Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 49893 de 2017

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017)

Proceso número: 11001032600020140001800 (49.893)

Convocante: Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S.      

Convocados:     Instituto de Desarrollo Urbano, I.D.U. y otro

Referencia: Recurso de anulación de laudo arbitral

La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por el Instituto de Desarrollo Urbano, en su calidad de parte convocada, en contra del laudo del 9 de diciembre de 2013, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversias surgidas entre el Grupo Empresarial Vías de Bogotá, cesionaria de la posición contractual de la Unión Temporal Transvial, y el Instituto de Desarrollo Urbano, en adelante IDU, y la empresa Transporte del Tercer Milenio, TRANSMILENI, en el marco del contrato de obra n.° IDU-137 del 28 de diciembre de 2007, mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones (fls. 260 a 262, c. ppal del recurso de anulación):

PRIMERO. Declarar probada la tacha del testimonio de la abogada Jhuliana Andrea Sarmiento García, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO. Declarar, de oficio, la nulidad absoluta del contrato n.° IDU 137 de 2007 suscrito el 28 de diciembre de 2007 y, consecuencialmente, de los siguientes documentos: Otrosí n.° 1 de 16 de septiembre de 2008; otrosí n.° 2 de 16 de octubre de 2008; otrosí n.° 3 de 29 de diciembre de 2008; otrosí n.° 4 de 7 de julio de 2009; otrosí n.° 5 de 3 de marzo de 2010; otrosí n.° 6 de 4 de marzo de 2010; otrosí n.° 10 de 14 de octubre de 2010; contrato adicional n.° 1 de 18 de noviembre de 2009; adición n.° 2 de 13 de agosto de 2010; adición n.° 3 de 15 de octubre de 2010; adición n.° 4 del 21 de febrero de 2011, adición n.° 4 de 18 de julio de 2011, que se aclarar que corresponde a la adición n.° 5, y adición n.° 6 de 11 de noviembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO. Negar las pretensiones declarativas de la demanda de la primera a la vigésima y las pretensiones primera y segunda de condena, como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del contrato IDU 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU pagar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato n.° IDU 137 de 2007, sus otrosíes y adiciones, y por concepto de restitución de las prestaciones ejecutadas hasta la fecha del presente laudo en beneficio del IDU, dentro de los 3 días siguientes a su ejecutoria, las siguientes sumas de dinero:

4.1. Por factores de contingencia F1 y F2 la suma de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEA CORRIENTE ($31.337.857.328).

4.2. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($654.141.686,52)

4.3. Por actualización sobre la suma de $31.337.857.328, a partir del 1 de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la tabla 17 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero.

4.4. Por SISOMA y Tránsito la suma de MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.664.353.686).

4.5. Por actualización monetaria sobre la anterior suma hasta el 31 de agosto de 2013, la suma DOSCIENTOS (sic) TRECE MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($213.129.132,92).

4.6. Por actualización sobre la suma de $1.664.353.686, a partir del 1 de septiembre de 2013 y hasta la fecha del presente laudo, la suma resultante de aplicar la fórmula contenida en la tabla 24 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen rendidas por el perito financiero.

QUINTO. Negar la declaración solicitada en la pretensión tercera de condena relacionada con gastos, agencias en derecho y costos, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEXTO. Ordenar al Instituto de Desarrollo Urbano IDU reembolsar a la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., los valores que esta última parte consignó por cuenta de la primera por expensa y honorarios del Tribunal pendientes de Reembolsar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

SÉPTIMO. Denegar cualquier otra pretensión de la demanda, distinta a las anteriormente resueltas.

OCTAVO. Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica de este laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley.   

NOVENO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

DÉCIMO. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a pagarlos a la ejecutoria del laudo o de la providencia que lo aclare, corrija o complemente; a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos y expresas del funcionamiento del Tribunal, y a devolver a las partes el remanente que no hubiere sido utilizado. Como consecuencia de la anterior decisión, se ordena a la parte convocante efectuar la contabilización del pago del saldo de los honorarios por el 50%, con fecha del día siguiente a la expedición del laudo y, en consecuencia, expedir los respectivos certificados por las retenciones que se practicaron a los honorarios de los Árbitros y la Secretaria.   

UNDÉCIMO. Ordenar protocolizar el expediente en una Notaría de Bogotá y una vez efectuada esta devolver las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, si las hubiere, deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá se sufragado en un 50% por cada una de las partes.

DUODÉCIMO. Ordenar el envío por la Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, e informarle sobre la terminación del proceso y la escritura de protocolización del expediente.

