Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 31887 de 2006

FALLO EN CONCIENCIA - Concepto

Según estas directrices el  fallo en conciencia se caracteriza porque la decisión arbitral carece de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia, de manera que, dejando de lado el derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna.  Sobre este último aspecto también ha dicho la Sala que  “... Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él.  Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. “En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando así actúa tiene la facultad de decidir “exi quo et bono” (sic), locución latina que quiere decir “conforme a la equidad o según el leal saber y entender”.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales /  DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS O ERRORES ARITMETICOS -  Condiciones

Las dos circunstancias que configuran la causal deben estar presentes  en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan únicamente en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva. De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal.  Los errores y/o las contradicciones se deben alegar, oportunamente, ante el propio Tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso.  En caso de presentarse alguna de las dos circunstancias descritas, sólo se podrán alegar en el recurso si fueron discutidas previa y oportunamente ante el Tribunal de arbitramento. Para dar cumplimiento a esta exigencia, la alegación se debe hacer al momento de formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo  -art. 160, Dec. 1818 de 1998-

ANULACION DE LAUDO ARBITRAL - Causales / NO DECIDIR SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO - Concepto

Esta causal parte de una hipótesis bastante simple.  Consiste en que el Tribunal ha dejado de decidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación. Esta causal tiene su razón de ser en el artículo 304 del CPC.  Según esta norma, las sentencias deben “... contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código.” Es característico de esta causal, al igual que de la anterior, que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador -art. 165, inc. 2, Dec. 1818 de 1998-.  

FALLO EN CONCIENCIA - Necesidad de ser evidente en el fallo. Libertad probatoria. Ausencia de instancia

Para que estos supuestos configuren un fallo en conciencia, es necesario que dichas circunstancias sean evidentes, es decir ostensibles y claras, pues,  no puede admitirse  que por esta vía se abra un debate propio de la segunda instancia, a  partir de la discusión del tema probatorio. En otros términos, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso, cuestionar sus apreciaciones al respecto.  Sólo cuando se está en presencia de una clara y manifiesta afectación a la necesidad de la prueba o a la estimación de la misma, entonces se estará en presencia de un fallo en conciencia. Esta circunstancia es la que se presenta en el caso que se recurre; la Sala encuentra que el laudo se apoyó en las pruebas que razonablemente podían definir esta controversia, de manera que el actor lo que pretende es abrir un nuevo debate sobre la valoración de las mismas. Para la Sala esta alegación contiene una inconformidad propia de un recurso ordinario y no del que corresponde a una decisión arbitral.  En efecto, el ataque del recurrente se dirige resaltar problemas de valoración de la prueba o a tratar de mostrar la presunta insuficiencia probatoria del proceso.  Cualquiera de estas dos circunstancias no alcanza a configurar el fallo en conciencia que pretende probar el recurrente, basado en el manejo probatorio del proceso, pues para la Sala la decisión tiene la consistencia propia de un laudo arbitral dictado en derecho, es decir, no es evidente ni manifiesta la impropiedad del manejo probatorio, y más bien tiene, dentro de la libertad probatoria y de valoración de la misma, la consistencia suficiente para negar el recurso de anulación, atendida la causal que se analiza.

RECURSO DE ANULACION DE LAUDO - Causales / ERRORES ARITMETICOS O DISPOSICIONES CONTRADICTORIAS - Necesidad de solicitar aclaración previa al Tribunal

Antes de estudiar esta casual de anulación se debe analizar su procedibilidad, para lo cual se debe determinar si el recurrente solicitó las aclaraciones o correcciones al laudo, en el momento oportuno, tal como lo exige el numeral 3 del art. 72 de la ley 80 de 1993. El cumplimiento de este requisito legal ha sido objeto de exigencia permanente por la Sala como condición para estudiar de fondo la causal.  Así, por ejemplo, ha dicho que:  “Encuentra la Sala que este requisito no se cumplió en relación con la inconsistencia del numeral 6.1.7, relacionada con la contradicción entre los literales A y C de la parte resolutiva, referentes al pago de intereses moratorios por las sumas a que se refiere el literal B del laudo.  Se encuentra que, efectivamente, el escrito de solicitud de aclaraciones no se refirió a este tema, luego la Sala declarará la improcedencia del recurso en relación con este aspecto.” -sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990-. En esta ocasión, la Sala advierte, al verificar el cumplimiento de esta exigencia, que el recurrente no alegó, al momento de solicitar al Tribunal de arbitramento las aclaraciones, correcciones y complementaciones al laudo,  la primera de las contradicciones que discute, de manera que la Sala no se pronunciará al respecto, por no haberse satisfecho el requisito legal.

AUSENCIA DE CONTRADICCION - Diferente a error de aplicación. Concepto. Condiciones. Improcedencia para errores in iudicando

La argumentación tendiente a poner de manifiesto la contradicción se basa en el hecho de que los arts. 1613 y 1614 del CC. “... expresamente prevén que el lucro cesante... procede única y exclusivamente ante la ocurrencia de un incumplimiento contractual...”, argumentación que, de admitirse, conduciría forzosamente  a la Sala a hacer el estudio de dichas normas, a fin de determinar el acierto o el desacierto de la tesis, entrando, a continuación, a revisar la parte sustantiva del fallo, con base en la conclusión que se obtenga. Para la Sala, el problema que plantea la CNTV no constituye una contradicción en la parte resolutiva del laudo, sino tal vez - y sólo en gracia de discusión, pues el tema no se analizará - un error de aplicación del derecho, problema jurídico que no se puede plantear por medio de este recurso.  En otras palabras, a través de esta casual, el juez sólo controla la armonía, coherencia o ausencia de contradicción entre las decisiones del laudo, a fin de que sea posible ejecutarlas, siendo impertinente que la contradicción se plantee entre una decisión del laudo y alguna norma del ordenamiento jurídico. En este contexto, la causal de anulación que se estudia, tal como se encuentra contemplada en la ley, protege la decisión arbitral de la revisión del contenido de la decisión a través del recurso de anulación, pues, en este aspecto, el legislador quiso que la decisión arbitral careciera de revisiones posteriores así el laudo hubiera incurrido en errores de derecho. Este control judicial, por tanto, se limita al análisis de las decisiones mismas, bajo la óptica del principio de la lógica denominado de la “no contradicción”, es decir, aquél que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, al margen de la validez del contenido de lo decidido.  Se trata de un estudio de “validez” formal de las decisiones, no de “verdad” del contenido. Se deduce de lo anterior que este tipo de análisis no permite que el juez del recurso se separe del laudo a partir del ordenamiento jurídico, aplicable a la controversia, para, a través de ese camino, encontrar la contradicción que plantea el recurrente.  Cualquier confrontación de carácter externo al laudo tendiente a construir el argumento de contradicción, se sale de las posibilidades jurídicas que tiene el juez del recurso para estudiar esta casual. Para la Sala, la contradicción a que se refiere la causal 3 del art. 72 sólo puede presentarse entre dos o más disposiciones de la parte resolutiva del laudo, sin que medien normas sustantivas para su configuración, pues, en tal caso, se estaría atacando el laudo en su parte material y no en la formal, que es la que protege esta causal.

RECURSO DE ANULACION - Causales / NO DECIDIR SOBRE CUESTIONES SUJETAS AL ARBITRAMENTO - Condiciones. Improcedencia para atacar la motivación del fallo

Estima la Sala que, efectivamente, el laudo resolvió sobre la excepción propuesta por la CNTV y que, por este sólo hecho no puede prosperar el recurso de anulación interpuesto bajo la causal de -“no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”-, pues lo que dicha causal protege es que se decidan las cuestiones sometidas al proceso, sin que sea procedente que esta Sala estudie la motivación con la cual las mismas se decidieron. Este criterio fue expuesto también por la Procuraduría, quien dijo al respecto que “Así las cosas, no se configura la causal, porque el Tribunal no omitió pronunciarse sobre esa excepción. “De otro lado, si bien no se dijo, expresamente, que no prosperaba por el segundo de los supuestos fácticos referidos por la convocada, sólo a esa conclusión se arriba, si se tiene en cuenta las afirmaciones contenidas en  la parte considerativa del laudo, puesto que allí se sostuvo que prosperaba en tanto que la sociedad Proyectamos sabía que entrarían a funcionar lo canales privados..., y en la parte resolutiva se dispuso su prosperidad parcial.  Esto es, prosperó por el primero de los supuestos y se negó por el otro.” Tampoco puede perderse de vista que el art. 304 del CPC, aplicable al proceso arbitral, establece que las sentencias deben decidir expresa y claramente sobre cada una de las pretensiones y las excepciones propuestas, requisito que cumple el laudo que se estudia, pues la decisión novena del mismo se refirió a la excepción que se viene analizando. Debe tenerse en cuenta que esta causal de anulación protege a las partes contra la falta de decisión de una cuestión sujeta al arbitramento, no así de los problemas de motivación que tenga el laudo, relacionados con la manera  como ha sido resuelta una pretensión o una excepción.  En otras palabras, si la pretensión fue resuelta de manera clara, los argumentos en que se soporta la misma y su análisis específico no pueden ser controlados a través de esta causal de anulación.

