CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
EXPEDIENTE No. : 12202
FECHA : Noviembre 18 de 199
CONSEJERO PONENTE : Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
<TESIS - Relatoría Consejo de Estado>.
ARBITRAMENTO - Fallo en derecho / FALLO EN CONCIENCIA - Inexistencia / LAUDO EN DERECHO / LAUDO ARBITRAL - Fallo en derecho
El fallo en conciencia se presenta sólo en aquellos casos en los cuales la decisión, antes que en una fundamentación jurídica, se produce primordialmente con sustento en razones de equidad. Encuentra la Sala que el Tribunal de Arbitramento, al proferir el fallo recurrido, expresamente hizo referencia, como respaldo para su decisión, a los diferentes medios probatorios aportados al proceso, descartando así la acusación por el pretendido fallo en conciencia.
LAUDO ARBITRAL - Principio de congruencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Definición / VIOLACION AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Casos / FALLO EXTRAPETITA - Inexistencia
El principio de congruencia del laudo consiste en que al proferirse la decisión por el Tribunal de Arbitramento, la misma se ajuste a lo pedido por las partes, puesto que son éstas las que de manera expresa precisan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente, de manera tal que si éstos se exceden en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, de carácter eminentemente transitorio, quebrantan el aludido principio, pues estarían decidiendo sobre aspectos ajenos al tema arbitral. En relación con la infracción al principio de congruencia, ha sido criterio jurisprudencial que la misma tiene aplicación en los siguientes casos: a) Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, esto es, ultra petita; b) Cuando el laudo decide sobre puntos no sometidos a la decisión arbitral, es decir, extra petita, y, c) Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las causales contenidas en la convocatoria del tribunal o de las excepciones propuestas por el demandado, esto es, citra o minus petita. Conviene igualmente señalar, que si dentro de un proceso, el hecho aparece debidamente demostrado, aun cuando no se haya pedido, pero el mismo resulta como consecuencia legal de lo solicitado, en tal ocurrencia, del pronunciamiento del Juez no podría decirse que fue un fallo extra petita. Considera la Sala que no le asiste razón al recurrente cuando pretende que en el caso subjudice se dictó un fallo extra petita, toda vez que, según se vio, la petición de resolución del contrato sí fue formulada por una de las partes en el proceso, y, por consiguiente, obliga a un pronunciamiento sobre el punto, si se tiene en cuenta que la sentencia debe resolver sobre todos los temas planteados por las partes al intervenir en el proceso y, además, porque el juzgador debe interpretar las pretensiones de las partes en concordancia con los hechos debidamente demostrados en el debate procesal.
RECURSO DE ANULACION - En su trámite no se juzgan pruebas aportadas / RECURSO DE ANULACION - Se estudian sólo los errores in procedendo / LAUDO ARBITRAL - Recurso de anulación
El recurso de anulación no es una segunda instancia y que por, lo mismo, no hay lugar para el juzgamiento de las probanzas aportadas, lo cual es propio de la instancia. En efecto, ya se ha precisado que dicho recurso ataca la decisión arbitral por errores in procedendo, excluyéndose, por tanto, los errores in iudicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de mérito. En tales condiciones, es claro que discutir sobre la valoración que el juez haya dado a las probanzas aportadas, esto es, decidir si el fallo se sujetó o no a derecho, es un juicio de valor que no es posible realizar dentro del trámite del recurso de anulación.
COSTAS - Improcedencia
La Sala estima que aunque en el caso presente, sólo parcialmente prosperaron las pretensiones de los recurrentes, pero no en lo relacionado con el fundamento mismo de la decisión del Tribunal de Arbitramento, en consonancia con la jurisprudencia citada, no es procedente la condena en costas en esta instancia, por cuanto no se advierte temeridad ni abuso del derecho en la actuación de los recurrentes, pues la denegación de sus pretensiones no obedece a que el fundamento para ellas expuesto, careciera de lógica en su argumentación.
Nota de Relatoría: Se reiteran las providencias del 3 de abril de 1992, Exp. 6695, Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Actor: Consorcio Vianini Entrecanales; del 27 de abril de 1999, Exp. 15623, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández, Actor: Phoenix Wirels Group. Inc.; del 18 de febrero de 1999, Exp. 10775, Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque, Actor: Etilma Melania Bernal Santos.
99/11/18, Sección Tercera, Exp. 12202, Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar, Actor: Metromercado S.A.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
- SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Santafé de Bogotá, D.C., Dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
REF: EXPEDIENTE No. 12202 - LAUDO ARBITRAL
ACTOR: METROMERCADO S.A.
DEMANDADA: FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A.
Procede la Sala a resolver los recursos de anulación interpuestos por la Fiduciaria del Estado S.A. y por la sociedad Metromercado S.A., contra el laudo arbitral del 1o. de junio de 1996 y el auto de aclaraciones y complementaciones de fecha 7 junio de 1996, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, la sociedad Metromercado S.A. y la Fiduciaria del Estado S.A., cuya parte resolutiva determinó:
"ARTICULO PRIMERO: Declárese no probadas la (sic) excepciones de inexistencia y nulidad por carencia y falta de objeto del Contrato de Fiducia propuestas por el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta.
"ARTICULO SEGUNDO: Declárese no probada la excepción de cumplimiento de (sic) contrato de Fiducia protocolizado mediante escritura 14289 de fecha 27 de Octubre de 1992 y 7.366 de Junio 18 de 1993 y 6545 de fecha de 17 de Junio de 1994, todas de la Notaría 27 del Círculo de Santafé de Bogotá, instaurado por la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. en su calidad de demandado.
"ARTICULO TERCERO: Declárese RESUELTO el Contrato de Fiducia contenido en las escrituras públicas Nos. 14.289 del 27 de Octubre de 1992, 7.366 de Junio 18 de 1993, 6.545 del 17 de Junio de 1994, todas de la Notaría 27 del Círculo de Santafé de Bogotá respectivamente, por incumplimiento del fiduciario y del beneficiario financiador constructor, de conformidad con la parte motiva de este laudo.
"ARTICULO CUARTO: Como consecuencia de lo anterior desafectese (sic) el bien inmueble transferido en fiducia mercantil a la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A., mediante el Contrato de Fiducia Mercantil protocolizado mediantes (sic) las escrituras mencionadas en el Artículo anterior con el objeto de constituir un patrimonio autónomo y ordénese la cancelación de la inscripción de la escritura de Fiducia donde consta la transferencia del inmueble, a la Fiduciaria del Estado S.A. en su calidad de fiduciario, ubicado en la Calle 11 y 12 con Carreras 9 y 10 No. 11-29 de la ciudad de Santa Marta, conocido como Mercado Público de Santa Marta, cuyas características medidas y linderos se encuentran en el parágrafo de la cláusula PRIMERA de la escritura 14.289 del 27 de Octubre de 1992 de la Notaría 27 del Círculo de Santafé de Bogotá, con matrícula inmobiliaria No. 080-0019604 de la Oficina y Registro e Instrumentos Públicos de Santa Marta que hizo el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta a la Sociedad FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A.
"ARTICULO QUINTO: Como consecuencia de lo anterior cancelese (sic) las escritura (sic) públicas Nos. 14.289 del 27 de Octubre de 1992, 7.366 del 18 de Junio de 1993 y 6.545 del 17 de Junio de 1994 todas de la Notaría 27 del Círculo de Santafé de Bogotá; para tales efectos oficiese (sic) al Notario 27 de Santafé de Bogotá y registrese (sic) la correspondiente escritura ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, para que se registre en el folio de matrícula inmobiliaria No. 080-0019604.
"ARTICULO SEXTO: Liquídece (sic) por este Tribunal el Contrato de Fiducia Mercantil protocolizado mediante escrituras públicas descritas en el artículo SEGUNDO de esta parte resolutoria.
"ARTICULO SEPTIMO: Condenese (sic) a la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. a reintegrar al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, la suma de $178.693.460.00 pesos mcte (sic) correspondiente al préstamo adquirido por el Distrito de Santa Marta al Banco del Estado para cancelar créditos no exigibles al patrimonio autónomo, con su correspondiente indexación desde el día 30 de septiembre de 1994. Ordénese a la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. reintegrar a la señora DENISE DE CASTRO la suma de $20.681.500.00 pesos mcte (sic) que ingresaron al patrimonio autónomo siendo esta persona un tercero, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
"ARTICULO OCTAVO: Nieguése (sic) el reconocimiento y registro contable a la cuenta del pasivo autónomo la suma de $443.641.903.07 de conformidad con la parte motiva de este laudo.
"ARTICULO NOVENO: Como consecuencia de lo anterior cancelese (sic) las escritura (sic) públicas Nos. 14.289 del 27 de Octubre de 1992, 7.366 del 18 de Junio de 1993 y 6.545 del 17 de Junio de 1994 todas de la Notaría 27 del Círculo de Santafé de Bogotá; para tales efectos oficiese (sic) al Notario 27 de Santafé de Bogotá y registrese (sic) la correspondiente escritura ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta, para que se registre en el folio de matrícula inmobiliaria No. 080-0019604.
"ARTICULO DECIMO: Ordenese (sic) la devolución a favor del Distrito de Santa Marta y con cargo a METROMERCADO S.A. la suma de $1.333.333.34 pesos mcte (sic), de conformidad a la parte motiva de este proveído.
"ARTICULO DECIMO PRIMERO: Deniégase (sic) las demás súplicas de la demanda principal y de la demanda de reconvención de conformidad a la parte motiva de esta providencia.
"ARTICULO DECIMO SEGUNDO: Cóndenase (sic) en costas a las sociedades Fiduciaria del Estado S.A. y Metromercado S.A. a prorrata y a favor del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, las cuales se liquidaran (sic) este Tribunal una vez ejecutoriado el presente LAUDO.
"ARTICULO DECIMO TERCERO: Protocolisece (sic) el presente LAUDO ARBITRAL en la Notaría Tercera del Círculo de esta Ciudad, de conformidad de la ley". (fl. 1659 y ss. c.p.).
El apoderado del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, solicitó se aclararan y complementaran algunos puntos del laudo arbitral objeto de controversia, a lo cual procedió el Tribunal de Arbitramento mediante el auto de 7 de junio de 1996, en el cual se dispuso:
"ARTICULO PRIMERO: Aclarese (sic) el artículo Quinto del Laudo Arbitral en el Sentido de Registrar la escritura de protocolización del LAUDO ARBITRAL DE METROMERCADO S.A. FIDUCIARIA DE EL ESTADO Y DISTRITO TURISTICO CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA, en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Santa Marta.
"ARTICULO SEGUNDO: Complementese (sic) el artículo septimo (sic) del laudo arbitral en el sentido de que la indexación ordenada se efectuara con base el (sic) certificado que expida el Banco de la República y que comprenda su valor desde el 30 de septiembre de 1994 hasta la fecha del laudo, es decir junio 1o. De 1996.
"ARTICULO TERCERO: Aclarase (sic) el artículo noveno del LAUDO ARBITRAL, en los mismos terminos (sic) del artículo primero de esta providencia.
"ARTICULO CUARTO: abstengase (sic) de complementar el articulo décimo del LAUDO ARBITRAL, por cuanto la indexación que allí se solicita no fué pedida por el apoderado del DISTRITO DE SANTA MARTA, en su oportunidad.
"ARTICULO QUINTO: Complementese (sic) el artículo DECIMO segundo del laudo arbitral, en el sentido de que las costas, que debe pagar las sociedades METROMERCADO S.A. Y FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. a favor del DISTRITO TURISTICO CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA, asciende a la suma de $5.997.155 pesos mcte. por cada una de ellas, absteniéndose de decretar su indexación por no haber sido pedido en su oportunidad.
"ARTICULO SEXTO: Complementase (sic) el LAUDO, en el sentido, que una vez protocolizado el expediente, se liquiden los gastos de administración del Tribunal, se presenten las correspondientes cuentas a las partes, y se reintegre (sic) los valores (sic) a que hubiere lugar, o se pague por METROMERCADO S.A. Y FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A.". (fl. 1.691 y 1.692 c.p.).
En síntesis, los hechos generadores del proceso son los siguientes:
1o. El Concejo Distrital de Santa Marta, mediante Acuerdo 002 de 30 de mayo de 1992, confirió al Alcalde de la citada ciudad, facultades "extraordinarias" (sic) con miras a realizar la "... contratación para la construcción y diseño y ampliación de un mercado metropolitano" (fl. 29 AZ # 1).
2o. Mediante Acuerdo No. 006 de 10 de septiembre de 1992 el citado cabildo dispuso:
"Artículo primero: Desafectar el inmueble donde funciona el Mercado Público del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, como bien de uso público que obstenta (sic) convirtiendolo (sic) en un bien fiscal del Distrito, sometido al Régimen Jurídico de Derecho Privado (sic) (fl. 34 AZ # 1).
