y aceptados por E. T. B.
- Comprende el período de mayo 95 a julio 96, por valor de $391'.073.813,73
- Servicio Roaming: Suma correspondiente a roaming en el servicio de radiotelefonía móvil entre EMCALI, EDATEL y E. T. B. por servicios cursados a través de la red de E. T. B.
- Comprende el período de enero 92 a marzo 94, por $569'.279.743,59, incluye intereses de mora.
- Intereses de mora: en razón de que las conciliaciones y las respectivas transferencias de dinero a favor de TELECOM sufrieron retrasos que han alcanzado períodos de 9 meses, TELECOM conforme al contrato reclamó interés de mora por los saldos que quedaron pendientes de transferir una vez hechos los respectivos abonos para un total de $4.152'.087.901,71.
- Las anteriores cuentas tienen descontadas las participaciones correspondientes a E. T. B..
Conceptos cobrados por E. T. B.:
- Cincuenta por ciento de costo de facturación: El contrato ya referido estableció que TELECOM asumiría el 50% de los costos por concepto de papelería de la factura, las cintas para impresión y la distribución de las facturas.
- Comprende desde enero de 1992 hasta mayo de 1996 por valor de $1.629'.201.753,10.
- Servicio de facturación, distribución y recaudo: Es el servicio adicional de facturación, distribución y recaudo establecido en la resolución 087 de la C. R. T., prestado por E. T. B. a TELECOM desde junio de 1996 hasta junio 22 de 1999, por valor de $9.108'.625.949,26.
- Mantenimiento del medio de transmisión: Mantenimiento de la red de interconexión, el cual realiza E. T. B. pero cada empresa asume el 50% del servicio, de enero de 1996 a junio de 1999, por valor de $1.586'.987.412,00.
- Enlaces suministrados por E. T. B. a TELECOM para la interconexión: Los equipos y medios de transmisión para la interconexión correspondientes a los contratos 3.014 y 3.587, son propiedad de E. T. B y está cobrará a TELECOM un arrendamiento mensual de los enlaces de interconexión, por valor de $1.605'.853.205,81.
RESUMEN TOTAL DE CUENTAS
| Cuentas presentadas por TELECOM | ACEPTADA POR E.T.B | Cuentas presentadas por E. T. B. | ACEPTADA POR TELECOM |
| Reclamos de larga distancia oct.91-jun99: $2.800'.144.945,56 | Si | 50% costos tinta, papel facturación ene92 may96: $1.629'.201.753,10 | No la acepta porque considera que las participaciones incluyen costos de facturación |
| Inconsistencias imputables a E. T. B. ene 94-jun 99: $3.815'.988.533,85 | Si | Servicio de facturación jun96 jun99: $9.108'.625.949,26 | Si |
| Servicio Roaming ene 92-mar 94: $569'.279.743,59 | Pero sólo en un monto de $221'.079.512,19 porque no acepta los intereses de mora que están incluidos en esa cuenta porque no existe documento que precise su causación. SALDO NO ACEPTADO: $348'.200.231,40. | Servicio de mantenimiento jun96 jun 99: $1.586'.978.412,00 | Si |
| Fraudes en radioteléfonos may 95-jul 96: $391'.073.818,73 | Si | Enlaces para la interconexión ene95 jun99: $1.605'.853.205,81 | Si |
| Intereses por mora ene 95-ag 97: $4.152'.087.901,71 | Si | ||
| Fibra óptica 316 par-fibra/km: $66'.617.397,00 | Si | ||
TOTAL:$11.795'.192.340,44 | $11.446'.992.109,04 | $13.390'.668.320,17 | $12.301'.466.567,07 |
El saldo a favor de E. T. B. es de $854'.474.458,03.
Ese valor resultante se pone la consideración del Comité de Interconexión, para que defina la forma de pago.
"De conformidad con el acuerdo de terminación del contrato de interconexión No, 2.610 C- 149 suscrito entre E. T. B y TELECOM, que hace parte integral del nuevo contrato C-036 firmado el pasado 23 de junio de 1999, el equipo asignado por el Comité de Interconexión para tal efecto finiquita el proceso de liquidación de las cuentas de su competencia" (fols. 354 a 358 c. pbas 1).
. ACTA No. 1 DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 2.610-C-149, de 14 de enero de 2000. En esta se lee:
"DESARROLLO
Las partes se reunieron con el objeto de definir los aspectos pendientes en la liquidación del Contrato de Interconexión entre ETB y TELECOM No 2610-C0149.
Las partes comentan que está acordada la propiedad de los equipos de la interconexión y las cuentas, por parte del Subcomité Financiero Comercial y Técnico, que tuvieron a cargo la liquidación del Contrato No 2610. Sin embargo, queda pendiente por definir, una cuenta de cada parte. ETB no acepta la cuenta de intereses de roaming y TELECOM no acepta la cuenta de facturación, distribución y recaudo.
El Comité Ejecutivo propone que las dos cuentas pendientes sean retiradas por cada parte, quedando la liquidación de cuentas como se encuentra consignada actualmente en el acta No 12-99 de liquidación, del Subcomité Financiero Comercial.
ETB y TELECOM acuerdan realizar el 25 de enero del año en curso, en las oficinas de la Dirección Relación con Operadores de ETB, un comité exclusivo para que los miembros del Subcomité Financiero Comercial de cada empresa comuniquen a los miembros del Comité Ejecutivo, todos los aspectos relacionados con la liquidación, para así proceder a tramitar el Acta Definitiva, la cual deberá ser firmada por los representantes legales.
ETB comenta que teniendo en cuenta los acuerdos de los Subcomités, se preparó una propuesta de Acta Definitiva de Liquidación del Contrato No 2610. La cual se entrega para su respectivo análisis por parte de TELECOM.
TELECOM comenta que Jaime Baez y Esteban Barreto serán los representantes de TELECOM, quienes tendrán a cargo la revisión general del Acta y que enviarán comentarios para la elaboración del texto definitivo.
Las partes acuerdan elaborar un documento de prórroga de la liquidación, toda vez que no se podrá cumplir con la fecha actualmente establecida. Este documento será revisado en TELECOM por parte de Jaime Baez y Esteban Barreto.
ETB reitera la solicitud a TELECOM, de la información de aquella facturación que TELECOM efectuó directamente a grandes clientes entre enero de 1992 y junio de 1999. Lo anterior, con el fin de hacer los respectivos ajustes en las cuentas que se tramitarán en el Tribunal de Arbitramento.
ETB comenta que el alcance del acta de liquidación del contrato 2610 debe ser total, en el sentido de que las cuentas allí consignadas son las cuentas definitivas que cubren todos los conceptos que debieron ser presentados como liquidación del contrato. TELECOM comenta estar de acuerdo" (fols. 359 a 360 c. pbas 1).
. COMUNICACIÓN POSTERIOR A LOS ACUERDOS DE LIQUIDACIÓN. TELECOM envió a E. T. B el día 21 de febrero de 2000 la siguiente comunicación en la cual se lee:
"El 23 de junio de 1999, y con ocasión de la suscripción del nuevo contrato de interconexión entre la E. T. B. y TELECOM, se dio inicio a un proceso de liquidación de cuentas entre las partes derivadas del contrato 2.610 de 1988, del cual se excluyó la liquidación de diferencias entre las participaciones y cargos de acceso (1996-1999) pues este, se acordó, sería definido por un Tribunal de Arbitramento, asunto, que entre otras cosas, tuvo el aval de la ministra de comunicaciones y el presidente de la C. R. T.
Como Usted sabe, TELECOM no logró llegar a ningún acuerdo con la E. T. B. dentro del plazo acordado de 5 días y su prórroga por un tiempo igual, ya que el delegado por TELECOM, acorde con el texto del acta para la definición de la cláusula compromisoria partía de la base de que el Tribunal era en derecho, mientras que el delegado por parte de la E. T. B., consideraba que el Tribunal debía ser en equidad y que si no era así prefería la E. T. B pagar la sanción acordada en el acta. En el entretanto se ha producido el fallo del conflicto planteado por la E. T. B. ante la C. R. T., y un fallo recurrido, por el cual se declara la perención del proceso instaurado por la E. T. B. contra TELECOM ante el Tribunal Contencioso de Cundinamarca".
Añadió que por ello, nuevamente dejaba a consideración de la E. T. B. la propuesta anexa sobre la conformación del Tribunal de Arbitramento y manifestó su inconformidad con los términos de la propuesta enviada por E. T. B. relativa al acta de liquidación de las cuentas derivadas del contrato ya citado,
"en los términos en los que nos fue remitida, la propuesta tendría efectos sobre la totalidad de las cuentas entre las partes, generando un paz y salvo entre las empresas, lo cual significa el desconocimiento de los derechos de TELECOM, así como el acta de acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria, que busca definir uno de los aspectos de la liquidación del contrato 2610 de 1988, como lo es la diferencia entre las participaciones descontadas por la E. T. B. en el período junio de 1996 a junio de 1999, y los cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de E. T. B. en sentido entrante y saliente, los cuales no son renunciables por el perjuicio que ello causaría a TELECOM" (fols. 343 a 344 c. pbas 1).
El anexo de proyecto que anuncia en la comunicación antes mencionada indicó que se sometería a Tribunal de Arbitramento lo subsiguiente:
PRIMERO "definición y liquidación de los valores a pagar entre las partes por concepto de la diferencia entre las participaciones que la E. T. B. ha descontado de las tarifas de larga distancia recaudadas a los usuarios y los valores que por cargos de acceso debía pagar TELECOM a E. T. B. en el período comprendido entre el 1 de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999".
SEGUNDO. "El Tribunal de Arbitramento asume la jurisdicción y competencia adoptando las disposiciones necesarias para terminar las diferencias y fallar en derecho las controversias planteadas conforme a lo alegado y lo probado..."
El Tribunal fallaría en derecho; estaría compuesto por 3 árbitros; con duración máxima de 9 meses contados desde la primera audiencia de trámite, prorrogable sólo por 3 meses mas por acuerdo de las partes; los gastos de Administración y honorarios serán asumidos por partes iguales y al final de la decisión, la parte vencida reembolsará a la otra, los gastos de Administración y honorarios en que hubiere incurrido (fols. 345 a 347 c. pbas 1).
Adjunto a esa comunicación, reposa DOCUMENTO autenticado DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, sin fecha ni firmas, anexado como prueba por la demandante; aunque el Consejo de Estado advierte que por su contenido es posterior, a las fechas en las cuales las partes suscribieron, las Actas 12 de 1999 y 1 de 2000, por la mención que hace en los siguientes términos:
"De conformidad con el acuerdo suscrito por las partes el 23 de junio de 1999,... las cuentas en que las dos empresas no se pusieron de acuerdo en la citada acta No. 12, fueron sometidas a consideración del Comité de Interconexión del Contrato de Interconexión suscrito entre E. T. B. y TELECOM el 23 de junio de 1999, el cual en reunión efectuada el 14 de enero de 2000, según consta en el acta No. 1-2000 (que igualmente hace parte del presente documento), acordó retirar las cuentas pendientes de aceptación (la cuenta presentada por TELECOM por intereses de roaming y la cuenta por facturación, distribución y recaudo presentada por E. T. B.)".
Mediante ese documento infirmado presentado durante el trámite prearbitral por TELECOM, se establecen las cuentas pendientes entre las partes, E. T. B reconoce a favor de TELECOM, la suma de $11.446'.992.109,04 y TELECOM reconoce a favor de E. T. B. la suma de $12.301'.456.567,07, para un saldo total a favor de E. T. B. por $854'.474.458,03. Y en la cláusula segunda se determinan, los asuntos excluidos de la liquidación, como son:
- - a) los valores por concepto de participaciones correspondientes a los años 1988 a 1992, el cual se someterá a decisión del Tribunal de Arbitramento, según lo acordado por las partes el 23 de junio de 1999;
- - b) los valores correspondientes a la liquidación de participaciones durante los años de 1993 y 1994, que actualmente se tramita ante la C. R. T.,
- - c) los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por E. T. B.
- - d) los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de E. T. B. en sentido entrante y saliente para el período del 1 de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, el cual se someterá a decisión de Tribunal de Arbitramento, según lo acordado el 23 de junio de 1999.
Se indicó también que el pago de la suma resultante debida a E. T. B. se cancelaría una vez se definan los aspectos indicados en la cláusula segunda del presente documento "por cuanto conjuntamente con ellos los aspectos materia de este acuerdo forman parte de la relación de interconexión existente entre TELECOM y E. T. B. como consecuencia del contrato" y finalmente, aclaró que las fórmulas, acuerdos, manifestaciones, procedimientos, declaraciones, relaciones de tráfico y toda definición hecha por las partes en el presente documento sólo son aplicables en este documento de liquidación, no son confesión ni aceptación de ninguna de ellas y por tanto no podrán ser usadas ni alegadas por ninguna de las partes para dirimir otro tipo de conflictos ni para dar por aceptadas posiciones frente a asuntos específicos (fols. 348 a 353 c. pbas 1). Incluso en la demanda se menciona que finalmente este documento no fue posible suscribirlo (hecho 15 de la demanda).