F.F. DECRETO 1818 DE 1998 ARTICULOS  160 Y 165.2 ; LEY 80 DE 1993 ARTICULO 72.3 ; CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL ARTICULO 304; CODIGO CIVIL  ARTICULOS 1613 Y 1614

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00065-01(31887)

Actor: COMISION NACIONAL DE TELELVISION

Referencia: ANULACION LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 22 de agosto de 2005, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre PROYECTAMOS TELEVISIÓN S.A -en adelante Proyectamos- y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN -en adelante CNTV-, con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 115 suscrito el 13 de noviembre de 1997, cuyo objeto era la utilización y explotación de espacios de televisión en el Canal A de televisión, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por el concesionario.

ANTECEDENTES:

1.  La cláusula compromisoria.   

El 13 de noviembre de 1997  las partes de este proceso celebraron el contrato de concesión No. 115, cuyo objeto era la utilización y explotación de espacios de televisión en el Canal A.

En este contrato se incluyó la cláusula compromisoria -Cl. 23-, en la cual se acordó someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquier diferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del mismo contrato, su ejecución y liquidación.

2.  La demanda arbitral.   

El 30 de mayo de 2003 Proyectamos SA. solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento y presentó demanda contra la CNTV, cuyas pretensiones consistieron, esencialmente, en:

- Que se declare que durante la ejecución del contrato de concesión el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria fue extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a Proyectamos.  Lo anterior generó una disminución en las ventas de pauta publicitaria y una ejecución del contrato en condiciones más onerosas para Proyectamos, lo cual rompió el equilibrio económico del contrato de concesión, porque no existió equivalencia entre el valor de la concesión pagado a la CNTV y los beneficios que estimaba recibir Proyectamos SA.

-  Que se declare que las tarifas establecidas por la CNTV no correspondieron a la realidad contractual y afectaron el equilibrio económico del negocio.

-  Que se declare que en la ejecución del contrato no existió, para los concesionarios de espacios de los canales públicos, igualdad de condiciones para competir con los canales privados, lo cual produjo  la ruptura de la ecuación contractual.

-  Que se condene a la CNTV a devolver a Proyectamos SA la suma que resulte de la diferencia entre lo que pagó, desde 1999 hasta que finalizó el contrato, y lo que hubiese pagado de aplicarse la tarifa que la CNTV ha establecido para los contratos de los futuros concesionarios de espacios, a partir de 2004.  En subsidio, que se condene a la CNTV  a devolver a Proyectamos SA el 50% o lo que resulte probado de los valores pagados  por concepto de tarifas a partir de 1999, o lo que resulte de comparar la proyección de la inversión neta publicitaria en televisión, realizada a solicitud de la CNTV.  Igualmente, que se condene a la CNTV a devolver  el ajuste o rebaja de las tarifas pagadas por Proyectamos SA en los términos de la ley 680 de 2001.

-  Que se condene a la CNTV a cancelar la suma que resulte probada por concepto de utilidades dejadas de percibir, a partir de 1999.

-  Que se condene a la CNTV a restablecer, en favor de Proyectamos SA., el equilibrio económico del contrato.

-  Si se comprueba que los servicios de Inravisión no cumplieron con los parámetros de cubrimiento nacional y con la calidad técnica ofrecida, se condene a la CNTV a indemnizar a Proyectamos, por daño emergente y lucro cesante, los perjuicios causados por las deficiencias de la red de Inravisión y en especial por la ausencia de señal.

-  Que se declare que se produjo un rompimiento contractual y por ende un desequilibrio económico, como consecuencia del cobro y cancelación del VTR, y por lo tanto se ordene a la CNTV a devolver las sumas canceladas por proyectamos por ese concepto.

-  Que se actualicen, con el índice de precios al consumidor, todas las sumas a las que resulte condenada la CNTV, y que, desde la fecha de la notificación del auto admisorio de la demanda, se ordene el pago del interés moratorio del 12% sobre las sumas a las que resulte condenada, en los términos del artículo 90 del CPC.  Además, que se pague, a título de lucro cesante, por la falta de restablecimiento en el momento en que procedía su reconocimiento, un interés del 6% anual.  

3.  Contestación de la demanda.  

La CNTV dio respuesta a la demanda, expresando que aceptaba algunos hechos, otros en forma parcial y  los restantes los rechazó.  

Propuso las siguientes excepciones:  i) Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para dirimir controversias relacionadas con tarifas y prohibición de informerciales,  ii) improcedencia jurídica de la teoría del desequilibrio económico en el contrato de concesión de espacios de televisión, iii) inexistencia de desequilibrio económico, iv) cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNTV, v) imposibilidad jurídica del reestablecimiento solicitado por la parte convocante, vi) culpa del concesionario por falta de previsión comercial, vii) innominada -solicita al tribunal que declare, de oficio, cualquier otra excepción que resulte probada-.

4. Laudo arbitral.

El 22 de agosto de 2005 el Tribunal de arbitramento profirió el laudo -fls. 2493 a 2697, Cdno. 4-.  Dijo que, en la ejecución del contrato de concesión, el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria fue extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a proyectamos, lo que generó una disminución sustancial de las ventas de pauta publicitaria y la ejecución del contrato en condiciones diferentes, más difíciles y onerosas para proyectamos.

Agregó que la disminución en las ventas publicitarias y la crisis económica rompieron el equilibrio económico del contrato -fls. 2628 a 2659-.  En consecuencia, se condenó a la CNTV a restituir y pagar a Proyectamos SA. la suma de $1.732'238.000, valor que incluye el restablecimiento del equilibrio económico contractual, su actualización por inflación y el lucro cesante -fls. 2659 a 2671-.

Para el Tribunal, la “crisis económica” de finales de la década de los noventa constituye un “hecho notorio”, pues se fundó en hechos percibidos por la generalidad de las personas, los cuales no requerían divulgación para ser conocidos, ya que el estado de la economía es algo que afecta a todo el mundo.

También declaró probada la excepción de mérito denominada  “Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNTV”  -fls. 2671 a 2688, Cdno. 4- y declaró parcialmente probadas las excepciones de:  i) “Falta de jurisdicción y competencia del tribunal para dirimir controversias relacionadas con tarifas”, pues el tribunal no puede conocer de la ilegalidad de actos administrativos -expedidos por la CNTV-, que, en este caso, determinaron el monto y la forma de cancelación de las tarifas -fls. 2563 a 2578-,  y  ii) “Culpa del concesionario por falta de previsión comercial” -fls.2688 a 2689-.

Específicamente, el laudo dispuso que:

PRIMERO: Declárese parcialmente probada la excepción de mérito denominada “falta de competencia y jurisdicción del H. Tribunal para dirimir las controversias relacionadas con tarifas”, de conformidad y por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Declárese probada, en los términos consignados en la parte motiva de la providencia, la pretensión primera. En consecuencia declárese que en la ejecución del contrato de concesión No 115 del 13 de noviembre de 1997, suscrito entre la CNTV y Proyectamos, el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión fue extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a Proyectamos.

TERCERO: Declárese probada, en los términos consignados en la parte motiva de la providencia, la pretensión segunda. En consecuencia declárese que el comportamiento mencionado en la declaración anterior, generó una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución del contrato No 115 del 13 de noviembre de 1997 en condiciones diferentes, más difíciles y onerosas para Proyectamos.

CUARTO: Declárese parcialmente probada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, la pretensión tercera. En consecuencia declárese que, como consecuencia de la disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y la crisis económica, se rompió el equilibrio económico del contrato de concesión No 115 del 13 de noviembre de 1997.

QUINTO: Niéganse las pretensiones quinta, sexta, séptima, séptima subsidiaria, octava, novena, novena subsidiaria, décima, primera subsidiaria a la décima pretensión principal, segunda subsidiaria a la décima pretensión principal, tercera subsidiaria a la décima pretensión principal, cuarta subsidiaria a la décima pretensión principal, décima pretensión principal, quinta subsidiaria la décima pretensión principal, sexta subsidiatia a la décima pretensión principal, décima primera, décima segunda, décima tercera, décima séptima principal y décima séptima subsidiaria parcialmente de conformidad y por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: Con base en las pretensiones séptima subsidiaria a la décima pretensión principal, décima sexta y subsidiaria a la décima sétima pretensión principal, condénase a la CNTV a restituir  y a pagar a Proyectamos la suma de un mil setecientos treinta y dos millones doscientos treinta y ocho mil pesos moneda corriente ($1.732.238.000), que incluye el restablecimiento del equilibrio contractual, su actualización por inflación y el lucro cesante.