En el mismo acto, se facultó al Alcalde Distrital, por un término de seis (6) meses, para que "venda, permute, hipoteque, pignore, de en dación en pago, de en garantía fiduciaria o realice cualquier acto de disposición" (fl. 34 AZ No. 1), sobre el citado inmueble, así como para "facilitar, asegurar y financiar" (fl. 43 AZ No. 1) la construcción de la nueva solución del mercado público de la ciudad.
3o. Las anteriores facultades fueron prorrogadas a través de los Acuerdos números 003 de 17 de octubre de 1993 y 012 de 9 de marzo de 1994 (fls. 63 y ss. AZ # 1).
4o. El día 20 de agosto de 1992, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta celebró la promesa de "Contrato Marco de designación de beneficiario dentro de un fideicomiso" (fls. 40 y ss. AZ No. 1), con la sociedad Desarrollo Agrourbano Ltda., cuyo objeto es el siguiente:
"SEGUNDA: OBJETO DEL CONTRATO. EL PROMETIENTE FIDEICOMITENTE promete designar a EL PROMETIENTE BENEFICIARIO, como uno de los beneficiarios del contrato de fiducia mercantil de que dan cuenta los antecedentes relacionados, de manera que al constituir la fiducia mercantil a que se ha hecho mención, el financiador constructor, vala (sic) decir el Prometiente Beneficiario, como el particular que ha hecho la única oferta para la construcción del nuevo mercado de Santa Marta, será designado como BENEFICIARIO de la fiducia, beneficio que consistirá en recibir el dominio de los bienes relacionados en los literales a y b del antecedente segundo, a título de contraprestación por la financiación y construcción de la obra" (fl. 42 AZ No. 1).
Así mismo, se pactó la cláusula compromisoria, en los siguientes términos:
"DECIMA PRIMERA: ARBITRAMENTO. Las diferencias que surjan entre las partes, por motivos de la interpretación y ejecución del presente contrato, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, que decidirá en derecho y serán elegidos conforme a lo establecido en el Decreto 2651 de 1991. Las decisiones de los árbitros serán obligatorias para las partes." (fl. 44 AZ No. 1).
5o. El 27 de octubre de 1992, se celebró un contrato de fiducia mercantil, que se elevó a la escritura pública número 14289 de la Notaría 27 de Santafé de Bogotá D.C. (fls. 18 y ss. AZ No. 1), en el mismo actuaron como fideicomitente el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta; la sociedad Fiduciaria del Estado S.A. en calidad de fiduciaria, y como beneficiarios aparecen el mencionado ente territorial y la sociedad Metromercado S.A.
El objeto de tal contrato se describió así:
"CLAUSULA PRIMERA.- OBJETO Y TRANSFERENCIA DEL BIEN: EL objeto del presente fideicomiso es la creación de un patrimonio autónomo que maneje los recursos y los bienes que a él se transfieran, para el desarrollo del proyecto denominado NUEVO MERCADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA. Para la constitución del presente fideicomiso, en este acto, el FIDEICOMITENTE INICIAL transfiere a título de Fiducia Mercantil en favor de la sociedad FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A., el derecho de dominio que tiene sobre el predio que se describe en el parágrafo de la presente cláusula, con los servicios públicos correspondientes, exclusivamente con el fin de que LA FIDUCIARIA lo posea como parte de un patrimonio autónomo,_______ (sic) transfiera el inmueble de propiedad del FIDEICOMITENTE INICIAL, denominado "Mercado Público de Santa Marta" a uno de los beneficiarios designados en el presente fideicomiso, denominado el BENEFICIARIO FINANCIADOR CONSTRUCTOR o a los cesionarios del beneficio que éste designe. En todo caso, éste bien inmueble estipulado como beneficio del BENEFICIARIO FINANCIADOR CONSTRUCTOR, servirá para garantizar las obligaciones del patrimonio autónomo con la Corporación de Ahorro y Vivienda que financie el proyecto NUEVO MERCADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA" (fls. 18 vto y 19 AZ No. 1).
En la cláusula sexta del mencionado instrumento se consignó:
"SEXTA.. Es entendido que de no alcanzarse el punto de equilibrio financiero del proyecto se resolverá de pleno derecho el contrato de Fiducia Mercantil procediendo a restituirse los bienes entregados por el FIDEICOMITENTE INICIAL y se buscará otra formula de pago de la deuda con EL INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y REFORMA URBANA "INURBE". Así mismo se procederá a cancelar las garantías hipotecarias que hubieren podido constituirse para tal fin.." (fls. 21 vto. y 22 AZ No. 1).
El aspecto referido al punto de equilibrio, se estableció en los siguientes términos:
"DECIMA SEGUNDA PUNTO DE EQUILIBRIO Y CONDICION RESOLUTORIA. El presente contrato tendrá como punto de equilibrio para hacer efectiva su ejecución so pena de resolverse, el 70% de las ventas de los puestos generales en la obra denominada "NUEVO MERCADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA", ventas que realizará a partir del registro del presente contrato el BENEFICIARIO FINANCIADOR CONSTRUCTOR, durante un término máximo de seis (6) meses: si para esa fecha no se ha logrado el punto de equilibrio se resolverá el presente contrato y LA FIDUCIARIA procederá a elevar a escritura pública los contratos de resolución del Fideicomiso, la consecuente transferencia del bien inmueble al Fideicomitente Inicial y la devolución de los recursos que por diferentes medios hayan ingresado al patrimonio autónomo..PARAGRAFO PRIMERO. Se entiende por punto de equilibrio del proyecto la circunstancia de reunirse las siguientes condiciones: a) La obtención del crédito de corporación para la construcción del proyecto b) Ventas de los puestos generales que cubran la totalidad de los costos del proyecto equivalentes al setenta por ciento (70%), con promesa de compraventa firmada y c) Saneamiento de la titulación para hacer efectivas las garantías hipotecarias.." (fl. 23 AZ No. 1).
6o. Dentro del citado contrato, se dispuso expresamente que el contrato celebrado entre la entidad territorial y el beneficiario financiador constructor, serviría de base para interpretar el convenio fiduciario y los demás que llegaren a celebrarse (fl. 20 vto. AZ No. 1).
7o. El mencionado contrato fiduciario fué modificado mediante escritura pública número 7.366 de 18 de julio de 1993 (fls. 71 y ss. AZ No. 1); en las siguientes cláusulas:
A. La cláusula Décimo Segunda quedó así:
"PUNTO DE EQUILIBRIO Y CONDICION RESOLUTORIA. El presente contrato tendrá como punto de equilibrio financiero real, para hacer efectiva su ejecución, so pena de resolverse, la obligación del beneficiario financiador constructor de obtener como producto de las ventas del proyecto NUEVO MERCADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA (sic) los recursos necesarios que permitan el inicio de la obra y su efectiva ejecución material, recursos equivalentes al sesenta por ciento (60%) de las ventas de la totalidad del proyecto, sin que exista obligación del beneficiario financiador constructor de la consecución del crédito de corporación de ahorro y vivienda y el saneamiento de la titulación del lote, ventas que realizará durante un término de doce (12) meses contados a partir de la fecha de la presente reforma. Los anteriores plazos podrán ser adelantados por acuerdo entre las partes. El parágrafo segundo de la cláusula que se aclara continuará vigente". (fl. 73 vto. AZ No. 1).
B. La parte final de la cláusula primera, la cual quedó así:
"Quinto.- La parte final de la CLAUSULA PRIMERA se ACLARA en el sentido de especificar que el bien que se transfirió al patrimonio autónomo denominado Mercado Público de Santa Marta y el cual está estipulado como beneficio del Beneficiario Financiador Constructor, servirá para garantizar no sólo las obligaciones del patrimonio autónomo con las Corporaciones de ahorro y vivienda que financien el proyecto, sino también con cualquier banco o entidad que lo financie. Por lo demás, los términos del contrato permanecen iguales" (fl. 73 vto. AZ No. 1).
C. Literales b y d, de la cláusula cuarta, los cuales quedaron así:
"b) Un inmueble localizado en la ciudadela 29 de Julio del Distrito de Santa Marta de propiedad del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana - INURBE, que la fiduciaria tendrá a título de encargo de fiduciaria, pudiendo suscribir directamente con este Instituto las promesas de compraventa o los documentos requeridos para tal fin, así como las escrituras públicas respectivas lote en donde se construirá el Nuevo Mercado Metropolitano de Santa Marta... y que será pagado por la fiduciaria con dineros del patrimonio autónomo provenientes de las ventas del proyecto, conforme a las instrucciones que se den ... El plazo para que el Distrito obtenga la transferencia será maximo (sic) de seis meses (6). Si los dineros para la adquisición del lote, no provienen de las ventas sino de recursos de terceros o del Beneficiario Financiador constructor, éste bien no será tenido en cuenta como aporte del Distrito y en consecuencia su beneficio se limitará a lo efectivamente aportado, es decir al valor del inmueble denominado mercado público incrementado en un 20%, suma que por encontrarse los avalúos vigentes será de $306.264.000, que cancelará al Distrito el patrimonio autónomo a la liquidación del fideicomiso, previa deducción de la deuda asumida con el INURBE."
"d) Dentro del espiritu (sic) de evitar la terminación anticipada del contrato y los consiguientes perjuicios para las partes, de conformidad con lo establecido en la cláusula novena de la promesa de designación de beneficiario, las partes están obligadas a buscar de común acuerdo otro terreno en el cual se pueda adelantar el proyecto, si no se puede obtener la transferencia de lote del INURBE en el plazo estipulado en la cláusula arriba mencionada.." (fls. 73, 74 y 74 vto. AZ No. 1).
D. Cláusula Quinta.
"OCTAVO.- Modificar la cláusula quinta en el sentido de eliminar el numeral siete (7), como obligación a cargo de la Fiduciaria" (fl. 75 A.Z No. 1).
E. En la cláusula novena de ésta escritura se pactó lo siguiente:
"El fideicomitente inicial y el beneficiario financiador constructor manifiestan que consecuentemente con la prórroga del punto de equilibrio, se prorroga en un término igual el plazo establecido en la promesa de designación de beneficiario para la entrega de la obra" (fl. 75 AZ No. 1)
E. En cuanto a las modificaciones a la cláusula Décimo Cuarta, éstas se refieren a las instrucciones que se imparten a la Fiduciaria en caso de resolución o terminación del contrato por cualquiera de las causales legales o contractuales.
7o. Mediante escritura pública número 6.545 de 17 de junio de 1994 de la Notaría 27 del Círculo de Santafé de Bogotá D.C., se aclaró la escritura 14.289 de 27 de octubre de 1992, en lo que respecta a la cláusula decimosegunda, referida al punto de equilibrio del contrato y su definición, además, se canceló la condición resolutoria pactada.
En efecto, teniendo en consideración las modificaciones introducidas a través de la escritura pública número 7366 de 18 de Junio de 1.993, se consignó lo siguiente en la escritura pública 6545:
"TERCERO: Que como consecuencia de lo anterior el término punto de equilibrio es el hecho de obtenerse la suma de la cartera comprometida en preventas u otro mecanismo escogido por el Beneficiario Financiador Constructor, o la obtención de los créditos para el proyecto, que permitan CERTIFICAR a EL FIDUCIARIO que el proyecto cuenta con los recursos suficientes para adelantar la construcción y entregar los inmuebles resultantes a los diferentes compradores, arrendatarios, concesionarios o inversionistas que se vinculen al mismo, de conformidad con el presupuesto de obra. EL FIDUCIARIO en ningún caso podrá dar autorización de iniciar la construcción y de utilizar dinero de los compradores o inversionistas, hasta que no se llegue a esta condición mínima. La obtención del punto de equilibrio podrá llevarse a cabo ya sea por medio del esquema de venta de los puestos del NUEVO MERCADO DE SANTA MARTA o a través de mecanismos análogos tales como concesiones o arrendamientos de dichos puestos, titularización, u otros que puedan identificarse dentro de la ejecución del proyecto, a opción del BENEFICIARIO FINANCIADOR CONSTRUCTOR, caso en el cual queda excento de obtener el crédito de Corporación de Ahorro y Vivienda. Para la determinación del esquema a seguir y su tiempo, las partes autorizan al respectivo Comité Fiduciario para establecerlo. Como consecuencia de lo anteriormente expuesto las partes expresamente renuncian a la condición resolutoria fijada en la cláusula que por este instrumento se aclara" (fls. 59 y 59 vto AZ No. 1 - Subraya la Sala).
La sociedad Metromercado S.A., mediante escrito presentado ante la Cámara de Comercio de Santa Marta (fl. 15 vto. AZ No. 1), promovió el proceso arbitral contra Fiduciaria del Estado S.A., petición que fué admitida el 17 de abril de 1994.
En el mencionado libelo, formuló las siguientes pretensiones principales:
"PRIMERA.- Que los gastos e inversiones realizados por METROMERCADO S.A. como Beneficiario Financiador Constructor durante la etapa previa del proyecto consistente en el diseño y construcción de un Nuevo Mercado Metropolitano para la ciudad de Santa Marta, establecidos contractualmente como pasivos del patrimonio autónomo y cuyo reconocimiento como pasivos del mismo solicitó METROMERCADO S.A. a la Fiduciaria del Estado S.A., y que se demostrarán en el presente proceso, se encuentran soportados y guardan relación de causalidad con el Proyecto (sic).
"SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a la Fiduciaria del Estado S.A., como titular del patrimonio autónomo, la CONTABILIZACION Y PAGO como pasivos de dicho patrimonio, de los gastos e inversiones realizados por METROMERCADO S.A. como Beneficiario Financiador Constructor durante la etapa previa y en relación con el proyecto consistente en el diseño y construcción de un Nuevo Mercado Metropolitano para la ciudad de Santa Marta, según aparezcan demostrados en el proceso, dentro del término que para ello fije el Tribunal de Arbitramento.
"TERCERO.- Que se condene a la sociedad Fiduciaria del Estado S.A., como titular y con cargo al patrimonio autónomo creado en virtud del contrato de fiducia mercantil base de la acción, al pago de las costas y agencias en derecho del proceso, tasadas por el Honorable Tribunal de Arbitramento.
Como subsidiarias formuló las siguientes:
"PRIMERA.- Que El (sic) contrato de Fiducia Mercantil base de la acción, recogido en la escritura pública No. 14289 del 27 de octubre de 1992, Notaría 27 de Santafé de Bogotá D.C., modificado mediante escrituras públicas Nos. 7366 del 18 de junio de 1993 y 6545 del 17 de julio de 1994, ambas de la Notaría 27 de Santafé de Bogotá, se encuentra terminado por:
a) La no obtención del punto de equilibrio estipulado en el mismo contrato, o;
b) La imposibilidad absoluta de realizar los fines del negocio fiduciario, derivada de la decisión del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta de no adelantar la construcción del proyecto denominado Nuevo Mercado Metropolitano de Santa Marta en los términos previstos en dicho contrato.
SEGUNDA.- Que la sociedad Fiduciaria del Estado S.A. incumplió las siguientes obligaciones establecidas a su cargo en el contrato de fiducia mercantil base de la acción:
a) La obligación consagrada en el Parágrafo Segundo de la Cláusula Décima segunda, consistente en registrar como pasivos del patrimonio autónomo los gastos e inversiones causados por METROMERCADO S.A., como Beneficiario Financiador Constructor, durante la etapa previa y en relación con el proyecto consistente en el diseño y construcción de un Nuevo Mercado Metropolitano para la ciudad de Santa Marta.
b) La obligación consistente en llevar contabilidad completa y actualizada del patrimonio autónomo, particularmente en lo referente al registro suficiente y oportuno de los pasivos a cargo del mismo patrimonio autónomo.
c) La obligación consagrada en la cláusula Décima Cuarta, consistente en ejecutar, de manera diligente y oportuna, el procedimiento de liquidación del patrimonio autónomo al producirse la terminación del contrato de fiducia mercantil base de la acción.
d) La obligación consistente en rendir al beneficiario cuentas comprobadas de su gestión máximo cada seis (6) meses.
e) La obligación consistente en realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia.
TERCERA.- Que como consecuencia de las declaraciones mencionadas en el numeral anterior, se condene a la sociedad Fiduciaria del Estado S.A., con cargo a su propio patrimonio a pagar a METROMERCADO S.A. el valor de los perjuicios económicos sufridos por mi mandante con ocasión de dicho incumplimiento, así:
a) Por daño emergente, el valor de los gastos e inversiones causados por METROMERCADO S.A. como Beneficiario Financiador Constructor durante la etapa previa y en relación con el proyecto consistente en el diseño y construcción de un Nuevo Mercado Metropolitano para la ciudad de Santa Marta, según se acrediten en el proceso.
b) Por lucro cesante, el valor de los intereses comerciales liquidados sobre el valor que resulte de la condena por daño emergente, según tasación de peritos.
CUARTA.- Que se condene a la sociedad Fiduciaria del Estado S.A., con cargo a su propio patrimonio, al pago de las costas y agencias en derecho del procesos (sic), tasadas por el Honorable Tribunal de Arbitramento" (fls. 2 a 4 AZ No. 1)
3- Contestación de la demanda.
La Fiduciaria del Estado S.A., contestó la demanda para oponerse a las pretensiones de la actora, reconoció unos hechos como ciertos, otros como parcialmente ciertos y negó los demás (fls. 290 y ss, AZ No. 1).
Así mismo, propuso la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario por no haberse citado al proceso al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta (fl. 307 AZ No. 1). En cuanto a lo sustancial de las pretensiones se opuso a su prosperidad, al considerar que cumplió a cabalidad con las obligaciones resultantes del artículo 1234 del Código de Comercio y se abstuvo de hacer los pagos que reclama la actora, por cuanto los mismos "...no corresponden en forma alguna a los conceptos acordados por las mismas partes como gastos de la etapa previa...", señaló, además, que tales erogaciones "...No son gastos de obra pues esta instancia del proyecto jamás se inició ya que ni siquiera se dispuso del inmueble para desarrollarlo..." (fl. 308 AZ No. 1), pero que, además, aún en tal evento, el beneficiario financiador constructor estaba obligado a comprobar en debida forma, ante el patrimonio autónomo, dichos desembolsos.
Adujo, de otra parte, que liquidará el contrato contenido en la escritura pública número 14289 "...una vez agotados los trámites inherentes a este Tribunal y proceda la rendición final de cuentas técnicamente soportada y sean precisadas de acuerdo a la conexidad con el proyecto las partidas contentivas de las cuentas de cobro a cargo de METROMERCADO S.A..." (fl. 310 AZ No. 1), liquidación que, sostiene, en todo caso, dará un saldo a favor del patrimonio autónomo y a cargo de la sociedad demandante.
4- Actuación del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.
Vinculada al proceso la citada entidad territorial, mediante notificación hecha el 3 de noviembre de 1995 (fl. 568 AZ No. 2), se opuso a las pretensiones de la actora; llamó en garantía a Fiduciaria del Estado y formuló demanda de reconvención contra Metromercado S.A. (fls. 585 y ss AZ No. 2)
4.1.- Escrito de contestación de la demanda.
Admitió algunos hechos como total o parcialmente ciertos y negó los demás (fls. 611 y ss. AZ No. 2).
Propuso las siguientes excepciones:
1.- Inexistencia del contrato de fiducia contenido en las escrituras públicas 14289 de 27 de octubre de 1992, 7366 de 18 de junio de 1993 y 6545 de 17 de junio de 1994, de la Notaría 27 del círculo de Bogotá "POR CARENCIA TOTAL DEL OBJETO" (fl. 616 AZ No. 2), porque no se determinaron los bienes objeto del contrato de fiducia, de donde infiere que como el mismo se celebró con ausencia de objeto, consecuencialmente no pudo nacer a la vida jurídica.
2.- Nulidad absoluta del contrato de fiducia "POR CARENCIA TOTAL DEL OBJETO" (fl. 618 AZ No. 2). Al respecto aduce, que se trata de un contrato "...al cual le faltan los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo, puesto que carece de objeto..." (fl. 619 AZ No. 2), lo que lo afecta de nulidad absoluta.
3.- Inexistencia del contrato de fiducia "POR CARENCIA TOTAL DE CAUSA" (fl. 619 AZ No. 2). Al respecto señala, de una parte, que los intervinientes en el mismo acordaron "como finalidad o móvil perseguido en el contrato, el desarrollo del proyecto NUEVO MERCADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA; y al no haberse efectuado tal obra, por no haberse logrado obtener un lote de terreno, en el cual se ubicaría el Nuevo Mercado, el móvil o fin perseguido por las partes con el contrato, nunca existió", de donde concluye la inexistencia del contrato por ausencia de la causa del mismo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 822 y 898 del Código de Comercio y 1524 del Código Civil.
De otro lado, señala que la inexistencia del contrato de fiducia "POR CARENCIA TOTAL DE CAUSA", también se produce por cuanto al contrato "...le faltan los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo al carecer totalmente de causa y por las mismas razones esgrimidas para la solicitud de inexistencia del mismo en el numeral anterior" (fl. 619 AZ No. 2).
4.- Inexistencia del contrato de fiducia "POR EL NO PERFECCIONAMIENTO" del mismo, por cuanto el objeto de la fiducia "...no se integró completamente al momento de la constitución como lo exige su naturaleza real y solemne..." (fl. 620 y 621 AZ No. 2).
5.- Nulidad del contrato de fiducia "POR FALTA DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO", señalando que se contrariaron los artículos 1226 y 1228 del Código de Comercio y 31 y 99 del Decreto 960 de 1970, por lo que la escritura resulta nula por falta de requisitos formales (fl. 622 AZ No. 2).
6.- Carencia de causa petendi. La fundamenta "en la ausencia de veracidad de los hechos de la demanda y en la falta de nexo causal entre éstos y las pretensiones solicitadas..." (fl. 622 AZ No. 2), indica que existe culpa del beneficiario financiador constructor, puesto que permitió, en su exclusivo provecho, un incremento injustificado de los gastos realizados en la etapa previa a las obras; además por cuanto no exigió al fiduciario el fiel cumplimiento de sus deberes y, por último, precisa que no existen perjuicios causados a Metromercado S.A. (fls. 622 y 623 AZ No. 2)
4.2.- Demanda de reconvención.
En el escrito de demanda de reconvención, formuló las siguientes pretensiones:
"PRIMERA PRINCIPAL: Se declare LA INEXISTENCIA del contrato de fiducia mercantil contenidos (sic) en las escrituras Nos. 14.289 del 27 de Octubre de 1992, 7.366 del 18 de Junio de 1993 y 6545 del 17 de Junio de 1994, todas de la Notaría Veintisiete del Circulo (sic) Notarial de Santafé de Bogotá D.C., por ausencia total del objeto del mismo.
"SEGUNDA PRINCIPAL: Que se condene en costas a los demandados.
"PRIMERA SUBSIDIARIA Se declare LA INEXISTENCIA del contrato de fiducia mercantil contenidos (sic) en las escrituras Nos. 14.289 del 27 de Octubre de 1992, 7.366 del 18 de Junio de 1993 y 6545 del 17 de Junio de 1994, todas de la Notaría Veintisiete del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá D.C., por ausencia total de causa.
"SEGUNDA SUBSIDIARIA: Se declare LA NULIDAD ABSOLUTA, por ausencia total de objeto del contrato de fiducia mercantil contenidos (sic) en las escrituras Nos. 14.289 del 27 de Octubre de 1992, 7366 del 18 de Junio y 6545 del 17 de Junio de 1994, todas de la Notaría Veintisiete del Circulo (sic) Notarial de Santafé de Bogotá D.C:
PRETENSIONES CONSECUENCIALES COMUNES A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL Y A LAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
"PRIMERA: Que se ordene la cancelación de los referidos actos escriturarios, oficiando para ello al señor Notario Veintisiete de la ciudad de Santafé de Bogotá D.C.
"SEGUNDA: Que se ordene la cancelación de la inscripción de la transferencia del inmueble, con matrícula inmobiliaria No. 080-0019604 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta hizo (sic) el Distrito Turístico, Cultural e Histórico a la Sociedad Fiduciaria del Estado S.A.
"TERCERA: De conformidad con el artículo 1746 del Código Civil en concordancia con el artículo 965 del mismo estatuto, se solicito (sic) que en el momento de la determinación de las restituciones mutuas, se tenga en consideración que las expensas invertidas en la ejecución del contrato de fiducia, por no aprovechar al Distrito, no dejar un resultado material en el inmueble aportado y no haber sido realizada con economía y diligencia, se ordene su restitución a las personas que las efectuaron, ora a la Sociedad Fiduciaria del Estado S.A. o a Metromercado S.A., eximiendo al Distrito de todo pago sobre las mismas..." (fls., 587 y 588 AZ No. 2).
4.3.- Reforma de la demanda de reconvención
En escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento el 18 de Diciembre de 1.995, el Distrito de Santa Marta, reformó la demanda de reconvención, adicionando el acápite de hechos y las pretensiones (fls. 599 y ss. AZ No. 2)
Respecto de éstas últimas solicita, en primer término, se declare la ocurrencia de la condición resolutoria expresamente consagrada en el contrato. Al efecto, señala que en las escrituras públicas anteriormente referidas, consta la condición resolutoria expresa ".la cual consiste en no alcanzarse el punto de equilibrio pactado en la última de las escrituras públicas relacionadas, el 18 de Junio de 1.994 y que acarrea la resolución del contrato de fiducia celebrado entre ambas partes" (fl. 602 y 603 AZ. No. 2). Por tal razón, solicita se "DECLARE RESUELTO el contrato de Fiducia Mercantil celebrado por EL DISTRITO TURISTICO, CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA Y LA SOCIEDAD FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A., por no haberse obtenido el punto de equilibrio pactado en el contrato, en el plazo y términos previstos en la escritura pública número 7.366 del 18 de Junio de 1.993 de la Notaría Veintisiete de Medellín (sic)." (fl. 603 AZ No. 2 mayúsculas del texto).