LA DEMANDA ARBITRAL:
En ella la E. T. B. solicitó la liquidación del contrato de acceso de uso e interconexión "en todo aquello diferente a los temas que son objeto del 'Acuerdo para la definición de la Cláusula Compromisoria' suscrito entre las mismas empresas el día veintitrés (23) de junio de 1999"; la declaratoria de incumplimiento de TELECOM para con E. T. B. de las obligaciones para la liquidación de dicho contrato y el reconocimiento en la liquidación, con cargo a TELECOM y a favor de E. T. B., el servicio de facturación, entre junio de 1996 y junio de 1999, la suma $9.108'.625.949,26; por el servicio de mantenimiento de los medios de transmisión, entre enero de 1996 y junio de 1999, $1.586'.987.412,oo; por equipos y medios de transmisión para la interconexión correspondientes a los contratos No. 3014 y 3587 de propiedad de ETB asignados para el uso de la interconexión, entre enero de 1995 y junio de 1999, $1.605',853.205,81; por concepto del cincuenta por ciento (50%) de los costos de papelería de la factura, las cintas para impresión y la distribución de las facturas, entre enero de 1992 hasta mayo de 1996, $1.629'.201.753,10. O las sumas que resultaren probadas en el proceso y sobre todas ellas el reajuste monetario de esas sumas hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo y los intereses moratorios a partir del 24 de octubre de 1999 y sus sucesivas causaciones hasta la fecha de pago efectivo y los intereses sobre intereses de conformidad con el artículo 886 del Código de Comercio.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR TELECOM:
Indicó en lo referente a la suma de $1.629'.201.753,10 por concepto de facturación, distribución y recaudo por el período enero 92 a mayo 96 que no aceptó esa cuenta porque las participaciones reguladas en los decretos 1.593 de 1976 y 1.778 de 1987 involucran e incluyen dichos conceptos, por tanto ya fue cancelada con las participaciones, es decir, con los porcentajes de facturación del servicio de larga distancia nacional e internacional para llamadas entrantes y salientes que ingresaron al patrimonio de E. T. B. "su cancelación implicaría el pago de una suma no debida o un doble pago". En relación con el resto de las cuentas y de la suma por saldo a favor de E. T. B. a cargo de TELECOM plasmadas en el acta 12 de 1999 no hace alusión expresa en este punto. Alegó que en el acta 1 de 14 de enero de 2000, las partes accedieron y pactaron el retiro de las cuentas que no habían aceptado, así E. T. B. retiró su cuenta por concepto de facturación, distribución y recaudo de enero 92 a mayo 96 por $1.629'.201.753,10 y TELECOM retiró su cuenta a cargo de E. T. B. por intereses de mora por concepto de Roaming por $348'.200.231,40 (fols. 88 a 97 c. ppal 1).
EL LAUDO ARBITRAL:
Entre otras decisiones liquidó el contrato, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva del laudo, se aceptaron las solicitudes primera y tercera de la demanda. En la parte motiva del laudo explicó que las partes, en el acta 1 de 14 de enero de 2000 no convinieron en retirar las partidas que ocasionaron el conflicto, sólo fue una propuesta del Comité de Interconexión que no fue aceptada por las partes; reconoció que su competencia tiene límites temáticos y temporales; temáticos porque durante el período comprendido entre 1996 y 1999 surgieron entre las partes discrepancias que no pudieron ser arregladas, porque mediaban unas resoluciones de la C. R. T que fueron llevadas ante lo contencioso administrativo por E. T. B. "y que las partes, de común acuerdo, resolvieron dejar que ellas siguieran su curso, pero en un Tribunal de Arbitramento; y resolvieron excluirlas del proceso de liquidación consignado en el acuerdo que da origen a este proceso". Y sobre los límites temporales arguyó que ellos se deben a que las partes suscribieron un acta de paz y salvo el 26 de febrero de 1992 y porque en las pretensiones de la demanda se fijan períodos precisos de liquidación. Y concluyó que su competencia para liquidar está circunscrita a los conceptos y partidas que incluyeron los Subcomités el 13 de noviembre de 1996, cuando se firmó el primer convenio para la liquidación del contrato. Como máximo a 23 de junio de 1999, fecha en la cual las partes dieron expresamente por concluido el contrato; que también examinaría las obligaciones surgidas entre el 26 de febrero de 1992 y el 23 de junio de 1999. Y que los temas a incluir en la liquidación del contrato debían ser los consignados en el Acta No. 12 de 23 de diciembre de 1999 y en el acta 1 de 2000.
LA Sala ENCUENTRA:
En efecto en la liquidación, el Tribunal de Arbitramento tenía competencia para liquidar el contrato porque en el acta de terminación del mismo las partes textualmente defirieron competencia a los árbitros en los términos de "en todos los asuntos que involucren la terminación y liquidación del contrato" buscarán solucionar las discrepancias surgidas de la actividad contractual y "someterán las diferencias que originaron el conflicto a un Tribunal de Arbitramento".
No ofrece ninguna duda la competencia que tenía el Tribunal de Arbitramento para liquidar el contrato; este aserto jurídico se apoya en los contenidos de esa acta de terminación, del acta de definición del compromiso que excluyó, como ya se vio, dos aspectos, de una parte, la controversia derivada de la demanda de nulidad de unas resoluciones de la C. R. T. sobre el cambio en la facturación de los contratos de interconexión y la definición de los valores de participaciones provisionales y valores de acceso y, de las pretensiones de la demanda.
Por otra parte, en cuanto a la liquidación se refiere, se observa que el Tribunal tuvo en cuenta ambas Actas 12 de 1999 y 1 de 2000 (ver numerales 6.2.2.1, 6.2.2.2 y 6.2.3 del laudo, fols. 861, 863 y 865); y de ellas, sobretodo de la primera tomó los conceptos y valores de las facturas expedidas entre el 6 de octubre y el 23 de diciembre de 1999, para períodos cubiertos entre enero de 1992 a julio de 1999 e indicó que el 23 de junio de 1999, fecha de la liquidación del contrato, según lo convinieron las partes "el saldo a favor de E. T. B., y a cargo de TELECOM es la suma de $2.843'.676.211,13, suma sobre la cual se pagarán intereses de mora..." y fue esta suma la que tuvo en cuenta en la parte resolutiva en el numeral 4, incluso el Tribunal de Arbitramento utilizó las cifras que las propias partes establecieron.
Ese valor de 2.843'.676.211,13, se obtiene de la sumatoria, de la cuenta de E. T. B. que TELECOM no aprobó, por concepto de facturación, distribución y recaudo de enero-92 por $1.629'.201.753,10 y el saldo a favor que las mismas partes aceptaron por $854'.474.458.03 y que se puso a consideración del Comité de Interconexión para que definiera la forma de pago; datos todos estos que reposan en el acta 12 de 22 de diciembre de 1999 y las cuales no fueron ni alteradas ni modificadas en el acta 1 de 14 de enero de 2000, a diferencia de lo planteado por la convocada y también recurrente TELECOM, pues en esta última se reitera que queda pendiente por definir una cuenta de cada parte; que el Comité Ejecutivo propone que las dos cuentas pendientes sean retiradas por cada parte, quedando la liquidación de cuentas como se encuentra consignada actualmente en el acta No 12-99 de liquidación, del Subcomité Financiero Comercial y que las partes acuerdan realizar el 25 de enero de 2000 un Comité exclusivo para que los miembros del Subcomité Financiero Comercial de cada empresa comuniquen a los miembros del Comité Ejecutivo, todos los aspectos relacionados con la liquidación, para así proceder a tramitar el Acta Definitiva; las partes acordaron que el alcance de la liquidación debía ser total "en el sentido de que las cuentas allí consignadas son las cuentas definitivas que cubren todos los conceptos que debieron ser presentados como liquidación del contrato" y coincidieron en elaborar un documento de prórroga de la liquidación "toda vez que no se podrá cumplir con la fecha actualmente establecida" (ver acta 1 de 2000, fols. 359 a 360 c. pbas. 1). Se observa entonces que el retiro de las cuentas se quedó en simple propuesta.
Por otra parte, al comparar el acta de liquidación 12 de 22 de diciembre de 1999, con la liquidación realizada por el Tribunal de Arbitramento en el laudo arbitral, se evidencia que los árbitros simplemente transcribieron las sumas que reposan en aquella acta, por lo tanto la divergencia que la recurrente TELECOM tenga sobre si era procedente o no la inclusión de un concepto o de una suma o su entendimiento de que en el acta 1 de 2000 las partes acordaron retirar las cuentas en divergencia, constituyen glosa de carácter in judicando y de índole probatoria, que escapa del análisis del Consejo de Estado como juez del recurso extraordinario de anulación.
Tampoco puede entenderse que hubo transacción o conciliación entre las partes derivadas de las Actas 12 de 1999 y 1 de 2000, no sólo por las razones expuestas sino porque posteriormente a esas fechas 12 de enero de 1999 y 14 de enero de 2000, existe comunicación que el mismo TELECOM envió a la E. T. B. de 21 de febrero de 2000, en la cual se deja entrever que ni siquiera el hoy recurrente consideraba que había habido liquidación definitiva y envió a la E. T. B. propuesta anexa sobre la conformación de Tribunal de Arbitramento, manifestó su inconformidad con los términos de la propuesta enviada por la E. T. B. relativa al acta de liquidación. Añadió que por ello, nuevamente dejaba a consideración de la E. T. B., la propuesta anexa sobre la conformación del Tribunal de Arbitramento y manifestó su inconformidad con los términos de la propuesta enviada por E. T. B. relativa al acta de liquidación de las cuentas derivadas del contrato ya citado, incluso envió a E. T. B. un proyecto que denominó "documento de liquidación del contrato de interconexión 2.610-C-149", en el cual menciona que las partes suscribieron las Actas 12 de 1999 y 1 de 2000, determina las cuentas pendientes entre las partes y retoma las cifras y conceptos plasmados en el acta 12 de diciembre de 1999 (fols. 348 a 353 c. pbas 1). Documento que según da cuenta la demanda y no controvierte la demandada no se suscribió.
Por otra parte, recuérdese que el Tribunal de Arbitramento consideró que lo demostrado en el expediente es que ambas partes incumplieron tanto los trámites, como los plazos acordados para la liquidación del contrato, sin que se sepa de quien fue la culpa, consideración que en el entender de los árbitros, constituye responsabilidad mutua "con efectos muy parecidos a aquellos que la jurisprudencia ha deducido del llamado mutuo disenso de los contratos. Sin que pueda establecerse, porque no hay en el expediente una sola prueba sobre el particular, qué grado de culpa pudo o puede corresponder a cada una de las partes, es imposible condenar a TELECOM".
EL CONSEJO DE ESTADO sin pretender hacer estudio de fondo frente a las reflexiones del Tribunal, por ser éste un aspecto volitivo del árbitro, considera que el incumplimiento recíproco observado por el Tribunal frente a las obligaciones de liquidación y cuyo incumplimiento depreca la demanda arbitral, en caso de haber acontecido requería de declaratoria arbitral porque en dado caso se hubiera tratado de mutuo disenso tácito. En efecto, el mutuo disenso como bien se ha definido por la jurisprudencia desde vieja data es uno de los correctivos jurídicos que tienen las partes contratantes para aniquilar el contrato "La primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan 'mutuo disenso', ' resciliación' o 'distracto contractual', es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrad". En esta misma sentencia se señala, claramente, que ese mutuo disenso puede provenir del consentimiento expreso, el cual no requiere de la intervención judicial, o tácito, cuyo efecto sí requiere aquella y acontece "ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y por ende traducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual" "No basta pues el recíproco incumplimiento, sino que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o expresamente de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato. Y cuyo fundamento ontológico no es otro que evitar "mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo, comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones sólo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato".
Y en sentencia de 16 de julio de 1985, la misma Corte Suprema de Justicia consideró que "el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer atado al negocio; la intervención, pues, del juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración".
Normativamente la definición sobre dicha figura, mutuo disenso, es inexistente; ella se ha deducido de la armonía que se produce entre los artículos 1.546 y 1.602 del Código Civil; el primer artículo referido a la condición resolutoria contractual de los acuerdos bilaterales, en la cual el contratante cumplido puede solicitar en contra de su contratista incumplido o la resolución o insistir en el cumplimiento, ambos con indemnización de perjuicios, pero ¿qué sucedía en caso de incumplimiento mutuo?, que era aplicable el artículo 1.602, alusivo a que el contrato es ley para las partes y sólo puede dejarse sin efectos, por el consentimiento mutuo de ellas o por causas legales; es en derecho positivo la consagración del principio de intangibilidad de los contratos.
Por su parte la doctrin, refiriéndose a dicho principio, al mutuo disenso como modo indirecto de extinción de las obligaciones y al artículo 1.602 del Código Civil, ha dicho:
"El acto jurídico legalmente celebrado (convención, contrato o acto unipersonal) puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, cual si dicho acto emanase del propio legislador que lo autoriza. Además, como se ve, el propio texto enuncia la principal consecuencia del postulado al prohibirles a los agentes destruir unilateralmente, salvas excepciones..., la obligatoriedad de sus convenciones y contratos; para ello se exige un nuevo acuerdo entre los agentes, o sea su mutuo disenso (résiliation en Francia), por oposición al mutuo consentimiento que ellos prestaron al celebrar tales actos. A propósito del comentado texto legal, importa aclarar que al decir este 'y no puede ser invalidado [el contrato] sino por su mutuo consentimiento...', no significa que el contrato o convención pueda ser anulado por el mutuo disenso de las partes, como si el referido acto adoleciera de un vicio dirimente, pues el texto parte del supuesto del que el acto ha sido 'legalmente celebrado', o sea, que reúne todos los requisitos para su existencia y validez. Luego el verdadero sentido de la expresión legal impropia es la de indicar que, así como las partes gozaron de autonomía para celebrar la convención o contrato, también la tienen para deshacerlo, para revocarlo convencionalmente, para privarlo de su eficacia futura (ex nunc) y, si así lo quieren, para destruir en cuanto sea posible los efectos ya producidos (ex tunc), como cuando el vendedor y el comprador revocan el contrato y hay lugar a restituciones mutuas entre ellos, desde luego, son perjuicio de terceros (...)
(...) el mutuo disenso, que es un modo indirecto por cuanto afecta todo el contrato y, consecuencialmente, todas las obligaciones emanadas de este. El motivo de tal proceder consiste,...en la circunstancia de que algunos han confundido la simple convención extintiva que es el género, con el mutuo disenso que es una de las especies, dando así lugar a excluir la convención que solo se encamina a la extinción de una sola obligación, cualquiera que sea su fuente".
Del contenido de las normas civiles, el tratamiento dado por la jurisprudencia y la doctrina a dicha figura, encuentra la Sala que lejos del planteamiento del recurrente sobre la ausencia de diferencias o discrepancias por conciliación de las partes (incompetencia residual); incompetencia para la liquidación del contrato y violación al principio de la cosa juzgada por transacción, la actuación de las partes se tornó más bien en manifestación de dejar sin efectos la liquidación del contrato tan anhelada por ellas en las diferentes reuniones pero que como se observa no llegó a hacer final y definitiva.