La anterior condena causará intereses a partir de la ejecutoria del laudo, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de la sentencia c-189 de 1999 de la Corte Constitucional.

SÉPTIMO: Declárase que prospera la pretensión décima octava y en consecuencia, ordénase a la CNTV aplicar y tener en cuenta en la liquidación del contrato No 115 de 1997, la condena contenida en este laudo.

OCTAVO: Declárese probada la excepción de mérito denominada “cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNTV”, de conformidad y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: Declárase parcialmente probada la excepción de mérito denominada “culpa del concesionario por falta de previsión comercial”, de conformidad y por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

DÉCIMO: Niéganse las demás excepciones de mérito, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

            5.  Solicitudes de aclaración y complementación del laudo.  

5.1.  Por parte de Proyectamos SA.  El 1 de septiembre de 2005 el apoderado judicial de Proyectamos SA. presentó solicitud de aclaración del laudo, en lo correspondiente al valor que, por lucro cesante, determinó el Tribunal, puesto que dicho valor es menor del que se había solicitado en la pretensión subsidiaria a la décima séptima principal, que tenía como base para ese cálculo el interés del 6% anual.

5.2.  Por parte de la CNTV.  El 1 de septiembre de 2005 la CNTV solicitó la aclaración, complementación y corrección del laudo sobre algunos puntos de la parte resolutiva -fls. 2723 a 2727, Cdno. 4-.  Cuando se estudie el “Caso concreto” se harán las referencias pertinentes a esta actuación.

6. Recurso de anulación.  

Mediante escrito presentado ante el Tribunal de arbitramento, el 14 de septiembre de 2005, la CNTV interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral -fls. 2742 a 2743, Cdno. 4-, el cual fue admitido mediante auto de octubre 21 de 2005, y luego fue sustentado el 8 de noviembre siguiente -fls. 2747 a 2761, Cdno. 4-.  

Se invocaron las causales de anulación previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del  artículo 72 de la ley 80 de 1993.

6.1.  Causal 2 del art. 72 de la ley 80 de 1993. “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”   

Dice el recurrente que el Tribunal de Arbitramento falló en conciencia, porque estimó que en el país se presentó una “crisis económica”, durante la ejecución del contrato, que afectó el equilibrio financiero del mismo.  El problema radica en que, para llegar a esa conclusión, determinante de la declaración del desequilibrio financiero, en contra de Proyectamos SA., el Tribunal falló según su leal saber y entender y no conforme a las pruebas allegadas al proceso.  

Dijo, apoyado en jurisprudencia de esta Sala,  que un laudo arbitral, que desconoce las pruebas del proceso o falla sin ellas, es un laudo en conciencia, y eso es lo que ocurre en el presente caso.

En este sentido, expresó que el Tribunal tuvo en cuenta única y exclusivamente la variación del PIB del año 1999, omitiendo el análisis de las variaciones del PIB de los años 1997, 1998, 2001, 2002 y 2003, años en los cuales la variación del PIB fue positiva y superior a la del año de 1997, fecha en que Proyectamos SA presentó su oferta y celebró el contrato.

También dijo que la conclusión del Tribunal de que la crisis de la economía constituye un “hecho notorio”, únicamente encuentra fundamento en el conocimiento particular de los árbitros.

De otro lado, asumir que el comportamiento de la economía, en un  mercado como el de la televisión,  es un tema conocido por la generalidad de las personas, excede cualquier previsión legal o probatoria y daría lugar a que cualquier contratista solicitara el restablecimiento de la ecuación financiera de su contrato, por un supuesto comportamiento negativo de la economía, sin necesidad de demostrar su ocurrencia ni los efectos que ella pudiera tener  en el desarrollo del contrato.

Además, para el recurrente resulta inexplicable que el Tribunal haya concluido que el comportamiento, durante la explicación del contrato, del Índice Nacional de Pautas en Televisión -INPT-  causó una disminución en las ventas por concepto de pauta publicitaria, ya que el comportamiento real del INPT refleja que la inversión en publicidad fue positiva y permaneció en ascenso durante el plazo del contrato.

Finalmente, dice que la convocante no probó algunos hechos determinantes para que pudiera condenarse a la CNTV, pero que al hacerlo resolvió la controversia en conciencia -fl. 2754 a 2757-.

6.2.  Causal 3 del art. 72 de la ley 80 de 1993-. “Contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.”   

Para el recurrente el laudo arbitral incurre en las siguientes contradicciones:

Primero, el Tribunal se declaró incompetente para pronunciarse sobre el tema de tarifas, incluido en las pretensiones de la demanda -decisión primera del laudo-; pero, acto seguido, ordenó a la CNTV restituirle a  Proyectamos SA una parte de los dineros pagados por concepto de tarifas -decisión sexta del laudo-.

Segundo, el laudo declaró probadas las excepciones de “Cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNTV” y “Culpa del concesionario por falta de previsión contractual” -decisiones octava y novena del laudo-; pero, a la vez,  condenó a la CNTV por haberse presentado un desequilibrio financiero del contrato, no por su incumplimiento -decisión sexta del laudo-, lo cual evidencia una contradicción en lo que atañe al pago de “lucro cesante”, condena que sólo procede ante la ocurrencia de un incumplimiento contractual -arts. 1613 y 1614 CC.-, por no haberse ejecutado la obligación o haberla cumplido tardía o imperfectamente, eventos que no ocurrieron es este caso -fl. 2758 a 2759-.

6.3 Causal 4 del art.72 de la  ley 80 de 1993.  “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos  a la decisión de los árbitros  o haberse concedido más de lo pedido.”

Dice el recurrente que el Tribunal concedió más de lo pedido, porque ordenó pagarle a Proyectamos SA. la totalidad de las pérdidas económicas sufridas durante los años 2001 a 2003, bajo el supuesto de que la única actividad del demandante, durante esos años, fue la ejecución del contrato No. 115 de 1997.  

Esta decisión contraría lo solicitado en la demanda, pues ésta se limitó a pedir el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato No. 115 de 1997, mientras que el laudo condenó a pagar la totalidad de las pérdidas societarias de Proyectamos SA., sin importar el origen del perjuicio - fls 2759 a 2760-, como si el único contrato celebrado y ejecutado por  la convocante hubiera sido el 115.

El Tribunal también concedió más de lo pedido, porque condenó al pago de  las pérdidas sufridas por Proyéctanos SA. durante todo el año de 2003, cuando el contrato No. 115 venció en marzo de ese año.

6.4.  Causal 5 del artículo 72 de la ley 80 de 1993-.  “No Haberse decidido cuestiones sujetas al arbitramento.”

Dice el recurrente que, durante el trámite arbitral, la CNTV formuló la excepción de “Culpa del concesionario por falta de previsión comercial”, y la sustentó en dos argumentos:  i) la entrada en operación de canales privados de televisión, y ii) la facultad legal que tenía el concesionario de renunciar al contrato.

Dice el recurrente que el Tribunal solo se pronunció sobre el primer argumento, omitiendo referirse a la facultad establecida en el artículo 17 de la ley 135 de 1996, según el cual el concesionario podía renunciar al contrato, en cualquier momento, sin que debiera pagar ningún tipo de indemnización o sanción por este hecho.

7.  Alegatos.  

Proyectamos SA. presentó alegatos dentro del término de traslado respectivo -fls. 2763 a 2795, Cdno. 4-.  Dijo que ninguna de las causales invocadas por el recurrente es procedente, porque los argumentos se dirigen a cuestionar el contenido del laudo, lo cual no es posible mediante el recurso de anulación.

En primer lugar , respecto de la causal referente a “haberse fallado en conciencia”, calificó el cargo como improcedente, porque el Tribunal falló de conformidad  con el artículo 187 del C.P.C., apreció las pruebas en su conjunto -de conformidad con las reglas  de la sana crítica-, y acudió al marco jurídico en el que encuadra el proceso.  Agregó que lo que realmente pretende el recurrente es cuestionar la forma como el Tribunal valoró las pruebas, lo cual es un asunto que escapa al recurso de anulación.

Frente a la segunda causal, “ Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias”, dijo que el Tribunal no se declaró incompetente para conocer y dirimir la controversia relacionada con las tarifas pagadas por Proyectamos SA. Solo se declaró incompetente para conocer de las pretensiones que implicaran el estudio de legalidad de los actos administrativos, lo cual no significa a que el estudio del desequilibrio económico le estuviera vedado.

Sobre la tercera causal, “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos  a la decisión de los árbitros  o haberse concedido mas de lo pedido”, dijo que el Tribunal no excedió lo solicitado en la demanda,  ya que en las pretensiones de la misma se solicitó que se condenara a la CNTV a restablecer el equilibrio económico, para lo cual el Tribunal debía aplicar las medidas que resultaran necesarias para este objetivo, tal como lo ordena el artículo 27 de la ley 80 de 1993, lo que en efecto realizó.