Por último, propuso una pretensión consecuencial común a la pretensión principal y a la totalidad de las pretensiones subsidiarias, así:
"CUARTA: Que se CONDENE a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. y a la sociedad METROMERCADO S.A., conjuntamente o a quien de ellas corresponda según determine el H. Tribunal, a la restitución de la suma de CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($178'693.460.oo) M.L.C. (sic) cancelados por el DISTRITO TURISTICO CULTURAL E HISTORICO de SANTA MARTA, a la sociedad FIDUCIARIA FES y a la institución financiera FINAEMPRESA, por concepto de un crédito que estas entidades le otorgaron al patrimonio autónomo 'NUEVO MERCADO DE SANTA MARTA' y debió ser cancelado por el Distrito para evitar el embargo del bien que hace parte del pretendido patrimonio autónomo..." (fl. 604 AZ No. 2 mayúsculas del texto)
5- Respuesta a la demanda de reconvención.
La sociedad Fiduciaria del Estado S.A., se opuso a las pretensiones del Distrito de Santa Marta (fls. 668 a 671 AZ No. 2), al considerar que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera del contrato de fiducia contenido en la escritura pública número 14289, se precisó claramente "...el objeto del contrato y el inmueble transferido a título de fiducia mercantil..." (fl. 670 AZ No. 2), por lo que dicho contrato resulta plenamente válido. De otro lado, adujo que no había lugar a la restitución pretendida, por cuanto los pagos efectuados y los posteriores, eran de cargo del patrimonio autónomo, mas no de la fiduciaria.
En cuanto al llamamiento en garantía, consideró que las pretensiones de Metromercado S.A. carecen de fundamento fáctico y legal, por lo que, en caso de producirse alguna condena "...ella estaría a cargo del patrimonio autónomo..." (fl. 674 AZ No. 2).
El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir el conflicto presentado, pronunció el 1 de Junio de 1996 el laudo impugnado, cuyas determinaciones fueron:
6.1.- Excepciones propuestas por el Distrito de Santa Marta.
6.1.1.- Declaró no probadas las excepciones de inexistencia del contrato y nulidad del mismo, por carencia y falta de objeto del contrato de fiducia, propuestas por el Distrito de Santa Marta.
En cuanto a la inexistencia del contrato, estimó el Tribunal que en el subjudice el objeto contractual consiste en "la conformación del patrimonio autónomo con dos bienes de los cuales uno de uso público, que se desafectó mediante Acuerdo No. 006 del Concejo Distrital ... y otro futuro existente bajo la condición de diligenciar la obtención del mismo hecho que se efectuó pero no se materializó..." (fl. 1632), pero no el bien en sí mismo considerado.
De otro lado, precisó, que en el contrato marco de promesa de designación de beneficiario financiador constructor, del cual se deriva el de fiducia, no se señaló término o plazo para la consecución del lote que constituiría el patrimonio autónomo, por lo cual "... no es posible determinar la carencia de objeto para reconocer la inexistencia del Contrato de Fiducia (sic), toda vez que la expectativa para la obtención del bien está vigente..." (fls. 1632 y 1633).
Por tales razones, rechazó la excepción propuesta.
6.1.2- En relación con la excepción de nulidad absoluta por carencia total del objeto del contrato de fiducia, también la desestimó, pues consideró que el objeto del citado contrato "... es la creación de un patrimonio autónomo que maneje los recursos y bienes que a él se le transfieran para el desarrollo del proyecto denominado 'Nuevo Mercado Metropolitano de Santa Marta'..." (fl. 1635 c.p.).
Destacó que el plazo inicial de seis (6) meses establecido para la consecución del lote destinado a la construcción del nuevo mercado, quedó sin efecto por razón de lo acordado "en la cláusula séptima (sic)" (fl. 1635 c.p.) de la escritura pública 7366 de 18 de junio de 1.993. Además, anotó que el contrato suscrito el 27 de Octubre de 1992, tenía una vigencia de cinco (5) años a partir de tal fecha, por tanto "el contrato no perdió vigencia ni el mismo se encuentra incurso en causal de nulidad que lo invalide por falta de objeto o causa ..." (fl. 1636 c.p.).
6.1.3.- Excepción de inexistencia y nulidad del contrato de fiducia contenido en las escrituras publicas números 14289 de 27 de Octubre de 1992, 7366 de 18 de Junio de 1993 y 6545 de 17 de junio de 1.994.
Se fundamentó en que al no haberse realizado la construcción del nuevo mercado metropolitano de Santa Marta, por no haberse adquirido el lote de terreno para el mismo, "el móvil o fin perseguido por las partes con el contrato, nunca existió; y en consecuencia, la causa o motivo que generó la celebración del contrato, tampoco existió" (fl. 619 AZ No. 2), de donde resulta, como consecuencia, la inexistencia del contrato aludido.
Sobre la excepción propuesta, consideró el Tribunal que "frente al contrato de fiducia no se observan los fundamentos de la excepción instaurada en relación a la inexistencia del móvil o fin perseguido por las partes con el contrato, por cuanto del contexto del propio contrato emerge que el móvil perseguido por las partes para la celebración del negocio jurídico era licito (sic), no provenía de un hecho inmoral y su objeto gozaba de iguales condiciones, razones suficientes para descartar la carencia total de causa..." (fl. 1637 c.p.)
6.1.4.- Carencia de causa petendi.
El tribunal dio prosperidad parcial a esta excepción, por cuanto consideró que se daba "la culpa del beneficiario Fiduciario (sic), al haber permitido el incremento injustificado de los gastos de la etapa previa de la obra..." (fl. 1638 c.p.), y le endilgó a Metromercado S.A. comportamientos no acordes con la lealtad que debía observar en desarrollo del contrato, tales como "la falta de veracidad del cumplimiento de la sustitución del subgerente en la sociedad Agrourbanos Ltda." (fl. 1639 c.p), además, afirma "se comprobó la contratación permanente de empresas de propiedad de estas mismas sociedades o donde el representante legal es socio... además de lo anterior, prueba de esta excepción lo constituye el hecho de que el Distrito de Santa Marta haya cancelado un pagaré a la FES por la suma de $178.693.460.oo pesos mcte (sic), no estando obligado a ello toda vez que era obligación de METROMERCADO S.A. su cubrimiento y sin embargo por presiones indebidas de la Fiduciaria del Estado S.A. le correspondió pagarlo al Distrito..." (fl. 1639 c.p.).
7- Excepción de cumplimiento del contrato propuesta por la Fiduciaria del Estado.
Al resolver sobre ésta excepción el Tribunal se apoyó en lo dispuesto en el artículo 1234 del Código de Comercio y en el texto de la cláusula quinta de la escritura pública número 1489 del 27 de Octubre de 1.9952, para concluir que la fiduciaria no cumplió con sus obligaciones.
Al respecto encontró:
7.1.- Que la Fiduciaria del Estado S.A. no demostró que "hubiere realizado diligencia alguna tendiente a la consecución de la cosa objeto de la causa" (fl. 1640 c.p.).
7.2.- Que la sociedad fiduciaria no invirtió los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo. Al respecto, señaló: "...existen cuentas canceladas al Beneficiario Constructor y a terceros que no guardan relación de causalidad con el proyecto." (fl. 1641 c.p.), esto es, que no mantuvo una conducta previsiva en el pago de las cuentas a terceros ordenado por el beneficiario constructor.
7.3.- Que la fiduciaria incumplió con el deber que le señala el numeral 4o. del artículo 134 del Código de Comercio, pues "...no observó vigilancia ni control de gastos presentados por el beneficiario constructor..." (fl. 1641 c.p.) y que sólo cuando la disponibilidad de fondos se agotó, inició la objeción a los pagos de las cuentas presentadas por Metromercado, aduciendo que carecían de soportes, conducta ésta que debió asumir desde el comienzo del encargo, lo que no hizo, como ocurrió, señala el tribunal, por ejemplo con el pago a la sociedad Cordoba Traving de la acreencia que tenía respecto de Metromercado S.A., conductas éstas en las cuales el tribunal encontró ".... Como mínimo culpa leve, en una entidad que supuestamente es experta en el manejo de este tipo de negocios..." (fl. 1642 c.p.).
7.4.- Encontró, de otra parte, que "... en el desarrollo del contrato de Fiducia (sic) que nos ocupa hubo todo tipo de contradicciones, dudas, inquietudes e imprevisiones a cera (sic) de la consecución del bien inmueble donde se construiría el Nuevo Mercado Metropolitano de Santa Marta..." (fl. 1642 c.p.), a pesar de lo cual no procedió, como era su obligación legal, a pedir instrucciones a la Superintendencia Bancaria., omisión ésta que consideró como un "...acto de grave irresponsabilidad..." (fl. 1642 c.p.).
7.5.- Incumplió, además la Fiduciaria del Estado S.A. con el compromiso de rendir cuentas, al beneficiario, de su gestión, cada seis (6) meses, puesto que su conducta se limitó a "...enviar un informe sencillo que no cobijaba la relación de gastos e ingresos del patrimonio autónomo..." (fl. 1643 c.p.). Y, por último, que
7.6.- No cumplió con la obligación estipulada en el parágrafo noveno de la cláusula novena de la escritura de fiducia pues "..no se constituyó el fondo de obra de manera que el Beneficiario Financiador Constructor presentara la orden de desembolso a la Fiduciaria, indicandole (sic) cual sería la destinación del dinero solicitado; no se le exigió en todos los casos al beneficiario Financiador Constructor, las copias de los comprobantes de egreso debidamente soportados con los pagos efectuados..." (fl. 1643 c.p.).
Todas las anteriores razones llevaron al Tribunal de Arbitramento a desechar la excepción de cumplimiento presentada por la sociedad Fiduciaria del Estado S.A.
En relación con las pretensiones de los demandantes, se expuso:
"A fin de resolver sobre las pretensiones de la demanda principal y de la reconvención, este Tribunal teniendo en cuenta que de la prueba documental, del dictamen pericial de los contadores, de los peritos Arquitecto y Economista, así como, de las Escrituras Públicas números 14289 del 27 de Octubre de 1992, 7366 del 18 de Junio de 1993 y 6545 del 17 de Junio de 1994 todas extendidas en la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, de las Inspecciones Judiciales practicas en la Fiduciaria del Estado S.A., Metromercado S.A. y el Distrito Turístico Cultural e Histórico (sic) de Santa Marta, del (sic) los testimonios rendidos por Luis Serrano Zuñiga, Oswaldo Pedraza Infante, Jorge Noguera Cotes, José Piderahita, María Margarita Obregón Triana, Germán Niño Ballesteros, Liliana Alvarez, Marta Piraquive, Hugo Gneco Arregocés, José Francisco Zuñiga Riascos, Alberto Martínez, Wilfrido Diaztiagle, no tienen relación de causalidad con el proyecto NUEVO MERCADO METROPOLITANO DE SANTA MARTA, los siguientes contratos: 1) El contrato 001 "Gerencia de Proyecto y Promoción NUEVO MERCADO DE SANTA MARTA, celebrado entre METROMERCADO LIMITADA como contratante y DESARROLLO AGROURBANOS LIMITADA contratista, por la suma de $403.000.000.oo, por que existe contradicción entre los sijetos (sic) contractuales, en el sentido de que METROMERCADO LTDA., para la fecha de septiembre 11 de 1992, no tenía capacidad contractual para contratar a DESARROLLO AGROURBANOS LTDA., ya que éste era en ese momento el Prometiente Beneficiario Constructor dentro del Contrato Marco de Promesa de constitución de Fiducia. En segundo lugar según concepto de los señores Peritos Arquitecto y Economista, METROMERCADO LTDA., se comprometió a realizar el proyecto a todo costo, por lo cual en criterio de estos peritos a él le correspondía desarrollar esa gestión.
2) Contrato No. 003 de ESTUDIO DE FACTIBILIDAD PARA LA CONSTRUCCION DEL NUEVO MERCADO DE SANTA MARTA Y ELABORACION DEL ANTEPROYECTO ARQUITECTONICO DEL MISMO por la suma de $43.000.000.oo, registrado en el pasivo por $24.250.000.oo no tiene acta de recibo"
3)Contrato sin número de Arrendamiento de Vallas, celebrado entre Metromercado Ltda. con VALCO Ltda, $10.800.000.00 anuales registra un pasivo de $7.200.000.oo; no tiene acta de recibo
4) Contrato de Publicidad No. 002 celebrado entre Metromercado y Jorge Arriaga Díaz, por valor de $3.000.000.oo y $2.500.000.oo; registra un pasivo de $4.280.000.oo; no tiene acta de recibo.
5) Contrato No. 006 suscrito entre Metromercado y El Espectador, por valor de $16.200.000.oo; registra un pasivo de $3.960.000.oo., no aparece acta de recibo
6) Cuenta de Edmundo Pinedo, estudio de suelo, registra un pasivo de $4.500.000.oo; no aparece contrato ni acta de recibo.
7) Diferentes pagos reralizados (sic) por Metromercado S.A., registra un pasivo de $15.831.403.04; no se encontró debidamente soportado este gasto.