Por otra parte, del expediente también se ve que la intención de las partes, siempre estuvo centrada en la liquidación del contrato, así se evidencia de la demanda y de la demanda de reconvención, aunque se reitera frente a esta operó la caducidad. Por lo tanto la causa petendi no puede modificarse después, porque son las partes quienes circunscriben el litigio a los antecedentes fácticos fundamentos de éstas y a los hechos exceptivos alegados por el demandado en la oportunidad procesal correspondiente (principio de preclusión). Por esto mismo no les es dable modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de la sutil modificación de las pretensiones o de las excepciones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista.
A nadie le es lícito volver contra sus propias conductas a fin de retrotraer aquellas manifestaciones que claramente fueron indicativas del querer de la parte y menos aún es aceptable como lo pretende el recurrente TELECOM que habiendo puesto en conocimiento del juez arbitral, por medio de la reconvención, una pretensión liquidatoria del contrato, luego en el recurso de anulación se escude en que eso no fue lo pretendido porque de antemano había planteado la incompetencia del Tribunal de Arbitramento. Hábil maniobra que no es de recibo pues mientras la solicitud de liquidación constituye una verdadera pretensión procesal, el ataque por incompetencia o mejor la competencia del juez es un presupuesto de la demanda, de tal suerte que quien opta por poner en conocimiento del juez una pretensión no puede luego con el argumento de incompetencia, pretender abstraerla de ese conocimiento y sólo porque en su entender le fue desfavorable la decisión.
Otro punto que la Sala considera pertinente abordar es la posibilidad de que una de las partes acuda a la liquidación judicial del contrato, para esto se remitirá a lo dicho en providencias anteriores, que aunque refieren a la liquidación de los contratos puramente estatales, las consideraciones generales sirven de marco para entender que ante la imposibilidad de acuerdo entre las partes, dentro de los contratos llamados especiales por estar regidos por el derecho privado, también es viable hacerlo judicialmente. Así por ejemplo para la Administración, en los contratos estatales celebrados con el colaborador privado la facultad de liquidar unilateralmente el contrato se extingue con la notificación del auto admisorio de la demanda por ser ese el momento en que se integra la relación jurídico procesal. Así lo consideró la Sala en sentencia que dictó el día 22 de junio de 2000:
"( ) La Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida.
Los plazos indicados por la jurisprudencia, de una parte, para efecto de la liquidación de mutuo acuerdo por las partes, cuando en el contrato no se había pactado uno y, de otra parte, para la liquidación unilateral por la Administración, cuando los contratantes no lograban acuerdo, tienen su base legal en normas generales, a falta de especiales, situación autorizada en la ley 153 de 1887 (art. 48).
Cuando la Administración tiene el deber de liquidar unilateralmente porque se frustró la etapa de liquidación bilateral, en principio debe liquidar el contrato en el plazo fijado por la jurisprudencia, sin que el vencimiento del plazo implique la pérdida de su competencia en el tiempo.
Resulta que ante la omisión Administrativa de liquidar unilateralmente se pueden dar las siguientes hipótesis:
- Primera: que el contratista no demande jurisdiccionalmente el incumplimiento administrativo de liquidación unilateral, o
- Segunda: que el contratista sí demande el incumplimiento del deber de la Administración para liquidar unilateralmente el contrato y la liquidación judicial del mismo etc ( )".
Posteriormente en providencia de 13 de septiembre de 200, la Sala expuso:
"( ) El excepcionante afirma que la Administración cuando liquidó unilateralmente el contrato 358 de 1996, carecía de competencia temporal para hacerlo porque habían transcurrido más de los dos meses siguientes al plazo legal que las partes tenían para liquidar de mutuo acuerdo.
Sobre el punto existen diversos pronunciamientos jurisprudenciales y aplicables a distintas épocas, según la norma legal vigente. En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la Administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la Administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias:
*) cuando la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y
*) cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente en que la Administración no lo liquidó.
De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio de 200.
( ) La ley 80 de 1993 dispone, en los artículos 60 y 61, que si los contratos que deben liquidarse las partes no lo liquidan en el plazo acordado o en su defecto en el legal, de cuatro meses, la Administración lo liquidará unilateralmente...".
Y en sentencia de 2 de mayo de 200 dijo:
"La Sala ha precisado que el vencimiento de los términos previstos para que proceda la liquidación bilateral o unilateral, no excluye la posibilidad de que la liquidación finalmente se concrete por una u otra vía, siempre que no se haya demandado la liquidación judicial mediante el ejercicio de la acción pertinente y se haya producido la notificación del auto admisorio de la demand o, en el evento de no haberse ejercido la acción, cuando no se haya cumplido el término de caducidad. (...)
'cuando la Administración pese a haber dejado vencer el término para liquidar el contrato, lo liquida, la persona afectada podrá impugnar ese acto dentro de los dos años siguientes a aquél en que quedó en firme. Se entiende esto porque la Administración no pierde la competencia para liquidar con el vencimiento del término que tiene para hacerlo, a menos que el contratista, con anterioridad, haya instaurado la acción judicial correspondiente"
En conclusión, partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (pacto compromisorio), y la demanda arbitral, la Sala observa, => que el Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque fue facultado liquidar el contrato y en general sobre el conflicto derivado de la terminación y la liquidación, lo cual incluía la liquidación del contrato interadministrativo de interconexión; => que las partes no habían llegado a transacción ni habían logrado la liquidación definitiva del contrato, que impidiera a los árbitros conocer del conflicto y =>que varios de los supuestos con los cuales el recurrente sustenta la causal son puntos que implican un análisis in iudicando.
Frente a ese último aspecto la Sala advierte que los ataques que refieren a que los árbitros hicieron compensaciones con cargo a un contrato de cuenta corriente y que la cifra por concepto de facturación, distribución y recaudo ya fue cancelada son aspectos que son in judicando; el primero porque implicaría conocer y valorar las pruebas para entrar a juzgar las razones de derecho y de hecho que los árbitros consideraron para adoptar el laudo; y el segundo punto porque constituye cargo de violación de la ley que regula la materia y que el recurrente menciona, esto es los decretos 1.593 de 23 de junio de 1976 y 1.778 de 1987 y porque además la Sala no observa que dichos conceptos hayan sido mencionados por el Tribunal de Arbitramento y en dado caso para determinar si es que dentro de aquellos conceptos por él mencionados en las Actas 12 y 1, están incluidos, implicaría para la Sala entrar al estudio de las pruebas, materias que escapan a la competencia del fallador del recurso extraordinario de anulación.
Por consiguiente esos cargos no encuentran prosperidad.
Otra de las imputaciones que hace TELECOM sobre incompetencia del Tribunal de Arbitramento para decidir unos puntos es la relativa al siguiente hecho:
a.3. CADUCIDAD DE LA DEMANDA DE LA E. T. B.
TELECOM indicó que el Tribunal de Arbitramento no puede ser competente para conocer y decidir sobre diferencias contractuales cuando ha operado la caducidad de la acción contractual; que tratándose de los llamados contratos especiales, sujetos a régimen legal propio y en atención a que el contrato es de aquellos que no requieren de liquidación por ser un contrato de derecho privado son inaplicables las normas para liquidación de mutuo acuerdo, como en efecto lo es la previsión de los cuatro meses de la liquidación bilateral; destacó que el Tribunal erró al aplicar equivocadamente el literal d) numeral 10 del artículo 44 de la ley 446 de 1998 y debió aplicar el literal b) ib para la caducidad de la acción contractual, es decir, contar los dos años desde la terminación del contrato porque reitera es un contrato que no requiere liquidación y añadió "así las cosas ha operado la caducidad de la acción contractual, por cuanto han transcurrido mas de dos años desde la ocurrencia de hechos que sirven de fundamento a la presente acción,...las partes acordaron, el día 23 de junio de 1999 la terminación del contrato 2.610 en el documento denominado 'Acuerdo de Terminación del contrato de interconexión 2.610-C-149 y en cualquier caso la caducidad de la acción contractual debe iniciar a contarse desde la fecha de firma de este documento".
LA Sala CONSIDERA:
El cargo en la forma como está planteado alude más a la violación directa de la ley por aplicación errónea de una norma (lit. d) num. 10 art. 44 ley 446/98) y falta de aplicación de otra disposición (lit. b) num.10 art. 44 ley 446/98), toda vez que la inconformidad del recurrente gira en torno a que el término de caducidad de la demanda debió empezar a contarse a partir del día 23 de junio de 1999 y no después de los cuatro meses de cumplido ese término.
Observa la Corporación que Indirectamente el censor quiere que la Sala se inmiscuya en el tratamiento jurídico normativo que el Tribunal de Arbitramento hizo para considerar que la demanda de la E. T. B. se instauró oportunamente y vuelva, con el ánimo de revocar, sobre las consideraciones que al respecto hizo dicho Tribunal. Como puede verse si bien la imputación jurídica contra el laudo - causal de anulación invocada - es admisible contra los laudos arbitrales proferidos en contratos estatales, lo cierto es que las imputaciones fácticas o sustentos de hecho alegados para lograr demostrar la causal no tienen empatía con la causal jurídica alegada, toda vez que recaen sobre aspectos relativos a la evaluación de consideraciones jurídicas que efectuó al Tribunal de Arbitramento y por ende a evaluaciones in iudicando, que no son admisibles en el estudio de esta causal. Por otra parte, la Sala llama la atención sobre el hecho de que en el acuerdo de las partes de terminación de 23 de junio de 1999 expresamente dieron por terminado el contrato y se comprometieron a liquidar el contrato dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir de la firma del presente acuerdo; como se ve fueron las mismas partes quienes convinieron que luego de terminado el contrato, tendrían ese término para liquidar el contrato; sorprende entonces al Consejo de Estado cómo el recurrente parece haber olvidado su propio pacto. En consecuencia, el cargo es impróspero.
Otro de los subcargos formulados por TELECOM al laudo arbitral en puntos no sujetos a decisión de árbitros, es el relativo a lo siguiente:
a.4. CONDENA DE INTERESES DE MORA A PARTIR DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA:
TELECOM argumentó que el laudo a pesar de que admitió que no existió mora, hubo incumplimiento recíproco para liquidar y que declaró probada en tal sentido la excepción que propuso TELECOM procedió a liquidar el contrato y a condenarla al pago de intereses moratorios, a partir del 24 de enero de 2002, liquidados a una tasa igual al 150% del interés bancario corriente. Señaló que el Tribunal definió un crédito, mediante la liquidación que efectuó el 21 de mayo de 2003, pero al mismo tiempo expresó que se está en mora desde el 24 de enero de 2002, siendo imposible que estuviera en mora retroactiva de 17 meses, pues la obligación hasta ahora se liquidó; que no se puede estar en mora de lo que todavía no se debe y agregó que "es un grave error in iudicando por lo pronto, pero que también tiene su incidencia como error in procedendo y por ende constituye un punto que no podía definir el Tribunal". Además, que tratándose de una relación interadministrativa de colaboración entre dos entidades públicas, no debe generar intereses comerciales, con mayor razón si las partes no lo estipularon, y que entonces los únicos intereses posibles son los legales y se aplica el derecho común que es el civil. Concluyó afirmando que aún cuando la causal no se invocara podría oficiosamente declararse la nulidad de todo lo actuado con base en el artículo 140 numeral 2 del C. P. C.
LA Sala OBSERVA:
Son dos los aspectos que sustentan la censura: el primero de índole temporal, consistente en la condena al pago de intereses desde el 24 de enero de 2002, cuando en criterio del recurrente debió ser desde el 23 de mayo de 2003, día en que se profirió el laudo; y el otro aspecto, el segundo, de índole sustancial relativo a que la tasa de interés debió ser la legal o civil y no la comercial. Para la definición del ataque se verán varios aspectos:
. La demanda arbitral fue clara en solicitar que se condenara a TELECOM al pago de intereses moratorios a que hubiera lugar a partir del 24 de octubre de 1999 y sus sucesivas causaciones hasta la fecha de pago efectivo.
La contestación de la demanda de TELECOM propuso dos excepciones, la primera denominada no actualización ni causación de intereses sobre las sumas que resulten a favor de E. T. B. y la segunda inexistencia de mora. La primera referida a que la E. T. B. no le dio respuesta a su carta de 21 de febrero de 2000 en la cual propuso y presentó un documento de liquidación definitiva del contrato, lo cual impidió la liquidación respectiva. Y la segunda, bajo un argumento similar al anterior consistente en que no efectuó pagos por esa falta de respuesta, que no ha sido requerido y por lo tanto no está en mora.
. El laudo arbitral: Explicó que el término pactado en el acuerdo para liquidar el contrato (4 meses) venció el 23 de octubre de 1999, toda vez que fue estipulado en el acuerdo de terminación de 23 de junio anterior, mientras que la carta que esgrimió TELECOM está fechada el 20 de febrero de 2000, cuatro meses después, e incluso, en ella se menciona una propuesta de E. T. B. para liquidar el contrato que no se aceptó por TELECOM y que necesariamente tuvo que ser anterior a la comunicación de 20 de febrero de 2000.
Declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido y falta de causa e inexistencia de la obligación; la primera excepción respecto de las solicitudes de E. T. B. de actualización y causación de intereses; y lo hizo con fundamento en el artículo 1.609 C. C., que aplicó al incumplimiento en las obligaciones de liquidación. Esa disposición hace referencia a que en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla su parte o no se allane a hacerlo. Sobre la segunda excepción, referida a la inexistencia de mora por parte de TELECOM, el Tribunal consideró que no prospera, toda vez que en este caso ya no se refería al incumplimiento de la obligación de liquidación sino a las del pago de las sumas derivadas del contrato.
Y concluyó, con base en las pruebas, que las partes incumplieron con las estipulaciones sobre conciliación de cuentas mensuales, presentación de cuentas de cobro y pago a los 20 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro, pues no se presentaron pruebas al expediente que así lo acreditaran; además la prueba pericial trajo certificación del revisor fiscal de E. T. B., que da cuenta de la inexistencia de las cuentas en la contabilidad de la empresa, por lo cual el Tribunal consideró que el Comité Mixto de Interconexión jamás autorizó las cuentas y esa es la razón por la cual la E. T. B. no pasó las cuentas pertinentes a TELECOM y aún cuando el anexo 2 del contrato ordena llevar una cuenta corriente de las obligaciones mutuas de las partes, con corte mensual, esta obligación tampoco la cumplieron.
