Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 19413 de 2002

 

 

LAUDO ARBITRAL - Importancia y justificación / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - Definición.  Competencia de los árbitros / ARBITROS - Competencia

La importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado. Se dice que la voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa y por lo tanto no puede presumirse ni tenerse por existente por vía interpretativa y la remisión a las normas reguladoras podría tener aplicación para la forma de integración de un Tribunal,  mas no para su estipulación. En el caso concreto esta institución bajo la cual los litigios se sustraen de derecho común, para ser resueltos por árbitros revestidos temporalmente de administrar justicia, tuvo  como fuente el contrato No. 091 del 13 de septiembre de 1995.  En estas condiciones, la sentencia no quebranto el principio de congruencia, ni excedió el tema que fue sometido a su decisión, pues, la amplitud de la cláusula compromisoria permite concluir que las discrepancias surgidas  con ocasión de la actividad contractual pasibles de ser transigidas podían solucionarse mediante el trámite arbitral que sería de obligatorio cumplimiento para ambas partes. Tan cierto es lo dicho, que en el parágrafo de la misma cláusula contractual, las partes señalaron que todo lo relacionado con las facultades exorbitantes de la administración no eran del conocimiento de la justicia arbitral y desde ese punto de vista contractualmente tampoco invadió la competencia del juez natural, ni se arrogó facultades que por constitución y por ley son del conocimiento exclusivo de la jurisdicción contenciosa.   

CLAUSULA COMPROMISORIA - Alcances / LAUDO ARBITRAL - Declaración de incumplimiento del contrato y de desequilibrio económico y financiero del contrato / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Inexistencia de violación. Improcedencia de una nueva valoración del material probatorio

Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, o no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, como sucedió en el caso concreto, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato; por el contrario, si las partes expresamente excluyen determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, los árbitros no pueden  pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento. Por último, se observa que el juez arbitral se pronunció sobre el incumplimiento de la entidad estatal, los perjuicios causados, el rompimiento del equilibrio económico del contrato, la liquidación del mismo y las excepciones propuestas por la entidad demandada; las primeras relacionadas con asuntos de carácter patrimonial y ninguno de los puntos en particular abordados por el Tribunal Arbitral era del  resorte exclusivo de la jurisdicción contenciosa, pues en modo alguno tenían relación con el control legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad contratante o con las facultades  excepcionales que le otorga la ley a las públicas. Las razones anteriores son suficientes para sostener que este cargo no tiene vocación de prosperidad.  Por otra parte revisado el contenido del laudo arbitral se observa que en el numeral Undécimo de la parte resolutiva declaró no probadas las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima y en la parte motiva, señaló que dicho mecanismo estaba enderezado a posibilitar que una parte se sustraiga del cumplimiento de un contrato mientras la otra no cumpliera con las obligaciones a su cargo. En el caso concreto, el Juzgador consideró que por tratarse de una relación jurídica ya extinguida, no podía hablarse válidamente de la excepción de contrato no cumplido para justificar la negativa de la  administración pública a restablecer el equilibrio financiero del contratista. Además, si consideraba que fue este último quien incumplió el acuerdo contractual debió presentar demanda de reconvención o hacer efectivas las garantías constituidas a favor de la entidad. En cambio, señaló que fue la entidad quien incumplió el contrato al omitir pagar los ajustes conforme a la fórmula establecida contractualmente en desarrollo de la cláusula trigésima cuarta del contrato. Se destaca que el Tribunal de Arbitramento, después de analizar el material probatorio, negó la excepción propuesta y bajo esta perspectiva abordó los extremos de la litis, esto es, los hechos, las peticiones de la demanda y las excepciones. En efecto el juzgador estimó que no podía hablarse de excepción del contrato no cumplido si dicha relación se había extinguido, la obra había sido ejecutada, finalizada y entregada. No hay duda que el cargo formulado por el recurrente, lo que en realidad pretende es una nueva valoración del material probatorio, de tal manera que se sustituyan los elementos de juicio previstos en el laudo con pleno desconocimiento de la filosofía que orienta este recurso.  Se insiste que este recurso está concebido para proteger el derecho de defensa, por errores en el trámite del arbitramento que constituyan vicios procesales,  por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo.

LAUDO ARBITRAL - Inexistencia de error aritmético / ERROR ARITMETICO -Corrección de Laudo Arbitral / CORRECCION DE LAUDO ARBITRAL - Causales. Aplicación de norma especial / RECURSO DE ANULACION - La solicitud de aclaración y corrección de sentencia ante el juez arbitral constituye un requisito de procedibilidad para la interposición de un recurso de anulación

El numeral 3° del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a esta causal señala: "Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente  ante el Tribunal de Arbitramento". Ahora bien, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989, el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes  a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil. Bajo esta perspectiva, las normas aludidas prevén como requisito esencial para la procedencia de esta causal, que el recurrente inicialmente alegara ante el juez arbitral que la decisión incurrió en errores aritméticos o disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo; la oportunidad procesal con que cuenta para ejercer esta carga será dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo, tal como lo enseña la norma. Por ser el proceso arbitral de naturaleza especial solo cabe la solicitud de corrección o aclaración de la sentencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación, aquí no tiene aplicación el artículo 310 que permite la corrección por errores aritméticos o por omisión o cambio de palabras que estén contenidas en la parte resolutiva en cualquier tiempo.  Lo anterior tiene su razón de ser, teniendo en cuenta que la justicia arbitral por naturaleza es de carácter temporal, en la medida que el Tribunal mantiene su vigencia hasta la finalización del proceso y una vez culminado y resuelta la controversia este se disuelve. Agotado este procedimiento, cabe presentar el recurso extraordinario de anulación por la causal prevista en el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, al punto que la solicitud de aclaración y corrección de la sentencia ante el juez arbitral, constituye un requisito de procedibilidad para la interposición del recurso de anulación siempre que la inconformidad esté  apoyada en el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. En el caso concreto, no se advierte que el Departamento del Tolima haya dado cumplimiento a esta exigencia, es decir, no cumplió con el requisito de procedibilidad para la interposición del recurso. La falta de agotamiento de este requisito impide proceder al análisis de la causal invocada.

Sentencia 0001(19413) del 02/04/26. Ponente: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS. Actor: GOBERNACION DEL TOLIMA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JESÚS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Bogotá D.C., abril veintiséis  (26  ) de dos mil dos (2.002)

Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0001-01(19413)

Actor: GOBERNACIÓN DEL TOLIMA

Referencia: LAUDO ARBITRAL

  Resuelve la Sala el recurso de anulación interpuesto por el Departamento del Tolima contra el laudo arbitral  proferido por el Tribunal de Arbitramento, constituido por el Departamento del Tolima y  el contratista TITO MARCELO, el 10 de octubre del 2000, mediante el cual se adoptaron las siguientes decisiones y condenas:

"PRIMERO: : Declarar que el departamento del Tolima incumplió el contrato de Obra No. 091 del 13 de septiembre de 1995 y sus adicionales Nos. 028 del 4 de febrero y 278 del 9 de julio de 1997, en cuanto no efectuó oportunamente los pagos contenidos en las actas de reajuste parcial y el acta de recibo final de las obras y adicionalmente en cuanto no reconoció y pago el valor de los ajustes contractuales mediante la formula establecida en la cláusula TRIGÉSIMA CUARTA del contrato.

SEGUNDO. Declarar que en la ejecución del contrato de Obra No. 091 del 13 de septiembre de 1995 y sus adicionales Nos. 028 del 4 de febrero y 278 del 9 de julio de 1997, tuvieron lugar las siguientes circunstancias de desequilibrio económico financiero en perjuicio del contratista.

Pretensión 3.4. Por concepto de volumen (NO) cancelado al contratista como transporte 3.00 Km. Es decir que el material se movió a una distancia superior  de 100 Mts, 7.127.47 M3 según se observa en las preactas.

Pretensión 3.5 Por concepto del monto no reconocido, referente al material con la cantera de GARABATO, utilizado como terraplén.

Pretensión 3.10  por concepto de relleno de estructuras  sobre las tuberías de las alcantarillas ejecutadas.

TERCERO: Condenar a la Entidad Pública Departamento del Tolima por la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL CIEN PESOS CON 63/100 mcte ($ 232.610.100,63) como consecuencia de su incumplimiento declarado en el numeral primero de esta providencia, valor que se determinará así:

Pretensión 3.1. SALDO A CANCELAR POR REAJUSTES: La suma de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL CIEN PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ( $ 232.610.100,63):

CUARTO: Condenar a la Entidad Pública al pago de la suma de VEINTINUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS CON VEINTE CENTAVOS ( $ 29.158.480,20), como consecuencia de su incumplimiento declarado en el numeral segundo de esta providencia, valor que se discrimina de la siguiente manera:

Pretensión 3.4 Por concepto de Volumen (NO) cancelado al contratista como transporte 3.00 Km la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($ 8.552.964,oo)

Pretensión 3.5 Por concepto de Volumen (NO) cancelado al contratista.  En lo referente al material con la cantera de GARABATO, utilizado como terraplén; la suma de DOCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MIL PESOS M/cte ($ 12.576.000,oo)

Pretensión. 3.10 Por concepto de Volumen (NO) cancelado al contratista por relleno de estructuras sobre las tuberías de las alcantarillas ejecutadas, la suma de OCHO MILLONES VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS DIEZ Y SEIS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($.8.029.516,20)

QUINTO: Condenar al Departamento del Tolima al pago de la suma de CIENTO TRECE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS ($ 113.774.599,43), por concepto de actualización de las sumas decretadas en los numerales TERCERO Y CUARTO de la presente providencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la misma.

SEXTO: Condenar al Departamento del Tolima al pago de la suma de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL SETENTA Y OCHO PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS ($149.520.078,55) por concepto de lucro cesante, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente.

SÉPTIMO: No acceder a las pretensiones contenidas en los numerales 3.2, 3.3, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, 3.11, 3,12, 3.13. 3.14 y 3.15 de la demanda.

OCTAVO: Liquidar el contrato No. 091 del 13 de septiembre de 1995 así:

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 091 del 13 de septiembre de 1995 Adicionales : No. 0028 del 4 de febrero de 1997 (ampliación del plazo 5 meses) No. 278 del 9 de julio de 1997 (ampliación 2 meses)

Plazo inicial : 16 Meses

Acta de Iniciación: 1 de Noviembre de 1995

Acta de Recibo Final :

Valores a cargo del Departamento del Tolima conforme al siguiente laudo :

DAÑO EMERGENTE ....................................................$ 261.768.580,85

ACTUALIZACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE (c. N1)..$ 113.774.599,43

DAÑO EMERGENTE ACTUALIZADO .........................$ 375.543.180,28

LUCRO CESANTE (CUADRO No. 2))..........................$ 149.520.078,55

A PAGAR POR EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. $ 525.063.258,83

NOVENO: No efectuar condena en costas y agencias en derecho conforme lo expuesto en la parte motiva.

DECIMO: Condenar a la entidad pública DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al pago de los gastos del Tribunal así :

HONORARIOS DE LOS ARBITROS                            $ 15.076.663,00

HONORARIOS DEL SECRETARIO                             $  5.512.777,00

HONORARIOS DE LOS PERITOS                                  $ 5.000.000,00

GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DEL CENTRO    1.675.185,00

GASTOS DE LOS PERITOS                                        122.000,00

GASTOS DE PROTOCOLOZACIÓN                           600.000,00

TOTAL                                                                    $ 25.286.945,00

DECIMO PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por el Departamento del Tolima, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

DECIMO SEGUNDO: Declarar no procedente la objeción por error grave formulada por el apoderado de la convocada contra el dictamen pericial.