"Por lo anterior la primera pretensión principal no prospera.
"A la segunda pretensión por se (sic) consecuencia de la anterior, tampoco prospera."
"A la tercera pretensión nos pronunciaremos en la parte resolutiva de este laudo" (fl. 1654 a 1656)
Resueltas las pretensiones principales, se pasó al estudio de las subsidiarias de las cuales se dijo:
"La primera no prospera por cuanto el contrato a la fecha de presentación de la demanda y hasta hoy se encuentra vigente por razón de que las cosas en derecho se deshacen como se hacen y el contrato se termina por voluntad de las partes, por cumplimiento del contrato o por decisión judicial" (fl. 1656 c.p.)
La segunda pretensión subsidiaria prospera en su totalidad por el incumplimiento comprobado en las pruebas anteriormente relacionadas" (fl. 1657 c.p.)
La Tercera Pretensión (sic) subsidiaria no obstante el incumplimiento por parte de Fiduciaria del Estado S.A., no prospera, dado a que el demandante, quién tenía la carga de la prueba, no demostró el daño emergente y el lucro cesante originado en ese incumplimiento" (fl. 1657 c.p.)
Por último, concluyó el Tribunal que estaba comprobado el incumplimiento por parte de Fiduciaria del Estado "..en el sentido de no haber cumplido con las obligaciones legales, contractuales y la de haber comprometido el patrimonio autónomo adquiriendo un crédito a la Fiduciaria FES para cancelar un presunto crédito del beneficiario Financiador (sic) Constructo (sic) que no fue sustentado por este y que tampoco entró al patrimonio Autónomo (sic); no haberse logrado el punto de equilibrio establecido en la escritura pública No. 6545 de junio 17 de 1.994; encontrarse probado el incumplimiento de los contratos Marco y de Fiducia por parte del Beneficiario Financiador Constructor Metromercado S.A., en el sentido de la construcción del mercado Metropolitano A TODO COSTO (sic), y el de subcontratar con terceros los actos de propia gestión, cargándolos al patrimonio autónomo, independientemente de lo que correspondería a este de su valor a todo costo; presentado créditos con cargo al patrimonio autónomo que no se realizaron por cuanto no fueron probados dentro del presente proceso (ejemplo de ello el crédito de CORDOBA TRADING, por valor de $103.920.000.oo)." (fl. 1657 c.p.)
En relación con las pretensiones formuladas por el Distrito de Santa Marta, dispuso lo siguiente:
".. este Tribunal teniendo en cuenta las pruebas y los fundamentos que sirvieron de base para negar las excepciones propuestas por el reconviniente en la contestación de la demanda, en su condición de litisconsorte necesario, concluye que las pretensiones de esta demanda no prosperan por cuanto en el contrato existe la causa y el objeto, y al no prosperar las pretensiones principales y subsidiarias, corren igual suerte las consecuenciales comunes a ellas" (fl. 1658 c.p.)
En cuanto al llamamiento en garantía, estimó que las pretensiones en él contenidas no pueden prosperar, por cuanto "..no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que Fiduciaria del Estado es garante contractual o legal de la entidad territorial Distrital, por lo cual no se cumple en este caso con lo estipulado en el artículo 57 del C. de P.C." (fl. 1658 c.p.).
Por último se dispuso en la providencia recurrida:
".. Este Tribunal procede a ordenar la resolución del contrato por incumplimiento del Fiduciario y del Beneficiario - Constructor, de conformidad como lo establece el artículo 1546 del Código Civil Colombiano y como consecuencia de dicha resolución debe procederse a su liquidación; no obstante haberse renunciado por las partes a la condición resolutoria expresa, esto no ata a los árbitros para desligar o desatar el contrato, con fundamento en el incumplimiento." (fl. 1658 c.p.).
9.1.- Recurso de la Fiduciaria del Estado S.A.
Mediante escrito presentado ante la Presidente del Tribunal de Arbitramento el 7 de junio de 1996 (fls. 1674 a 1676), la Fiduciaria del Estado S.A., presentó recurso de anulación contra el laudo del 1o. de junio de 1996, en los siguientes términos:
"1.- Son causales de anulación del laudo las siguientes:
"a.- Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, circunstancia que aparece manifiesta en el laudo. (Numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993).
"b.- Haberse dejado de practicar diligencias necesarias para evacuar algunas pruebas. (Numeral 1 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993).
"c.- Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo pedido. (Numeral 4 artículo 72 Ley 80 de 1993).
"2.- Si, no obstante las consideraciones que más adelante se hacen sobre la aplicabilidad al presente caso del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, se tuvieren como causales las previstas en el Decreto 2279 de 1989, invoco como tales, para pedir la anulación del laudo, en forma subsidiaria, las siguientes:
"a.- Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, circunstancia que aparece de manifiesto en el laudo, (numeral 6 artículo 38 Decreto 2279 de 1989).
"b.- Haberse dejado de practicar diligencias necesarias para evacuar algunas pruebas. (Numeral 4 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989).
"c.- Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros y haberse concedido más de lo pedido. (Numeral 8 artículo 38 Decreto 2279 de 1989). (fls. 1674 y 1675 c.p.).
9.2.- Sustentación del recurso.
El apoderado de la Fiduciaria del Estado S.A. sustentó las razones de inconformidad con el laudo recurrido, en los siguientes cargos:
9.2.1.- Primer cargo.
Lo planteó en los siguientes términos:
"PRIMERA CAUSAL.- Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, circunstancia que aparece manifiesta en el laudo (numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993). (fl. 1725 c.p.)
Se sostiene en desarrollo del cargo, que ni en la demanda de reconvención ni en su corrección, el Distrito de Santa Marta, formuló pretensión alguna para que se declarara la resolución del contrato por incumplimiento, toda vez que tal solicitud la formuló por "no haberse obtenido el punto de equilibrio pactado, esto es, por la ocurrencia del evento previsto como condición resolutoria en el contrato, lo que es totalmente diferente" (fl. 1728 c.p.).
Señala, así mismo, que los árbitros se extralimitaron no sólo por hacer la declaración no pedida, sino también, por cuanto se hicieron declaraciones consecuenciales derivadas de aquella como son:
"...la desafectación (?) (sic) del inmueble transferido en fiducia, la cancelación de las mencionadas escrituras y su correspondiente registro y el reintegro por Fiduciaria del Estado al Distrito de Santa Marta de la suma de $178.693.460 con su correspondiente actualización monetaria, y el reintegro a Denise De Castro de la suma de $20.681.500.
"El marco jurídico de referencia es, por tanto, el contenido en las siguientes disposiciones legales:
"Normas procesales: Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Ley 80 de 1993 (artículo 72) y Código de Procedimiento Civil.
"Normas sustanciales: Código Civil, artículos 1602, 1603, 1546 y concordantes Código de Comercio, artículos 1226 y siguientes. Contrato de fiducia mercantil contenido en las escrituras públicas números 14.289 del 27 de octubre de 1992, 7366 del 18 de junio de 1993 y 6545 del 17 de junio de 1994, todas de la Notaría Veintisiete de Santafé de Bogotá.
- "A.- Violaciones ostensibles del laudo al marco jurídico de referencia, en lo atinente a normas procesales:
- El artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, subrogado por el artículo 1o. numeral 135 del Decreto 2282 de 1989, consagra el principio de congruencia de la sentencia. Textualmente dice la norma:
- "..'La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley'..."
- Es pertinente dejar sentado que, si bien es cierto la violación de ese principio de la congruencia de la sentencia constituye una causal autónoma de anulación: numeral 4 del artículo 72 de Ley 80 de 1993, es preciso hacer referencia a ella dentro de la otra causal que examinamos, pues constituye parte de un todo más amplio; la manifiesta voluntad de los árbitros de apartarse totalmente del ordenamiento jurídico en su decisión.
- "Como es fácilmente constatable por los Señores Magistrados con la sola lectura de los correspondientes libelos, ni en la demanda de reconvención ni en la corrección a ésta el Distrito de Santa Marta formuló pretensión alguna de que se declarara la RESOLUCION DEL CONTRATO POR INCUMPLIMIENTO. El Distrito de Santa Marta sí pidió la resolución del contrato (pretensión cuarta subsidiaria de la reforma a la demanda de reconvención presentada el 18 de diciembre de 1995), pero por una razón muy distinta: NO HABERSE OBTENIDO EL PUNTO DE EQUILIBRIO PACTADO, esto es, por la ocurrencia de un evento previsto como CONDICION RESOLUTORIA en el contrato, lo que es totalmente diferente.
- "Resulta inadmisible en un fallo en derecho que los árbitros se tomen la libertad de trastocar las pretensiones formuladas por las partes para acomodarlas a su voluntad totalmente al margen del ordenamiento jurídico.
- "Este punto lo retomaremos cuando entremos en el examen de la segunda causal. Como antes anotamos, nos referimos aquí a él como parte de un contexto más amplio: la ruptura total del laudo con las normas de referencia y el ordenamiento jurídico en general.
- "La extralimitación de los árbitros no sólo se dio al declarar la resolución del contrato por incumplimiento no pedida, sino también al hacer las declaraciones consecuenciales derivadas de aquélla: la desafectación del inmueble (artículo cuarto de la parte resolutiva del Laudo), la cancelación de las escrituras contentivas del contrato de fiducia (artículo quinto de la parte resolutiva del Laudo), las restituciones ordenadas a Fiduciaria del Estado (artículo séptimo de la parte resolutiva del Laudo), la cancelación de las escrituras y sus registros (artículo noveno de la parte resolutiva del Laudo). (fls. 1726 a 1727 c.p.).
Señala que oficiosamente se declaró no probada la excepción de cumplimiento del contrato, la cual no fué propuesta por la Fiduciaria del Estado frente a la demanda de reconvención presentada por el Distrito de Santa Marta (fl. 1728 c.p.).
Indica el apoderado de Fiduciaria del Estado, que la resolución del contrato, por incumplimiento, no podía declararse oficiosamente como lo hizo el Tribunal, por cuanto se requería petición de parte en tal sentido, al tenor de lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil, a más de que tal declaración tampoco era posible emitirla, porque el Distrito de Santa Marta no cumplió con la obligación comprar el terreno para la ejecución de la obra proyectada, situación ésta que ilegalmente fué desconocida por los árbitros.
Aduce, además, que en la providencia recurrida ".. so pretexto de ordenar unas restituciones, se impone a Fiduciaria del Estado S.A. una pena constitucionalmente prohibida: la confiscación" (fl. 1735 cdno. 5), por cuanto se la está obligando a restituir una suma de dinero que no recibió para sí, sino para un tercero (Fiduciaria FES), dado que "El Distrito de Santa Marta entregó a Fiduciaria del Estado la suma de $178.693.460.00 con el destino expreso y específico de ser entregada a la Fiduciaria FES" de donde infiere que, "Condenar a Fiduciaria del Estado a restituir lo que no tiene ni está obligada a tener en su poder, no fué nada distinto de penalizarla con la confiscación de una suma de dinero" (fl. 1.736 cdno. 5).
Por último, en relación con el primer cargo, señala que la orden de reintegrar la suma de $20.681.500.00 a la señora Denise De Castro, quien no fué parte en el proceso, es otra determinación que demuestra cómo el fallo fué en conciencia, mas no en derecho.
9.2.2.- Segundo cargo.
Lo fundamenta en "haber caído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido. (fl. 1737 c.p.)
Basta, afirma, confrontar las pretensiones formuladas por el Distrito de Santa Marta, con lo decidido en el artículo tercero de la parte resolutiva del laudo, para que resulte manifiesta la infracción del principio de congruencia establecido en el numeral 4o. del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto, sostiene que la citada entidad territorial pidió la resolución del contrato por no haberse obtenido el punto de equilibrio pactado; en tanto que el Tribunal de Arbitramento declaró la resolución pero por incumplimiento del fiduciario y del beneficiario financiador constructor, causal ésta que no fué invocada por el Distrito de Santa Marta.
Considera así mismo la recurrente que la desafectación del inmueble, la cancelación de las escrituras públicas contentivas del contrato de fiducia y su registro, la liquidación del contrato, las restituciones ordenadas a Fiduciaria del Estado, la condena en costas y "las aclaraciones y complementaciones a las anteriores decisiones ordenadas en providencia del 7 de junio de 1996" (fl. 1741 c.p.), declaraciones derivadas de la resolución por incumplimiento, también resultan violatorias de los artículos 29 del Código Penal y 305 del Código de Procedimiento Civil, y, por consiguiente, al ser nula la declaración principal las declaraciones que son consecuencia de ella, también están afectadas de nulidad.
De igual modo considera que las restituciones tienen otras manifiestas ilegalidades propias, a saber:
a) Se impuso una condena a Fiduciaria del Estado en favor de una persona Denise De Castro, que no es parte en el proceso y que, por tanto, no formuló pretensión alguna. Consecuencialmente, no podía el Tribunal pronunciarse sobre peticiones no reclamadas procesalmente.
b) Reitera que la orden de restituir la suma de $178.693.460.00 constituye una pena confiscatoria y razona:
"Resta agregar la extralimitación (otra más) de los señores árbitros en este aspecto: en las pretensiones del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta no se pide restitución de suma alguna relacionada con préstamo adquirido por el Distrito de Santa Marta con el BANCO DEL ESTADO. A pesar de ello, así fué ordenado en el Laudo con violación del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil". (fl. 1742 c.p.).