Aplicó el artículo 1.608 del Código Civil que dispone que el deudor está en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado pero como el pago estaba condicionado a la presentación de la cuenta y TELECOM nunca las recibió, entonces el término para pagar nunca comenzó a correr, razón por la cual TELECOM jamás estuvo en mora y por ende se apoyó en el artículo 90 del C. P. C., que enseña que los intereses de mora empiezan a correr desde la notificación de la demanda, que aconteció el 24 de enero de 2002 cuado su apoderado contestó la demanda y presentó demanda de reconvención (art. "380" C. P. C.).
El Consejo de Estado concluye con base en lo anterior que el recurrente confunde el incumplimiento en las obligaciones para liquidar con el incumplimiento de los hechos y obligaciones contractuales, y fue este último en realidad el que el Tribunal tuvo en cuenta para apoyar su decisión de condena a los intereses moratorios. De otra parte, la discusión sobre la tasa a aplicar, legal o comercial, constituye ataque por error in judicando.
Recuérdese que el Tribunal consideró que al no habérsele presentado las cuentas de cobro a TELECOM por parte de E. T. B. aquella no estaba en mora y que por tanto lo estaba desde la fecha que contestó la demanda y presentó la demanda de reconvención (24 de enero de 2002) y aunque la diligencia de notificación obrante a folio 86 c. ppal 1, figura realizada el día 11 de enero anterior, muy seguramente validó la del día 24 siguiente porque aquella se realizó con un empleado de la entidad. No se observa entonces que el Tribunal de Arbitramento haya decidido el tema de los intereses, el cual no estaba sujeto a su decisión.
En consecuencia, al ser imprósperos los argumentos de incompetencia por requisito de procedibilidad o indebida integración del Tribunal de Arbitramento, por ausencia de diferencias o discrepancias que resolver, por carecer de facultad para liquidar y para condenar a intereses, por violación del principio de cosa juzgada y por caducidad de la demanda de E. T. B, es claro que generan la improsperidad de la causal dirigida contra el laudo recurrido por haber decidido los árbitros puntos no sujetos de decisión sustentada en aquellos hechos.
Bajo la misma causal del numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, ambas partes atacan el laudo arbitral pero respecto a la segunda parte que contempla; y la plantean con los siguientes argumentos:
2. HABERSE CONCEDIDO MAS DE LO PEDIDO
- TELECOM
Aludió exclusivamente al auto complementario, toda vez que consideró que el Tribunal reforma su decisión en franca contradicción con la prohibición del artículo 309 del C. P. C. sobre la imposibilidad de revocación y reforma de la sentencia por el mismo juez que la pronunció. Indicó que en dicha decisión, no se limitó a aclarar conceptos o palabras sino que fue más allá cuando cambió completamente el sentido del laudo, en lo siguientes puntos:
- Del inciso primero numeral cuarto de la parte resolutiva "al punto que invierte lo inicialmente decidido que accedía a unas pretensiones de la demanda de TELECOM, para conocer las de la contraparte".
- Del numeral quinto porque el Tribunal fundamentándose en que es otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento condenó al pago de intereses de mora sobre los gastos de funcionamiento del Tribunal, siendo que la parte demandante no los solicitó.
Para sustentar el cargo comparó la pretensión 6 y 7 de la demanda con la parte resolutiva del laudo y concluyó que el Tribunal no había dejado de decidir sobre ningún aspecto de las pretensiones de la demanda, por lo tanto carecía de la facultad para modificar su propia providencia porque ello implica que excedió su propia competencia haciendo una corrección sobre un punto no pedido por la parte actora en su demanda y por ende además se presenta incongruencia por extrapetita.
LA Sala para decidir este cargo volverá sobre el contenido de las pretensiones de la demanda, la decisión del laudo y la decisión del Tribunal de Arbitramento sobre complementación y corrección:
En relación con la primera acusación, carece de supuesto fáctico toda vez que lo sucedido en el laudo fue el error por cambio de palabras; En efecto:
| DEMANDA | LAUDO | AUTO DE CORRECCIÓN Y COMPLEMENTACIÓN |
| 1. Que se liquide el contrato de acceso, uso e interconexión 02610 de 26 de mayo de 1988 3. Que en la liquidación judicial se incluyan los reconocimientos a cargo de TELECOM y a favor de E.T.B que relaciona. | 4. Liquídase el contrato 2.610-C-149 de 26 de mayo de 1988, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva, "se aceptan las solicitudes primera y tercera de la demanda de TELECOM contra la E. T. B." Como consecuencia TELECOM adeuda a E. T. B. $2.483'.676.211,13 vencidos desde el 24 de enero de 2002, suma que deberá pagar con los intereses correspondientes, liquidados día a día, a una tasa del 150% del interés bancario corriente que rigen para cada uno de ellos. | Corrigió el inciso primero del numeral 4 de la parte resolutiva exclusivamente en el siguiente aparte: "se aceptan las solicitudes primera y tercera de la demanda de la E. T. B. Contra TELECOM. |
El cargo del recurrente, es un argumento meramente distractor que no tiene justificación, toda vez que el Tribunal de Arbitramento indicó que conforme a la parte motiva procedía a tomar las decisiones, ahora criticada por TELECOM, en esa parte considerativa no sólo se dijo claramente que prosperaban las pretensiones primera y tercera de la demanda de E. T. B., sino que se inhibía de conocer de la demanda de reconvención de TELECOM por haberse presentado caducidad de la acción; además, en el inciso segundo del numeral cuarto se condena a TELECOM a pagar a E. T. B., por lo tanto es ilógico pensar, como lo pretende el recurrente que por vía de corrección invirtió lo inicialmente decidido de haber accedido a las pretensiones primera y tercera de la demanda de reconvención, que se reitera consideró caducada. Por lo expuesto, esta parte del cargo carece de sustento fáctico que implica, en consecuencia, su no prosperidad.
Frente al segundo aspecto del cargo de incongruencia por extrapetita atinente a los intereses de mora sobre los gastos de funcionamiento, se observa lo siguiente:
| DEMANDA | LAUDO | AUTO DE CORRECCIÓN Y COMPLEMENTACIÓN |
| 6. Condena al pago de costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento y demás gastos que demande el haber acudido a la solución de la controversia. 7. Que se condene a TELECOM al pago de los gastos y costas del proceso. | 5. Condena a TELECOM al pago del 72% de los gastos de funcionamiento del Tribunal y de las costas, que debe pagar dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del laudo. | Complementa el numeral 5 de la resolutiva: Condena a TELECOM a que pague, a título de costas, $727'.571.000,oo dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del laudo. De esa suma $321'.202.875,24 causarán intereses, día a día, al 150% del interés bancario corriente desde el 18 de julio de 2002. El saldo devengará intereses a la misma tasa y con la misma forma de liquidación a partir del vencimiento del plazo fijado; en ambos casos hasta que se verifique el pago. |
Ahora bien, en las consideraciones del auto de complementación y aclaración, el Tribunal explicó,
"Solicita el apoderado de E. T. B., que corrija y complemente el numeral quinto de la parte resolutiva del laudo para incluir los intereses en la condena que se hace a TELECOM de pagar los gastos de funcionamiento del Tribunal, para lo cual se basa en el tercer inciso del artículo 144 del decreto 1.818 de 1998.
Tiene razón E. T. B. en esta solicitud, pues por orden legal ha debido incluirse en la condena el pago de los intereses; y está establecido como causal de adición, no de corrección, en el artículo 311 del C. P. C., pues se ha debido incluir en el laudo porque es 'otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento'. El Tribunal aprovecha la oportunidad para concretar, en la parte resolutiva el monto de las costas y gastos de funcionamiento, lo que se hará en primer lugar porque de acuerdo con el art. 160 del decreto 1.818 de 1998 tiene la facultad de hacerlo de oficio, y porque la partida que causa interés no es el total de las costas.
Para determinarlo el Tribunal hace las siguientes cuentas: El valor total que debe reintegrar TELECOM a E. T. B., es la suma de $727'.571.000,oo dentro de la cual está comprendido el valor de los gastos de funcionamiento que causan intereses, que es el setenta y dos por ciento (72%) de $446'.115.104,50. Es decir $321'.202.875,24. La fecha inicial es el 18 de julio de 2002, en la cual se entregó al Presidente del Tribunal la suma correspondiente a la parte de los gastos de funcionamiento del Tribunal que eran a cargo de TELECOM y que debió asumir E. T. B. (Cuaderno de gastos folios 10 y 11). Por las razones legales y prácticas que se exponen en el apartado anterior no se liquidarán los intereses sino se darán las pautas para liquidarlos" (fols. 940 a 941 c. ppal).
LA SALA, partiendo de las anteriores anotaciones y una vez efectuada la confrontación entre el marco litigioso señalado por el convocado, en el recurso extraordinario que propuso, y lo decidido por el Tribunal de Arbitramento, en la parte resolutiva del laudo, colige que no se configuró la causal de anulación invocada por fallo incongruente por decisión extrapetita, por lo siguiente:
Descendiendo al caso particular, se advierte que si bien en la demanda no se incluyen en forma expresa pretensiones dirigidas al reconocimiento de los intereses sobre las costas del proceso estas devienen de la ley, es decir, son consecuencia legal de la decisión, así por ejemplo las condenas impuestas en cantidades líquidas de dinero reconocidas en las sentencias dictadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo devengarán intereses comerciales (art. 177 C. C. A.).
En forma similar, el artículo 144 del decreto compilador 1.818 de 1998, dispone varias situaciones:
Que en firme la regulación de gastos y honorarios, a cada parte le corresponde consignar lo que a cada una corresponde, dentro de los 10 días siguientes.
Que si una de las partes no consigna su parte, la otra puede hacerlo, dentro de los 5 días siguientes y puede solicitar su reembolso de inmediato; pero si este no se produce, tiene dos opciones: => o acudir a la vía ejecutiva, en trámite independiente al Arbitramento y ante las autoridades judiciales comunes, cuyo título será la certificación expedida por el Presidente del Tribunal y la ejecutada sólo podrá alegar la excepción de pago; => o se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas; en esta parte la norma enseña, expresamente: "A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo".
De lo anterior, LA Sala CONCLUYE que siendo de las condenas llamadas legales, porque devienen de la voluntad del legislador, mal puede hablarse de condena extrapetita, pues si bien es cierto, las partes dentro de su autonomía y en ejercicio del derecho de postulación deprecan lo que ellas consideran, también lo es que existen decisiones que son impuestas por la ley y que el juez común o excepcional no pueden desconocer. Es así como existen decisiones de los jueces que aunque no fueron alegadas expresamente por las partes, aparecen vinculadas a la pretensión solicitada, que son demostradas además en el proceso y son consecuencia legal de lo solicitad. En efecto, cuando el demandante en el proceso arbitral solicitó la condena al pago de las costas y gastos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, la ley genera la consecuencia legal de los intereses moratorios para quien tenía a cargo el pago y no lo realizó, conforme se vio en el contenido de la norma pretranscrita.
En consecuencia, la causal de anulación invocada no puede prosperar.
El otro recurrente, también atacó el laudo por haber decidió el Tribunal puntos más allá de lo pedido.
- EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E. T. B.
Indicó que el Tribunal aunque dijo liquidar el contrato en la fecha en la cual profirió el laudo, 21 de mayo de 2003 "compensa las partidas de TELECOM frente a las de E. T. B. desde la fecha de la contestación de la demanda por parte de TELECOM y procede a reconocer intereses moratorios sobre el saldo no desde la fecha de notificación de la demanda a TELECOM sino desde su contestación". Consideró => que el Tribunal con la interpretación de la pretensión de liquidación del contrato 2.610 efectuada por E. T. B. concedió mas de lo pedido, porque E. T. B. no pidió frente a TELECOM el reconocimiento de acreencias en su contra; que además, al haber reconocido la caducidad de las pretensiones subsidiarias de TELECOM, la incorporación de los derechos económicos derivados de las mismas "resulta ilegal el numeral cuarto del laudo arbitral en la medida que como consecuencia de la declaratoria de caducidad, dichos derechos se tornaron intransigibles y por lo mismo no susceptibles de pronunciamiento por parte del Tribunal de Arbitramento", de conformidad con el artículo 81 de la ley 446 de 1998, modificado por el artículo 61 de la ley 23 de 1991; y => que el Tribunal no podía compensar reclamaciones de derechos frente a los cuales había operado la caducidad. Por tanto solicitó excluir en la liquidación del contrato, numeral cuarto, las partidas incorporadas a favor de TELECOM.
LA Sala ENCUENTRA LO SIGUIENTE:
La competencia del Tribunal de Arbitramento la atrajo la propia E. T. B. cuando solicitó la liquidación; y por tanto no puede ahora, desconociendo su propio derecho de postulación al interponer la demanda arbitral y so pretexto de la declaratoria de inhibición por caducidad de la demanda de reconvención, pretender que la liquidación sea exclusiva a su favor. Recuérdese que ni siquiera en los contratos estatales la liquidación unilateral de la Administración es sólo a favor de ella y en contra del contratista; ello implicaría que la facultad liquidatoria unilateral se constituyera en arbitraria y contraria al derecho. En realidad, la liquidación de todo contrato como la de cualquier cuenta o balance, contiene los debe y haber para generar los saldos a cargo de cada una de las partes y se concreta en el inventario de lo debido y de lo obtenido.
Esta Corporación en fallo, proferido el día 4 de julio de 200–, indicó lo siguiente frente al objeto de la liquidación de los contratos estatales:
"( ) Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que ésta se hace en forma unilateral por parte de la Administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la Administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede ésta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.
En efecto, en el estado actual de la legislación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, en principio, los contratos estatales deben ser liquidados en la misma forma como tuvieron nacimiento, es decir, por común acuerdo de las partes y dentro del término previsto en dicha norma para tal fin, actuación en la que éstas deben convenir los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, toda vez que, la liquidación del contrato tiene por contenido y finalidad, poner punto final a la relación contractual, con definición del estado de las prestaciones a cargo de las partes.