DECIMO TERCERO: Las sumas de condena que se declaran en el presente laudo devengarán desde la ejecutoria del laudo, intereses moratorios.

DECIMO CUARTO: La entidad pública Departamento del Tolima, deberá dar cumplimiento al presente laudo dentro del término de Treinta (30) días contados a partir de su ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

DÉCIMO QUINTO: Para los efectos del inciso primero del Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, por la secretaría comuníquese al señor Procurador General de la Nación, mediante el envío de copia íntegra y auténtica del presente laudo.

DÉCIMO SEXTO; De conformidad con el Artículo 173 del Código Contencioso Administrativo, por la Secretaría comuníquese  el presente laudo al Señor Gobernador del Departamento del Tolima, mediante el envío de copia íntegra y auténtica del mismo.

DECIMO SÉPTIMO: Ordenar la protocolización del expediente en una de las Notarías del Círculo de Ibagué, costas a cargo del Departamento del Tolima, previa deducción de lo liquidado en la audiencia de instalación."

ANTECEDENTES PROCESALES   

  El 30 de diciembre de 1999 el señor TITO MARCELO, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción contractual, solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Ibagué, la instalación del Tribunal de Arbitramento para que en su condición de juzgador se pronunciara sobre las siguientes declaraciones y condenas :

"1. Que se declare que el Departamento del Tolima, ha incumplido el contrato de obra No. 091 del 13 de septiembre de 1.995 y sus adicionales Nos. 028 del 4 de febrero de 1.997 y 278 del 9 de julio de 1.997, celebrado entre esa entidad de derecho público y el contratista TITO MARCELO, cuyo objeto es la Explanación, obras de arte y pavimentación del Sector K12 + 000 – k 42 + 000 de la Carretera Chaparral  - Rioblanco.

2. Que se declare que en la ejecución del contrato de obra No. 091 del 13 de septiembre de 1.995 y sus adicionales Nos. 028 del 4 de febrero de 1.997 y 278 del 9 de julio de 1.997, celebrado entre esa entidad de derecho público y el contratista TITO MARCELO, cuyo objeto es la EXPLANACIÓN, obras de arte y pavimentación del sector K12 + 000 – K42 + 000 de la carretera Chaparral Rioblanco, tuvieron lugar circunstancias originarias de desequilibrio de la ecuación económica contractual en perjuicio del contratista.

3. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la entidad pública demandada a pagar a favor del contratista TITO MARCELO todos los daños y perjuicios de carácter material que se le han ocasionado con motivo del incumplimiento del contrato y del desequilibrio de la ecuación económica, que se estima en una cuantía de OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS MCTE ($ 837.592.422,oo) o la que resulte probada, VALOR TOTAL de los ITEMS RECLAMADOS discriminados de la siguiente manera:

3.1. La suma de $ 437.220.604,00 correspondiente al valor del reajuste de las actas de obra, suma que se le deberá descontar $ 227.103.145,00, que ya fue reconocida y que se encuentra en cobro ejecutivo, para un saldo equivalente a la suma de $ 210.117.459,oo

3.2 La suma que llegue a establecerse pericialmente, por concepto de actualización y revisión de precios referentes a las actas mensuales 17 y siguientes, ejecutadas después del vencimiento del término inicialmente pactado por los contratantes.

La suma de $ 274.701.051,37, correspondiente al valor del A.I.U. por mayor estadía en la obra por falta de diseños, estudios y cálculos.

La suma de $ 87.347.160,oo por concepto de la diferencia en el transporte del material de cortes que fueron liquidados al décimo Kilómetro y no la distancia mínima del 3K.

La suma de $ 50.693.856,oo, valor que corresponde a 12.576 M3 de suministro, explotación y cargue de material de súbase explotados en la mina EL GARABATO y que fueron liquidados como terraplén con material de préstamo.

La suma de $ 36.498.116,oo equivalente a la diferencia del transporte de derrumbes que fueron liquidados al Kilómetro  10 y no con la distancia mínima de 3K.

La suma de $ 29.226.000,oo por concepto de transporte de 4.871 M3 de material de desecho.

El valor de $ 31.694.398,20 por concepto de cargue a mano de 15.582 m3 de material de desecho

El valor de $ 18.698.760,oo por concepto de transporte de 1.582,3 M3 de material de desecho.

La suma de $ 8.029.516,20 por concepto de suministro de 1.575,96 M3 de material para relleno de estructuras.

La suma de $ 3.782.304, por concepto de transporte de 1.575,96 M3 de material para relleno de estructuras.

El valor de 14.598.000,oo por la diferencia en el transporte de 2.433 m3 de material para la construcción de gaviones.

El valor de $ 26.304.240,00 por concepto de la diferencia en la liquidación del transporte de 21.920,20 m3  de material de arrastre de la fuente o playa a la trituradora para producir el material de base

El valor de $ 8.614.200,00 por concepto de la diferencia en la liquidación del transporte de 7.1758.5 M3 de material de arrastre de la fuente o playa a la trituradora para producir el material de pavimento.

La suma de $ 37.285.362,40 por concepto de movilización, montaje, desmontaje y desmovilización correspondiente a las plantas de  trituración y producción de concreto asfáltico.

Que los valores de condena sean indexados conforme al procedimiento regularmente aceptado por el Honorable Consejo de Estado.

Que correlativamente con los pronunciamientos que lleguen a disponerse, se liquide por el Tribunal  de arbitramento el contrato de obra  091 de 1.995 y sus adicionales 028 y 278 de 1.997.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad pública convocada.

Que se condene a la entidad pública convocada al reintegro de los gastos de integración del tribunal, 8honorarios de los árbitros y secretario, derechos del centro de conciliación) pagados por la parte convocante.

Que se disponga que el fallo en cuestión deberá cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Que se declare que desde la ejecutoria del laudo, las sumas objeto de condena devengarán intereses moratorios.

La causa petendi de la acción se resume en estos términos :

  El 13 de septiembre de 1995 el Departamento del Tolima y el señor TITO MARCELO celebraron el contrato de obra pública No. 091 de 1.995 para la explanación, obras de arte y pavimentación del sector K12 + 000 – K42 + 000 de la Carretera Chaparral – Rioblanco, por un valor total de DOS MIL QUINIENTOS ONCE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS ($ 2.511.552.704,oo.

  El plazo del contrato fue  de 16 meses contados a partir del acta de iniciación de obras, la cual se suscribió el 1º de noviembre de 1.995, después de haberse entregado el 35 % del valor total del anticipo del contrato, en cumplimiento de la cláusula cuarta.

   Para garantizar el cumplimiento de la obligación, el contratista constituyó a favor del Departamento una garantía para amparar el cumplimiento, buen manejo del anticipo y pago de salarios y prestaciones sociales, según póliza No. 9526060 de Seguros del Estado S.A., al igual que una póliza anexa de responsabilidad civil extracontractual.

  En la cláusula Vigésima Tercera del contrato se acordó que el contratista se ceñiría a los planos y a las especificaciones suministradas por el departamento.

  Desde el inició de la ejecución del contrato, se advirtió sobre las inconsistencias en los planos, especificaciones y en las cantidades de obra para el cumplimiento del contrato.

  Los principales efectos originados en las deficiencias de los planos y especificaciones técnicas, hacen relación con la previsión insuficiente de items de particular importancia y en la omisión de otros requeridos para el cumplimiento del contrato.

  En consecuencia se presentaron las siguientes circunstancias ajenas a la voluntad del contratista : "El aumento de las cantidades de obra contratadas en los items, excavaciones y terraplenes principalmente por el deficiente cálculo de las cantidades de obra inicialmente pactadas, a las limitaciones de la cantidad de materiales de la fuente del Río Amoyá, a los cambios de utilización de fuentes de materiales debido a la negativa de materiales debido a la negativa (sic) de CORTOLIMA en dar licencia para la explotación de la cantera del Pindal  (Vía a la Marina) y a la búsqueda de nuevas fuentes como es el caso de la cantera de Betanía; se procedió a hacer las evaluaciones económicas cuyo resultado reflejó un diseño equivalente al de la propuesta contractual y por tanto una modificación de cantidades de obra e incorporación de precios no previstos, sin variar el valor del contrato.." "... Que según el informe dirigido a la Secretaría de Transporte del Tolima el día 11 de febrero de 1997, la firma Dicosultoría Ltda., interventor del contrato, informa que la explotación de materiales de la fuente del río  Amoyá, fue suspendida el 19 de abril de 1996, por CORTOLIMA, paralizando la producción de agregados para continuar las bases granulares y el pavimento asfáltico  hasta el día 5 de agosto de 1996, fecha en que CORTOLIMA  levantó la suspensión de la explotación de material de arrastre del Río Amoyá, según consta en la Resolución No. 1688 emanada de la Corporación". Todas estas circunstancias aducidas por la Administración Pública  en el contrato 0028 adicional para incrementar el plazo adicionando 5 meses al inicialmente acordado."

  Nuevamente, el 9 de julio de 1997 se amplió el plazo del contrato en dos meses más.

  Desde el inicio del contrato, el Departamento del Tolima  introdujo cambios sustanciales en las actividades a desarrollar por el contratista, y ordenó la ejecución de items y obras adicionales no previstas en el contrato, los cuales obedecieron a la falta  de planeación en  la realización de los estudios, diseños, planos y especificaciones técnicas para la ejecución del proyecto por parte de la entidad pública, que originó el rompimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que le toco al contratista ejecutar mayores cantidades de obra, que en algunos eventos no fueron reconocidas por el Departamento del Tolima, o se cancelaron en menor cantidad o porque el atraso en la terminación del contrato conllevó a una mayor permanencia  de la maquinaria, equipo y el personal utilizado por el contratista. En todo caso dichas obras adicionales fueron recibidas a entera satisfacción.

  La entidad desconoció la cláusula trigésima cuarta del contrato que previó una formula de reajuste de precios para mantener el equilibrio económico del contrato, pero el departamento no ha reconocido ni pagado el incremento del valor del contrato No. 091 de 1.995.

  El plazo contractual expiró el 30 de septiembre de 1.997; sin embargo, el departamento no dispuso lo necesario para la liquidación final del mismo de común acuerdo dentro de los dos meses siguientes, ni dentro del plazo señalado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. A continuación, el contratista el 17 de febrero de 1998, envió al interventor del contrato y el Secretario de Transporte, un proyecto de acta de liquidación final, en el cual se incluyeron los valores parciales recibidos y la forma de amortización; se consignaron 9 puntos relacionados con la ejecución del contrato.

  El 17 de febrero de 1998 el interventor del contrato devolvió el proyecto de liquidación por cuanto no estuvo de acuerdo con la salvedad hecha por el contratista, en cuanto se reservó el derecho de ejercer las acciones judiciales respectivas.

  El 29 de mayo de 1998 el contratista, mediante escrito dirigido al interventor relacionó de manera detallada cada uno de los valores adeudados por el departamento, para que fueran tomados en cuenta  en el acta de liquidación final. Igualmente, relacionó nuevamente las sumas relacionadas en las pretensiones de la demanda y señaló que la entidad territorial debía reconocer y pagar la suma de $ 1.087.607.506,69,oo por concepto de actualización y revisión de precios.

  En providencia de 3 de enero del 2000, el Centro de Conciliación y Arbitraje admitió la solicitud presentada por el contratista y ordenó correr traslado a la entidad territorial por el término de diez días, para los efectos previstos en los artículos 428 a 430 del C. de P.C.