9.2.3.- Tercer cargo.
Dejar sin practicar las diligencias necesarias para evacuar las pruebas decretadas.
Sustenta el cargo así:
"No se hicieron las diligencias necesarias para recepcionar el testimonio de Marta Cediel, prueba decretada de oficio en la audiencia del 7 de febrero de 1996, así como para la constatación a través de la Cámara de Comercio de los registro (sic) de unos libros contables, prueba ordenada en audiencia del 1o. de marzo de 1996". (fl. 1743 c.p.).
Peticiones. Formula las siguientes:
"PRIMERA PRINCIPAL: Se declare la nulidad del Laudo por ocurrencia de la causal segunda del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, esto es, haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, circunstancia que aparece manifiesta en el Laudo.
"SEGUNDA PRINCIPAL: Se declare la nulidad total del Laudo por ocurrencia de la causal primera del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
"PETICION SUBSIDIARIA DE LAS DOS PRINCIPALES: Se declare, por ocurrencia de la causal cuarta del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, esto es, haber recaído el Laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, o haberse concedido más de lo pedido, la nulidad de los artículos segundo, tercero, cuarto, quinto, sexto, séptimo, noveno, duodécimo y décimo tercero del Laudo proferido el primero de junio de 1996, así como la nulidad de los artículos primero, segundo, tercero y quinto de la providencia del 7 de junio de 1996 mediante la cual fué aclarado aquél.
En caso de nulidad parcial del Laudo y en sustitución de las decisiones anuladas, comedidamente solicito se adopten las siguientes:
a.- Se niegue por estar cancelada la condición resolutoria y por no estar probada su ocurrencia, la pretensión de que se declare la resolución del contrato por no haberse alcanzado el punto de equilibrio, formulada por el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta
b.- Se declare que Fiduciaria del Estado S.A. no está obligada a restituir al Distrito de Santa Marta las sumas entregadas por éste para pagar el crédito con la Fiduciaria FES.
c.- Se declare que Fiduciaria del Estado S.A. no está obligada a restituir al Distrito de Santa Marta las sumas entregadas a Metromercado S.A. a título de mutuo sin interés, por ser ese otro contratante quien las tiene recibidas y haberse efectuado tal entrega de acuerdo con las instrucciones impartidas por la mencionada entidad territorial, tal como reza en la cláusula quinta numeral 4 de la escritura 14.289 del 27 de octubre de 1992 de la Notaría Veintisiete de Santafé de Bogotá en armonía con la cláusula primera de la misma escritura y la cláusula quinta de la escritura pública 7366 del 18 de junio de 1993 de la misma Notaría.
d.- Se niegue la desafectación (?) (sic) del inmueble transferido en fiducia mercantil, ordenada en el artículo cuarto de la parte resolutiva del Laudo.
e.- Se niegue la cancelación de las escrituras contentivas del contrato y su registro, ordenada en el artículo quinto de la parte resolutiva del Laudo.
f.- Se niegue la cancelación de las escrituras contentivas del contrato, ordenada en el artículo noveno de la parte resolutiva del Laudo
g.- Se declare que Fiduciaria del Estado no está obligada a pagar, con su propio patrimonio, suma alguna cuya causa sea el contrato de fiducia mercantil contenido en las escrituras públicas número 14.289 del 27 de octubre de 1992, 7366 del 18 de junio de 1993 y 6545 del 17 de junio de 1994, todas de la Notaría Veintisiete de Santafé de Bogotá." (fls. 1743 y 1744 c.p.)
9.3- Recurso de anulación interpuesto por Metromercado S.A.
9.3.1.- Primer cargo.
Invoca la recurrente la causal segunda del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Lo sustenta así:
"El contrato marco de designación de beneficiario y el contrato de fiducia fueron evaluados, estudiados y suscritos durante la administración del Alcalde Gnecco, habiendo asesorado y participado activamente en dichas relaciones jurídicas los doctores Daniel Murcia y Elberto Lemus en calidad de funcionarios de la Alcaldía. Pues bien, siendo conocedores de lo acontecido durante la etapa precontractual y contractual y por lo tanto, siendo los testigos más idóneos para aclarar el alcance y la voluntad de las manifestaciones expresadas por la Alcaldía en el contrato marco y el contrato de fiducia, se determinó por el Tribunal citarlos como testigos. Sin embargo, los funcionarios nunca fueron citados aunque se haya manifestado que no quisieron comparecer. En cuanto a los otros testimonios recepcionados, en la audiencia de cierre de la etapa probatoria y al correrse traslado para alegar, el Tribunal dispuso no desgravar las declaraciones, contentándose con ordenar la entrega de copias de los cassettes a cada apoderado. Esta falencia, por supuesto, constituyó una violación grave a la formalidad consagrada en el artículo 109 C. P. C. y el artículo 432 parágrafo 7 del C. P. C. De esta forma, los señores árbitros han interpretado o puesto en boca de los testigos, palabras o conclusiones que nunca manifestaron en sus declaraciones, con el fin de sustentar el laudo. Es así como se expresa que "...y en cuanto al compromiso de adquirir el inmueble de propiedad del Inurbe ubicado en esta ciudad en la ciudadela 29 de Julio (sic) se realizaron todas las diligencias necesarias por parte del Distrito de Santa Marta para la obtención como resultante negativos... circunstancias estas que tienen su sustento probatorio.". (fl. 1751 y 1752 c.p.).
Agrega, en relación con las declaraciones de los testigos que "El punto es tan oscuro al respecto, que en el mismo laudo página 48 se lee: "...en el desarrollo del contrato de fiducia que nos ocupa hubo todo tipo de contradicciones, dudas, inquietudes e imprevisiones acerca de la consecución del bien inmueble donde se construiría el nuevo mercado metropolitano de Santa Marta...". Luego, la afirmación de que el distrito realizó todas las diligencias necesarias para la obtención del lote "CON RESULTADOS NEGATIVOS INDEPENDIENTES DE LA VOLUNTAD DEL FIDEICOMITENTE..." sólo está en la libre e interna convonclusión (sic) de los árbitros puesto que las pruebas efectivamente demostraron que lo que realmente aconteció fué un cúmulo de dudas, inquietudes, contradicciones e imprevisiones". (fl. 1752 c.p.).
Señala que el Tribunal aceptó la tacha de los testigos Pablo Zapata, Jorge Arriaga y Luz Amparo Chiriví, a pesar de haberse formulado con posterioridad a la recepción de los testimonios y no previamente a tal diligencia, actuación con la cual se vulneró el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
- En el laudo impugnado, agrega, se dejó sin valor la condición resolutoria expresa consignada en el contrato "y en su lugar, y de manera oficiosa, se acude a proyecto, publicidad, ventas, factibilidad etc. tenía o no relación de causalidad en el desarrollo de la obra del nuevo mercado, competía únicamente a los árbitros, no a los peritos. El artículo 234, fué desconocido al haberse nombrado dos peritos pero de diferente profesión, arte u oficio". (fl. 1753 y 1754 c.p.).
- Los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso "..fueron desestimados por el Tribunal única y exclusivamente conforme a su leal saber y entender y en contravía a todas las pruebas documentales, que a juicio del mismo tribunal constituían plena prueba. Por esta razón se evidencia un laudo en conciencia" (fl. 1754 c.p.).
9.3.2.- Segundo cargo.
Metromercado S.A., lo hace consistir en haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
Indica que la sociedad recurrente en su demanda principal, y el Distrito de Santa Marta, en la de reconvención, se refirieron a la resolución del contrato por no haberse logrado el punto de equilibrio previsto en el contrato, en tanto que el Tribunal de Arbitramento, oficiosamente aplicó el artículo 1546 del Código Civil, esto es, la condición resolutoria tácita, profiriendo entonces "..un fallo extrapetita y además arbitrario pues en todo caso, dicha conducta no permitió a Metromercado y a la Fiduciaria hacer su defensa, sobre el presunto cargo de resolución por incumplimiento". (fl. 1757 c.p.).
Concluye, pues, que, en tales condiciones, todas las declaraciones que se hicieron como consecuencia de la citada nulidad, constituyen fallo extra petita.
10- Alegato del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.
En relación con los cargos del recurso de anulación interpuesto por Metromercado S.A., estima que el laudo sí fué proferido en derecho, si se toma en consideración que los árbitros fundamentaron su decisión en el análisis consignado en la parte motiva de la providencia, después, desde luego, de valorar las pruebas recaudadas en el proceso. Sostiene:
".. el laudo proferido se fundamentó de principio a fin en argumentos de tipo jurídico; no obedeció al querer y solo arbitrio de los árbitros, sino al convencimiento al cual arribaron después de haber evacuado la totalidad de las pruebas decretadas en el proceso..". (fl. 1763 c.p.).
Así mismo, afirma que la censura de Metromercado S.A. ".. obedece exclusivamente a su inconformidad con aspectos de tipo sustancial del laudo emitido por el Tribunal de Arbitramento, causa que le es ajena totalmente al recurso de anulación. " (fl. 1764 c.p.). En apoyo de su tesis cita apartes del fallo de 15 de mayo de 1992, expediente No. 5326, consejero ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.
Señala, de otra parte, que Metromercado S.A. pretende demostrar que el fallo fué en conciencia y no en derecho, con fundamento en el análisis que hace de las pruebas obrantes en el proceso, el cual no coincide con el examen que de ellas hizo el Tribunal de Arbitramento, argumento éste que considera debe rechazarse, toda vez que los árbitros no están sujetos al principio legal de la tarifa probatoria, sino que tienen autonomía para la libre valoración de la prueba.
En relación con los argumentos expuestos por Fiduciaria del Estado al sustentar esta misma causal, estima que el recurso interpuesto ".. persigue controvertir sustancialmente las consideraciones de fondo efectuadas por el Tribunal de Arbitramento, pretendiendo crear una segunda instancia para el mismo, lo cual riñe ostensible y abiertamente con la técnica formal propia del recurso de anulación de las dos arbitrales" (fls. 1768 y 1769 c.p.).
Respecto de tal pretensión, precisa que ningún elemento de la decisión arbitral hace siquiera suponer que el fallo no fué proferido en derecho y que, por el contrario, ".. en el mismo se analizaron y valoraron las pruebas y se efectuaron los pronunciamientos de rigor sobre las tachas y objeciones propuestas.." (fl. 1770 c.p.).
10.1.- Alegato del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, frente al cargo fundamentado en el numeral 1o. del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Señala que la causal invocada exige la existencia simultánea de dos requisitos: a) que las omisiones advertidas tengan incidencia en la decisión y, b) que el interesado las reclame en la forma y tiempo debidos; exigencias éstas que no están satisfechas en el caso bajo estudio.
En efecto, en cuanto a la ausencia del testimonio de Martha Cediel de Peña, indica que el mismo no era fundamental para la decisión de la litis toda vez que aquella no era funcionaria de Metromercado S.A., ni de la Fiduciaria del Estado S.A., ni del Distrito de Santa Marta; no conocía, además el contrato de fiducia; aparte de que los hechos sobre los cuales pudo haber dado cuenta la citada deponente se hallan demostrados a través de las escrituras públicas aportadas y de las inspecciones judiciales llevadas a cabo.
En cuanto a las alegadas irregularidades que presentan los libros de contabilidad de Metromercado S.A., en lo que hace a los números y firma del funcionario que ordenó su inscripción, considera que tal circunstancia consta en el Acta del Tribunal de Arbitramento del día 1o. de Marzo de 1996 y, por tanto, dicha contabilidad no debía ser apreciada como prueba.
Alega, así mismo, que el apoderado de la Fiduciaria del Estado no reclamó oportunamente la omisión de la práctica de las mencionadas pruebas, por lo que su pretensión en este momento procesal resulta extemporánea.
10.2.- Pronunciamiento frente al cargo fundamentado en el numeral 4o. del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Al respecto el impugnante hace las siguientes consideraciones:
"1.- LA TERMINACIÓN Y RESOLUCIÓN EN CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO SON SINÓNIMOS" (fl. 1775 c.p.)
Estima que la terminación de un contrato de tracto sucesivo por incumplimiento ".. es equiparable en sustancia y en esencia a la resolución de un contrato instantáneo" (fl. 1776) y, por tanto, al solicitarse la terminación por incumplimiento de un contrato se está pidiendo la resolución del mismo, de donde concluye que el laudo proferido tiene plena congruencia con lo pedido en la demanda.
"2.- LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO SE ENCUENTRA INSITA EN LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO" (fl. 1777 c.p.).
Afirma que los efectos jurídicos de la declaración de incumplimiento, ".. cuando no se solicita el cumplimiento forzado" (fl. 1777 c.p.) del mismo, no pueden ser otros que la resolución del contrato.