Dicho de otra manera, mediante la liquidación se realiza un corte de cuentas como conclusión del contrato, en orden a establecer cuáles derechos y obligaciones les asiste a cada una de las partes con ocasión de la celebración y desarrollo del contrato, o lo que es lo mismo, con la liquidación se determina quién le debe a quién y qué tipo de prestación, independientemente de que la terminación del contrato haya tenido por origen las propias estipulaciones del contrato, o el acuerdo de las partes, o la unilateral decisión de la entidad estatal contratante.
Ahora bien, en el acta de liquidación, según lo preceptuado en el inciso tercero de la norma que se comenta, deben constar 'los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaron las partes para poner fin a las divergencias presentadas'. Por consiguiente, en los eventos en los que la liquidación no puede realizarse por las partes en forma consensual, por existir diferencia entre éstas en cuanto a su contenido, y por ese motivo, la Administración ejerce la prerrogativa estatal que el ordenamiento jurídico le reconoce para liquidar unilateralmente el contrato (artículo 61 de la ley 80 de 1993), no por ese solo hecho o circunstancia, todo el contenido o aspectos que recoja el acto de liquidación tienen la naturaleza de acto administrativo.
Al respecto, es pertinente advertir, que parte del contenido de ese acto bien puede corresponder a puntos que fueron fruto del consenso entre las partes, o simplemente, que alguna parte o todo el contenido de la liquidación, constituya o refleje la posición y decisión adoptada por la entidad estatal en su condición de parte contratante, respecto del estado de cuentas derivado del contrato objeto de liquidación, la cual, en modo alguno corresponde, y menos necesaria o forzosamente, al uso de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado en ejercicio de función administrativa, como sí lo son por ejemplo, entre otras, las decisiones de la entidad estatal de liquidar unilateralmente el contrato, de declarar el incumplimiento del contratista, o las de terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato, o la de declaración de caducidad del contrato, etc., todas las cuales, una vez notificadas, en virtud de la presunción de legalidad que las ampara son de obligatorio cumplimiento, dada las características de ejecutoriedad y ejecutividad que revisten...".
LA Sala RECUERDA que en este caso la E. T. B solicitó la liquidación con base en sumas que ya estaban definidas y frente a las cuales simplemente faltaba hacer un cruce de cuentas.
La Sala en oportunidad anterior, al decidir un recurso de anulación de laudo arbitral hizo alusión a la diferencia entre la decisión de liquidación y otras decisiones que no son ínsitas a la liquidación; así en sentencia dictada el día 11 de marzo de 200 expresó:
"Para la Sala es importante advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión del Tribunal porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación, que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en materia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las decisiones que deban ser adoptadas por la Administración en sede de liquidación unilateral del contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración ni es manifestación de una de sus competencias administrativas, debido a lo siguiente:
El acto administrativo de liquidación no tiene por objeto la resolución unilateral de las controversias contractuales existentes hasta ese momento entre las partes, máxime cuando ellas recaen sobre aspectos que trascienden la simple ejecución de las obligaciones pactadas en el contrato, como es el caso de las originadas en situaciones extraordinarias e imprevistas que exceden los cálculos y previsiones efectuados por ellas al momento de ofertar y de celebrar el contrato. Y es que el reconocimiento de esos gastos adicionales originados en situaciones extraordinarias que alteran la ecuación económica del contrato, se encuentra a cargo de ambas partes contratantes quienes deberán suscribir los acuerdos o pactos necesarios dirigidos a su reconocimiento, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 80 de 1993. Este artículo señala que en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, que si dicha igualdad se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado "( ) las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25 ( )".
Por lo tanto, y partiendo de la hipótesis planteada tampoco son admisibles las imputaciones formuladas por el recurrente contra el laudo arbitral al señalar que el Tribunal al pronunciarse sobre las pretensiones atinentes al restablecimiento económico del contrato, desconoció la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato, toda vez que como se señaló atrás el tema del restablecimiento económico no es un asunto que corresponda a la Administración decidir en forma unilateral o dicho de otro modo no es manifestación de una de sus competencias administrativas; entonces en el evento en el que en el acto de liquidación, la Administración decida en el sentido de reconocer o negar el restablecimiento de la ecuación económica del contrato, por ello tal decisión particular no adquiere el carácter de acto administrativo, ya que como se vio atrás tal competencia esta deferida a las partes y comporta por tanto el ejercicio de una facultad que podrían tomar también los particulares en desarrollo de sus facultades negociales.
Finalmente la Sala en cuanto a ese punto se remite a algunos pronunciamientos efectuados con anterioridad por esta Corporación, al decidir el recurso extraordinario de anulación, en los que se distinguió entre el ejercicio de la potestad pública por parte de la Administración mediante la adopción de actos administrativos del ejercicio de otras potestades asimilables a las de los particulares, que si bien aparentemente podían cobijarse bajo la apariencia de éstos, resultaban ser el desarrollo de poderes dispositivos ordinarios".
Ahora bien, particularmente y volviendo sobre las Actas de terminación y liquidación 12 de 1999 y 1 de 2000, la Sala reitera que el Tribunal de Arbitramento únicamente integró los valores y conceptos que ambas partes habían discutido durante las etapas en las cuales pretendieron liquidar el contrato. Por lo tanto, se reitera que los árbitros decidieron conforme a la competencia legal, a la del acuerdo compromisorio y a la de la demanda y por tanto sorprende que ahora que la competencia fue deferida por las partes a los árbitros, la convocante pretenda desconocer su propio acto, concretado más aún en las pretensiones de la demanda arbitral. En consecuencia, el cargo no prospera.
Otra de las imputaciones realizadas frente al laudo es la subsiguiente:
3. NO HABERSE DECIDIDO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO
- TELECOM:
Invocó las siguientes normas: los numerales: => 5º del artículo 72 de la ley 80 de 1993; => 9º del artículo 163 del decreto compilador 1.818 de 1998 y el => numeral 9º del artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989. Indicó que en el laudo el Tribunal se inhibió para pronunciarse sobre pretensiones de la demanda de reconvención, siendo que desde tiempo atrás, en la audiencia primera de trámite, ya se había declarado competente para conocer de ellas y, por lo tanto, dejó de resolver cuestiones sujetas a Arbitramento. Y sustentó el ataque en cinco puntos principales:
Inoperancia de la caducidad de conformidad con el régimen de derecho privado que se aplica al contrato: Argumentó que por tratarse de un contrato de los llamados estatales especiales se aplica el derecho privado y, contrario sensu se inaplica la caducidad de los contratos estatales; que el hecho relativo a que la Jurisdicción Contencioso Administrativa conozca sobre las discusiones que susciten dichos contratos, no desvirtúa que el derecho aplicable sea el privado y "por tanto el derecho a formular pretensiones por parte de TELECOM no había caducado de conformidad con la ley 791 de 2002 que en su artículo 8 modifica el artículo 2.35'
- ' del C. C.. Se aplica C. C. A en cuanto a la jurisdicción pero no para la caducidad de las acciones".
- Prórroga del tiempo inicialmente convenido para llegar a un acuerdo sobre liquidación: Explicó que si en gracia de discusión se acogiera el conteo del término de caducidad tomando como referencia la liquidación del contrato, dicha etapa se prorrogó, por fuera de la inicialmente prevista, porque las partes hicieron acuerdos liquidatorios, actos tendientes a la liquidación en fechas posteriores a los cuatro meses.
- Declaratoria de competencia por el tribunal. le obligaba a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de reconvención: Indicó que dicha declaratoria de competencia en la primera audiencia implica, desde el otro lado, la decisión en el fallo de rechazo de la excepción de caducidad, toda vez que esa audiencia es para revisar el alcance de los medios exceptivos que atacan la competencia del Tribunal y, por lo tanto, en ese aspecto el laudo no debió ser inhibitorio.
- Los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria: Sostuvo que algunas de las pretensiones de la demanda de reconvención nada tienen que ver con la caducidad que aduce el Tribunal, por tanto mal pudo inhibirse. Recordó que en el acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria se establece una sanción de $5'.000.000 por cada día de retraso, para la parte que incumpla su obligación de establecer los términos de la cláusula compromisoria e indicó que obre en el expediente copia del oficio mediante el cual TELECOM envió a la E. T. B. su propuesta sobre el compromiso arbitral cumpliendo así su obligación, sin que hasta el momento exista prueba alguna que E. T. B haya cumplido con esa obligación. Pero el Tribunal no resuelve este punto aduciendo caducidad.
- El contenido de la parte resolutiva presenta errores aritméticos o disposiciones contradictorias: Acusó al Tribunal de incurrir en contradicciones conscientes como la de condenar a intereses moratorios cuando el mismo laudo declaró probada la excepción de inexistencia de la mora. Indicó que esos errores pueden dar lugar a que el Consejo de Estado declare la nulidad de todo lo actuado con base en el numeral 2 del artículo 140 del C. P. C..
LA Sala OBSERVA:
Respecto de los tres primeros literales se despacharán conjuntamente debido a que aluden a puntos de ataque in iudicando, porque pretenden que el juzgador del recurso extraordinario averigüe si el hecho jurídico de caducidad de la acción fue definido correctamente por el Tribunal y con éste la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre las pretensiones, a mas de que el Tribunal de Arbitramento a pesar de haberse declarado competente en la primera audiencia de trámite se inhibió para decidir sobre la demanda de reconvención, cuando indefectiblemente debió pronunciarse sobre ella.
La causal propuesta advierte la Sala sólo se configura, hipotéticamente, cuando el laudo omite pronunciarse sobre los asuntos sometidos a estudio de los árbitros en la demanda mediante la formulación de las pretensiones; en la contestación, a través de la alegación de hechos exceptivos, o durante el juicio arbitral, en este último caso respecto de hechos sobre los cuales el juez debe pronunciarse, por mandato de la ley (fallo mínima petita).
Y concretamente en el caso, considera que el cargo no puede prosperar porque las imputaciones en las cuales se edifica pretenden que la Sala indirectamente se inmiscuya en la decisión que adoptó el Tribunal de Arbitramento respecto de la caducidad de la acción como en las consideraciones de motivación que no tuvo en cuenta el Tribunal de Arbitramento para adoptarla, análisis que, desde todo punto de vista, implica la ingerencia en el juicio volitivo de los árbitros y que, por consiguiente, no se le permite al juzgador del recurso extraordinario de anulación. En esta censura se advierten por el Consejo de estado que el recurrente hace cuestionamientos de fondo del laudo arbitral por errores in judicando, cuando la disonancia a que refiere la ley como violatoria del principio de congruencia nunca puede consistir en que el juez haya considerado la cuestión de manera diferente a como la aprecia una de las partes litigantes, o en que se haya abstenido de decidir con los puntos de vista expuestos por alguna de ellas, debido a que la mencionada causal no permite entrar en el fondo de la decisión.Además, a diferencia del argumento del recurrente, el Tribunal de Arbitramento sí decidió, recuérdese que el laudo se inhibió para decidir sobre la demanda de reconvención pero como consecuencia de declarar probado el hecho jurídico de caducidad de la acción.
Y en ese caso de declaratoria en la sentencia surge una decisión, que incluso es considerada por parte de la doctrina como sentencia de fondo o de mérito, "cuando la caducidad de la acción es declarada en la sentencia, ésta es de fondo o mérito y produce cosa juzgada, por ende no quiere decir, como lo pretende el recurrente, que el Tribunal de Arbitramento no haya decidido, claro que decidió, toda vez declaró probada el hecho jurídico de caducidad de la acción.
Finalmente, el Consejo de Estado no puede entrar a efectuar análisis relativos a las razones que tuvo el Tribunal para declarar la caducidad como fueron: de hecho (término de liquidación fue ampliado por prórroga de las partes) y de derecho (aplicación el artículo 2.356 del C. C. modificado por el artículo 8 de la ley 791 de 2002) porque ello implicaría análisis in iudicando. Por consiguiente, el cargo no prospera.
EN RELACIÓN CON LOS DOS RESTANTES SUBCARGOS TAMPOCO OBSERVA LA Sala QUE PUEDAN PROSPERAR:
. Frente a la alegación del recurrente respecto a la imposibilidad de decisión inhibitoria, por operancia de la caducidad, frente a la pretensión de pago de perjuicios ocasionados por el incumplimiento del Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria, consistentes en que por convenio entre las partes, si alguna de ellas incumplía con su obligación de establecer los términos de la cláusula compromisoria en el plazo indicado, pagaría a la otra $5 millones de pesos por cada día de retraso, renunciando al requerimiento para constituirla en mora (ver Acuerdo de 23 de junio de 1999, fols. 341 a 342 c. pbas 1), tampoco la Sala puede proceder al estudio so pena de inmiscuirse en análisis in judicando en la labor de los árbitros, porque el recurso extraordinario de anulación no es un medio de impugnación paralelo al de apelación; porque también en los términos como se planteó el cargo no sólo obligaría al fallador del recurso extraordinario a estudiar si operó o no la caducidad, sino porque conduciría a verificar si el fundamento de la declaratoria de declarar probado el hecho exceptivo de caducidad era aplicable a la sanción por la no definición de la cláusula compromisoria.
. Y en relación, con la presencia de errores aritméticos o disposiciones contradictorias hacen parte de la causal prevista en el numeral 3 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y no de aquella prevista en el numeral 4 siguiente, sobre haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, LA Sala reitera lo dicho en sentencia dictada el 6 de agosto de 200, en la cual se precisó, por agregación, lo sostenido en otros fallos respecto a que sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral, en conflictos originados en contratos estatales, cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada expresamente por el recurrente y ésta con una de las previstas en el artículo 72 ibídem; que quien pretenda la anulación del laudo arbitral no solo debe invocar alguna de las causales de ley, sino también sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causal. En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de 1 de agosto de 200, oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a la jurisdicción de los árbitros, con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; y agregó que al juez no le es dable "( ) encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas ( )", teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna. Corolario de lo anterior, no son fundamento fáctico de la causal legal de errores aritméticos o de disposiciones contradictorias los hechos relativos a que los árbitros no decidieron cuestiones sujetas a Arbitramento. Por todo lo expuesto la causal invocada no prospera.