  Oportunamente, el Departamento del Tolima mediante apoderado judicial solicitó despachar negativamente las súplicas de la demanda y al respecto señaló que no hubo desequilibrio económico contractual, puesto que las obras adicionales que surgieron en el curso de la ejecución del contrato, algunas fueron acordadas entre las partes, pero las restantes no fueron autorizadas. En ese sentido señaló que los items no previstos y aprobados, si fueron actualizados y pagados y ello lo demuestran las actas de ajuste de precios y el acta de liquidación y recibo final de la obra.

  Además, el valor de las últimas actas de obra, sus intereses, su indexación y demás costas ya le fueron reconocidas al señor TITO MARCELO en el proceso ejecutivo contractual tramitado en el Tribunal Administrativo del Tolima; indicó que lo pagado por el Departamento del Tolima asciende a los $ 500.000.000,oo.

  No procede el reconocimiento y revisión de precios porque en el acta correspondiente, cuyo valor ascendió a un total de $ 227.103.145,oo, más $ 66.497.342,30, fueron cancelados en el respectivo proceso ejecutivo. Así mismo, no hay lugar al reconocimiento del AIU porque lo único pactado en el contrato fueron los imprevistos que fueron pagados.

  El Departamento señaló que la demora en la culminación de la obra obedeció al contratista y no a la entidad.

  Bajo estas circunstancias, el departamento solicitó  no condenar a pagar la indexación, porque ésta ya se canceló en el proceso ejecutivo. No obstante, pidió que el juez arbitral liquide el contrato de obra No. 091 de 1995 y sus adicionales 028 y 278 de 1997, pero que en dicha oportunidad se tengan en cuenta las cantidades de dinero ya canceladas y que se absuelva a la entidad de pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.

  En cambio, solicitó condenar al contratista a pagar las costas del proceso y los demás gastos del proceso.

  En la misma oportunidad propuso las excepciones de pago, inexistencia de la obligación por cosa juzgada, falta de competencia, y contrato no cumplido

  El 22 de febrero del 2000 se llevó a cabo audiencia de conciliación, en la cual no hubo ánimo conciliatorio entre las partes. A continuación las partes de común acuerdo designaron como miembros del Tribunal de Arbitramento a los Doctores JAIME SALAZAR GRISALES, JAIME ALBERTO LEGUIZAMON MACHADO y MANUEL CORONADO HUNTER.

  El 29 de marzo del mismo año, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se fijaron los honorarios de los árbitros y los demás gastos de funcionamiento, cuyos montos debían ser cancelador por ambas partes

  El 10 de mayo del mismo año se  llevó a cabo la primera audiencia de trámite, el Tribunal se declaró competente para conocer del proceso arbitral y se decretaron las pruebas pedidas por las partes.

  Vencido el periodo probatorio y practicadas las pedidas por las partes, se señaló fecha y hora para lleva a cabo la audiencia de alegaciones. En esa oportunidad las partes allegaron los respectivos alegatos de conclusión y al respecto señalaron :

  Nuevamente, la parte convocante solicitó condenar a la entidad territorial y en especial llegó a la siguiente conclusión :

"El dictamen una vez fue objeto de contradicción y crítica por las partes y desarrollada oficiosamente la diligencia tendiente a despejar las dudas que de aquél emanaron, determinó sumas de importancia económica  que deben declararse como objeto de condena para la entidad pública así :

La suma de $ 232.610.100,63 por reajustes no pagados.

La suma de $ 22.742.250 como desarrollo de la solicitud nominada 3.4

La suma de $ 12.576.000. como desarrollo de la solicitud nominada 3.5.

La suma de $ 8.029.516,20 como desarrollo de la solicitud nominada 3.10

Sumas estas que deben ser reconocidas debidamente ajustadas conforme al procedimiento regularmente aceptado por el Honorable Consejo de Estado, tomando como fecha inicial el mes siguiente a su causación mensual.

A efecto de declarar las condenas que a título de lucro cesante corresponden los valores deberán ser sometidos a la fórmula de intereses consagrada por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

"...la entidad demandada debió a más tardar dentro del término  señalado para la liquidación del contrato efectuar el reconocimiento y pago de las obras ejecutadas, de los reajustes y sobre los costos advertidos pericialmente y que alteran incuestionablemente las utilizadas esperadas por el contratista al momento de la suscripción del contrato."

  Por su parte el Departamento del Tolima solicitó declarar probadas las excepciones propuestas, esto es pago de la obligación, inexistencia de la obligación por cosa juzgada, en vista que el Tribunal Administrativo del Tolima en el respectivo proceso ejecutivo ya se pronunció sobre los mismos montos ahora reclamados; falta de competencia y contrato no cumplido, puesto que el señor Tito Marcelo  no cumplió satisfactoriamente con el objeto del contrato.

CONSIDERACIONES DEL JUEZ ARBITRAL

  El Tribunal de Arbitramento para adoptar la decisión impugnada, se pronunció inicialmente respecto de las excepciones propuestas:

  En cuanto a la excepción de falta de competencia señaló :

"La convocada sustenta tal medio de defensa en la consideración conforme a la cual, el pacto arbitral reservó las diferencias que tenían la potencialidad de ser resueltas mediante el mecanismo arbitral a  las "diferencias surgidas entre el departamento y el interventor con el CONTRATISTA por concepto de la celebración, interpretación, ejecución, modificación o terminación DEL PRESENTE CONTRATO"

Considera en consecuencia el excepcionante que los valores reclamados por el contratista a lo largo de sus pretensiones, no fueron "pactados en forma directa" en el contrato, razón por la cual en su sentir, tales aspectos no quedan subsumidos dentro del universo de eventuales controversias que las partes reservaron al pronunciamiento arbitral para la solución de las controversias...

Baste en primer término identificar, que al momento de dictar el laudo previven las condiciones que valoró el Tribunal para declarar su competencia en la oportunidad legal; Primera Audiencia de Trámite a saber:

Las partes enfrentadas son plenamente capaces y están en la potencialidad de transigir las diferencias que se concretan en el petitum correspondiente.

Los distintos elementos que componen las pretensiones de la convocante son susceptibles de transacción. (Elementos que como se sabe, resulta determinante para definir la viabilidad de la competencia arbitral).

Se cumplieron íntegramente los procedimientos establecidos por la Ley 446 de 1998, en la etapa prearbitral, y en particular hay notoria evidencia de la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes para definir las controversias que terminan siendo sometidas a la decisión de los árbitros.

Al integrarse el correspondiente Tribunal las partes no reclamaron nulidad de ninguna especie.

"...."

"Ahora bien, la interpretación que sustenta la excepción según la cual solo los ítems expresamente aceptados por el Departamento serían objeto de conocimiento arbitral, desnaturaliza a juicio del Tribunal, el claro contenido del pacto compromisorio, que extiende tal conocimiento a la totalidad de las diferencias surgidas en la EJECUCIÓN CONTRACTUAL y en la INTERPRETACIÓN de sus cláusulas, consideraciones genéricas en las que caben las distintas reclamaciones que hace el contratista. Consideraciones que llevarán al Tribunal a declararse competente para el conocimiento de las distintas pretensiones del convocante, las que como se observa, corresponden a las siguientes hipótesis temáticas:

La declaración de incumplimiento de la entidad pública.

El reconocimiento de reajustes.

El reconocimiento de sumas derivadas de la ejecución que se alegan como ejecutadas por el contratista y no reconocidas por el Departamento del Tolima. (Desequilibrio económico financiero).

El reconocimiento de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública.

Declaraciones derivadas de las anteriormente relacionadas con carácter de conexas o complementarias.

Capítulos conceptuales en los cuales resulta indiscutible su pertinencia con la ejecución del contrato, exigencia que ha reclamado constantemente el Consejo de Estado en el trámite de anulación de laudos arbitrales

  En cuanto a la excepción de cosa juzgada estimó :

"Observa el apoderado del Departamento del Tolima al formular la excepción de INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES POR COSA JUZGADA, que las pretensiones que el convocante trae a consideración del Tribunal fueron objeto de decisión judicial, en el curso de la demanda ejecutiva contractual que el contratista llevó a cabo contra el Departamento en el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima,...

Se hace imperioso en consecuencia analizar si las pretensiones ventiladas en este juicio corresponden a las ventiladas en la actuación judicial anotada y si la acción ejecutiva aludida produjo efectos de cosa juzgada que impidan al Tribunal el conocimiento de las declaraciones que pide el convocante.

"...., el Tribunal observa, que aún cuando se trata en el presente proceso contencioso en los que existe plena identidad entre las partes, ejecutante y ejecutada en el primero y convocante y convocada en el segundo en su orden (Tito Marcelo contra el Departamento del Tolima).  No cabe predicarse de los dos litigios identidad de objeto y causa como se demostrará a continuación :

1. Mientras en la acción ejecutiva contractual el contratista se limita a solicitar se ordene el pago de sumas que están contenidas en títulos de carácter ejecutivo, en el segundo evento, las declaraciones pretendidas como se ilustró anteriormente, están enderezadas  a que se efectúen las siguientes declaraciones:
2. La de incumplimiento de la entidad pública.
3. El reconocimiento de ajustes (se subraya el reconocimiento y no el pago de los valores ya reconocidos como tuvo lugar en la acción ejecutiva)
4. El reconocimiento de sumas económicas derivadas de la ejecución que se alegan como ejecutadas por el contratista y no reconocidas por el departamento del Tolima. (Restablecimiento del equilibrio económico financiero).
5. El reconocimiento de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública.
6. Declaraciones derivadas de las anteriormente relacionadas con carácter de conexas o complementarias.

Pretensiones todas estas que no coinciden ni pueden coincidir con las deducidas en el curso de una acción de carácter ejecutivo contractual, por cuanto resultarían impropias de tal vía procesal y merecedoras de rechazo jurisdiccional. De manera tal, que solo están presentes parcialmente algunos de los elementos legal y doctrinariamente reclamados para la vigencia de la institución procesal de la cosa juzgada.

Por último se argüirá, que las partes en el curso de la acción ejecutiva, acogieron de común acuerdo una forma de pago y que ello eventualmente cerraría la posibilidad de debatir nuevos reclamos. Tal conclusión sólo sería válida si sus efectos hacen referencia a las pretensiones DE PAGO de las actas que conforman en petitum de la acción ejecutiva, pero no puede pensarse por resultar injurídico, que los efectos de estos acuerdos se extiendan a discusiones como las presentes que corresponden a DECLARACIONES DE RESPONSABILIDAD, PAGO DE PERJUICIOS y OTROS RECONOCIMIENTOS que como se entenderán no hicieron parte de la controversia ejecutiva.

Las razones aludidas determinaran la decisión del Tribunal de no declarar probada la excepción denominada INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES POR COSA JUZGADA. ."  

  En cuanto al incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Tolima alegado por la actora, arguyó que la prueba pericial resultó ilustrativa, pues aclaró que la Secretaría de Transporte del Tolima, de acuerdo con las especificaciones de junio de 1995 contempló todos y cada uno de los diseños y especificaciones requeridas para la correcta ejecución del contrato y en ese sentido el contratista disponía en su totalidad de diseños, estudios y cálculos necesarios para la ejecución de la obra.

"No obstante y como quiera que el accionante reclama otras causas  eficientes de la declaración de incumplimiento, es pertinente entrar en su análisis.