De otro lado, señala que nunca se excepcionó por indebida acumulación de pretensiones o por indeterminación de las mismas y, por consiguiente, tal aspecto no puede ser objeto del fallo en esta instancia, en la que la decisión solo puede pronunciarse acerca de si el laudo está o no afectado de nulidad.
"3.- BASTA CON SOLICITAR COMO PRETENSIÓN EL GÉNERO RESOLUCIÓN Y QUE DENTRO DE LOS HECHOS DE LA DEMANDA SE ENCUENTREN LAS DIVERSAS CAUSALES, PARA PREDICAR LA CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA" (fl. 1779 c.p.).
Sobre este aspecto en particular, afirma que:
"Así entonces, la pretensión, en estricta técnica jurídica es la SOLICITUD DE RESOLUCION DEL CONTRATO (sic); el hecho de haber sido declarada por incumplimiento, por la existencia de una condición o en general por cualquier otra causa, es accesorio e irrelevante en punto al estudio y examen estrictamente formal de la congruencia del laudo; pues la causa de la resolución, para ser admisible y entenderse enmarcada dentro de los extremos de la litis, únicamente requiere de su inclusión dentro de los hechos de la demanda" (fl. 1780)
En el caso en estudio, sostiene, no hay incongruencia ni ausencia de causa petendi y, por el contrario, el pronunciamiento del fallador se produjo dentro de los extremos de la litis fijados por la demanda y su contestación.
La pretensión, anota, debe limitarse a la solicitud de revisión del contrato que puede provenir de cualquiera de las causas contempladas, ya sea en el acápite de pretensiones o en el de fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y el fallo que sobre tal pretensión decida no puede ser tachado de incongruente.
"4.-- EL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NO OTORGÓ MÁS DE LO PEDIDO POR EL DISTRITO TURISTICO CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA SINO POR CAUSA DISTINTA" (Fl. 1782 c.p.).
Para sustentar dicha afirmación el memorialista transcribe parcialmente las pretensiones formuladas en el escrito de reconvención, precisando que dentro de las mismas se solicitó expresamente la resolución del contrato y, como consecuencia de tal declaración, la cancelación de las escrituras públicas contentivas del contrato de fiducia, la cancelación de su registro en la oficina de instrumentos públicos y las restituciones mutuas correspondientes.
En tales condiciones, sostiene, el Tribunal otorgó lo pedido por el Distrito de Santa Marta, aunque por causa distinta, la cual de todas maneras obra en el acervo probatorio del proceso, por lo que debe concluirse que el fallo recurrido si se ajustó a las pretensiones formuladas y por tanto no puede calificarse como extra petita.
Por último, considera que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40 del Decreto 2279 de 1.989 y 72 de la Ley 80 de 1993, la causal invocada, en caso de prosperar, puede dar lugar a la corrección o adición del laudo, pero nunca a su anulación.
10.3.- Pronunciamiento frente al cargo fundamentado en el numeral 4o. del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.
Considera que la conducta de Metromercado S.A., al no consignar oportunamente los honorarios de los árbitros, procurando con ello hacer cesar la competencia del tribunal, no puede beneficiar a dicha sociedad, que pretende ahora señalar que la falta de competencia conduce a que el fallo proferido fuera extra petita y, por tanto, susceptible de anulación.
Además, precisa, la congruencia de la cual debe gozar toda sentencia nada tiene que ver con la competencia del juzgador, puesto que si éste carece de la misma, no tiene la facultad legal para proferir el fallo y, por consiguiente no puede excederse en el ejercicio de un juzgamiento si precisamente no puede realizarlo. En tales condiciones, quien alega la existencia de un fallo extra petita, de manera implícita está aceptando que el Tribunal que lo pronunció tenía la competencia para proferirlo.
Por último, solicita se condene a los recurrentes al pago de la suma correspondiente a las costas del arbitramento, suma que debe ser actualizada a la fecha de pago efectivo de la misma.
11- La competencia de esta Corporación.
En primer lugar, precisa la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en la ley 446 de 1.998 modificatoria del Código Contencioso Administrativo, y de las leyes 23 de 1.991 y 80 de 1.993, esta Corporación es competente para conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 1o. de junio de 1996 y el auto de aclaraciones y complementaciones al mismo, de 7 de junio del mismo año.
12- Los cargos de anulación formulados.
12.1.- Recurso de anulación presentado por Fiduciaria del Estado S.A.
En contra del laudo aludido, formula los siguientes cargos:
12.1.1.- Primer Cargo
"Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, circunstancia que aparece manifiesta en el laudo (numeral 2 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993" (fl. 1725 c.p.).
El recurrente hace consistir el recurrente la causal en que el Tribunal realizó una declaración distinta de la pedida por las partes, circunstancia que en su criterio lo condujo a proferir un fallo en conciencia.
Con respecto al cargo examinado, la Sala ha de reiterar lo expresado en providencias anteriores, en el sentido de precisar que el fallo en conciencia se presenta sólo en aquellos casos en los cuales la decisión, antes que en una fundamentación jurídica, se produce primordialmente con sustento en razones de equidad.
Cabe recordar al respecto, las siguientes manifestaciones de la Sala, cuyos razonamientos resultan perfectamente aplicables en el sub júdice:
"El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.
".El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.
"Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica deficiente o irregular.
". Sólo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que debe acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le dá a determinado medio o al conjunto de todos".
Idéntico criterio se mantuvo en decisión de 27 de abril de 1999; expediente No. 15623; actor: Phoenix Wireles Group Inc; con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández, cuando luego de hacer expresa referencia a los anteriores planteamientos, para reiterarlos, señaló:
"La más mínima referencia que el árbitro haga al derecho, entendido en su más amplia acepción: normas de derecho positivo, principios generales, doctrina constitucional, o, jurisprudencia; hace que el laudo sea calificable como 'en derecho' y no en conciencia
"El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar razonamientos de orden jurídico y toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su propia conciencia. Basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.".
Pues bien, en el caso bajo estudio, encuentra la Sala que el Tribunal de Arbitramento, al proferir el fallo recurrido, expresamente hizo referencia, como respaldo para su decisión, a los diferentes medios probatorios aportados al proceso, descartando así la acusación por el pretendido fallo en conciencia, al señalar:
"Se tienen como plena prueba los documentos aportados con la demanda, su contestación, Litisconsorcio necesario, Demanda de Reconvención y Llamamiento en garantía, figuras que conforman la relación jurídica procesal y que fueron además cotejados y aportadas otras en la (sic) Inspecciones judiciales practicadas en la Fiduciaria del Estado S.A., en Metromercado S.A. y en el Distrito de Santa Marta, sin que hubiere sido tachado ningún documento; fueron tachados los testimonios de los señores PABLO ZAPATA, JORGE ARRIAGA, LUZ AMPARO CHIRIVI y LILIANA ALVAREZ.
"Del testimonio recepcionado (sic) de PABLO ZAPATA y JORGE ARRIAGA, se extrae que efectivamente los testigos tienen interés en los resultados del proceso, es así, como manifiestan que ellos tienen interés en el proceso porque sus honorarios no le (sic) han sido cancelados por METROMERCADO S.A., y estos lo seran (sic) una vez prosperen las pretensiones, en consecuencia prosperará la tacha.
"En cuanto al testimonio de LUZ AMPARO CHIRIVI, se probó con su mísma (sic) declaración como en la prueba documental, el interés en las resultas del proceso, en su calidad de socia de METROMERCADO S.A., contratista de la misma y de apoderada principal de METROMERCADO S.A., abriendose (sic) camino la tacha propuesta.
"Respecto a la tacha de LILIANA ALVAREZ, fundamentada en la dependencia y subordinación laboral como empleada de la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. no cabe esta tacha por haber sido su testimonio técnico e imparcial, a más de que el cargo que ejerce es de confianza, manejo y dirección, en consecuencia la tacha no prospera.
"En cuanto a los dictámenes rendidos por los peritos Arquitecto y Economista, luego de vencido el término de traslado del mismo, los apoderados de la FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. y del DISTRITO DE SANTA MARTA, solicitaron aclaración del dictamen, aclaración de la cual renunciaron. Frente al dictamen solicitó de oficio aclaración sobre algunos puntos del mismo; hecho lo cual y no habiéndose presentado objeción el dictamen quedó en firme y tiene plena valides (sic) probatoria." (fls. 1651 y 1652 c.p.)
Más adelante, precisó el Tribunal de Arbitramento, que su decisión se fundamenta en las pruebas allegadas al expediente, para lo cual expuso:
"A fin de resolver sobre las pretensiones de la demanda principal y de reconvención, este Tribunal teniendo en cuenta que de la prueba documental, del dictamen pericial de los contadores, de los peritos Arquitecto y economista, así como de las Escrituras Públicas números 14289 del 27 de Octubre de 1992, 7366 del 18 de Junio de 1993 y 6545 del 17 de Junio de 1994 todas extendidas en la Notaría 27 del Círculo de Bogotá, de las Inspecciones Judiciales practicadas en la Fiduciaria del Estado S.A., Metromercado S.A. y el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta.." (fls. 1654 y 1655 c.p.).
Además de lo anterior, en el laudo cuestionado también se hizo la relación y valoración no solo de los testimonios rendidos dentro del proceso (Pablo A. Zapata, Jorge E. Arriaga, Alfredo Ropaín, José Rojas G.,Wilfredo R. Díaztagle, Oswaldo Pedraza y Luis A. Serrano -fls. 857 a 877 AZ No. 2), sino también de las pruebas documentales (conde 1 a 14 fls. 1 a 2483) y periciales (fls. 1056 a 1096 cdno. No. 3) recaudadas, de donde se infiere que el laudo impugnado sí se produjo en derecho, que su fundamentación, antes que de equidad, tiene sustento jurídico, lo que, de acuerdo con la posición jurisprudencial antes transcrita, conduce a la Sala a desestimar el cargo formulado.
Reafirma lo anterior, la expresa referencia que se hace en el laudo a distintos aspectos estrictamente jurídicos, entre ellos, la naturaleza del contrato marco de promesa de designación de beneficiario dentro de un fideicomiso, considerado por el tribunal "en escencia (sic) un contrato administrativo y por ende sujeto al régimen de contratación administrativa pública...el cual presenta vicios que lo hacen nulo de nulidad absoluta, no sólo por razón de que de oficio no podría declararlo este Organo judicial especial, sino también porque las partes procesales no lo pretendieron ni lo excepcionaron en su debido momento procesal..." (fls 1625 y 1626 c.p.). En igual sentido, se refirió al contrato de fiducia que también según el tribunal estaría "afectado de vicios que afectan su validez; sin embargo por las razones expresadas anteriormente tampoco es procedente su declaratoria, por la carencia de jurisdicción y competencia", para enseguida hacer referencia al artículo segundo del Decreto 632 de 1988, donde se regula el contrato de fiducia entre entidades públicas, concordándolo con el artículo 266 del Decreto 222 de 1983.
Hace también mención expresa el fallo impugnado del tema relacionado con la jurisdicción y competencia de los tribunales de arbitramento y alude al salvamento de voto de la sentencia C-294 de 1995 de la Corte Constitucional, en donde, entre otros puntos, se alude a los asuntos que pueden ser objeto de arbitramento.
De igual manera, se refirió el laudo impugnado a la existencia e inexistencia del acto jurídico respaldándose en pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Corporación ésta que así mismo le sirve de sustento al referirse a la teoría de la causa final del contrato, según lo expuesto en casación del 6 de noviembre de 1943, LVI, 247. Lo anterior lo complementó con referencias doctrinales, tales como la Teoría General del Contrato (Volumen I, Larroumet, página 372).(fl. 1638 c.p.)
Dio también el tribunal prosperidad parcial a la excepción de cumplimiento del contrato "en lo que respecta al inciso segundo del artículo 1234 del Código de Comercio Colombiano" (fl. 1643 c.p.).
12.1.2.- Segundo cargo.
"Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" (fl. 1737 c.p.).
Aduce el impugnante que en el laudo se incurrió en manifiesta infracción al principio de congruencia establecido en el numeral 4o. del artículo 72 de la Ley 80 de 1.993.
Sobre el particular, precisa la Sala que el principio de congruencia del laudo consiste en que al proferirse la decisión por el Tribunal de Arbitramento, la misma se ajuste a lo pedido por las partes, puesto que son éstas las que de manera expresa precisan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente, de manera tal que si éstos se exceden en el ejercicio de su actividad jurisdiccional, de carácter eminentemente transitorio, quebrantan el aludido principio, pues estarían decidiendo sobre aspectos ajenos al tema arbitral.
Ahora bien, precisa el recurrente que el Distrito de Santa Marta pidió la resolución del contrato por no haberse obtenido el punto de equilibrio pactado, en tanto que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo dispuso la resolución del contrato por razón del que consideró incumplimiento en que incurrieron tanto el fiduciario como el beneficiario financiador constructor, causal ésta no invocada por la citada entidad territorial, lo que además lo condujo a proferir las declaraciones que estimó consecuenciales de aquella, con evidente violación del debido proceso y del principio de congruencia.