- E. T. B:
Solicitó lo siguiente en caso de que los hechos planteados en la causal anterior hubieran sido erróneamente calificados: "No obstante que al Tribunal de Arbitramento se le solicitó...liquidara intereses moratorios de los gastos del Tribunal de Arbitramento a cargo de TELECOM y que E. T. B. debió sufragar pues la primera no lo hizo, sólo se ordenó el pago de intereses moratorios desde la fecha que E. T. B. los sufragó por TELECOM sobre la suma de $321'.202.875,24, cuando E. T. B. pagó por TELECOM como gastos del proceso arbitral, la suma de $500'.058.452,98"
Y sustentó lo pedido en la causal prevista en el artículo 105 de la ley 23 de 1991, que modificó el parágrafo del artículo 22 del decreto 2.279 de 1989. Reconoció que de esa solicitud logró el reconocimiento parcial a través de la decisión de complementación del laudo, pero que fue atendida en forma incompleta; y añadió:
"de manera que para los señores árbitros, aún cuando E. T. B pagó por TELECOM como gastos arbitrales, la suma de $500'.058.452,98 y de conformidad con la ley, E. T. B. hubiese podido optar por iniciar un proceso ejecutivo en contra de TELECOM, desde cuando solicitó el reintegro de estos dineros y ello no sucedió, generando intereses moratorios desde la fecha en que E. T. B. pagó por TELECOM u optar por el reconocimiento de los mismos en le laudo arbitral, esta segunda opción se tradujo en la nefasta consecuencia de que ya los intereses moratorios no serían calculados por la totalidad de los valores que pagó E. T. B. por TELECOM, sino por la suma de $321'.202.875,24, lo cual no posee justificación alguna".
En consecuencia el recurrente deprecó la anulación parcial del numeral quinto de la parte resolutiva y por consiguiente que el Consejo de Estado liquide las costas.
LA Sala OBSERVA: Que la causal invocada está contenida en la ley 23 de 1991, cuyo texto es el siguiente:
"ARTÍCULO 105. LOS INCISOS 3 Y 4 DEL ARTÍCULO 22 DEL DECRETO 2279 DE 1989, QUEDARÁN ASÍ:
De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones.
Vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si ésta no se realizare, el Tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria"
Que el Tribunal de Arbitramento cuando decidió complementar el laudo aplicó los artículos 144 y 160 del decreto compilador 1.818 de 1998 y 311 del C. P. C., sobre gastos de funcionamiento del Tribunal, facultad para proferir auto complementario y adicionar sentencias, respectivamente; explicó que el valor total que debe reintegrar TELECOM a E. T. B. son $727'.571.000,oo dentro de los cuales se comprende el valor de los gastos de funcionamiento "que es el 72% de $446'.115.104,50, es decir $321'.202.875,24" y que la fecha inicial de causación de intereses es el 18 de julio de 2002, en la cual se entregó al Presidente del Tribunal "la suma correspondiente a la parte de los gastos de funcionamiento del Tribunal que eran de cargo de TELECOM y que debió asumir E. T. B."; e indicó:
"Las excepciones primera, segunda y cuarta de las propuestas por TELECOM prosperaron parcialmente, como resultado de lo cual se negaron las solicitudes segunda, cuarta y quinta (...).
Entonces la diferencia entre las aspiraciones de E. T. B. y lo que ella obtiene representan la parte que TELECOM ganó.
Para cuantificarla, el Tribunal procede teniendo en cuenta que al fijar los gastos de funcionamiento, de acuerdo con lo ordenado por el art, 20 1 del C. P. C., sólo se incluyeron esas partidas hasta la fecha de presentación de la demanda, 23 de octubre de 2001.
Pues bien: el valor original de las pretensiones de las partes (se tomó el de las partidas que las partes pedían incluir en la liquidación, en millones de pesos) es: (...).
Esa cifra representa el 28% de las pretensiones; por lo tanto se condenará a TELECOM a pagar el 72% de las costas y gastos de funcionamiento.
Cuantificación
Para liquidar las costas se tendrá en cuenta que en el expediente hay constancia de que ETB depositó en manos del Presidente la suma total fijada por el Tribunal en el auto No. 1 o sea $892.230.290; que las partes pagaron el valor de los honorarios de los peritos y depositaron en sus manos una suma para gastos, todo de acuerdo en los autos 12 y 19, por un valor total, cada uno de $13.000.000.
Resta determinar el valor de las agencias en derecho, para lo cual acude a la jurisprudencia arbitral que ha establecido que equivalen a la mitad de los honorarios fijados para cada árbitro; por lo tanto aquí se fijarán en $105'.285.602.
Los tres pagos a que se refiere este aparte suman, entonces $1.010'.518.811, que E. T. B sufragó, de los cuales corresponde pagar a TELECOM la proporción dicha, o sea la suma de $727'.571.000" (fols. 867 a 869 c. ppal).
Vistas la argumentación del recurrente y las decisiones adoptadas en el laudo arbitral y en el auto y en el auto complementario, la Sala advierte que el Tribunal de Arbitramento, siendo coherente con su consideración indicó que el 72% de la suma por gastos de funcionamiento era a cargo de TELECOM, toda vez que algunas de sus excepciones prosperaron frente a las pretensiones de la demanda de E. T. B. en un porcentaje de favorabilidad de 28%. Además encuentra la Sala que la divergencia del recurrente, aunque disfrazada de supuesto error omisivo del Tribunal de Arbitramento, en realidad responde a que considera TELECOM le debe el 100% de los gastos de funcionamiento, controversia que desde todo punto de vista toca con el fondo del asunto, puntos in judicando, pues para su estudio hipotético el juzgador del recurso extraordinario tendría que evaluar desde el punto de vista normativo, el aspecto volitivo que llevó a los árbitros a fijar dichos porcentajes. Es por ello que el cargo no prospera.
Enseguida se estudiarán otras causales que fueron propuestas independientemente por los recurrentes.
CAUSALES INDIVIDUALES:
4. TELECOM:
INCOMPETENCIA POR EXTEMPORANEIDAD DEL AUTO DE COMPLEMENTACIÓN
TELECOM se apoyó:
- En primer lugar, en el artículo 19 del decreto ley 2.279 de 1989 que establece que a falta de plazo estipulado por las partes para la duración del proceso arbitral éste durará seis meses que podrán ser ampliados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 80 de 1993. Indicó que el auto de complementación en el caso particular fue dictado con fecha de 30 de mayo de 2003, y que sólo se dio a conocer a las partes el día 3 de junio siguiente, es decir, un día después de vencido el término que tenía el Tribunal para pronunciarse "lo que los árbitros hagan por fuera de la audiencia, sin la presencia de las partes es irrelevante y solamente adquiere dimensión procesal con su notificación y en este proceso se hizo por fuera del término e indebidamente, pues no es pertinente la notificación por estado". Y
- En segundo lugar el recurrente se apoyó en la causal prevista en el artículo 38 del decreto ley 2.279 de 1989 relativa a haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga y advirtió que para tal efecto que esta causal implica resolver puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y caer en nulidad por falta de competencia.
LA SALA:
Encuentra que es cierto lo que plantea la señora Procuradora Delegada ante el Consejo de Estado, es decir que la extemporaneidad en proferir el laudo no es causal de anulación de los laudos arbitrales que recaen sobre contratos estatales, como puede corroborarse de la simple lectura del artículo 72 de la ley 80 de 1993; que es claro que en caso de acontecer generaría la incompetencia temporal del Tribunal de Arbitramento y, como en forma temerosa lo dijo el censor, encuadraría en la causal de haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, pues es obvio que la preclusión de la competencia por paso el tiempo genera en forma automática, la imposibilidad del juez de pronunciarse sobre aquello que aún y tiempo atrás le era propio de su competencia.
Por otra parte, la única alusión que la ley 80 de 1993 hace sobre el término de duración del Tribunal de Arbitramento se establece en el artículo 70 sobre cláusula compromisoria, en la cual se lee: "Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo" (inc. 4). El decreto compilador 1.818 de 1998, tampoco trae disposición al respecto y, por lo tanto, es aplicable, el inciso primero del artículo 19 del decreto ley 2.279 de 1989 que dispone lo siguiente: "ARTÍCULO 19. Mod. Ley 23 de 1991, art. 103. Si en el compromiso o en la cláusula compromisoria no se señalare el término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite".
La primera audiencia de trámite está regulada en el artículo 147 del decreto compilador 1.818 de 1998 en los siguientes términos: "se desarrollará así: 1. Se leerá el documento que contenga el compromiso o la cláusula compromisoria y las cuestiones sometidas a decisión arbitral y se expresarán las pretensiones de las partes estimando razonablemente su cuantía; 2. El Tribunal resolverá sobre su propia competencia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición; 3. El Tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes, y las que de oficio estime necesarias; 4. Si del asunto estuviere conociendo la justicia ordinaria recibirá la actuación en el estado en que se encuentre en materia probatoria y practicará las pruebas que falten, salvo acuerdo de las partes en contrario; 5. Fijará fecha y hora para la siguiente aundiencia".
Ahora bien, se observa del expediente: => que la primera audiencia de trámite, la llevó a cabo el Tribunal de Arbitramento el día 2 de diciembre de 2002, y quedó plasmada en lo que el Tribunal denominó auto No. 8 (fols. 316 a 341 c. ppal 2); => que las partes no pactaron cuánto tiempo duraría el Tribunal de Arbitramento y por lo tanto es aplicable el artículo 19, pretranscrito, del decreto ley 2.279 de 1989 y en consecuencia se puede concluir que el Tribunal tenía como plazo máximo para decidir el 2 de junio de 2003; => que el laudo se profirió con fecha 21 de mayo de 2003 y que el auto de complementación se dictó el día 30 siguiente.
El recurrente pretende acusar de extemporánea la decisión complementaria del Tribunal tomando como base la fecha en que se notificó por estado es decir el día 3 de junio de 2003, argumento que para la Sala no es de recibo, pues es indudable que el laudo se profirió antes de vencerse el plazo máximo, sin que la fecha de notificación del auto complementario que aconteció un día después del término máximo para proferir el laudo, pueda entenderse ni tener la virtualidad para enervar la oportunidad de la decisión y del trámite arbitral.
Por otra parte y sin pretender entrar en estudio in iudicando, la Sala recuerda que la notificación de las providencias judiciales, que es posterior a su existencia, alude al tema jurídico de la oponibilidad y eficacia jurídica y no al de validez; de tal suerte que la decisión de complementación del laudo arbitral, el cual se profirió dentro del término legal, existió desde el día 30 de mayo de 2003, fecha en la cual se profirió, y fue conocida por las partes el 3 de junio siguiente.
El análisis realizado evidencia que el laudo arbitral sí profirió en la oportunidad legal, dentro del término de los seis meses siguientes a la primera audiencia de trámite.
5. E. T. B
CONTENER LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO ERRORES ARITMÉTICOS O DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS
E. T. B. aseveró que el laudo recurrido extraordinariamente debe anularse porque se configura la causal contenida en el numeral 3 del artículo 72 de la ley 80 de 1993 que expresa: "Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento". Para decidir, se recuerda que el recurso dice de la contradicción del laudo en las siguientes dos situaciones: Primera: Contradicción entre los numerales segundo y cuarto de la parte resolutiva del laudo. Segunda: Contradicción en el numeral cuarto de la parte resolutiva. Indicó que esas dos contradicciones fueron alegadas oportunamente, ante el Tribunal de Arbitramento, mediante memorial de corrección en el cual se refirió de la siguiente manera:
=> Respecto de la primera contradicción, entre las resolutivas segunda y cuarta, destacó que la contradicción radica ella radica en que la resolutiva 2ª declaró probada la excepción que propuso de caducidad contra las peticiones de la demanda de reconvención y la resolutiva 4ª reconoció todas las pretensiones que TELECOM adujo como subsidiarias. En consecuencia, solicitó se modifique la liquidación efectuada por el Tribunal en el numeral 4º del laudo, dejando de hacer efectivos en la liquidación los derechos incorporados en las pretensiones de la demanda de reconvención interpuesta por TELECOM; reiteró que al formular las pretensiones no lo hizo por el otro; destacó que pidió que se liquidara el contrato 2.610 en todo aquello diferente a los temas objeto de Acuerdo para la definición de la cláusula compromisoria, en su condición de acreedor; que no pidió que en el proceso, declarativo constitutivo, se obtuvieran declaraciones en su contra; retomó los argumentos que expuso en los alegatos de conclusión, sobre la imposibilidad del laudo para compensar obligaciones, porque no se cumplen los presupuestos de dicha figura debido a que esas obligaciones no son actualmente exigibles; que además no hubo solicitud de parte y que la liquidación no es para compensar. Solicitó "suprimir del numeral cuarto de la parte resolutiva del laudo, la incorporación en la liquidación del contrato 2.610, de los derechos patrimoniales de las pretensiones caducas, de modo que la liquidación deba efectuarse única y exclusivamente sobre las partidas a favor de la E. T. B. y la liquidación de los intereses moratorios a su favor"
=> Respecto de la segunda contradicción, en la resolutiva del numeral cuarto, el recurrente la hace recaer en que laudo afirmó que se está llevando a cabo la liquidación pero procedió a declarar los derechos existentes pero en forma contradictoria pues "compensa las partidas de TELECOM frente a las de E. T. B desde la contestación de la demanda por TELECOM y procede a reconocer intereses moratorios sobre el saldo, no desde la fecha de notificación de la demanda a TELECOM sino desde su contestación". Solicitó declarar la nulidad de la liquidación y efectuarla como sigue: a) actualizando las partidas a favor de E. T. B. a la fecha de notificación de la demanda; b) reconocer intereses moratorios a partir de dicha fecha hasta el día en que se profiera el laudo; c) abstenerse de efectuar compensación, por los efectos de la declaratoria de caducidad de las pretensiones de la demanda de reconvención; d) reconocer intereses moratorios a cargo de TELECOM desde la fecha de proferido el laudo sobre las partidas a favor de E. T. B., o en su defecto, sobre el saldo, una vez efectuada la compensación al momento de ser proferido el laudo, imputando primero a intereses y luego a capital.