En cuanto a la cuarta causal, “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”, dijo que el Tribunal hizo su pronunciamiento cuando resolvió la solicitud de aclaración adición y corrección del laudo, donde manifestó que la  excepción de “Culpa del concesionario por falta de previsión comercial”, se analizó en detalle y se concluyó que debía prosperar parcialmente.

8.  Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público rindió concepto y  concluyó que se debe declarar infundado el recurso de anulación, porque los cuestionamientos del recurrente no configuran ninguna de las causales de anulación previstas en la ley -fls. 2799 a 2839, Cdno. 4-

A su juicio la decisión del Tribunal contiene un análisis probatorio y jurídico respaldado en el contrato, la doctrina, la jurisprudencia así como en normas constitucionales y legales.  Además, tampoco se probó que el tribunal hubiese concedido más de lo pedido, desvirtuándose así la afirmación del  recurrente.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal no hubiera dicho expresamente que no prosperaba la excepción de “culpa del concesionario por falta de previsión comercial”, no quiere decir que no haya hecho referencia a ella en las consideraciones del laudo, incluso el tema fue objeto de solicitud de aclaraciones al laudo, frente a lo cual el Tribunal hizo su pronunciamiento.

CONSIDERACIONES

El recurrente -CNTV- tiende que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre la base de la existencia de 4 causales contenidas en el art. 72 de la ley 80 de 1993 -compiladas en el art. 230 del Decreto 1818 de 1998- a saber:   i) “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo” -art. 72, num. 2-, ii) “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento” -art. 72, num. 3-,  ii) “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, y  iii) “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Advierte la Sala que el recurso de anulación no prosperará, como se decidirá al final de este fallo, previo a lo cual abordará el estudio de estos temas:  i) primero, se precisará la competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulación, ii) luego, se harán algunas consideraciones generales sobre las causales de anulación invocadas, y  iii) finalmente, se estudiará el caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en los puntos anteriores.

1. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulación.

Esta Sala tiene competencia para conocer del recurso de anulación, con fundamento en la atribución prevista en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, el cual establece, en el inciso 2, que “el recurso se surtirá ante la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

2. Consideraciones generales sobre las causales de anulación invocadas.

La Sala analizará en forma general las causales invocadas por el recurrente, para descender luego al caso concreto, con la ayuda del análisis teórico que se realiza a continuación.

2.1.  Causal 2 del art. 72 de la ley 80 de 1993:  “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”

Esta causal ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de esta Sala en los cuales  ha dicho, ratificando una la línea jurisprudencial que ya es tradicional -sentencia de 6 de julio de 2005, exp. 28.990, Actor: INVIAS-, que “El artículo 72, num. 2, de la ley 80 de 1993 establece, como una de las causales por las cuales procede la anulación de un laudo arbitral, el hecho de que el fallo se haya proferido en conciencia, debiendo ser en derecho. (...)

“En primer lugar, resulta especialmente importante constatar que, mientras el artículo 115 del decreto 1818 de 1998 contempla la posibilidad que los arbitramentos privados sean en derecho, en equidad o técnicos; los que se profieren en relación con los contratos estatales sólo pueden ser en derecho -art. 70, inciso , ley 80-, o técnicos  -art. 74, ley 8

-.

“Sin embargo, la circunstancia de que, de ninguna manera, sea permitido por el ordenamiento jurídico administrativo un fallo en conciencia, en los tribunales de arbitramento constituidos para dirimir controversias en contratos de carácter estatal, no puede llevar a pensar que cualquier tipo de falencia en un laudo equivalga a un fallo en conciencia.”

También ha precisado la Sala -sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp. 22.191-, que “es claro que la decisión equivocada no se identifica con la decisión en conciencia, de manera que la causal de anulación citada no puede justificar la revisión de la argumentación jurídica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso.  De otra manera, so pretexto de su interposición, se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia.  De allí que, como se ha expresado, el recurso de anulación no dé lugar al trámite de una nueva instancia...”

Según estas directrices el  fallo en conciencia se caracteriza porque la decisión arbitral carece de toda referencia al régimen jurídico aplicable a la controversia, de manera que, dejando de lado el derecho, la decisión ha partido del fuero interno de los árbitros, sin justificación normativa alguna.  

Sobre este último aspecto también ha dicho la Sala que  “... Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él.  Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley.

“En cambio, cuando el juez decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, más amplio, porque, como lo dice la jurisprudencia, cuando así actúa tiene la facultad de decidir “exi quo et bono” (sic), locución latina que quiere decir “conforme a la equidad o según el leal saber y entender” (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988, U. Externado de Colombia, pág. 181).

“Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aun conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.  (...)

“El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia.  La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca, como se dijo, con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

“Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial.  Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia.  Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.  (...)

“En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia.  Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos”  (Se subraya).”

2.2.  Causal 3 del art. 72 de ley 80 de 1993.  “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.”

Sobre esta causal de anulación, ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sección que su interposición no permite realizar una revisión del laudo provocada por  la inconformidad del recurrente con su contenido.  

Esta causal contiene dos supuestos perfectamente diferenciados.  De un lado, su fundamento consiste en errores aritmético

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 y, de otro el mismo se sitúa en la existencia de disposiciones contradictorias.

Las dos circunstancias que configuran la causal deben estar presentes  en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que no es posible estructurarla cuando los errores o las contradicciones se presentan únicamente en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva.

De otro lado, la ley establece una condición adicional para que proceda la invocación de la causal.  Los errores y/o las contradicciones se deben alegar, oportunamente, ante el propio Tribunal de arbitramento, lo que configura un requisito de procedibilidad del recurso.  En caso de presentarse alguna de las dos circunstancias descritas, sólo se podrán alegar en el recurso si fueron discutidas previa y oportunamente ante el Tribunal de arbitramento.

Para dar cumplimiento a esta exigencia, la alegación se debe hacer al momento de formular la solicitud de aclaración o complementación del laudo  -art. 160, Dec. 1818 de 1998-, como lo ha  expresado  esta Sala, por ejemplo, en la decisión de mayo 20 de 2004 -Rad.  interno 26.287-, en la cual sostuvo que:

Como lo expresa la representante del Ministerio Público, es evidente que, en el caso concreto, no se cumple el requisito de procedencia de esta causal alegada, previsto expresamente en el artículo 72, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, y que resulta de la simple lectura de su enunciación.  En efecto, la solicitud de corrección de errores aritméticos o de las contradicciones existentes en la parte resolutiva del laudo arbitral, por medio de la formulación del recurso de anulación, sólo puede ser estudiada por el juez de éste último cuando aquélla se hubiere presentado también, oportunamente, ante el respectivo tribunal.  

En el caso concreto, se observa, conforme a lo expresado en el numeral II de esta providencia, que, con posterioridad a la expedición del laudo, el Tribunal citó a las partes a audiencia, para resolver sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación del mismo, y que, en la fecha correspondiente, aquéllas no formularon peticiones en tal sentido (fls. 383, 391 y 392 del c. del recurso).  Por esta razón, no cabe duda de que el análisis de la causal invocada resulta improcedente y el cargo, por lo tanto, no puede prospera

.  

También ha dicho la Sala, sobre las facultades que tienen los árbitros al momento de resolver sobre las aclaraciones o complementaciones pedidas por las partes, que:

“Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los Tribunales de Arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo.  Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, “siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento”. Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal  y éste puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación  de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen.  (Negrillas fuera de texto)

2.3.  Causal 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993.  “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”

Al explicar el alcance de esta causal ha dicho la Sala -sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990- que “... recoge dos supuestos perfectamente diferenciados.  El recurrente se apoya en la segunda parte de la norma, es decir, en el aspecto relativo a “haberse concedido en el laudo más de lo pedido”.

“Sobre dicha causal la Sala entiende que el problema que allí se plantea no es otro que el de la congruencia del laudo, que se verifica con la comparación entre las pretensiones de la demanda y la parte resolutiva del laudo.  De tal manera que, en las decisiones ultra petita se enmarca este tipo de situaciones.

“Esta causal guarda consonancia con el artículo 305 del CPC, que establece que 'No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...'.  Por tanto, el juez del recurso de anulación debe verificar si la parte resolutiva de la decisión concedió más de lo pedido, para que pueda prosperar el recurso.”

También  ha señalado la Sala, en sentencia del 10 de agosto de 2001 -Rad.  11001-03-26-000-1998-5286-01(15286)-, que  “Las dos causales que sustentó el recurrente buscan garantizar el principio de congruencia de las providencias judiciales. Por tanto su prosperidad pende de acreditar que mediante el laudo se contrarió ese principio.

“El principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el Tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar validamente. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral.

“Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis:

- Cuando el laudo decide más allá de lo pedido,  ultra petita.

- Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita.

- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, citra petita.  (...)

“La congruencia de las providencias judiciales se busca entonces mediante el proceso comparativo entre la relación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador, inconsonancia que sólo se da en presencia de una cualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen la carencia de la debida armonía entre las pretensiones y oposiciones y la decisión arbitral.

“Conforme a lo expuesto se deduce que la procedibilidad de las citadas causales que invocó el recurrente, pende de que se acredite la incongruencia del laudo arbitral; en otras palabras las causales invocadas se constituyen mediante la prueba de que: el laudo recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, no decidió asuntos sujetos a su conocimiento, o concedió más de lo pedido.”

2.4.  Causal 5, del art. 72 de la ley 80 de 1993.  “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

Esta causal parte de una hipótesis bastante simple.  Consiste en que el Tribunal ha dejado de decidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación.

Esta causal tiene su razón de ser en el artículo 304 del CPC.  Según esta norma, las sentencias deben “... contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código.”

Es característico de esta causal, al igual que de la anterior, que el juez de la anulación pueda, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferir fallo de instancia, por autorización expresa del legislador -art. 165, inc. 2, Dec. 1818 de 1998-.  

Sobre esta misma causal también ha dicho la Sala -sentencia de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090- que:

Advierte que, como lo manifestó el Procurador Delegado, para que se configure la causal en estudio es supuesto necesario de procedibilidad que el laudo hubiese omitido, sin ninguna consideración, pronunciarse sobre asuntos sometidos a su conocimiento en la demanda, en su contestación o los que hubiese surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación.

La causal no está referida, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté: o escasamente motivado, o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto como se apuntó al inicio de esta providencia el recurso de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia, en la cual el Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.

Por consiguiente la comparación que pretende el recurrente en anulación, entre las pretensiones que formuló en su demanda de mutua petición y lo resuelto en el laudo arbitral - antes transcrito - para concluir omisión del Tribunal de Arbitramento, no es cierta. Una cosa es omitir decisión sobre puntos sobre los cuales debió decidir y otra, muy distinta, es haber negado esas súplicas procesales.

En efecto, sobre el punto, cabe destacar que el recurrente al invocar la causal, y en sus propios términos, se refirió al estudio del Tribunal de Arbitramento frente a cada una de sus peticiones; criticó los argumentos esgrimidos en el laudo, de denegatoria de sus peticiones procesales.

Por lo tanto ante tal situación de hecho y de derecho, la Sala reitera que no es dable aceptar que por la vía del recurso de anulación se pretenda modificar una declaración judicial de los árbitros, porque la causal de anulación, en comento, no está referida a la revisión de la decisión por parte del Juzgador, sino que está prevista por el legislador, expresamente, para cuando el laudo no decidió “sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

3. El caso concreto.

Con base en el marco legal y jurisprudencial expuesto, procede la Sala a analizar el caso concreto, a fin de  determinar la procedencia o no de las causales invocadas.  Se advierte, no obstante, que ninguna prosperará, por las razones que se explican a continuación.

3.1.  Causal 2 del art. 72 de la ley 80 de 1993:  “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”

Según el  recurrente,  el laudo se dictó en conciencia porque i) el Tribunal se separó del acervo probatorio y del derecho objetivo que regula la materia, basándose en su libre apreciación,  ii) las consideraciones que hizo sobre la “crisis económica” se fundaron únicamente en su libre apreciación,  iii) estimó irregularmente que el comportamiento crítico de la economía constituía un “hecho notorio”, iv) creyó que el INPT fue negativo durante todo el contrato, y v) decidió, sin pruebas, sobre la programación de los espacios concesionados, así como los anunciantes, valor de la pauta cobrada, etc.

Para el recurrente, como el Tribunal se apartó del acervo probatorio del proceso, así como también del derecho objetivo que regula la materia, se debe proceder a la anulación del laudo.  Para la Sala, sin embargo,   estos argumentos no son de recibo, por las siguientes razones.

Es cierto que el fallo en conciencia no es sólo aquel que no se ha constituido sobre normas jurídicas, pues también el aspecto probatorio  puede configurarlo, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisión de la totalidad de las  pruebas que obran en el proceso.  En este sentido la Sala ha sostenido que:

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial.  Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia.  Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

(...)

En suma de lo anterior, solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar, para basarse en la mera equidad, podrá asimilarse a un fallo en conciencia.  Porque si el juez adquiere la certeza que requiera para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos”  (Se subraya).

Posteriormente, precisando aún más esa idea -sentencia de julio 5 de 2005, exp. 28.990-, expresó que:

Adicional a lo anterior, si bien el fallo en conciencia radica, básicamente, en la falta de apoyo normativo para la solución del problema planteado, también el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva.  Según esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberían ofrecer convicción a los árbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del árbitro.

No obstante, esto no significa que los árbitros no tengan la libertad de valoración de las pruebas, según las reglas de la sana crítica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando a expresado que:

(...)

En este orden de ideas, para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de la libre apreciación del juez, sin consideración alguna a las normas del ordenamiento jurídico, además de que el aspecto probatorio debe guardar armonía con esta idea, en tanto que el sentido de la decisión debe ser expresión de las pruebas que obran en el proceso, y su valoración según las reglas de la sana crítica.”

Sin embargo, para que estos supuestos configuren un fallo en conciencia, es necesario que dichas circunstancias sean evidentes, es decir ostensibles y claras, pues,  no puede admitirse  que por esta vía se abra un debate propio de la segunda instancia, a  partir de la discusión del tema probatorio.

En otros términos, la posición de la Sala ha dejado a salvo la libertad de valoración de las pruebas de que gozan los árbitros, sin que sea posible, a través de este recurso, cuestionar sus apreciaciones al respecto.  Sólo cuando se está en presencia de una clara y manifiesta afectación a la necesidad de la prueba o a la estimación de la misma, entonces se estará en presencia de un fallo en conciencia.  Esto es lo que ha dicho la Sala al respecto:

Revisado el laudo proferido, se observa que el Tribunal se refiere a cada una de las pruebas practicadas dentro del proceso y las valora con fundamento en la sana crítica, concluyendo, respecto de los testimonios, que algunos de ellos son dignos de credibilidad, por no presentar contradicciones y no estar demostrado que los declarantes tuvieran interés en el proceso, y otros, en cambio, debían ser rechazados, por inexactos y contradictorios, y por existir vínculos de diversa índole entre los declarantes y las partes o sus representantes.  Con fundamento en estas consideraciones, establece cuáles son los hechos que se encuentran probados y, posteriormente, presenta sus “consideraciones jurídicas”, refiriéndose, concretamente, al incumplimiento del contrato, alegado por ambos contratantes, y a las indemnizaciones solicitadas.

No existe, por lo anterior, evidencia alguna de que el laudo recurrido hubiere sido proferido en conciencia.  Por el contrario, del análisis de sus motivaciones se concluye que la decisión en él contenida fue adoptada en derecho, con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, que fueron valoradas conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.  Es evidente, además, que la argumentación planteada por el impugnante está dirigida, como se demostró anteriormente, a cuestionar las conclusiones obtenidas con fundamento en la valoración efectuada por el Tribunal, lo que sería posible en un trámite de instancia y resulta totalmente improcedente en el recurso de anulación.  Así las cosas, se concluye que no puede prosperar la causal invocada, en tanto se sustenta en los argumentos relativos a la valoración de la prueba testimonial

Esta circunstancia es la que se presenta en el caso que se recurre; la Sala encuentra que el laudo se apoyó en las pruebas que razonablemente podían definir esta controversia, de manera que el actor lo que pretende es abrir un nuevo debate sobre la valoración de las mismas.

Basta observar cómo el Tribunal, para determinar el estado de la economía durante la época de la ejecución del contrato y definir si se presentaron situaciones imprevistas, acudió a indicadores económicos que reflejan esa situación.  Tal es el caso del análisis del PIB -fls. 151 a 152-, del Informe del Banco de la República -fl. 152 a 153-, del Acta de Junta Directiva de la CNTV No. 718 -fl. 154- y la consideración del “hecho notorio” de la crisis de la economía -fl. 155 y ss.-.

Teniendo en cuenta estos medios de prueba, no aparece “manifiesto” en el laudo, tal como lo exige la casual alegada, que se haya proferido una decisión en conciencia. Por el contrario, para la Sala, el Tribunal consideró un conjunto de pruebas para determinar si efectivamente la economía, en la época de ejecución del contrato No. 115 de 1997, fue afectada al punto de alterar su equilibrio financiero. Finalmente la cuestión fue resuelta afirmativamente, con apoyo en una serie de documentos e informaciones que lo condujeron a la convicción de la ocurrencia de esos hechos.