Constituye obligación incuestionable de la entidad pública programar, presupuestar y pagar oportunamente los dineros que correspondan a las obligaciones a su cargo y a favor del contratista en la ejecución del contrato. Los artículos 4º y 5º de la Ley 80 de 1993, establecen como deber del contratante público y derecho correlativo del particular contratista, el pago oportuno de tales sumas, dicha consagración no puede menos que catalogarse como lógica, por cuanto la relación contractual a la que el contratista acude prevalido del ánimo de lucro, se torna insustentable cuando quiera que el contratante estatal no atiende con la seriedad y oportunidad que reclama la norma las obligaciones a su cargo. La obligación de pago oportuno está referida a las obligaciones contenidas en las actas parciales de obra, en el acta de recibo final, en las actas de ajuste y en general en los documentos contractuales que una vez perfeccionados reflejen un saldo a favor del contratista..

El departamento del Tolima, al contestar la demanda manifestó, como en la realidad contractual, y hacia el final del mismo no pudo atender los pagos que ya constaban en actas de reajuste parcial y en el acta de recibo final de las obras. Y aún sin valerse de su apoderado, obran en el expediente documentos arrimados a éste por solicitud  de la administración pública, en los cuales se observa que fue necesaria la reclamación ejecutiva de las sumas adeudadas al contratista, para que aquellas se hicieran efectivas.

Con su actitud la administración pública desatendió la regla que le impone el deber de honrar sus obligaciones pecuniarias con el contratista, además del propio texto contractual que refiere la oportunidad de dichos pagos, razones que abonan la necesidad de declarar por dicho concepto su violación del contrato.

Sin embargo se anticipa desde ahora, que es criterio del Tribunal que no obstante la declaración de incumplimiento por este concepto, este no se reflejará en una declaración consecuencial de perjuicios por dicho rubro, por cuanto como aparece acreditado procesalmente, los reconocimientos económicos que debieron tramitarse ejecutivamente, lo fueron con inclusión de los intereses moratorios dispuestos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en el mandamiento de pago, razón que a juicio de este Tribunal, indica a las claras que los efectos del incumplimiento fueron reparados con el reconocimiento de intereses que declaró como causados el Tribunal, más aún si se observa que existe en el expediente evidencia de que la acción ejecutiva ya concluyó.

No correrá igual suerte la declaración correspondiente al incumplimiento del contrato por la omisión de pago de los ajustes conforme a la fórmula establecida contractualmente; en efecto, ilustrativo resulta sobre el punto, el análisis pericial que encuentra como previsto en el texto contractual el pacto de reajustes (contrato No. 091-1 del 13 de septiembre de 1995) con la meridiana claridad de una fórmula matemática; se determinó pericialmente que al momento de revisión de su cálculo de reajustes, éstos alcanzan un monto superior al contenido en las actas de ajuste parcial, que motivaron la acción ejecutiva ya comentada   

"..."

Mas adelante en el capitulo referente a las declaraciones de condena por ajustes y posteriormente al desatar la objeción por error grave formulada por el departamento del Tolima, se precisarán los elementos analizados por el Tribunal, para precisar los montos no reconocidos al contratista por concepto de ajustes calculados conforme a la formula contractualmente prevista, baste en este momento indicar, como la circunstancia de desatender el contenido literal y matemático de la cláusula y la fórmula contractual determinando un valor a pagar a favor del contratista, implica indubitablemente un incumplimiento del contrato que habrá de declararse con las implicaciones de condena anunciadas, sin perjuicio como se anuncia que se establezca adelante el monto exacto de las sumas de compensación a deducir y los valores en concreto adeudados por este concepto."

  En relación con el rompimiento del equilibrio económico del contrato dijo :

"El contratista reclama la ocurrencia en su perjuicio del fenómeno jurídico denominado "ruptura del equilibrio económico financiero", después de una prolija exposición de la naturaleza de tal institución el accionante reclama por la negativa de la administración pública, en el sentido de reparar  los efectos inflacionarios sufridos por la economía del contrato, expresados en el monto de los reajustes de precios, la revisión de los mismos, los valores resultantes de las alteraciones sustanciales ocurridas, la mayor cantidad de obras ejecutadas y los ítems adicionales que debieron realizarse para el cumplimiento del objeto contractual.

Por su parte la entidad demandada se opone a los argumentos del actor refiriendo que si el contratista, en forma unilateral, modificó los planos o especificaciones inicialmente pactadas, sin la anuencia del departamento o del interventor y el secretario de transporte "son de su exclusiva responsabilidad, haciendo imposible que la entidad contratante deba concurrir al pago de trabajos u obras que tozudamente el contratista haya ejecutado"

"..."

En criterio del Tribunal, el debate jurídico concerniente a la vigencia del denominado equilibrio económico financiero se expresa en la eventual ocurrencia de circunstancias que no siendo previsibles palmariamente al momento de la suscripción del contrato, fueron necesarias en su desarrollo para el buen suceso de éste; de manera tal que haya quedado plenamente comprobada su ocurrencia, su disposición al servicio de la comunidad y particularmente la circunstancia de no haber sido objeto de reconocimiento por parte de la administración pública, motivo por el cual pueda predicarse del particular  un desface económico que afecte en su contra el equilibrio económico financiero"

Ahora bien, cual es el fundamento jurídico de la pretensión del contratista, en el sentido de que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no perdida, es decir que exista una compensación integral, de todos aquellos mayores costos en los que debió incurrir para la ejecución del contrato. Sobre el particular es útil acudir a las enseñanzas del Consejo de Estado..."

  A continuación el Tribunal se apoyó en el dictamen pericial y tuvo en cuenta los montos arrojados por concepto de reajustes sin cancelar en la suma de $ 166.112.758,33. Igualmente señalaron que el material de la mima Garabato, a pesar de no haberse aprobado por la Interventoría , se explotó y se utilizó como terraplén y por dicho concepto la entidad adeuda la suma de $ 12.576.000. Así mismo la entidad debe cancelar las sumas por concepto de relleno de estructuras sobre las tuberías de las alcantarillas en la suma de $ 8.029.516 y por concepto de transporte de material de corte se 7.127,47 m3 a una distancia de 3 km por valor de $ 8.552.964,oo. En ese sentido concluyó

"El dictamen pericial ilustra, como en unos pocos eventos están dadas las condiciones fácticas que permiten al Tribunal acceder al reconocimiento de los valores reclamados como originados en la ruptura del equilibrio económico financiero; son ellos:

Item por el cual reconocerá el valor de DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL CIEN PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ($ 232.610.100,oo), con la  pertinente aclaración que acoge el cálculo INICIAL DEL DICTAMEN por cuanto el examen realizado en la oportunidad legal de adición o complementación, determinó descontar la suma de $ 66.497.342,30 que según informa la documentación aportada al expediente corresponden a valores reconocidos en el mandamiento de pago por concepto de la denominada acta de recibo definitivo, vale decir como consecuencia del pago de obras ejecutadas y no por concepto de ajustes. Así las cosas no es factible como se hace en el dictamen  descontar esta suma al subtotal de reajustes no cancelados, debiéndose en consecuencia reconocer la siguiente diferencia:

Ajuste Definitivo Calculado por los peritos ....................$   459.713.245,63

Cobro ejecutivo de las actas de ajuste parcial...............$   227.103.145,oo

Saldo a cancelar por reajustes.........................................$   232.610.100,63

"..."

"En extremo ilustrativa resulta la jurisprudencia en mención, al desplazar el punto medular de la discusión jurídica de la previa autorización de la contratante a la circunstancia de la efectiva ejecución de los trabajos, su utilidad en el marco constructivo de la obra pública y su recibo sin salvedades por parte de la administración pública.

Presentes los extremos de análisis propuestos como ha quedado definido a través del dictamen pericial, el fallo se orientará  en el sentido de reconocer exclusivamente aquellos ítems que palmariamente demostrados en us ocurrencia determinaron para el contratista asumir un costo cuyo reconocimiento la administración pública elude, considerando tal vez y por ello sin razón que tales actividades referían el ánimo del contratista de donar las sumas económicas invertidas, lo que haría incurso al ente convocado, en la figura del enriquecimiento injusto o ilegal, situación que ha ilustrado la doctrina y la jurisprudencia como factor determinante de RESPONSABILIDAD DEL ESTADO , en relación a lo efectivamente asumido por el CONTRATISTA y debidamente probado dentro del proceso respectivo y pertinente, acorde con las acciones judiciales, cuando además se demuestre un incremento en el patrimonio estatal y un detrimento particular, como en el sub judice ha quedado plenamente demostrado."

  Bajo las anteriores circunstancias concluyó que  se reconocerán los items señalados en el 3.1,  reconocimiento por capital debidamente indexados o saldos por reajustes $ 336.373.475,90; pretensión 3.4, volumen no cancelado al contratista como transporte debidamente indexado $ 11.489.524,46; pretensión 3.5 volumen no cancelado al contratista en relación con el material utilizado de la cantera  "Garabato" utilizado como terraplén, capital indexado $ 16.893.822 y el item 3.10, esto es volumen no cancelado al contratista por relleno de las estructuras sobre las tuberías de las alcantarilla ejecutadas $ 10.786.356,96.

  Sobre el primer item señalado se cancelará intereses moratorios en la suma de $ 136.594.076,10, en el segundo $ 3.791.543,07, en el tercero $ 5.574.961,58 y en el cuarto item $ 3.559.497,80. Para el calculo de los intereses el juez arbitral aplicó el numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993.

  3. En relación con la excepción de contrato no cumplido, señaló el Tribunal :

"Postula el apoderado del Departamento, como mecanismo defensivo pretensional que "las obras realizadas por el contratista no cumplen con los requisitos mínimos de calidad y estabilidad, motivo por el cual hubo necesidad de contratar un ingeniero consultor" para la realización de una "evaluación y diagnóstico de pavimentos en servicios de la red secundaria e inventario de las obras", del cual extracta la referencia de distintos asuntos que el consultor pone de presente en torno a la calidad de las obras.

Es pertinente establecer entonces cuál es el alcance de la excepción de contrato no cumplido.

"... . no puede hablarse válidamente de la excepción de contrato no cumplido para justificar la negativa de la administración pública a atender las obligaciones de restablecimiento del equilibrio económico postuladas por el convocante

Desde el punto de vista procesal, correspondió a la convocada si pretendía obtener declaraciones condignas de incumplimiento del actor, demandar en reconvención a aquél o mejor aún, tratándose de quejas relativas a la estabilidad de las obras, hacer uso delas prerrogativas que le concede la ley para hacer efectivas las garantías correspondientes como lo anuncia el apoderado de la entidad pública"

En cuanto a la excepción de pago sostuvo :

"El Tribunal para despachar la excepción de pago deberá en primer término definir si están dadas las condiciones fáctico – jurídicas que deben predicarse de las pretensiones de la acción ejecutiva y de la arbitral, para que alcance vigencia plena este mecanismo de defensa.

El pago efectivo es un modo de extinguir las obligaciones, siendo este la prestación de lo que se debe, la cual se encuentra normada en los artículos 1626 a 1665 del Código Civil, en donde se establece con claridad por quien puede hacerse el pago, a quien debe hacerse, donde debe hacerse, como debe hacerse, la imputación del pago y el pago por consignación.

..... , el Tribunal  observa, que aún cuando se trata en el presente procesos contenciosos en los (sic) que existe plena identidad entre las partes, ejecutante y ejecutada en el primero y convocante y convocada en el segundo en su orden, debemos a entrar a estudiar si las sumas de dinero que se ordenaron pagar en la acción ejecutiva contractual corresponden a los mismos valores que ahora pide el señor TITO MARCELO mediante la integración de este Tribunal de Arbitramento.