En relación con la causal invocada, ha sido criterio jurisprudencial que la misma tiene aplicación en los siguientes casos: a) Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, esto es, ultra petita; b) Cuando el laudo decide sobre puntos no sometidos a la decisión arbitral, es decir, extra petita, y, c) Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las causales contenidas en la convocatoria del tribunal o de las excepciones propuestas por el demandado, esto es, citra o minus petita.
Conviene igualmente señalar, que si dentro de un proceso, el hecho aparece debidamente demostrado, aun cuando no se haya pedido, pero el mismo resulta como consecuencia legal de lo solicitado, en tal ocurrencia, del pronunciamiento del Juez no podría decirse que fué un fallo extra petita.
Ahora bien, en el caso bajo examen se tiene que la pretensión de declarar el incumplimiento del contrato de fiducia sí fue formulada por la empresa, cuando expresamente solicitó se declarara que Fiduciaria del Estado incumplió las obligaciones que le correspondían como fiduciario, especialmente las relacionadas con el registro, como pasivo del patrimonio autónomo, de los gastos e inversiones en que había incurrido Metromercado S.A., en la etapa previa del proyecto; la de llevar contabilidad completa y actualizada del patrimonio autónomo; la de ejecutar la liquidación oportuna de éste y, en general, por cuanto incumplió la obligación de efectuar todos los gastos necesarios para la obtención de la finalidad buscada con el encargo fiduciario.
En las condiciones anotadas, contrario a lo que se sostiene en la sustentación del cargo, el tema del incumplimiento del contrato, esto es, la ocurrencia de la condición resolutoria tácita, no era extraño a la litis y, por tanto, les correspondía a los árbitros emitir pronunciamiento sobre esa materia.
Ahora bien, respecto de los contratos, se tiene por sabido que los mismos son ley para las partes y deben ejecutarse de buena fe, esto es, que su voluntad las vincula entre sí, a tal grado que sólo pueden liberarse de las obligaciones derivadas del negocio jurídico, en principio, mediante la prestación de lo que se debe, esto es, por la solución o pago efectivo.
Acorde con tales postulados, el artículo 1546 del Código Civil, autoriza al contratante cumplido, en los contratos sinalagmáticos, a impetrar la resolución o el cumplimiento del mismo, y, en ambos casos, a perseguir el pago de la indemnización por razón de los perjuicios que se le han causado.
En la celebración de los contratos se persigue por cada una de las partes la obtención de alguna prestación que le reporte determinada utilidad, de manera tal que cuando se viole el contrato por una de las partes, esto es, cuando esa conducta contraríe el vínculo obligacional nacido del negocio jurídico, el afectado puede solicitar la resolución del contrato con la consecuencial indemnización.
Ahora bien, en materia contractual no puede sustraerse el juzgador de la interpretación de la demanda. Al respecto, la doctrina ha expuesto:
"Las leyes contienen numerosas disposiciones, denominadas supletorias, destinadas a remediar las lagunas de los contratos. Son supletorias en el sentido que el extremo a que se refieren solamente puede ser regulado de otro modo por las partes mismas; a falta de derogación convencional los tribunales las tienen como obligatorias y como más justas.
Cuando no hay tampoco disposiciones supletorias, los tribunales podrán regular el punto discutido acudiendo a la intención de las partes, investigando los que éstas hubieran pactado de haberlo tenido en cuenta, si bien esto sólo cabe cuando evidentemente las partes hubieran pensado del mismo modo, lo que es dudoso cuando al hacerlo resalten sus intereses opuestos. Cuando los tribunales resuelven tales litigios lo hacen realmente supliendo los pactos que faltan, al igual que lo hace el legislador cuando formulada las disposiciones supletorias, como éste tienen que ponderar los intereses enfrentados, sus respectivos valores, confrontándolos con la idea de justicia y la exigencia de los intereses de la colectividad y, en su caso, ateniéndose a los usos, a la conducta de las partes. Y esto es así aun cuando afirme haberse inspirado en la intención de las partes.
Esa función es ineludible; lo mismo que han de fallar en caso de silencio de la ley (art. 4 C. Civ), han de hacerlo en caso de silencio del contrato, ley para las partes, a cuyo efecto el Código les indica la directriz a seguir: 'Los contratos obligan no solamente a lo que en ellos se expresa, sino, además a todas las consecuencias que la equidad, los usos o la ley atribuyen a la obligación según su naturaleza' (art. 1135).
Hay que suplir en el contrato aquellas cláusulas usuales que no fueron expresadas' (artículo 1160). 'Los contratos habrán de cumplirse de buena fe' (art. 1134, párr. 3).
En las anteriores condiciones, considera la Sala que no le asiste razón al recurrente cuando pretende que en el caso subjudice se dictó un fallo extra petita, toda vez que, según se vio, la petición de resolución del contrato sí fué formulada por una de las partes en el proceso, y, por consiguiente, obliga a un pronunciamiento sobre el punto, si se tiene en cuenta que la sentencia debe resolver sobre todos los temas planteados por las partes al intervenir en el proceso y, además, porque el juzgador debe interpretar las pretensiones de las partes en concordancia con los hechos debidamente demostrados en el debate procesal. Lo anterior conduce a que, por este aspecto, no tenga prosperidad el cargo.
No ocurre igual con el pronunciamiento que dispuso la devolución de una suma de dinero, a la señora Denise de Castro, toda vez que luego de examinar tanto el escrito demandatorio, como el de reconvención, las respuestas a tales pretensiones y los pedimentos formulados por el llamado en garantía, se deduce que tal decisión no fué pedida por los intervinientes en el proceso, a más que la mencionada señora en ningún momento fué vinculada como parte o interviniente, a ningún título, en el proceso, lo que conduce, indefectiblemente, a que la decisión proferida en tal sentido, se considere extra petita y, por tanto, de lugar a la anulación del laudo por éste aspecto.
12.1.3.- Tercer cargo.
Haberse dejado de practicar diligencias necesarias para evacuar las pruebas decretadas.
Se fundamenta este cargo en que no se adelantaron las diligencias necesarias para recepcionar el testimonio de la señora Marta Cediel, ni para la constatación del registro de los libros en la Cámara de Comercio.
En relación con el primer punto, esto es, no haberse recepcionado la declaración de la señora Marta Cediel, ha de observarse que efectivamente la prueba sí fué decretada por el Tribunal de Arbitramento, mediante auto de 7 de febrero de 1996 (fl. 694 AZ No. 2) y que la misma tenía como objeto, demostrar aspectos referidos a los hechos de la demanda inicial y su contestación, del llamamiento en garantía y de la demanda de reconvención.
En tales condiciones, encuentra la Sala que esta probanza está dirigida a demostrar hechos relacionados con la existencia y los elementos propios del contrato de fiducia. Así las cosas, si se considera que tales hechos se encuentran debidamente acreditados en el proceso mediante otro medios de prueba, resulta entonces claro para la Sala que la omisión en la recepción del testimonio que extraña el recurrente, no es indispensable para el esclarecimiento de los hechos que interesan al proceso, a cuyo convencimiento arribó el Tribunal de Arbitramento a través de las demás pruebas arrimadas oportuna y legalmente al mismo.
En cuanto a establecer la existencia y registro de la contabilidad del patrimonio autónomo, encuentra la Sala que, contrario a lo que se aduce para sustentar el cargo, al proferirse la decisión impugnada sí se examinó la contabilidad aludida. En efecto, al analizar la excepción de cumplimiento propuesta por la Fiduciaria del Estado, en el laudo se expuso:
"...se encuentra probado que la Fiduciaria del Estado S.A., en su condición de Fiduciario lleva su contabilidad de conformidad a las normas establecidas por la Superintendencia Bancaria para este tipo de empresas, es decir, maneja independientemente la contabilidad de cada negocio fiduciario con su contabilidad..." (fls 1640 y 1641 c.p.).
Lo anterior permite concluir adversamente a la posición del impugnante, toda vez que el supuesto de su disentimiento con el laudo arbitral, esto es, la falta de comprobación de la existencia y contenido de la contabilidad, no resulta demostrado.
No prospera, por tanto, el cargo formulado.
13- El recurso de anulación interpuesto por Metromercado SA.
13.1.- Primer cargo.
En el escrito sustentatorio de este recurso de anulación (fls. 1748 y ss c.p.), se proponen como causales las siguientes:
"II.- CAUSAL SEGUNDA ART. 72. LEY 80. (sic)
"Haber fallado en conciencia debiendo ser un derecho siempre que esta circunstancia aparezca manifiesto en el laudo"
Al respecto sostiene el recurrente: "... lo único que distingue un fallo en derecho de un fallo en conciencia es que los árbitros hayan laudado con sujeción a la tarifa probatoria consagrada en el artículo 174 C. P. C. o por el contrario, conforme a su leal saber y entender" (fl. 1748 c.p.). Fundamenta su inconformidad por la forma como se apreciaron y valoraron las pruebas practicadas, pues, en su entender, los artículos 184 y 187 del Código de Procedimiento Civil fijan una tarifa probatoria de la cual no pueden apartarse los árbitros, pues si lo hicieran, incurrirían en un pronunciamiento en conciencia.
Debe precisar la Sala, en primer término, que el recurso de anulación no es una segunda instancia y que por, lo mismo, no hay lugar para el juzgamiento de las probanzas aportadas, lo cual es propio de la instancia. En efecto, ya se ha precisado que dicho recurso ataca la decisión arbitral por errores in procedendo, excluyéndose, por tanto, los errores in iudicando, lo cual implica que no puede impugnarse el laudo por cuestiones de mérito. En tales condiciones, es claro que discutir sobre la valoración que el juez haya dado a las probanzas aportadas, esto es, decidir si el fallo se sujetó o no a derecho, es un juicio de valor que no es posible realizar dentro del trámite del recurso de anulación.
No está por demás, precisar, que las disposiciones invocadas (artículos 174, 184 y 187 del Código de Procedimiento Civil), no establecen, como equivocadamente afirma el recurrente, el sistema de tarifa legal de apreciación de la prueba y, por el contrario, las normas citadas señalan que aquellas se deben valorar por el sistema de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades que para su validez o existencia, establezca la ley para ciertos casos.
De otro lado, la Sala se remite a las consideraciones expuestas al analizar el mismo cargo formulado por la Fiduciaria del Estado S.A.
13.2.- Segundo cargo.
"III. CAUSAL SEGUNDA DE ANULACIÓN. ARTÍCULO 72 NUMERAL CUARTO. (sic)
"Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido" (fl. 1755 c.p.).
Considera el recurrente que tanto Metromercado S.A. como el Distrito de Santa Marta, solicitaron la resolución del contrato por no haberse logrado el punto de equilibrio, es decir, que ambas partes invocaron la condición resolutoria expresa como causal de terminación del contrato, en tanto que el Tribunal de Arbitramento, "oficiosamente aplicó la condición RESOLUTORIA TACITA de que trata el artículo 1546 C C., norma que tampoco podía ser invocada por los Árbitros (sic)...", por tratarse de un contrato de fiducia mercantil (fl. 1756 c.p.).
En relación con este cargo, dada su similitud con el formulado por la sociedad Fiduciaria del Estado, como quiera que se fundamentan en las mismas circunstancias de hecho, estima la Sala que debe estarse a lo expuesto al considerar dicho recurso.
Respecto de la condena en costas, la Sala ha precisado que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juzgador para proferir tal pronunciamiento, para lo cual debe tomar en consideración la conducta asumida por quien resulta afectado con tal decisión.
Sobre el particular, en sentencia de 18 de febrero de 1999, con ponencia del señor Consejero Dr. Ricardo Hoyos Duque, se expuso:
"La Sala considera que el juicio que en esta caso debe hacerse implica un reproche ante la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.
En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.
Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quien están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la parte vencedora" (Exp. 10775).
En tales condiciones, la Sala estima que aunque en el caso presente, sólo parcialmente prosperaron las pretensiones de los recurrentes, pero no en lo relacionado con el fundamento mismo de la decisión del Tribunal de Arbitramento, en consonancia con la jurisprudencia citada, no es procedente la condena en costas en esta instancia, por cuanto no se advierte temeridad ni abuso del derecho en la actuación de los recurrentes, pues la denegación de sus pretensiones no obedece a que el fundamento para ellas expuesto, careciera de lógica en su argumentación.
En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA:
PRIMERO: ANÚLASE parcialmente la providencia recurrida, esto es, el laudo
arbitral del 1o. de junio de 1996, así como su auto complementario del 7 de junio de 1996, en cuanto en el artículo séptimo de la parte resolutiva le impuso a la Fiduciaria del Estado la obligación de reintegrar la suma de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS PESOS ($20.681.500.00), a la señora Denise de Castro.
SEGUNDO: NIÉGANSE las demás pretensiones.
COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
Presidente Sala
JESUS Ma. CARRILLO BALLESTEROS
MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
RICARDO HOYOS DUQUE