Concretamente el laudo definió textualmente las resolutivas que son atacadas por el recurrente, a título de contradictorias
SEGUNDO. Declárase probada la excepción de caducidad interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P., E. T. B. contra las peticiones subsidiarias de la demanda de reconvención que contra ella intentó la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM.
CUARTO. Liquídase el contrato No. 2610-C-149, suscrito por ambas partes el veintiséis (26) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), junto con sus modificaciones, para lo cual, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva se aceptan las solicitudes primera y tercera de la demanda de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S. A. E. S. P., E. T. B.. La liquidación es la siguiente. (...).
Como consecuencia, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM adeuda a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E. S. P. E. T. B. dos mil cuatrocientos ochenta y tres millones seiscientos setenta y seis mil doscientos once pesos con trece centavos ($2.483'.676.211,13) vencidos desde el veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002), suma que deberá pagar con los intereses correspondientes, liquidados día a día a una tasa igual al ciento cincuenta por ciento (150%) del interés bancario corriente que rigen para cada uno de ellos (fols. 807 a 874 c. ppal).
LA Sala ADVIERTE:
a. EN UN PRIMER ESTADIO DE LA ACUSACIÓN, el recurrente discute, como se puede apreciar, que en el laudo se reconoció la prosperidad de la excepción de caducidad de la acción la cual estaba vinculada en forma excluyente, con la decisión declarativa de prosperidad de las pretensiones de la demanda de reconvención. Es obvio, entonces, que el problema jurídico, por la alegación de los hechos en que se motiva el reproche, se centra en definir si la parte resolutiva del laudo contenía disposiciones contradictorias que tornaban en imposible su ejecución, al haber declarado que en el numeral segundo prosperaba la excepción de caducidad y en numeral cuarto liquidaba las cuentas con cargo al contrato tanto de E. T. B. como de TELECOM o lo que es lo mismo si ambos pedimentos excluían el uno del otro.
Para resolver el anterior punto se tendrá en cuenta el alcance dado a esta causal y en forma especial a las expresiones "disposiciones contradictorias" al igual que lo hace la Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, cuando define en el recurso de casación la causal 3ª prevista en el artículo 368 del C. P. C: "Contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias".
Para la configuración de la causal en comento el legislador indicó como supuestos alternativos los siguientes: *) o los errores aritméticos, *) o las disposiciones contradictorias; y como supuesto concurrente y de procedibilidad de cualquiera de los dos anteriores que se haya advertido al Tribunal de Arbitramento sobre una de esas situaciones. Nótese que este último condicionamiento legal está dirigido a permitir que los árbitros tengan oportunidad de enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo y, en segundo término, que se haya cumplido con el requisito de procedibilidad, atinente a que los árbitros hayan sido requeridos y también hayan decidido negativamente, previamente a la interposición del recurso de anulación. Cuando la norma alude a la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el Tribunal de Arbitramento, debe entenderse que aquella reclamación debe efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, contemplados en el artículo 36 del decreto ley 2.279 de 1989, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación del mismo laudo.
Ahora la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha definido en varias oportunidades, con base en la ley, esta clase de error, "disposiciones contradictorias", para efecto del recurso extraordinario de casación, otorgándole el siguiente contenido y alcances:
- Ha precisado que esa causal refiere a un error in procedendo y señaló que su ocurrencia se detecta cuando la parte resolutiva de la sentencia contiene disposiciones o declaraciones notoriamente contradictorias, que hacen imposible su cumplimiento o ejecución; que "( ) para que sea próspero el cargo que se apoye en dicha causal, deben darse los siguientes supuestos: a) Pluralidad de decisiones contenidas en la sentencia que es objeto del recurso de casación; y b) Contradicción recíproca advertible entre dichas decisiones, de modo tal que se haga imposible su cumplimiento o ejecución simultáneas ( )". En estos términos puede consultarse la sentencia proferida el día 11 de junio de 1999
- Ha indicado que dicha causal ha de entenderse fundada "( ) en la existencia de un vicio determinado por la imposibilidad de ejecutar simultáneamente las decisiones contenidas en la parte resolutiva de un fallo, por ser antagónicas, contradictorias o incompatibles ( ). Y asimismo que la verificación del cumplimiento del requisito de prosperidad de la misma causal exige, a su vez, "( ) una labor de ponderación crítica sobre el alcance y contenido de cada uno de los pronunciamientos decisorios de la sentencia por esta vía impugnada, labor cuya finalidad no es otra que la de inferir si entre sí son o no compatibles, considerando el juicio jurisdiccional en su integridad ( ) que por exigencia misma de la hipótesis normativa en estudio, la contradicción debe hacerse manifiesta en la parte dispositiva de la sentencia, de manera que resulte ella inejecutable o tan incierta que no sea posible entender cual ha sido la declaración allí efectuada o la condena impuesta ( ) el núcleo conflictivo del fallo contradictorio radica en que contiene varias expresiones de voluntad decisoria que se destruyen entre sí por obra de elementales postulados de lógica formal, de manera que la ejecución de una parte implique la inejecución de la otra, pero sin caer en el error, muy frecuente por cierto, de confundir lo contradictorio con lo que es apenas diferente en el plano puramente jurídico ( )". Así puede verse en la sentencia dictada el día 23 de mayo de 1996.
AHORA, EL CONSEJO DE ESTADO, de acuerdo con la citada previsión normativa, al revisar la actuación adelantada por las partes del proceso arbitral y por los señores Árbitros con posterioridad a la expedición del laudo arbitral encuentra que el recurrente sí dio cumplimiento al supuesto para el estudio de la causal propuesta, pues dio a conocer al Tribunal las situaciones que en su criterio eran constitutivas de contener el laudo disposiciones contradictorias, mediante el memorial de solicitud de corrección. Esa solicitud fue decidida desfavorablemente. En consecuencia, cumplido el primer requisito de la causal bajo análisis, de procedibilidad previa, se estudiará si la parte resolutiva del fallo contiene disposiciones contradictorias que hagan imposible su ejecución.
En relación con el fondo del ataque y en atención a las directrices judiciales establecidas para el análisis de la presente causal, según las cuales la verificación del cumplimiento del requisito de prosperidad de esta causal exige "una labor de ponderación crítica sobre el alcance y contenido de cada uno de los pronunciamientos decisorios" y la consideración del juicio jurisdiccional en su integridad, la Sala acudirá a las pretensiones formuladas en la demanda arbitral con el fin de determinar si en verdad las decisiones judiciales atacadas por esta vía extraordinaria, se contradicen por ser excluyentes, de tal forma que la declaratoria de la primera resolutiva cuestionada generaba la imposibilidad de decidir la otra.
. EN LA DEMANDA ARBITRAL, presentada por E. T. B., se solicitó la liquidación del contrato y la inclusión en la misma de unas sumas y conceptos que relacionó, en los cuales como es obvio no aludió a las reclamaciones de TELECOM pero sí a las Actas 12 de 1999 y 1 de 2000, llamadas por las partes Actas de liquidación. Y en la contestación a la DEMANDA DE RECONVENCIÓN E. T. B. propuso la excepción de caducidad.
. EL LAUDO ARBITRAL encontró prosperidad a la excepción de caducidad, formulada por ETB, respecto de la demanda de reconvención y liquidó el contrato, pretensión de ETB. Se pregunta la Sala: ¿en realidad el Tribunal de Arbitramento declaró prósperas las pretensiones de la demanda de reconvención respecto de las cuales declaró probado el hecho jurídico de caducidad de la acción?. La respuesta es negativa pues el Tribunal de Arbitramento simplemente plasmó en la decisión reprochada, el Acuerdo de voluntades de las partes que con anterioridad estaba en las Actas 12 y 1 mencionadas. El estudio de las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en los numerales 2 y 4 de la parte resolutiva del laudo arbitral conduce a la Sala a concluir que no se contradicen ni se excluyen entre sí toda vez que dichas declaraciones obedecen a dos pedimentos independientes.
Para despachar el primer ataque de contradicción la Sala retoma lo dicho antes, al resolver el cargo de la E. T. B. formulado bajo supuestos similares en la causal por fallo incongruente por extrapetita, en cuanto se aludió a que la liquidación de un contrato no es exclusiva y a favor de quien la solicita o la efectúa, pues ello implicaría que sólo la liquidación bilateral se constituiría en el verdadero balance de cuentas de los contratistas porque entonces la unilateral e incluso la judicial, según el criterio del recurrente, serían la primera a favor de la Administración y la judicial (ordinaria o excepciona) sólo a favor de quien demanda, y resulta que la liquidación judicial debe hacer el balance del estado de ambas partes contratantes.
Por lo anterior el cargo no prospera.
B. FRENTE AL SEGUNDO ESTADIO DE LA ACUSACIÓN, ETB indica que se reconocen intereses moratorios sobre el saldo, no desde la fecha de la notificación de la demanda a TELECOM sino desde su contestación y solicita entonces un cambio de la decisión en la cual se actualicen las partidas a favor de la E. T. B. a la fecha de la notificación de la sentencia; se reconozcan intereses moratorios a partir de esa fecha y al día en que se profiera el laudo y se abstenga de efectuar compensación, como consecuencia de los efectos de la declaratoria de caducidad.
LA Sala ENCUENTRA que el recurrente se queja del análisis del Tribunal y por tanto advierte que los reproches son manifestaciones dirigidas contra la actividad judicial de los árbitros; que el ataque no hace alusión a contradicciones de aquellas que deben estudiarse con la causal invocada, pues nótese que la divergencia, planteada por el recurrente, recae sobre el reconocimiento de intereses moratorios desde la notificación de auto admisorio de la demanda y no desde la contestación de la demanda, es decir que las acusaciones se enfilan a que el juzgador del recurso extraordinario determine si los árbitros incurrieron en error en el señalamiento de la fecha de causación de los intereses.
Para definir la prosperidad o no de la censura se hace necesario retomar los considerandos del laudo, sobre esta materia; al efecto Tribunal de Arbitramento explicó:
"Consta en autos que la notificación al señor Presidente de TELECOM. Se hizo por aviso entregado a la Directora Jurídica de TELECOM, el 11 de enero de 2002. Y que el 24 de los mismos mes y año contestó la demanda y presentó la demanda de reconvención, lo que hace presumir, de acuerdo con la ley (C. P. C. 380), que en esa fecha se notificó la demanda a TELECOM. Desde ese momento empiezan a correr, de acuerdo con la ley, y en cuanto hubiere lugar, intereses de mora a cargo de la demandada. Téngase en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia, el laudo no puede crear obligaciones sino incluir aquellas que habían nacido por causa del contrato; por lo tanto es declarativa y su saldo se conformó en el mismo momento en que se liquidó el contrato".
De tal suerte el Consejo de Estado observa que la parte considerativa de la decisión arbitral es acorde con la resolutiva, sin que se observe contradicción. En aras de hacer claridad al respecto y sobre los presupuestos generales de esta causal, la Sala se remite a pronunciamiento suyo contenido en sentencia dictada el día 6 de junio de 200:
"La causal de anulación que se alega es similar a la causal tercera de casación prevista en el art. 368 del C. de P.C.
Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además 'la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando 'una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago.
En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa PIERO CALAMANDREI:
'En el caso en que la sentencia de apelación 'contenga disposiciones contradictorias' (art. 517, n. 7, C. P. C.), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebraicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero.
El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera 'el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica. Considerado en su origen, el motivo contemplado en el num. 7 del art. 517 C. P. C., es pues, un verdadero y propio error in iudicando; pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como 'providencia' del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como 'acto escrito
De acuerdo con el ord. 3º del art. 72 de la ley 80 de 1993, la procedencia de esta causal está condicionada a que se hubiere alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento, lo cual sucedió en el presente asunto (fl. 1889 y ss). Esta exigencia se encuentra en consonancia con la naturaleza extraordinaria del recurso de anulación, en tanto sólo procede una vez agotado el procedimiento de aclaración en los términos del art. 309 del C. de P. C..
Como quiera que lo pretendido por la recurrente al invocar esta causal es la eliminación en el ordinal tercero de la parte resolutiva del laudo de la remisión al capítulo 11 numeral 1 de la parte considerativa, pretensión que prosperó al examinar el segundo cargo, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la misma" [Notas al pie 25 a 27 en el texto de la providencia transcrita]
El Consejo de Estado observa que lo pretendido en la realidad por la recurrente es que por vía del recurso extraordinario de anulación se varíe la decisión y no por contradictoria sino porque está en desacuerdo con ella; de ahí que a lo largo del contenido de este cargo acusa al Tribunal de Arbitramento de no haber reconocido o no haber decidido; y lo cierto es que la determinación de los árbitros para optar por la fecha de notificación de la demanda o por la de la contestación de la misma es un juicio de fondo, que recae sobre la comunidad probatoria, punto no sometido al juzgador del recurso extraordinario. El recurrente equivoca, pues, el planteamiento que es característico de esta causal, lo cual hace impróspero el cargo, teniendo en cuenta que la causal propuesta sólo tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por simples errores de procedimiento indicados especialmente por la ley.
6. FALTA DE COMPETENCIA
Numeral 2º del artículo 140 del C. P. C.
TELECOM en varios de los cargos que planteó al proponer el recurso extraordinario de anulación, sobretodo en aquellos en los que puso en entredicho la competencia del Tribunal de Arbitramento alegó que los hechos por él indicados constituyen causal de nulidad procesal, de conformidad con el numeral 2 del artículo 140 C. P. C. que dice: "cuando el juez carezca de competencia".
LA Sala en este punto volverá sobre lo definido en oportunidades anteriores, referente a que la falta de competencia, la cual aunque procesalmente, constituye hecho constitutivo de nulidad insaneable, materialmente y en cuanto a recurso de anulación encuadra en la causal 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993, que dice: "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido".