Es el recurrente quien trata, en esta ocasión, de controvertir, como si se tratara de un recurso de apelación, las pruebas y su valoración.  Dice, por ejemplo, i) que los árbitros llegaron a la convicción de que hubo crisis económica, tomando en consideración únicamente el PIB de 1999, conducta con la cual se apartaron del acervo probatorio del proceso.  De hacer un análisis integral del tema -dice- el tribunal se habría dado cuenta de que el PIB no fue negativo todos los años.  ii) Sobre la consideración de la crisis económica como constitutivo de un “hecho notorio”, dice que este es un supuesto del juez y por tanto una consideración sin sustento normativo.  iii) Agrega que “... resulta incomprensible que el laudo analizado concluya de manera rotunda que durante toda la ejecución del Contrato de Concesión 115 el comportamiento de la INPT fue negativo, cuando quiera que los dos (2) únicos documentos analizados por el Tribunal Arbitral para tal efecto, además de demostrar lo contrario, se refirieron a este indicador hasta el año 2002.” -fl. 2156, Cdno. 4-.

Para la Sala esta alegación contiene una inconformidad propia de un recurso ordinario y no del que corresponde a una decisión arbitral.  En efecto, el ataque del recurrente se dirige resaltar problemas de valoración de la prueba o a tratar de mostrar la presunta insuficiencia probatoria del proceso.  Cualquiera de estas dos circunstancias no alcanza a configurar el fallo en conciencia que pretende probar el recurrente, basado en el manejo probatorio del proceso, pues para la Sala la decisión tiene la consistencia propia de un laudo arbitral dictado en derecho, es decir, no es evidente ni manifiesta la impropiedad del manejo probatorio, y más bien tiene, dentro de la libertad probatoria y de valoración de la misma, la consistencia suficiente para negar el recurso de anulación, atendida la causal que se analiza.

3.2.  Causal 2, del art. 72 de la ley 80 de 1993.  “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.”

3.2.1. Requisito de procedibilidad del recurso.  Dice el recurrente que en laudo se presentan dos (2) contradicciones:  La primera, entre el numeral 1 de la parte resolutiva, donde el Tribunal se declaró incompetente para dirimir controversias relacionadas con las tarifas pagadas por el concesionario, y el numeral 6, en el cual se ordena restituir al concesionario parte de los dineros pagados por concepto de tarifas  -fl. 2758, Cdno. 4-.  La segunda, se presenta entre lo decidido en el numeral 6 del laudo -condena al pago de lucro cesante-, y lo decidido en los numerales 8 y 9, en los cuales se declaró probadas dos de las excepciones propuestas por la CNTV.

Antes de estudiar esta casual de anulación se debe analizar su procedibilidad, para lo cual se debe determinar si el recurrente solicitó las aclaraciones o correcciones al laudo, en el momento oportuno, tal como lo exige el numeral 3 del art. 72 de la ley 80 de 1993.

El cumplimiento de este requisito legal ha sido objeto de exigencia permanente por la Sala como condición para estudiar de fondo la causal.  Así, por ejemplo, ha dicho que:  “Encuentra la Sala que este requisito no se cumplió en relación con la inconsistencia del numeral 6.1.7, relacionada con la contradicción entre los literales A y C de la parte resolutiva, referentes al pago de intereses moratorios por las sumas a que se refiere el literal B del laudo.  Se encuentra que, efectivamente, el escrito de solicitud de aclaraciones no se refirió a este tema, luego la Sala declarará la improcedencia del recurso en relación con este aspecto.” -sentencia de julio 6 de 2005, exp. 28.990-.

En esta ocasión, la Sala advierte, al verificar el cumplimiento de esta exigencia, que el recurrente no alegó, al momento de solicitar al Tribunal de arbitramento las aclaraciones, correcciones y complementaciones al laudo -fls. 2723 a 2727-, la primera de las contradicciones que discute, de manera que la Sala no se pronunciará al respecto, por no haberse satisfecho el requisito legal.

En cambio, la segunda contradicción sí fue alegada por el recurrente, en la oportunidad debida -fls. 2725-, aunque en forma parcial, dado que en el recurso de anulación alega la contradicción entre el numeral 6 de la parte resolutiva con los numerales 8 y 9 de la misma; mientras que la contradicción alegada en el momento procesal oportuno se encontró entre los numerales 6 y 8.  De manera que la Sala analizará solamente la contradicción entre éstos últimos dos  numerales, excluyendo del análisis el 9, pues éste no fue presentado ante el Tribunal de arbitramento y por tanto no se cumplió con el requisito exigido por el art. 72, num. 3 de ley 80.

3.2.2.  Análisis de fondo de la casual.  Dice el recurrente que la contradicción consiste en que la condena impuesta a la CNTV se fundamentó en el desequilibrio financiero del contrato -numeral sexto de la parte resolutiva-, al tiempo que se declaró probada la excepción de mérito denominada “cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNTV” -numeral octavo de la parte resolutiva-.

Para la Sala esta circunstancia no representa una contradicción en la parte resolutiva del laudo, como lo exige la casual de nulidad alegada.  Más bien el recurrente, tras este argumento, discute un aspecto sustantivo del proceso, como es el hecho de haber cumplido el contrato lo que -en su criterio- le exonera del pago de perjuicios por concepto de lucro cesante.

Incluso, la argumentación tendiente a poner de manifiesto la contradicción se basa en el hecho de que los arts. 1613 y 1614 del CC. “... expresamente prevén que el lucro cesante... procede única y exclusivamente ante la ocurrencia de un incumplimiento contractual...”, argumentación que, de admitirse, conduciría forzosamente  a la Sala a hacer el estudio de dichas normas, a fin de determinar el acierto o el desacierto de la tesis, entrando, a continuación, a revisar la parte sustantiva del fallo, con base en la conclusión que se obtenga.

Para la Sala, el problema que plantea la CNTV no constituye una contradicción en la parte resolutiva del laudo, sino tal vez - y sólo en gracia de discusión, pues el tema no se analizará - un error de aplicación del derecho, problema jurídico que no se puede plantear por medio de este recurso.  En otras palabras, a través de esta casual, el juez sólo controla la armonía, coherencia o ausencia de contradicción entre las decisiones del laudo, a fin de que sea posible ejecutarlas, siendo impertinente que la contradicción se plantee entre una decisión del laudo y alguna norma del ordenamiento jurídico.

En este contexto, la causal de anulación que se estudia, tal como se encuentra contemplada en la ley, protege la decisión arbitral de la revisión del contenido de la decisión a través del recurso de anulación, pues, en este aspecto, el legislador quiso que la decisión arbitral careciera de revisiones posteriores así el laudo hubiera incurrido en errores de derecho.

Este control judicial, por tanto, se limita al análisis de las decisiones mismas, bajo la óptica del principio de la lógica denominado de la “no contradicción”, es decir, aquél que establece que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, al margen de la validez del contenido de lo decidido.  Se trata de un estudio de “validez” formal de las decisiones, no de “verdad” del contenido.

Se deduce de lo anterior que este tipo de análisis no permite que el juez del recurso se separe del laudo a partir del ordenamiento jurídico, aplicable a la controversia, para, a través de ese camino, encontrar la contradicción que plantea el recurrente.  Cualquier confrontación de carácter externo al laudo tendiente a construir el argumento de contradicción, se sale de las posibilidades jurídicas que tiene el juez del recurso para estudiar esta casual.

En este orden de ideas, la Sala observa que la contradicción que pretende mostrar el recurrente no se presenta entre las decisiones que se tomaron en el laudo, sino, eventualmente entre una de ellas -la sexta- y la norma aplicada al resolver la controversia -arts. 1613  y 1614 del CC.-, situación que no se enmarca en los supuestos de la causal que se analiza.

Si se estudia con detenimiento el tema, se observa que el recurrente estructura la contradicción que alega, con esta metodología:  compara  i) la decisión sexta con  la decisión octava, de la parte resolutiva del laudo; ii) para deducir la contradicción entre ellas recurre al Código Civil, a partir del cual surge para el recurrente la contradicción, pues los dos artículos que cita de éste estatuto prescriben que sólo es posible condenar al pago de lucro cesante en determinadas condiciones.

Para la Sala, la contradicción a que se refiere la causal 3 del art. 72 sólo puede presentarse entre dos o más disposiciones de la parte resolutiva del laudo, sin que medien normas sustantivas para su configuración, pues, en tal caso, se estaría atacando el laudo en su parte material y no en la formal, que es la que protege esta causal.

Por tanto, el hecho de que la decisión sexta condene a la CNTV a pagar una indemnización, a título de lucro cesante, y que la octava haya señalado la prosperidad de la excepción de fondo denominada “cumplimiento de las obligaciones a cargo de la CNTV” no se sigue que esas dos decisiones sean incompatibles.  Por el contrario, para la Sala bien pueden coexistir, sin que la una se oponga  a la otra, al momento de su cumplimiento.