En la acción ejecutiva el contratante pretendió el pago de diversas actas, la mayoría de ellas de ajuste parcial (22) y otra (1) de recibo final, siendo estos títulos y cuantías  objeto del mandamiento de pago que se libró y de los acuerdos entre las partes patentes de la solución de pago. En el presente proceso el petitum está enderezado a que se efectúen las siguientes declaraciones:

La de incumplimiento de la entidad pública.

El reconocimiento de ajustes (se subraya el reconocimiento y no el pago de los valores ya reconocidos como tuvo lugar en la acción ejecutiva).

El reconocimiento de las sumas económicas derivadas de la ejecución que se alegan como ejecutadas por el contratista y no reconocidas por el Departamento del Tolima (Restablecimiento del equilibrio económico financiero).

El reconocimiento de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública.

Declaraciones derivadas de las anteriormente relacionadas con carácter de conexas o complementarias.

Como se observa las pretensiones en ambos procesos no coinciden ni pueden coincidir porque serían impropias de las vías procesales adelantadas y serían merecedoras de rechazo jurisdiccional.

También se puede argumentar que las partes en el curso de la acción ejecutiva, acogieron de común acuerdo una forma de pago y que ello eventualmente cerraría la posibilidad de debatir nuevos reclamos.

Tal conclusión sólo sería válida si sus efectos hacen referencia a las pretensiones DE PAGO de las actas que conformaron el petitum de la acción ejecutiva, pero no puede pensarse por resultar injurídico, que los efectos de estos acuerdos  se extiendan a discusiones como las presentes  que corresponden a asuntos relativos a DECLARACIONES DE RESPONSABILIDAD, PAGO DE PERJUICIOS Y OTROS RECONOCIMIENTOS que como se entenderán no hicieron parte de la controversia ejecutiva y respecto de las cuales no opera la excepción de pago por cuanto no aparece demostrado en el proceso su solución efectiva."   

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

  El Departamento del Tolima dentro de la oportunidad legal respectiva, interpuso recurso de anulación y en desarrollo del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, propuso las siguientes causales :

1. "HABER RECAIDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ARBITROS (Art. 163 No. 9 decreto 1818/98 y Art. 72 ley 80 de 1993).

En relación con este cargo la entidad territorial sostuvo :

"Al momento de formulación de la demanda arbitral el estado de conocimiento jurídico en materia de alcance de los poderes del Juez arbitral, tratándose de controversias que guarden relación  con la vigencia, legalidad y efectos de un acto administrativo, aún no había alcanzado el grado de concreción y claridad que hoy tiene gracias a los pronunciamientos jurisprudenciales de la sección tercera del Consejo de Estado en las providencias que se enuncian a continuación:

"(....)

De acuerdo a las pautas por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo que se acaba de transcribir, pueden colegirse aspectos claramente notorios que origen (sic) a la nulidad del laudo arbitral y que pueden sintetizarse así:

Entre el Contratista Tito Marcelo y el Departamento del Tolima en la cláusula décima quinta del contrato 091 del  13 de septiembre de 1995, acordaron como cláusula compromisoria someter a consideración de árbitros para que diriman los conflictos contractuales, por concepto de celebración, interpretación, ejecución, modificación o terminación del contrato.

Al haber sometido a decisión de los árbitros tales aspectos que correspondían exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa, y no a la decisión de árbitros, hacen que el recurso de anulación prospere.

El Departamento del Tolima como parte convocada al Tribunal de Arbitramento en referencia propuso como excepción la FALTA DE COMPETENCIA del Tribunal de Arbitramento, la que fue denegada por  aquel y que a raíz de las orientaciones jurisprudenciales del Consejo de Estado puede recobrar vigencia y declararse como tal.

Por las anteriores razones, se solicita a los Honorables Consejeros integrantes de  la Sección Tercera del Consejo de Estado, que como están dadas las circunstancias para la anulación del laudo en ese mismo sentido, le reitero comedidamente declarar la anulación del mismo y como consecuencia se deje sin efecto lo allí decidido.|

Finalmente haciendo uso de los criterios jurisprudenciales y doctrinales con respecto a la capacidad limitada que tiene los tribunales de arbitramento para decidir sobre aspectos administrativos de los contratos estatales, y dada la probabilidad que al estudiar la problemática planteada en el presente asunto, encuentren nuevos hechos que igualmente concurran a declarar la nulidad se haga tal pronunciamiento".

2. "NO COMPRENDER EL LAUDO PRONUNCIAMIENTO SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO (LA EXCEPCIÓN DENOMINADA "CONTRATO NO CUMPLIDO") (art. 72 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 y numeral 9 del art. 163 del decreto 1818 de 1998).

Sobre el particular la entidad territorial manifestó :

"Tiene su razón de ser el argumento esgrimido en situaciones de orden legal, especialmente la causal de anulación del laudo prevista en el numeral   9° del  artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y artículo 72 numeral 5° de la ley 80 de 1993 con base en situaciones probadas que se encuentran dentro del  expediente, entre las cuales cabe mencionar.

Que fue pactado entre la Gobernación del Tolima y el Contratista Tito Marcelo, como obligación de éste último el conseguir los permisos y licencias ambientales a que hubiera lugar para la ejecución del contrato de ampliación de la carretera Chaparral – Rioblanco (cláusula novena CUMPLIMIENTO DE LA LEY 93 EL CONTRATISTA obtendrá todas las licencias, permisos y registros necesarios para la ejecución del objeto del presente contrato. EL DEPARTAMENTO en los casos que estime necesario, podrá cooperar sin ninguna obligación ni compromiso en este sentido con EL CONTRATISTA, sin que ello implique exención de responsabilidad para EL CONTRATISTA por este concepto.

Sin embargo, puede evidenciarse en las sumarias –especialmente en el cuaderno de pruebas que aportó el Departamento del Tolima – que la Corporación Autónoma Regional del Tolima a través de acto  administrativo prohibió la explotación de materiales del río al señor Tito Marcelo,  de la cantera del Pindal vía la Marina que está ubicado en el área donde se ejecutó la obra, en razón a que dicho señor no cumplió con una  serie de requisitos.

El contrato de obra No. 091 de 1995 ante tal prohibición de Cortolima, hubo de ser suspendido por un término no menor de cuatro (4) meses, lo que ocasionó, por supuesto, una parálisis de las  obras y consecuencialmente grave detrimento para los habitantes de ese sector por la inactividad en las obras y desde luego, para el Departamento del Tolima como entidad contratante. Esa primera causa de suspensión del contrato por culpa endilgable al CONTRATISTA empezó a causar a la entidad contratante o Departamento del Tolima, un detrimento en sus intereses y por lo tanto se presenta la primera prueba del CONTRATO NO CUMPLIDO.

El mismo Contratista mediante escrito dirigido al Interventor del contrato pidió la suspensión del mismo ante el Interventor y luego de analizado el Gobernador del Departamento aceptó la prórroga del contrato, toda vez que no fue posible que el CONTRATISTA instalara la planta trituradora que se había comprometido a instalar. Ese hecho obedeció única y exclusivamente a negligencia del señor Tito Marcelo en su condición de  Contratista y como lógica consecuencia, correspondía a él asumir los gastos que significa la parálisis de la obra y por tanto mal puede ahora venir a solicitar el pago de lucro cesante. De tal manera que si el Tribunal de Arbitramento debía fallar en derecho, estaba obligado en primer lugar, a hacer el estudio del INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONTRATISTA y no dedicar un capítulo completo en el laudo a referirse a INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA..

Es decir, que en este caso, estaba obligado el Tribunal de Arbitramento como lo está un Juez de la República a examinar tanto los puntos favorables  como los desfavorables de la parte demandada a fin de producir un fallo en equidad. Como en este caso los árbitros están desarrollando una actividad jurisdiccional provisional debieron obligatoriamente resolver este punto y no entrar en forma directa a condenar como lo hicieron en el punto TERCERO del laudo recurrido, al Departamento del Tolima a pagar  una suma de dinero como consecuencia de su incumplimiento y SALDO A CANCELAR POR REAJUSTES.

E) Aparece dentro del expediente que el Contratista, hubiere esgrimido como otro argumento, para no terminar el contrato en tiempo oportuno el mal tiempo reinante en la zona en la realización de la obra. Aún cuando pudiera en principio aceptarse que tal argumento constituye una causal de fuerza mayor por efectos de la naturaleza, también significó un retraso en la ejecución del contrato y por tanto allí no puede predicarse que se hubiere dado el incumplimiento del contrato por parte del Departamento del Tolima".

"(....)

3. "CONTENER LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO, DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS HABIENDO SIDO ALEGADAS Y DEMOSTRADAS OPORTUNAMENTE ANTE EL  TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (Art. 72 Ley 80 de 1993, numeral 3 y art. 163  decreto 1818, numeral 7)".

En relación con este cargo la entidad pública señaló :

"Si observamos las pretensiones de la demanda arbitral especialmente en lo contenido en los numerales 3.4,  3.5, 3.10 encontramos que fueron aceptadas en el laudo concretamente en la condena cuarta. Sin embargo ignoro el Tribunal que en las pruebas arrimadas de los señores testigos HUMBERTO MORENO PEREZ primer ingeniero interventor, LUIS CARLOS CARVAJAL GORDILLO, segundo interventor., FRANCISCO ELISEO GALVEZ SANTOFIMIO, folio 54 a 98, del cuaderno de pruebas solicitadas por la Gobernación del Tolima, quienes depusieron al unísono que las obras fueron ejecutadas fue (sic) acuerdo a las especificaciones técnicas en los adendos  y en el libro de especificaciones que hacían parte de los términos de referencia. Así las cosas y observando el contrato 091 del 13 de septiembre de 1,9995 (sic) se indica que se harían por ejemplo excavaciones, se colocaría tubería de pagara, transporte de material por vía destapada y pavimentada , haciendo claridad que  cada uno de estos items es en forma genérica. Por ejemplo si se habla de la construcción de la Alcantarilla, ello significa que se le paga al contratista, por la excavación, con la colocación de los tubos, remoción del material sobrante,  traslado de material de relleno, etc., de tal manera que no le es dado al contratista cobrar en forma individual, cada una (sic) de estos trabajos en forma individual, puesto que en el item alcantarillas lleva incluido todo ese precio.

Para una mejor comprensión de lo aquí explicado que corresponden a  especificaciones técnicas, sugiero comedidamente que se tenga en cuenta los  declarado (sic)  por el ingeniero ALFONSO SAIDS AYERVE, quien fue el  supervisor de las interventorías de los programas de pavimentación del Departamento del Tolima para los años 1995 y 1997, quien en uno de sus apartes a folios 155 del cuaderno de pruebas, puso a disposición del Tribunal el libro de la secretaria de Transporte, tomo ll, especificación de manejo de construcción y plan de manejo ambiental, afirmando que ese libro hizo parte del pliego de condiciones y cita como ejemplo que el libro contiene la  definición de filtros y que el trabajo incluye la excavación de la zanja para ellos, el suministro y colocación de los tubos perforados y agrega que "de manera que de acuerdo con esta descripción del item considero que el  señor contratista pues no tenía derecho a este pago, porque aquí se dice que  desecho de todos los materiales     sobrantes en la zona aprobadas por el  interventor .... " Y agrega más adelante: "... La verdad en este contrato es que algunos acarreos no se pagaban .. lo que pasó es que la interventoría consideró que pues si se obligaba al contratista a llevar más de 10 Kilómetros podría haber un desequilibrio económico en el contrato ... Es que la distancia mínima de tres kilómetros no la ha fijado nadie.. el  precio unitario deberá cubrir todos los costos de limpieza, capote, transporte y descargue de los materiales del préstamo.