Como puede verse el hecho invocado por el recurrente alude a la competencia de la justicia arbitral, la cual se encuentra delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros, por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) sobre controversias que por su naturaleza son transigibles y por la demanda, mediante la formulación de pretensiones, como ya se estudio al despachar la causal respectiva.
Se advierte que la declaratoria de nulidad procesal como causal independiente, no es de recibo para el recurso extraordinario de anulación respecto de laudos arbitrales de conocimiento de la Sección Tercera de Consejo de Estado debido a la taxatividad y rigorismo de los supuestos que integran cada causal. Se precisa que antes de la expedición del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la Administración en que se hubiere incluido la cláusula de caducidad, "en los términos y por las causales previstas en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil" (art. 128, num. 12 decreto ley 01 de 1984). Pero esta norma fue subrogada por el artículo 20 del decreto ley 2.304 de 1989 el cual dispuso: "El artículo 128 del decreto ley 01 de 1984 queda así: Artículo 128. El Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 11. De los de nulidad de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos administrativos, o de derecho privado de la Administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, por las causales y dentro del término prescritos en las normas que rigen la materia. Contra la sentencia no procede ningún recurso."
En vigencia de esas normas, esta Corporación conocía de los recursos de anulación de laudos arbitrales que se fundaban en las causales de anulación previstas en las normas especiales sobre Arbitramento, las cuales, inicialmente, estaban previstas en el Código de Procedimiento Civil (art. 672), que posteriormente fueron reformadas por el decreto ley 2.279 de 1989 que reguló completamente la materia relacionada con el Arbitramento. Y con la expedición de la ley 80 de 1993, norma especial y particular que rige los contratos estatales, el Legislador dispuso, expresamente, las causales de anulación de laudos arbitrales proferidos para dirimir conflictos derivados de tales contratos y, en consecuencia, las causales previstas en el decreto ley 2.279 de 1989 ya no son de aplicación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En la ley 80 de 1993 se indican, en el artículo 72, taxativa y especialmente las únicas causales para la invalidación eventual del laudo arbitral de contratos estatales, pues no remite, en dicha materia, a las normas legales generales sobre las causales de anulación. Y cabe resaltar que tal situación no varió con la entrada en vigencia de la ley 446 de 1998, pues, por el contrario, al modificar lo dispuesto en el artículo 128 del C. C. A., que regula la competencia en única instancia de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, dispuso que la Sección Tercera conocerá: "5° Del recurso de anulación de laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión" (art. 128 C. C. A mod. ley 446 de 1998; art. 162 Dcto. 1818 de 1998) Destacado con negrilla por fuera del texto original.
De esa norma se desprende que esta Sección del Consejo de Estado sólo conoce de los recursos de anulación de laudos arbitrales que dirimen conflictos originados en contratos estatales, en aplicación de las normas y causales previstas en el Estatuto Contractual, contenido en la ley 80 de 1993. Y si bien el decreto 1.818 de 1998 compiló las causales legales de anulación de laudos arbitrales, previstas en el decreto ley 2.279 de 1989 y en la ley 80 de 1993, en nada modificó lo relativo a la exclusiva aplicación de las causales previstas en la ley 80 de 1993.
Ahora, del contenido del artículo 72 de la ley 80 de 1993 y de lo expuesto por la Sala a propósito del recurso de anulación contra laudos arbitrales que dirimen controversias contractuales estatales, puede advertirse que la remisión que hace esa norma a las disposiciones vigentes sobre la materia, es para aspectos relacionados con la ritualidad, trámite y efectos del recurso, no con las causales de anulación las cuales como se observó atrás están normadas especialmente en el referido artículo 72. Cabe recabar que en relación con el marco normativo aplicable en materia de trámite procesal del juicio arbitral y del recurso extraordinario de anulación, no existen normas especiales como sí existen en materia de causales de anulación; entonces cuando los artículos 70 y 72 ib remiten a las normas vigentes sobre la materia significa que alude a las previstas para toda clase de Arbitramentos contenidas en los decretos leyes 2.279 de 1989, 2.651 de 1991, en la ley 446 de 1998, modificatoria de los anteriores, materia legal compilada por el decreto 1.818 de 1998, y sólo para efectos procesales de tramitación del proceso arbitral y del recurso extraordinario, no de las causales del recurso extraordinario de anulación. A este respecto, el Consejo de Estado señaló, en fallo proferido el día 8 de junio de 200, que el recurso de anulación es un instrumento legal dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión arbitral pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros y, por lo tanto, está restringido al estudio de las causales de anulación determinadas por el legislador. Por consiguiente, el recurso que se proponga contra laudos arbitrales que sean de conocimiento del Consejo de Estado debe estar fundado ahora en alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.
En sentencia dictada ese mismo año se precisó además que sólo hay lugar a estudiar el cargo de anulación impetrado frente a un laudo arbitral en conflictos originados en contratos estatales, cuando las razones aducidas como de invalidación, correspondan a la causal de anulación invocada expresamente por el recurrente y ésta con una de las previstas en el artículo 72 ib; que quien pretenda la anulación del laudo arbitral no solo debe invocar alguna de las causales de ley, sino también sustentarla debidamente, señalando la ocurrencia de los supuestos de hecho que condicionan la presencia de la causa.
En el mismo sentido se pronunció la Sala, en sentencia de 1 de agosto de 200, oportunidad en la cual aclaró que el recurrente al argumentar que el laudo recayó sobre asuntos no sometidos a su jurisdicción con fundamento en la causal referente a la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita, no invocó expresamente la causal directa del recurso; agregó que al juez no le es dable "( ) encuadrarlo en alguna otra, ni deducir a partir de ello causales implícitas ( )", teniendo en cuenta la naturaleza extraordinaria del recurso, el carácter taxativo de las causales y el principio dispositivo que las gobierna. Corolario de lo anterior, la falta de competencia alegada por el recurrente sólo es viable estudiarla, como en efecto se hizo, cuando se invoca como fundamento de la causal de haber decidido puntos no sujetos a Arbitramento.
Agotado el estudio de las causales invocadas (imputaciones jurídicas) y de los reproches en los cuales se fundamentaron, se concluye en que los recursos interpuestos se declararan infundados.
E. COSTAS JUDICIALES
No habrá lugar a condenar en ellas debido a que pesar de que se declarará infundada la impugnación extraordinaria, el recurso de anulación fue interpuesto en forma doble, es decir por el convocante y el convocado del Tribunal de Arbitramento, y respecto de ambos será desestimado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. DECLÁRANSE infundados los recursos extraordinarios de anulación interpuestos por ambas partes contra el laudo proferido 23 de mayo de 2003, corregido y complementado el 30 de mayo siguiente, por el Tribunal de Arbitramento constituido, ante la Cámara de Comercio de Bogotá, para dirimir las diferencias surgidas con ocasión de la controversia contractual suscitada entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E. S. P. "E. T. B" y Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" - en liquidación -.
SEGUNDA. Sin condena en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA.
Ramiro Saavedra Becerra
Presidente
María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez
Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar
SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. RICARDO HOYOS DUQUE
RECURSO DE ANULACIÓN - Poder especial / PODER ESPECIAL - Recurso de anulación
En mi opinión, el recurso de anulación del laudo, por tratarse de una actuación que no forma parte del proceso arbitral, que se surte ante quien no conoció del proceso arbitral y no es una consecuencia del mismo, requiere de poder especial. El artículo 70 del Código de Procedimiento Civil que invoca la mayoría de la Sala, establece que el poder se entiende conferido, entre otras facultades, para adelantar todo el trámite del proceso y las actuaciones posteriores que i)"sean consecuencia de la sentencia y" ii) "se cumplan dentro del mismo expediente", lo cual significa que se prevén dos condiciones concurrentes para que el apoderado actúe validamente con posterioridad a la sentencia. El recurso de anulación del laudo arbitral no es una consecuencia del laudo, si se tiene en cuenta que consecuencia significa "hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro". No es un acontecimiento que sigue o resulta del laudo, no es un efecto del proceso arbitral o del laudo, tanto es así que se surte ante la jurisdicción natural del contrato estatal y no ante aquella que profirió la decisión. Por consiguiente, no resulta suficiente considerar que por tratarse de un trámite que se cumple en el mismo expediente, están cumplidas las condiciones previstas en el aludido artículo 70. Si el mandato fue conferido para que el profesional actuara en el proceso arbitral, comprendía únicamente las actuaciones propias del trámite pre y arbitral, entre las cuales estaba la de interponer los recursos, pero sólo aquellos que fueran procedentes frente a las decisiones del tribunal de arbitramento en desarrollo del trámite arbitral. De tal manera que terminado el proceso en forma normal, se extinguió igualmente el poder. Este ha sido, igualmente, el criterio de la Sala en cuanto al recurso extraordinario de súplica, para cuya procedencia exige el poder especial correspondiente o el cumplimiento de los requisitos legales de la agencia oficiosa.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
Bogotá D. C, veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00030-01(25156)
Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM.
Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ E. S. P.
- Se afirma en la providencia de la cual me separo que
"Primero que todo la Sala habrá de referirse al argumento de la señora Procuradora ante el Consejo de Estado referente a la necesidad de poder especial tanto para interponer el recurso extraordinario de anulación como para actuar como contradictor dentro del mismo trámite porque los vicios procesales como la falta de poder, "se traducen en un desgaste de la Administración de justicia y en mayores costos para las partes".
En anteriores oportunidades ese planteamiento ya ha sido objeto de definición por la Sala; fundamentada en las normas que fijan el alcance del poder para litigar y que señalan el trámite del recurso de anulación (arts. 37 del decreto 2.279 de 1989 y 70 del C. P. C.) se ha sostenido que quien ha apoderado a las partes en el proceso arbitral está facultado para representarlas en el recurso de anulación, sin necesidad de que le sea otorgado nuevo poder. Así, en fallo dictado el 30 de octubre de 200 se destacó, de una parte, que el mandato conferido conserva su vigencia básicamente debido a que la anulación es un recurso cuyo trámite se surte ante el Consejo de Estado en el mismo expediente formado por la justicia arbitral y que una vez culminado su trámite, con la expedición del laudo y ante la interposición del recurso de anulación, la ley ordena su remisión a esta Corporación y de otra parte que el poder se entiende conferido también para la realización de actuaciones posteriores que sean resultado de la sentencia y se cumplan en el mismo expediente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil (art. 37 dcto ley 2.279 de 1989).
Particularmente la Sala observa que quienes acudieron como representantes judiciales de ambas partes, E. T. B. y TELECOM, e interponen y sustentan el recurso de anulación son los mismos abogados que ejercieron la representación y derecho de postulación después de la primera audiencia de trámite y actuaron procesalmente durante el trámite arbitral. Además en los poderes que ambos profesionales del derecho presentaron está claramente determinado, para el apoderado general de E. T. B. que tiene la facultad para presentar demandas y contestarlas y llevar procesos hasta su terminación, interponer recursos (fols. 19 vto y 36 c. ppal 1), y para el apoderado especial de TELECOM, en forma similar al anterior tiene la facultad de representar a la empresa en todo el trámite del proceso e interponer recursos (fol. 98 c. ppal 1).
Con sujeción a lo anterior puede concluirse que las entidades recurrentes están debidamente representadas en juicio, toda vez que se dan todos los supuestos contenidos en el artículo 70 del C. P. C. relativos a la continuación del poder en otras actuaciones adelantadas en el mismo expediente."
En mi opinión, el recurso de anulación del laudo, por tratarse de una actuación que no forma parte del proceso arbitral, que se surte ante quien no conoció del proceso arbitral y no es una consecuencia del mismo, requiere de poder especial.
El artículo 70 del Código de Procedimiento Civil que invoca la mayoría de la Sala, establece que el poder se entiende conferido, entre otras facultades, para adelantar todo el trámite del proceso y las actuaciones posteriores que i)"sean consecuencia de la sentencia y" ii) "se cumplan dentro del mismo expediente", lo cual significa que se prevén dos condiciones concurrentes para que el apoderado actúe validamente con posterioridad a la sentencia.
El recurso de anulación del laudo arbitral no es una consecuencia del laudo, si se tiene en cuenta que consecuencia significa "hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro. No es un acontecimiento que sigue o resulta del laudo, no es un efecto del proceso arbitral o del laudo, tanto es así que se surte ante la jurisdicción natural del contrato estatal y no ante aquella que profirió la decisión.
Por consiguiente, no resulta suficiente considerar que por tratarse de un trámite que se cumple en el mismo expediente, están cumplidas las condiciones previstas en el aludido artículo 70.
2. En el presente caso, Jaime Alberto Arrubla Paucar, ostenta poder para actuar en nombre y representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom, el cual le fue otorgado por el presidente de esa empresa el 24 de enero de 2002, "para que proceda a contestar la demanda presentada con solicitud de integración de Tribunal de Arbitramento ante sus dependencias [el poder está dirigido al centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá] por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTAFE DE BOGOTA S.A. E.S.P...". Allí fue "investido de las mas amplias facultades para representar a la Empresa en todo el trámite del proceso, para contestar la respectiva solicitud, solicitar y aportar pruebas, para conciliar, transigir, desistir, sustituir, recibir, interponer recursos, convenir ampliación o prorroga del término de duración del arbitramento, suspensión de términos y para todo lo relacionado con su encargo". En estas condiciones, otorgó poder para actuar durante el trámite arbitral, como apoderado de Telecom con las facultades citadas en el respectivo poder (fl. 98 c. ppal No. 1).
Si el mandato fue conferido para que el profesional actuara en el proceso arbitral, comprendía únicamente las actuaciones propias del trámite pre y arbitral, entre las cuales estaba la de interponer los recursos, pero sólo aquellos que fueran procedentes frente a las decisiones del tribunal de arbitramento en desarrollo del trámite arbitral. De tal manera que terminado el proceso en forma normal, se extinguió igualmente el poder.
Este ha sido, igualmente, el criterio de la Sala en cuanto al recurso extraordinario de súplica, para cuya procedencia exige el poder especial correspondiente o el cumplimiento de los requisitos legales de la agencia oficiosa.
En estas condiciones, no debió tramitarse ni resolverse el recurso de anulación interpuesto.
RICARDO HOYOS DUQUE
Fecha ut supra