En síntesis, resulta claro que el argumento expuesto por el recurrente pretende conducir a la Sala a hacer un análisis de fondo del tema, para determinar si es procedente, a la luz del Código Civil, la condena al pago de lucro cesante cuando se ha cumplido un contrato, análisis que, se insiste, es improcedente en este caso.  

3.3.  Causal 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993.  “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.”

De esta causal el recurrente retoma el aspecto final, es decir “... haberse concedido más de lo pedido”.  Explica la acusación con los siguientes argumentos:

i) El Tribunal condenó a la CNTV a pagar la totalidad de las pérdidas registradas por la sociedad, durante los años 2001, 2002 y 2003, bajo el entendido de que la única actividad del concesionario, en ese lapso, fue el contrato de concesión suscrito con la CNTV -fl. 2759-.

ii) Luego dice que “... si en gracia de discusión se aceptara que durante el período 2001-2003 Proyectamos únicamente ejerció su objeto social en torno al contrato de concesión 115... con todo y ello resulta absolutamente claro que el numeral sexto del Laudo Arbitral excedió lo solicitado... toda vez que condenó a pagar la totalidad de las pérdidas societarias cuando quiera que la pretensión Séptima Subsidiaria a la Décima Pretensión Principal expresamente solicitó y limitó el restablecimiento del equilibrio al contrato de concesión.” -fl. 2760-.

iii) Además, condenó a pagar la totalidad de las pérdidas del año 2003, cuando el contrato No. 115 terminó en marzo de ese año.

Para verificar la prosperidad de esta causal, se debe constatar la congruencia que debe existir entre las pretensiones de la demanda y la decisión adoptada por el Tribunal, de donde se deducirá si, efectivamente, se configura o no la causal invocada, pues, en últimas, este es un problema de consonancia de la decisión.  Así lo ha entendido esta Sala en anteriores oportunidades, como por ejemplo en la sentencia del 10 de agosto de 2001 -Rad.  11001-03-26-000-1998-5286-01(15286)-, en la cual se dijo que:

Como puede verse, el Tribunal analizó, se pronunció y resolvió lo pedido por el convocante. La manera como desató ese pedimento escapa al ámbito de la naturaleza de este recurso.

En efecto, no le es dable al recurrente pretender que esta Sala entre a evaluar la manera como el Tribunal resolvió las pretensiones del convocante, para concluir si esa decisión se ajusta o no a derecho.

Cabe recordar que el recurso de anulación es un recurso extraordinario por virtud del cual esta Sala establece la ocurrencia de las precisas causales de anulación que invoca el recurrente.

En el caso concreto, resulta fácil concluir que el Tribunal resolvió negativamente las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda, con fundamento en que no se había alterado la ecuación financiera del contrato que alegó el demandante.

Sucede por tanto que el Tribunal de arbitramento sí resolvió esos problemas jurídicos planteados; encontró que la fórmula de reajuste de pagos pactada en el contrato obligaba a las partes contratantes; precisó que lo esperado por la contratista no se alteró, si se tiene en cuenta que la fórmula que pactó, al ser aplicada, podría arrojar una suma en su contra o a su favor; concluyó que no se presentó rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal por causa de la citada fórmula de reajuste y que no cabía indemnización en favor del contratista por este concepto.

En consecuencia, no existe la incongruencia del laudo que alega el recurrente por ese aspecto; se reitera que la inconformidad que las partes tengan respecto de la resolución que el Tribunal le da al problema jurídico planteado, no puede entenderse como una falta de pronunciamiento del mismo, como un fallo extra o citra petita.

Para la Sala el argumento del recurso no prosperará, porque de la comparación de la pretensión formulada en la demanda -la cual fue reformada en tiempo oportuno- y la decisión contenida en la decisión sexta del laudo, se infiere que lo concedido sí fue pedido por el actor, sólo que la discusión del recurrente, más que una incongruencia, lo que plantea es un problema de valoración probatoria del peritazgo que precisó el alcance de la indemnización.

En este orden de ideas, se encuentra que la decisión sexta del laudo accedió a las pretensiones séptima subsidiaria de la décima principal, décima sexta y subsidiaria de la décima séptima principal.  Estas pretensiones se plantearon en los siguientes términos:

“SÉPTIMA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA PRETENSIÓN PRINCIPAL.  Que se condene a la Comisión Nacional de Televisión a restablecer a favor de Proyectamos Televisión SA. el equilibrio económico del contrato No. 115 de 1997, mediante la aplicación de cualquier medida que resulte necesaria para tal fin, tal como lo ordena el artículo 27 de la ley 80 de 1993.”

“DÉCIMA SEXTA.  Que se actualicen con el índice de precios al consumidor, todas las sumas a las que resulte condenada la Comisión Nacional de Televisión, actualización que se pide a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena.”

“SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN.  Que se condene a la demandad, a cancelar a Proyectamos Televisión SA. la suma que se pruebe en éste proceso a título de lucro cesante por la falta de restablecimiento en el momento en que producía su reconocimiento, teniendo como base, para estos efectos, el interés del 6% anual.”

El laudo, por su parte, dispuso sobre ellas que:

“SEXTO.  Con base en las pretensiones séptima subsidiaria a la décima pretensión principal, décima sexta y subsidiaria a la décima séptima pretensión principal, condénase a la  Comisión Nacional de Televisión a restituir y a pagar a Proyectamos Televisión SA, la suma de un mil setecientos treinta y dos millones doscientos treinta y ocho mil pesos moneda corriente ($1,732,238,000) que incluye el restablecimiento del equilibrio contractual, su actualización por inflación y el lucro cesante.

Para la Sala lo decidido se corresponde con lo solicitado por el actor.  Es el recurrente quien pretende, so pretexto de apoyarse en esta casual, entrar a cuestionar no sólo la decisión sino también el peritazgo practicado en el proceso, que determinó la manera como se afectó el contrato durante los años de ejecución, aduciendo que en el 2003 el contrato sólo estuvo vigente hasta el mes de marzo, y que, por tanto, se concedió más de lo pedido.

Para la Sala este cuestionamiento no afecta la congruencia que debe existir entre lo pedido y lo concedido, sino la manera como se determinó, en el peritazgo practicado, el monto solicitado.  Es decir, la convocante solicitó al Tribunal de arbitramento el  restablecimiento del equilibrio financiero afectando la ejecución del contrato No. 115 de 1997 y en este sentido se le encomendó a los peritos calcular el efecto económico derivado del cambio en las condiciones económicas del país, ante lo cual se produjo el dictamen que ahora el recurrente cuestiona, como si se tratara de una objeción al mismo, ya que estima que se refirió a asuntos no susceptibles de ser indemnizados, por las razones que expone en el recurso.

Para la Sala, por el contrario, el Tribunal sí se pronunció y lo hizo sin desatender el principio de congruencia -en la decisión sexta del laudo- sobre lo pedido, es decir, sobre el desequilibrio económico del contrato No. 115 de 1997 -pretensión séptima subsidiaria a la décima pretensión principal-, sobre la actualización de esa suma de dinero -pretensión décima sexta-  y sobre los intereses moratorios -subsidiaria a la décima séptima pretensión principal-.  Por este sólo aspecto es suficiente la argumentación para declarar no probada la casual alegada, pues lo concedido sí fue pedido por el actor.

 No obstante, cabe agregar que el recurrente pretende que la Sala haga un análisis de fondo del laudo, que resulta a todas luces improcedente, incluso en esta casual de anulación, porque,  i) de un lado, dice que se condenó a pagar las pérdidas de la sociedad actora durante los años 2001, 2002 y 2003, como si Proyectamos SA. sólo hubiera tenido en ejecución el contrato No. 115, en esos años.  ii) Igualmente -afirma-, la condena contempla la obligación de restituir pérdidas que nada tienen que ver con  la ejecución del contrato 115, de manera que hubo un exceso en el fallo, y iii) se contempló una indemnización por las pérdidas de todo el año 2003, cuando el contrato sólo duró hasta marzo de ese años.

Este tipo de controversias nada tienen que ver con la casual alegada, pues, en el fondo, discuten el fallo mismo y la manera como se practicó y valoró el peritazgo, llegando a  controvertirlo y a plantear errores y objeciones, lo cual sólo es procedente en el proceso arbitral y no en el recurso de anulación.

En efecto, la casual de anulación invocada no permite analizar la forma como se practicó el peritazgo, ni revisar la valoración que los árbitros dieron al mismo.  Tan sólo permite estudiar si, entre las pretensiones se solicitó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, la actualización de las sumas de dinero y el pago de lucro cesante, y si estos aspectos fueron objeto de pronunciamiento, en los términos pedidos por el actor; no es posible entrar a analizar los errores o aciertos del peritazgo, o de su valoración por el tribunal pues una tarea tal es propia de un recurso de apelación, no de uno de anulación.