4. "CONTENER LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, LAS CUALES FUERON ALEGADAS OPORTUNAMENTE ANTE EL TRIBUNAL COMO LO FUE LA COSA JUZGADA O PAGO DE LA OBLIGACIÓN POR VIA EJECUTIVA, PERO QUE A PESAR DE ELLO EL TRIBUNAL LA  RECHAZO (Art.163 Num. 7 Decreto 18118/98)

En relación con este cargo la entidad territorial manifestó :

"Fundamento este cargo en el hecho de que se encuentra demostrado que el señor TITO MARCELO adelantó proceso ejecutivo contractual contra el  departamento del Tolima, donde en sus pretensiones solicitó la cancelación de la suma de $ 227.103.145 pesos m/cte a título de capital CORRESPONDIENTE A LOS REAJUSTES DEL CONTRATO  DE OBRA NO. 091 DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 1995 y más exactamente discrimina 21 actas por concepto de reajuste.

Dicho proceso fue debidamente terminado por PAGO TOTAL DE LA  OBLIGACIÓN, documentos que aparecen incorporados en el cuaderno de pruebas. Más aún, tanto el apoderado del señor TITO MARCELO como el apoderado del Departamento del Tolima, el día 19 de mayo del año 2000 presentaron escrito ante el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso ejecutivo aludido, en donde con fundamento en el Art. 537 del C. P. C. solicitaron la declaratoria de terminación del proceso por el PAGO TOTAL DE LA OLIGACION.

En el mismo escrito contiene un párrafo cuyo contenido textual es el siguiente:

"Hubo pago de la totalidad de lo adeudado y por tanto el departamento del Tolima ha quedado PAZ Y SALVO con el señor Tito Marcelo..."      

Y en las pretensiones del mismo señor Tito Marcelo en el trámite arbitral adelantado en la Cámara de Comercio en el punto 3.1 pide el reconocimiento de $ 437.220604 correspondiente al valor del reajuste de las obras, término que es exactamente igual al utilizado en las pretensiones del proceso ejecutivo, y que se reitera ya se pago.

Es decir, que en conclusión puede afirmarse que con la decisión del Tribunal  de Arbitramento de ordenar pagar ese mismo concepto se esta pagando dos veces   la misma obligación en cuanto ajustes se refiere, tipificándose en  consecuencia el cargo que se alega ya que el Tribunal al no aceptar la excepción propuesta esta fallando en la parte resolutiva del laudo decisiones contradictorias, pues ordena pagar lo que ya estaba pago.

Nótese la crase (sic) equivocación en la que incurre el Tribunal al rechazar la  determinación pues considero que la naturaleza de la obligación es distinta ya que una proviene de título ejecutivo contenidas en actas de reajustes, haciendo resultar como de diferente naturaleza las pretensiones de la demanda arbitral, concretamente contenidas en el 3.1.

Para una mayor claridad y conforme a lo dispuesto por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto y se funde en la misma causa en el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de las partes.

Mediante sentencia T-512 de julio 1999, la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, manifestó que el principio conocido con el "NON BIS IN IDEM" (no dos veces sobre lo mismo), constituye el mismo principio de la cosa juzgada y también se aplica  el área civil.

Aplicado lo anterior al caso Sub-lite encontramos que es idéntica la pretensión de que trata el numeral 3.1 de la demanda de arbitramento a la obligación demandada en el proceso ejecutivo por concepto de reajuste en las actas aludidas y que a pesar de haberse excepcionado el Tribunal dispuso condenar nuevamente a la entidad al pago del valor de $232.610.100,63; no obstante, como bien se indicó antes, en el memorial suscrito por los apoderados de las partes ante el Tribunal del Tolima, se declaró que hubo pago de la totalidad de lo adeudado y por lo tanto el departamento del Tolima ha quedado PAZ Y SALVO con el señor Tito Marcelo.

Como segunda parte de dicho cargo, se observa una protuberante contradicción en el laudo arbitral recurrido ya que en el artículo 7° del laudo, denegó lo peticionado entre otros numerales a lo descrito en el 3.2 " por concepto de actualización y revisión de precios referentes a las actas 17 y siguientes…" para luego en el artículo 5°, condenar al departamento del Tolima al pago de la suma de $ 113.774.559.43 por concepto de actualización de las sumas decretadas en los numerales tercero y cuarto.   

A su vez, en las mismas pretensiones de la demanda arbitral, el convocante en el numeral cuatro pide que los valores de condena sean indexados  conforme al procedimiento regularmente aceptado por el Honorable Consejo de Estado."

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

  Oportunamente, la Procuraduría Delegada antes este Corporación rindió concepto de fondo y en relación con cada uno de los cargo dijo :

Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros (numeral 4°, artículo 72 de la ley 80 de 1993)

  Con relación a esta causal, se observa que en realidad el recurrente no la fundamentó, toda vez que como ya se expuso, se limitó a  transcribir jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el alcance de  las facultades de los árbitros y a afirmar que el tribunal de arbitramento convocado  por el señor Tito Marcelo   no podía conocer de los temas incluidos en la cláusula compromisoria del contrato celebrado entre las partes demostrando una total incomprensión de lo expuesto por el Alto Tribunal en la providencia que adujó, la cual se refiere expresamente al tema de la indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, que no es materia de transacción y por lo tanto su juzgamiento le está vedado a los árbitros, siendo materia reservada exclusivamente al juez contencioso administrativo; y se afirma dicha incomprensión, por cuanto el recurrente con base en esa providencia, manifestó que en el presente caso los árbitros no podían conocer  de "... los conflictos contractuales, por concepto de celebración, interpretación, ejecución, modificación o terminación del contrato ..., que fue lo pactado por las partes en la cláusula compromisoria de los árbitros materia alguna que tuviera que ver con la legalidad de los actos administrativos  que pudiera expedir la entidad contratante sino todo lo contrario: expresamente, se sustrajo de  los tópicos que serían objeto de arbitramento, lo concerniente a las cláusulas de Terminación, interpretación y Modificación Unilaterales y Caducidad así como sus efectos, decisiones éstas que corresponden precisamente al ejercicio de las facultades  excepcionales que la ley otorga en materia contractual a las entidades estatales y que éstas ejercen mediante la expedición de actos administrativos.

  Desconoce pues el recurrente la naturaleza de la justicia arbitral a la cual defirió la solución de las controversias que se suscitaran con ocasión del contrato de Obra Pública No. 091 de 1995, la cual tiene su origen en la misma Constitución Política (Art. 116) como mecanismo alternativo de solución de conflictos que se concreta en un pacto arbitral, a través del cual las partes con capacidad para transigir, libremente , mediante un acuerdo de voluntades, deciden y se obligan a someter sus controversias presentes –compromiso- o futuras –cláusula compromisoria- a la decisión (llamada laudo arbitral y que tiene la misma fuerza de cosa juzgada que posee una sentencia judicial) de unos particulares temporalmente investidos de la facultad de administrar justicia, quienes obrarán por lo tanto dentro de los precisos límites que les impongan las partes y la ley, que es la que establece en qué términos será impartida esa justicia arbitral; al  respecto, se observa que el artículo 1° del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, define el arbitraje en los siguientes términos:

"El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de su facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.  (negrillas fuera del texto).

  Quiere decir lo anterior, que la única limitación legal para deferir la solución  de un conflicto presente o eventual a la solución de árbitros es que el mismo verse sobre materia que tenga el carácter de tránsigible, es decir que se trata de intereses disponibles por las partes; a su vez, la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación de las entidades estatales, contempla en su artículo 68 la posibilidad del arbitramento como mecanismo de solución de las controversias nacidas de los contratos que ellas celebren; y el artículo 70, relativo a la cláusula compromisoria, dispone:

En los contratos podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que pueden surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un arbitró único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.

La Designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia...." (negrillas fuera del texto).   

  Obviamente, en materia de contratación estatal también opera la limitación establecida para esta clase de solución de conflictos, referida a que sólo pueden ser objeto de arbitramento los asuntos susceptibles de transacción; y precisamente una materia que no lo  es, como ya se dijo y lo ha planteado categóricamente la jurisprudencia del Consejo de Estado, es la relativa a la legalidad de  los actos administrativos que en desarrollo de esa relación negocial profiere la Administración; al respecto, ha manifestado:

  En efecto, el árbitro es un juez de excepción, de carácter extraordinario, y en esa condición ejerce su función respecto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de transacción o esencialmente negociables, es decir, que sobre ellos las partes tengan capacidad de disposición.

  Queda pues a salvo de la competencia del arbitramento, todo cuanto concierna al orden público, que mal podría quedar en  manos y a voluntad de los particulares, como si ocurre, en cambio, con lo referente al orden privado. Se evidencian, entonces, temas que no son negociables y que son de carácter unilateral, más exactamente, que tienen origen en la administración y en el ejercicio de sus poderes exorbitantes, los cuales por su naturaleza no son de la órbita del arbitramento (negrillas fuera de texto) (Sentencia de 23 de febrero de 2000, Actor Consorcio Hispano Alemán, Consejero Ponente, Dr, Germán Rodríguez Villamizar).

  Por lo demás y con esa sola excepción, todas las controversias de contenido patrimonial que se surjan entre las partes del contrato, pueden ser sometidas al conocimiento y decisión arbital.

  Ahora, en el presente caso, se observa cómo de un lado , en la cláusula compromisoria  contenida en el contrato de obra que celebraron las partes no se atribuyó a los árbitros el conocimiento o juzgamiento de acto administrativo, alguno, ni en la demanda presentada en la convocatoria del tribunal de arbitramento por el señor Tito Marcelo se solicitó pronunciamiento sobre la legalidad de una decisión administrativa; es más, en el expediente no se advirtió la existencia de actos administrativos expedidos por el Departamento del Tolima en virtud de la relación negocial entre las partes, mediante los cuales hubiera ejercido las facultades excepcionales de las que en su calidad de entidad estatal contratante estaba investida y que en consecuencia, pudieran limitar en alguna forma la competencia de los árbitros para dirimir el conflicto que fue sometido a su consideración; por ello, no se entiende cómo el  recurrente afirma que el laudo recayó sobre puntos que no estaban sujetos a su decisión, cuando el mismo,  tal y como quedó anotado atrás, se pronunció sobre, a) el incumplimiento de la entidad estatal respecto de varias de sus obligaciones económicas; b) los perjuicios ocasionados con dicho incumplimiento al contratista y la condena a su indemnización; c) el rompimiento del equilibrio económico del contrato y su restablecimiento; d) la liquidación del contrato; materias todas de carácter patrimonial eminentemente transigibles, provenientes de la ejecución y terminación del contrato, circunstancias éstas comprendidas en la cláusula compromisoria suscrita por las partes, con lo cual resulta evidente que el laudo, en realidad, recayó sobre puntos que si estaban sujetos a la decisión de los árbitros.

  En consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar.

B, No comprender el laudo pronunciamiento  sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

  Esta causal, esta contemplada en el numeral 5° del artículo 72 de la Ley 80 de 1993: "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento."

  Sostiene el recurrente que esta causal se configuró respecto de la excepción de contrato no cumplido propuesta por la entidad convocada, por cuanto el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta pruebas que reposan en el expediente sobre el incumplimiento del contratista, afirmando que " ... estaba obligado el Tribunal de  Arbitramento como lo está un Juez de la República a examinar tanto los puntos favorables como los desfavorables de la parte demandada a fin de producir un fallo en equidad..." (fl. 266, cdno Ppal.).