Lo anterior impide que la Sala estudie hasta qué año estuvo vigente el contrato No. 115 de 1997, cómo se pudo proyectar el desequilibrio financiero en ese año -o en otro-, cómo se actualiza el dinero de la condena y cómo se calcula el lucro cesante.  Del mismo modo no es posible analizar si el peritazgo calculó bien o mal los rubros por los que se demandó, porque, de ser así, la única instancia a que las partes quisieron someter este conflicto, al pactar el arbitramento, resultaría desvirtuada por este intento de convertir el recurso de anulación en uno de apelación.

Por el contrario, la Sala aprecia que la condena impuesta en el laudo se corresponde con las pretensiones de la demanda, luego cualquier problema de cálculo de la misma -en sentir del recurrente- quedó confiado a un proceso de única instancia, que agotó el Tribunal de arbitramento, donde pudo y debió discutir todos estos aspectos sustanciales.

Por las razones expuestas tampoco prospera esta causal de anulación.

3.4.  Causal 5 del art. 72 de la ley 80 de 1993.  “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

Afirma el recurrente que, al contestar la demanda, propuso la excepción denominada “Culpa del concesionario por falta de previsión comercial”, fundamentándose en dos argumentos con los cuales la explicaba, pero que el Tribunal sólo analizó uno de ellos, por tanto omitió pronunciarse sobre el otro.

La Sala, por el contrario, considera que sí hubo pronunciamiento sobre esta excepción, pues en los puntos noveno y décimo de la parte resolutiva del laudo, se dijo:

Noveno.  Declárese parcialmente probada la excepción de mérito denominada “Culpa del concesionario por falta de previsión comercial”, de conformidad y por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Décimo.  Niéganse las demás excepciones de mérito, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Y, en la parte motiva se expusieron las razones que tuvo el Tribunal para compartir, parcialmente, la interpretación del contrato que hizo la CNTV, por ejemplo que la entrada en operación de los concesionarios privados no fue un hecho imprevisto e imprevisible para la convocante, de manera que no afectó la ecuación financiera del contrato -fls. 196 a 197, Cdno. 4-.

De esta manera se decidió que debía prosperar parcialmente la excepción, lo que muestra que sí hubo pronunciamiento sobre ella y mal puede decirse que no se decidió una cuestión sujeta al arbitramento, cuando la misma prosperó, así fuera de modo parcial. No puede, pues, prosperar la causal de anulación.

Este entendimiento tiene apoyo en decisiones de esta Sección en las cuales se ha dicho que  -sentencia de abril 26 de 2002.  Rad. No. 11001-03-26-000-2001-0020-01(20128). Actor: Constructora Andrade Gutiérrez S.A. y Sadeico.  Dda.: EMCALI E.I.C.E.  ESP-:

1. La firma contratista, señaló que en el laudo, el tribunal no decidió sobre cuestiones sujetas al arbitramento,  por cuanto se abstuvo de decidir  sobre la sexta pretensión incluida en la reforma de la demanda la cual expresamente dijo :

“Sexta Pretensión : Para todos los efectos legales, se entenderá que las condenas que se solicitan a favor del consorcio se harán respecto de las dos sociedades que lo conforman.”

Este cargo, igualmente se despachará en forma negativa, pues, dichos argumentos muestran por un lado que el Tribunal no dejó de pronunciarse sobre la sexta pretensión incluida en la reforma de la demanda, en primer lugar porque las pretensiones de la sociedad contratista resultaron adversas y de no prosperar las principales relacionadas con la terminación del contrato, el incumplimiento deprecado en contra de la entidad pública y las condenas consecuenciales por costos directos, indirectos  financieros por la permanencia y ejecución de los trabajos y los perjuicios por daño emergente y lucro cesante; por obvias razones el Tribunal no tenía porque aclarar que las condenas se harían a favor de los integrantes del consorcio contratista o pronunciarse en tal sentido.

Para la Sala es claro que la excepción propuesta fue resuelta, como lo indica la decisión sexta del laudo, lo cual no impide constatar que, de los dos argumentos expuestos por la CNTV para fundamentarla, uno de ellos recibió una consideración especialísima de los árbitros, mientras que el otro argumento no tiene consideración especial.

Sin embargo, al momento de resolver las solicitudes de aclaración y complementación del laudo, el Tribunal dijo al respecto sobre este mismo tema, oportunamente propuesto por la CNTV, que:

“Sobre el particular, el Tribunal considera  que no procede atender esta solicitud de complementación del laudo.  En efecto, la Parte Convocada propuso como sexta excepción a las pretensiones de la parte Convocante la que denominó “Culpa del concesionario por falta de previsión comercial” y el Tribunal, no solamente la analizó en detalle, sino que por razón de este análisis concluyó que debía prosperar parcialmente y así lo expuso con meridiana claridad en el punto NOVENO de la parte resolutiva del laudo.

“Lo anterior excusaría de suyo al Tribunal para profundizar respecto de la solicitud de complementación en los términos en que le fue elevada.  No obstante, el Tribunal llama la atención de la Parte Convocada sobre el extenso análisis jurídico efectuado en la parte motiva del laudo respecto de la asunción de los riesgos por los concesionarios estatales en general, por los concesionarios de espacios públicos de Televisión en especial y por los que en este caso en particular debió asumir Proyectamos por ley y los que asumió por su propia conducta, a la luz de todo lo cual, y frente a los argumentos de la parte Convocada para sustentar su excepción, varias pretensiones de la demandada no pudieron prosperar.

“Por lo demás, la ausencia de referencia explícita en el laudo al hecho de que Proyectamos se hubiera abstenido de ejercer el derecho que la ley y el contrato le otorgaron en una fecha anterior a aquella en que resolvió ejercerlo, que echa de menos la Parte Convocada, debe entenderse como un rechazo tácito a esa parte de la excepción propuesta, sin que exista razón alguna para que sea pertinente complementar el laudo para hacer un pronunciamiento especifico sobre la misma con posterioridad a su expedición...” (fls. 2738 a 2739, Cdno. 4)

Estima la Sala que, efectivamente, el laudo resolvió sobre la excepción propuesta por la CNTV y que, por este sólo hecho no puede prosperar el recurso de anulación interpuesto bajo la causal de -“no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”-, pues lo que dicha causal protege es que se decidan las cuestiones sometidas al proceso, sin que sea procedente que esta Sala estudie la motivación con la cual las mismas se decidieron.

Este criterio fue expuesto también por la Procuraduría, quien dijo al respecto que “Así las cosas, no se configura la causal, porque el Tribunal no omitió pronunciarse sobre esa excepción.

“De otro lado, si bien no se dijo, expresamente, que no prosperaba por el segundo de los supuestos fácticos referidos por la convocada, sólo a esa conclusión se arriba, si se tiene en cuenta las afirmaciones contenidas en  la parte considerativa del laudo, puesto que allí se sostuvo que prosperaba en tanto que la sociedad Proyectamos sabía que entrarían a funcionar lo canales privados..., y en la parte resolutiva se dispuso su prosperidad parcial.  Esto es, prosperó por el primero de los supuestos y se negó por el otro.” -fls. 2838 a 2839, Cdno. 4-

Tampoco puede perderse de vista que el art. 304 del CPC, aplicable al proceso arbitral, establece que las sentencias deben decidir expresa y claramente sobre cada una de las pretensiones y las excepciones propuestas, requisito que cumple el laudo que se estudia, pues la decisión novena del mismo se refirió a la excepción que se viene analizando.

Debe tenerse en cuenta que esta causal de anulación protege a las partes contra la falta de decisión de una cuestión sujeta al arbitramento, no así de los problemas de motivación que tenga el laudo, relacionados con la manera  como ha sido resuelta una pretensión o una excepción.  En otras palabras, si la pretensión fue resuelta de manera clara, los argumentos en que se soporta la misma y su análisis específico no pueden ser controlados a través de esta causal de anulación.   De este criterio ha sido la Sala, que al respecto ha dicho que:

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial.  Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia.  Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular  (Se subraya).

Las anteriores ideas justifican que las decisiones novena y décima del laudo impugnado son suficientes para entender que hubo pronunciamiento sobre la excepción a que hace referencia el recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación, interpuesto por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN contra el laudo arbitral proferido el 22 de agosto de 2005, por el Tribunal del Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre PROYECTAMOS TELEVISIÓN SA. y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, con ocasión de la ejecución del contrato de concesión No. 115, suscrito el 13 de noviembre de 1997, cuyo objeto era la utilización y explotación de espacios de televisión.

CONDÉNASE a COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a pagar las costas del recurso de anulación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de la Sala

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA RUTH STELLA CORREA PALACIO

FREDY IBARRA MARTÍNEZ