  En primer lugar, el laudo arbitral acusado, expresamente en el numeral en el numeral Décimo de la parte resolutiva decidió (fl. 256, cdno.ppl):

DECIMO PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por el Departamento del Tolima, conforme con los argumentos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

En la parte motiva, el tribunal se refirió en forma concreta a la  excepción de contrato no cumplido, la que a su juicio  "...está enderezada a posibilitar que una parte se sustraiga del cumplimiento de un contrato en ejecución amparada en el cumplimiento (sic) de obligaciones correlativas de su contratante"; luego analizó su naturaleza jurídica conforme con jurisprudencia de la Corte Constitucional, de la cual dedujo que la excepción de contrato no cumplido tiene que ver con la continuidad de las prestaciones reciprocas contractuales en una relación jurídica vigente, por medio de la cual se permite suspender o suprimir la exigibilidad de una obligación a cargo de una de las partes mientras la otra no cumpla la suya, para concluir que en el presente caso, "....tratándose de una relación jurídica ya extinguida, no puede hablarse válidamente de la excepción de contrato no cumplido para justificar la negativa de la  administración pública a atender las obligaciones de restablecimiento del equilibrio económico postuladas por el convocante" y que ha debido más bien, si pretendía obtener declaraciones derivadas del incumplimiento del actor, presentar demanda de reconvención o hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra, si era sobre este aspecto que tenía quejas ( fl. 244. cdno ppl).

En tales condiciones, no puede afirmarse válidamente, que el laudo haya dejado de pronunciarse sobre esta cuestión, efectivamente sujeta al arbitramento.

En segundo término, de acuerdo con el planteamiento   del recurrente, en realidad lo que está haciendo es cuestionar el análisis probatorio adelantado por el tribunal de arbitramento, pues aduce hechos que a su juicio se probaron en el proceso, tales como la obligación del contratista de obtener los permisos y licencias ambientales necesarios, la prohibición de Cortolima al señor Marcelo para adelantar una explotación de materiales de río, causando con ello la suspensión del contrato y la parálisis de la obras, el incumplimiento de su obligación de instalación de la planta trituradora, etc. Etc., y alude a los testimonios que corroboran los anteriores hechos; de otro lado, cuestiona la interpretación que hizo el tribunal de la excepción de contrato no cumplido (fl. 265 y ss, cdno ppl), desconociendo que a través del recurso de anulación, como ya se dijo en otro aparte de este escrito, el Consejo de Estado no adquiere competencia para  revisar el aspecto sustancial del laudo, es decir, si hubo o no errores in judicando y tampoco para revisar el aspecto probatorio, esto es, si hubo o no errores de hecho o de derecho en la apreciación  de las pruebas, como lo enseña el procesalista Hernando Devis Echandia, quien puntualiza que "...  a diferencia del de casación no es posible atacar la sentencia por errores en la aplicación de la ley sustancial, tanto por la vía directa (falta de aplicación, indebida aplicación e interpretación errónea), o como consecuencia indirecta de errores en la apreciación de las pruebas o por falta de apreciación de éstas", por lo que concluye que "ES MAS RESTRINGIDO QUE EL PRIMERO". (Compendio de  Derecho Procesal. Tomo lll, El Proceso Civil. Volumen Segundo, Parte Especial. Sexta Edición. Editorial Colinther. Bogotá 1985, pág. 832).

Es pues, el nacimiento, desarrollo y conclusión del proceso arbitral el objeto de protección del recurso de anulación del laudo y a través de éste se busca constatar que dicho proceso se haya llevado a cabo de conformidad con las disposiciones legales que lo regulan, aspecto ampliamente reconocido tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, como la española, cuyo régimen positivo lo consagra.

Como indica la Exposición de Motivos de la l.A el convenio arbitral no implica renuncia de las partes a su derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE. Por ello, se regula un recurso de anulación del laudo a fin de garantizar que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento arbitral se ajustan a lo establecido en la ley y que el laudo no es contrario al orden público.

Por eso, el recurso  de anulación no es una instancia más en la que se haya de examinar el fondo del asunto, sino una vía para comprobar que el laudo no va en contra  el orden público y se ajusta a los puntos sometidos a decisión arbitral y a las normas básicas por las que se rige la institución. Admitir lo contrario es, en palabras del T. C. (sentencia 176/1996, de 11 de noviembre), privar el arbitraje (...) de su función como medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados". (Chocrón Giradles, Ana María; Los principios Procesales en el Arbitraje. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2000; págs 210 y 211).

Dentro de esta perspectiva, en el caso concreto de la causal de nulidad que se analiza, su finalidad es la de controlar que el tribunal de arbitramento haya resuelto todas las cuestiones que fueron sometidas a su decisión por las partes, que lo convocaron en virtud del pacto arbitral que las obligaba, para que dirimiera el conflicto surgido de la relación contractual respectiva; hecho que en efecto se produjo, al resolver el tribunal las pretensiones y excepciones planteadas en el proceso, cumpliendo así el laudo arbitral con este requisito, a pesar de que lo resuelto sobre la excepción de contrato no cumplido, no coincidía con la valoración y criterio del apoderado del Departamento del Tolima sobre tal extremo.

  Las anteriores consideraciones, conducen a concluir que esta causal tampoco se configuró.

C. "Contener la parte resolutiva del laudo, disposiciones contradictorias, habiendo sido alegadas y demostradas oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.

"Esta causal, que el recurrente adujo en los numerales lll y lV del recurso, esta enlistada en el numeral 3° del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:

"Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente  ante el Tribunal de Arbitramento" (negrillas fuera del texto)..

Según se desprende de su propio tenor literal, para la procedencia de esta causal resulta indispensable que el recurrente, en forma previa, haya alegado ante el mismo tribunal la existencia de esos errores aritméticos o esas contradicciones en la parte resolutiva del laudo y que a pesar de ello, no se haya producido la enmienda solicitada; en concordancia en esta disposición, el Decreto 2279 de 1989 que  contiene las normas que regulan el proceso arbitral, estipula en su artículo 36 que "El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil", norma que significa, tal y como lo reconoce la doctrina, que:

"... a diferencia de lo que sucede con los procesos civiles ante la justicia ordinaria, donde los errores aritméticos son susceptibles de ser corregidos en cualquier tiempo, tal y como señala el Art. 310 del C. de P. C., lo que se cometan en un laudo solo tienen dos posibilidades de ser enmendados o ante los mismos árbitros si se ejercitó el derecho de que trata el Art. 36 del estatuto arbitral o, si presentada la solicitud de corrección ante éstos, se deniega la misma, empleando el recurso de anulación....

Por eso, si no se pide dentro de los cinco días, dada la función temporal administradora de justicia adscrita a los tribunales de arbitramento, precluye la ocasión de lograr la pretendida corrección, pues aún interponiendo el recurso de anulación, la justicia ordinaria solo puede realizarla cuando puesta de presente ante el tribunal de arbitramento, éste se negó a enmendar el error". (negrillas fuera del texto) (LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio; Instituciones de Derecho Procesal civil Colombiano, Parte Especial –Tomo ll-; 7a ed., 1999, pg. 854).   

Al examinar el expediente, no se advierte que el Departamento del Tolima haya dado cumplimiento a esta exigencia, toda vez que no hizo manifestación alguna ante el Tribunal de Arbitramento respecto de la existencia de errores o contradicciones en la parte resolutiva de su fallo y al contrario, consta que el 19 de octubre de 2000, es decir luego de proferido el laudo arbitral, se realizó una audiencia del Tribunal de Arbitramento con el objeto de ".... resolver las solicitudes que se presenten con relación al laudo arbitral...", en la cual se dejó constancia  de que "... en cuanto a solicitudes de aclaración o complementación  no fueron presentadas..." y que el apoderado del Departamento del Tolima presentó recurso de anulación, por lo cual se dispuso darle el trámite correspondiente (fl. 276, cdno.ppl.); esta circunstancia, impide entonces proceder al análisis de la causal aducida.

En conclusión, esta delegada considera que el recurso de anulación presentado por el Departamento del Tolima en contra del laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de 10 de octubre de 2000 carece de fundamentos que conduzcan a desvirtuar la legalidad del laudo acusado, por lo cual reitera su solicitud de que sean denegadas las pretensiones anulatorias."

CONSIDERACIONES DE LA SALA

  Esta misma Sala ha sostenido que la importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado.

  Se dice que la voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa y por lo tanto no puede presumirse ni tenerse por existente por vía interpretativa y la remisión a las normas reguladoras podría tener aplicación para la forma de integración de un Tribunal,  mas no para su estipulación.

  El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta y autoriza y patrocina y homologa la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la Ley y todas las garantías procesales, que son expresión de orden público jurídico y protección de los usuarios.

  En el mismo sentido se expresa la doctrina cuando define el arbitraje como "la institución de justicia privada gracias a la cual se sustrae a las jurisdicciones de derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos para el caso, de la misión de juzgar', y se agrega que la ley determina las modalidades de ejercicio y por lo mismo favorece su existencia, teniendo en cuenta que para comprometer, es decir para confiar a los árbitros la misión de resolver un conflicto, se debe ostentar la libre disposición de los derechos, lo cual supone la capacidad general o jurídica y especial o la legitimación en el caso particular, y el poder o facultad legal o convencional según la naturaleza del derecho.

  Hechas las precisiones anteriores, la Sala procede a decidir el recurso de anulación, previas las siguientes consideraciones :

SINTESIS DE LOS HECHOS

  El 13 de septiembre de 1995, en vigencia de la Ley 80 de 1993, entre el Departamento del Tolima y el Ingeniero TITO MARCELO, celebraron el contrato de obra No. 091, para que el último de los nombrados llevase a cabo la explanación, obras de arte y pavimentación del sector  K. 12 + 000 y K 42 + 000 de la Carretera Chaparral Río Blanco, por la suma de $ 2.511.552.470 M/cte, pagaderos así : un anticipo del 35 % una vez perfeccionado el contrato y la aceptación de la entidad de las garantías respectivas. En relación con el 65 % restante, el departamento efectuaría pagos mensuales, previa presentación de las cuentas de cobro a las cuales se descontaría un 35 % como amortización del anticipo hasta completar el monto total de dicho anticipo. El plazo del contrato se acordó en 16 meses contados a partir del acta de iniciación de las obras. A su vez el contrato se liquidaría dentro de los dos meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto que ordene la terminación.

  El contrato comenzó a ejecutarse el 1º de noviembre de 1995, según se desprende del acta de ejecución de obras visibles a folio 26 c. 2.

  El plazo de ejecución se adicionó mediante contrato No. 028 del 4 de febrero de 1997, por el término de cinco (5) meses contados a partir del 1º de marzo de 1997. En la misma oportunidad el contratista amplió las garantías respectivas y el 9 de julio de 1997 las partes celebraron un "otro sí", para prolongar el respectivo plazo en dos (2) meses más contados a partir del 1º de agosto del mismo año y el plazo final expiró el 30 de septiembre del mismo año.

  LOS CARGOS FORMULADOS

  1. "HABER RECAIDO EL LAUDO SOBRE PUNTOS NO SUJETOS A LA DECISIÓN DE LOS ARBITROS (Art. 163 No. 9 decreto 1818/98 y Art. 72 ley 80 de 1993).

  En sentir  de la entidad territorial, el Tribunal de Arbitramento carecía de competencia para pronunciarse sobre el asunto sometido a su consideración, porque a pesar que las partes pactaron la cláusula compromisoria, las controversias relacionadas con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución, modificación o terminación del contrato, eran del resorte exclusivo de la jurisdicción contencioso administrativa, tanto es así que el Departamento del Tolima había propuesto la excepción de FALTA DE COMPETENCIA del Tribunal de Arbitramento, pero fue negada por esa Corporación.

  Para la Sala le asiste razón al Juez Arbitral  cuando sostuvo que en la Primera Audiencia de Trámite decidió este punto en particular y se declaró competente para tramitar el proceso, porque las partes enfrentadas eran plenamente capaces, el asunto sujeto a dicha controversia era susceptible de  transacción y se aplicó la etapa prearbitral señalada en la Ley 446 de 1998. Además.

  El artículo 68 de la Ley 446 de 1998 en cuanto a los mecanismos previsto por la Ley para la solución directa de las controversias contractuales, previó que  las entidades y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán a la conciliación, amigable composición y transacción.

  Por su parte, el artículo 70 señaló que en los contratos estatales las partes podían incorporar la cláusula compromisoria  con el fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir como consecuencia de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

  Así mismo el artículo 70 dispuso que el arbitramento será en derecho y los árbitros serán tres a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía  habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del Tribunal de arbitramento se regirá por las vigentes sobre la materia.    

  El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, mediante el cual se modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, dispuso que el arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

  Bajo el contexto anterior, la conclusión no puede ser otra distinta a la de entender que las partes no solo están facultadas para pactar la cláusula compromisoria, sino que el acuerdo debe ser expreso,  de tal manera que no haya equivoco en la intención de someter sus diferencias a una decisión arbitral.

  Esta institución bajo la cual los litigios se sustraen de derecho común, para ser resueltos por árbitros revestidos temporalmente de administrar justicia, tuvo  como fuente el contrato No. 091 del 13 de septiembre de 1995.  

  En el caso concreto, en la cláusula décima quinta del contrato se dispuso que las diferencias que surgieran entre "el Departamento y el Interventor con el CONTRATISTA, por concepto de la celebración, interpretación, ejecución, modificación o terminación del presente contrato, y que no puedan ser resueltas de común acuerdo, serán dirimidas conforme al siguiente procedimiento : 15.1 Si la diferencia fuere de naturaleza técnica, contable o jurídica, podrá solicitar la intervención de árbitros a fin de que estos diriman los conflictos contractuales presentados. 15.2.1 El respectivo laudo será proferido en derecho y el lugar de funcionamiento del tribunal será la ciudad de Ibagué. Ela laudo arbitral será obligatorio para las partes. 15.2.2 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes. 15.2.3. Si las partes no se pusieren de acuerdo en la designación de uno o más árbitros, estos serán designados por la Cámara de Comercio de Ibagué y deberá ser abogados titulados. PARÁGRAFO: Queda claro que las cláusulas de terminación, interpretación y modificación Unilaterales y Caducidad, así como sus efectos no son susceptibles de decisión arbitral."

  En estas condiciones, la sentencia no quebranto el principio de congruencia, ni excedió el tema que fue sometido a su decisión, pues, la amplitud de la cláusula compromisoria permite concluir que las discrepancias surgidas  con ocasión de la actividad contractual pasibles de ser transigidas podían solucionarse mediante el trámite arbitral que sería de obligatorio cumplimiento para ambas partes. Tan cierto es lo dicho, que en el parágrafo de la misma cláusula contractual, las partes señalaron que todo lo relacionado con las facultades exorbitantes de la administración no eran del conocimiento de la justicia arbitral y desde ese punto de vista contractualmente tampoco invadió la competencia del juez natural, ni se arrogó facultades que por constitución y por ley son del conocimiento exclusivo de la jurisdicción contenciosa.   

  Esto lleva a concluir que el juez arbitral no se pronunció sobre puntos no sujetos a su conocimiento, además, la cláusula compromisoria tampoco excluyó del conocimiento del juez arbitral ningún asunto en particular.

  Además, la Sala en asuntos similares ha sostenido  que cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, o no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, como sucedió en el caso concreto, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato; por el contrario, si las partes expresamente excluyen determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, los árbitros no pueden  pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento.

  Por último, se observa que el juez arbitral se pronunció sobre el incumplimiento de la entidad estatal, los perjuicios causados, el rompimiento del equilibrio económico del contrato, la liquidación del mismo y las excepciones propuestas por la entidad demandada; las primeras relacionadas con asuntos de carácter patrimonial y ninguno de los puntos en particular abordados por el Tribunal Arbitral era del  resorte exclusivo de la jurisdicción contenciosa, pues en modo alguno tenían relación con el control legalidad de los actos administrativos expedidos por la entidad contratante o con las facultades  excepcionales que le otorga la ley a las públicas.

  Las razones anteriores son suficientes para sostener que este cargo no tiene vocación de prosperidad.

B, NO COMPRENDER EL LAUDO PRONUNCIAMIENTO  SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO.  NUMERAL 5° DEL ARTÍCULO 72 DE LA LEY 80 DE 1993.

  Para el recurrente esta causal aparece configurada, puesto que el Tribunal de Arbitramento debía fallar en derecho y por lo tanto analizar el incumplimiento del contratista y abordar el estudio de la excepción de contrato no cumplido.

  Consideró que el juzgador no tuvo en cuenta las pruebas que reposan en el expediente sobre el incumplimiento del contratista y desconoció la carga que tenía de examinar tanto los puntos favorables  como los desfavorables de la parte demandada a fin de producir un fallo en equidad.

  Revisado el contenido del laudo arbitral se observa que en el numeral Undécimo de la parte resolutiva declaró no probadas las excepciones propuestas por el Departamento del Tolima y en la parte motiva, señaló que dicho mecanismo estaba enderezado a posibilitar que una parte se sustraiga del cumplimiento de un contrato mientras la otra no cumpliera con las obligaciones a su cargo. En el caso concreto, el Juzgador consideró que por tratarse de una relación jurídica ya extinguida, no podía hablarse válidamente de la excepción de contrato no cumplido para justificar la negativa de la  administración pública a restablecer el equilibrio financiero del contratista. Además, si consideraba que fue este último quien incumplió el acuerdo contractual debió presentar demanda de reconvención o hacer efectivas las garantías constituidas a favor de la entidad.

  En cambio, señaló que fue la entidad quien incumplió el contrato al omitir pagar los ajustes conforme a la fórmula establecida contractualmente en desarrollo de la cláusula trigésima cuarta del contrato.

  Se destaca que el Tribunal de Arbitramento, después de analizar el material probatorio, negó la excepción propuesta y bajo esta perspectiva abordó los extremos de la litis, esto es, los hechos, las peticiones de la demanda y las excepciones. En efecto el juzgador estimó que no podía hablarse de excepción del contrato no cumplido si dicha relación se había extinguido, la obra había sido ejecutada, finalizada y entregada.

  No hay duda que el cargo formulado por el recurrente, lo que en realidad pretende es una nueva valoración del material probatorio, de tal manera que se sustituyan los elementos de juicio previstos en el laudo con pleno desconocimiento de la filosofía que orienta este recurso.  Se insiste que este recurso está concebido para proteger el derecho de defensa, por errores en el trámite del arbitramento que constituyan vicios procesales,  por violación del principio de la congruencia, por errores aritméticos o disposiciones contradictorias en el laudo.

  En efecto, el juez del  recurso no puede efectuar un nuevo análisis de la prueba o realizar una valoración de fondo, para entrar a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda. A diferencia de lo que ocurre en el recurso de apelación, este recurso no otorga competencia para revisar el aspecto sustancial del laudo, es decir, si hubo o no errores in- judicando, ni abre la posibilidad de un nuevo debate probatorio, al punto de concluir que hubo una equivocada apreciación de las pruebas.

  La Sala sobre el particular ha señalado

…..

"a) El recurso de anulación de laudos ataca la decisión arbitral por errores inprocedendo en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y excluye de su órbita los errores in judicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo en cuanto a cuestiones de mérito. Por ello carecen de técnica los cargos formulados contra un laudo, que tiendan a establecer si el Tribunal arbitral obró o no conforme al derecho sustancial al resolver sobre las pretensiones propuesta.. ( Sentencia de octubre 24 de 1996, Exp.: No. 11632.)

  Las anteriores consideraciones, conducen a concluir que esta causal tampoco se configuró.

C. "CONTENER LA PARTE RESOLUTIVA DEL LAUDO, DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS, HABIENDO SIDO ALEGADAS Y DEMOSTRADAS OPORTUNAMENTE ANTE EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.

  El numeral 3° del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a esta causal señala :

"Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente  ante el Tribunal de Arbitramento"

  Ahora bien, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989, el laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes  a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil

  Bajo esta perspectiva, las normas aludidas prevén como requisito esencial para la procedencia de esta causal, que el recurrente inicialmente alegara ante el juez arbitral que la decisión incurrió en errores aritméticos o disposiciones contradictorias en la parte resolutiva del laudo; la oportunidad procesal con que cuenta para ejercer esta carga será dentro de los cinco días siguientes a la notificación del laudo, tal como lo enseña la norma.

  Por ser el proceso arbitral de naturaleza especial solo cabe la solicitud de corrección o aclaración de la sentencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación, aquí no tiene aplicación el artículo 310 que permite la corrección por errores aritméticos o por omisión o cambio de palabras que estén contenidas en la parte resolutiva en cualquier tiempo.  

  Lo anterior tiene su razón de ser, teniendo en cuenta que la justicia arbitral por naturaleza es de carácter temporal, en la medida que el Tribunal mantiene su vigencia hasta la finalización del proceso y una vez culminado y resuelta la controversia este se disuelve.

  Agotado este procedimiento, cabe presentar el recurso extraordinario de anulación por la causal prevista en el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, al punto que la solicitud de aclaración y corrección de la sentencia ante el juez arbitral, constituye un requisito de procedibilidad para la interposición del recurso de anulación siempre que la inconformidad esté  apoyada en el numeral 3º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

  En el caso concreto, no se advierte que el Departamento del Tolima haya dado cumplimiento a esta exigencia, es decir, no cumplió con el requisito de procedibilidad para la interposición del recurso.

  Revisada la actuación, se advierte que la entidad territorial en la oportunidad legal respectiva guardó silencio, es más, en audiencia llevada a cabo el 19 de octubre de 2000, luego de proferido el laudo arbitral las partes tuvieron la oportunidad de manifestar sus inquietudes y en la misma oportunidad se dejó constancia de que "... en cuanto a solicitudes de aclaración o complementación  no fueron presentadas..."

  La falta de agotamiento de este requisito impide proceder al análisis de la causal invocada.

  No obstante lo anterior, se deja constancia que los argumentos expuestos en relación con la existencia de contradicciones en la parte resolutiva del laudo, están dirigidos a atacar la "falta de valoración probatoria" por parte del Juez Arbitral, los cuales no tiene relación alguna con la causal invocada.

  Igual reflexión cabe en cuanto que en sentir del recurrente constituyen disposiciones contradictorias, los puntos relacionados con la cosa juzgada o pago de la obligación por vía ejecutiva, porque dichos argumentos conformaron las excepciones de la entidad territorial que fueron analizados por el juzgador y despachadas negativamente.

  Las razones anteriores son suficientes para señalar que los cargos formulados en los literales c) y d) resultan improcedentes.

 Costas judiciales

  La Sala, en aplicación de lo previsto por el artículo 129 de la ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 del decreto 2279 de 1989 y de conformidad con lo manifestado en reiteradas providencias, condenará en costas al recurrente.

  En mérito de lo expuesto EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

  PRIMERA.- DECLÁRASE infundado el recurso de anulación del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, constituido por el Departamento del Tolima y  el contratista TITO MARCELO, el 10 de octubre del 2000,

  SEGUNDA. CONDÉNASE en costas a la recurrente. Tásense.

  CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARIA.

RICARDO HOYOS DUQUE        JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