   

I. ANTECEDENTES

1.1. El contrato

El 28 de diciembre de 2007, el IDU y la Unión Temporal Transvial, quien después cedió el contrato a la sociedad Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S, suscribieron el contrato de obra n.° IDU-137. También lo suscribió la empresa TRANSMILENIO, en su calidad de pagador de las obligaciones dinerarias a favor del contratista. El objeto del referido acuerdo consistió (fl.9, Tomo 1 de 4):

El objeto del presente contrato es LA EJECUCIÓN DE LA TOTALIDAD DE LAS OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y TODAS LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA CALLE 26 (AVENIDA JORGE ELIÉCER GAITÁN) AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL POSTERIOR MANTENIMIENTO, EN EL TRAMO 3 COMPRENDIDO ENTRE LA TRANSVERSAL 76 Y LA CARRERA 42 B Y EN TRAMO 4 COMPRENDIDO ENTRE LA CARRERA 42 B Y LA CARRERA 19, GRUPO 4 DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NÚMERO IDU-LP-DG-022-2007, EN BOGOTÁ D.C., de acuerdo con el límite de intervención, las especificaciones generales y particulares contenidas en todos los apéndices que hacen parte integral de este contrato.  

1.2. El pacto arbitral

En la cláusula 21 del contrato en estudio se reguló sobre la solución de controversias. En el numeral 21.1.3 las partes pactaron (fl. 46, Tomo 1 de 4):

21.3. Arbitramento

Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del contrato, se solucionarán a través de un tribunal de arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo.

En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de un sorteo en presencia del Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte. El procedimiento será el que la ley establece para estos efectos y el domicilio será la ciudad de Bogotá.

El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere.

La solución de controversias por medio del arreglo directo, perito para aspectos técnicos, arbitramento o cualquier otro mecanismo no suspenderá la ejecución del contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.  

1.3. La demanda arbitral

El 23 de agosto de 2011 (fl. 2, c. ppal 1), la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. presentó solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de solucionar las diferencias surgidas dentro del contrato de obra IDU-137 del 28 de diciembre de 2007 (fls. 1 a 69 y 126 a 209, c. ppal 1). Al efecto, solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 18 a 21, c. ppal 2:  

PRETENSIONES DECLARATIVAS:

PRIMERA. DECLARAR la existencia y validez del otrosí n.° 5 así como sus efectos obligacionales.

SEGUNDA. DECLARAR la existencia y validez de los otrosíes n.° 6, 7, 8 y 9, así como sus efectos obligacionales.

TERCERA. DECLARAR el INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL IDU del otrosí n.° 6, al desembolsar en la cuenta del SGEVB las sumas no legalizadas y aceptadas por el anterior contratista y recibidas de Segurexpo por concepto de pago del siniestro de anticipo.

CUARTA. DECLARAR el INCUMPLIMIENTO GRAVE del IDU, desde noviembre del 2010 hasta la fecha en que se profiere el laudo arbitral, respecto del pago de los factores de contingencia F1 y F2.

QUINTA. DECLARAR que EL IDU incumplió con el pago del valor global de los precios unitarios de redes de servicios públicos, de SISOMA y de factores de contingencia, en los términos y condiciones pactados en el contrato y sus otrosis.

SEXTA. DECLARAR que el IDU incumplió el adicional 5, por no allanarse al mecanismo de solución de controversias estipulado y por no acordar una nueva reprogramación de obra con el SGEVB.

SÉPTIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al adicional 5, afectando gravemente la ejecución del contrato así como los derechos del SGEVB.

OCTAVA. CONSECUENCIAL que el IDU deberá asumir los mayores costos de la interventoría –Consorcio Intercol- del contrato, como consecuencia de la ampliación en plazo que dio lugar al adicional 5, por causas imputables al IDU y ajenas al SGEVB.

NOVENA. DECLARAR que como consecuencia del adicional 5, el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente al SISOMA y factores de contingencia.

DÉCIMA. DECLARAR que el IDU es responsable por la ampliación en plazo que dio lugar al adicional 6, afectando gravemente la ejecución del CONTRATO.

DÉCIMA PRIMERA. DECLARAR que como consecuencia del adicional 6, el IDU deberá sufragar al SGEVB los valores que esta tuvo que asumir durante el plazo de prórroga referente a SISOMA y factores de contingencia.

DÉCIMA SEGUNDA. DECLARAR que: 12.1. El IDU estaba obligado a suscribir las siguientes actas de obra correspondientes a actividades y obra realizada durante los meses de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011. 12.2. La SGEVB se ha visto afectado adversamente como consecuencia de no poder recibir el pago correspondiente a dichas actas; 12.3. Las actuaciones del IDU y/o de la interventoría al no suscribir las actas de obra son un incumplimiento del contrato, al ser constitutivas de abuso del derecho.

DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que durante la ejecución del contrato, acaecieron situaciones ajenas a la SGEVB que afectaron gravemente su ejecución, generando desequilibrio en la ecuación económica y financiera a la SGEVB.

DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que el IDU incumplió con el pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9 numeral 9.1.3 del contrato.

DÉCIMA QUINTA. DETERMINAR si la programación de obra del contrato se afectó como consecuencia de las anteriores declaraciones y establecer a quién le sería imputable dicha afectación.

DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que todas y cada una de las razones que dieron origen al desfase en la programación y sus metas físicas a terminar el 19 de julio de 2011, son ajenas a la SGEVB, e imputables todas ellas al IDU, a la interventoría y a terceros.

DÉCIMA SÉPTIMA. DECLARAR como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones: tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, décima tercera y décima cuarta anteriores, la “excepción de contrato no cumplido” y por ende, que la SGEVB no se encuentra en mora de cumplir lo pactado en el contrato, mientras el IDU no haya dado cumplimiento a sus obligaciones en los términos contractuales establecidos.

DÉCIMA OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR que como consecuencia de las declaraciones anteriores:

1. Se desequilibró económicamente el contrato en contra del SGEVB.

2. Se cambiaron los elementos esenciales en los que se basaron los riesgos del contrato y su distribución, de tal manera que se generó un alea anormal, ajena al SGEVB e imputable al IDU.

DÉCIMA NOVENA. DECLARAR que a la SGEVB cumplió con sus obligaciones relativas a la etapa de construcción y que por tanto, tiene el derecho a la suscripción del acta de terminación y entrega a satisfacción de la etapa de construcción a que se refiere la cláusula 4.2. del contrato.

VIGÉSIMA. LIQUIDAR anticipada y parcialmente el contrato.

II. PRETENSIONES DE CONDENA

PRIMERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR al IDU el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato a favor de la SGEVB en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral.

SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ORDENAR al IDU indemnizar al SGEVB en los términos establecidos en los artículos 868, 870, 871, 884 y demás disposiciones concordantes del Código de Comercio y del Código Civil, en la suma que se establecerá durante el trámite arbitral, incluyendo actualización e interés (sic) moratorios a los que haya lugar.

TERCERA. CONDENAR en su oportunidad al IDU a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite.   

1.4. La causa de la solicitud

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 21 a 106, c. ppal 2):

1.4.1. El 21 de diciembre de 2007, el IDU adjudicó la Licitación Pública IDU-LP-DG-022-2007 a la Unión Temporal Transvia, en adelante UTT, para la construcción de las obras necesarias para la adecuación de la calle 26 y de la carrera 10ª al Sistema de Transmilenio y su posterior mantenimiento.

1.4.2. Como consecuencia de lo anterior, el 28 de diciembre de 2007, el IDU y la UTT suscribieron el contrato de obra n.° 137, con el fin de adelantar las obras arriba referidas. El valor de las obras fue por $315.580.224.330 (cláusula novena).

1.4.3. Debido a múltiples inconvenientes con el contratista, que llevaron incluso a considerar la caducidad del contrato, el 3 de marzo de 2010, a través del otrosí n.° 5, el IDU y el Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., en adelante GEVB, formalizaron la aprobación y cesión de la posición contractual entre el citado Grupo y la UTT.

1.4.4. El contrato de obra fue objeto de varias modificaciones y adiciones por mutuo acuerdo de las partes.

1.4.5. El componente obligacional fue desconocido por la entidad demandada, hasta el punto de constituir incumplimiento de su parte. Igualmente, determinó una mayor permanencia en la obra. Además, se presentaron diferentes situaciones no imputables a la contratista que desequilibraron la economía del contrato. Todas esas situaciones se reprodujeron en las pretensiones declarativas, con las consecuencias económicas señaladas en las pretensiones condenatorias.  

1.5. Integración del Tribunal de Arbitramento y admisión de la demanda

El 12 de marzo de 2012, mediante acta n.° 1, se declaró instalado el Tribunal de Arbitramento y se admitió la demanda (fls. 334 a 337, c. ppal 1).

1.6. La oposición de la convocada

1.6.1. El I.D.U. (fls. 367 a 440, c. ppal 1 y 278 355, c. ppal 2) se opuso a las pretensiones de la demanda al manifestar que los traspiés en la ejecución del contrato obedecieron al incumplimiento de la contratista, hasta el punto que la interventoría recomendó en 11 ocasiones la imposición de multas e, incluso, la caducidad del contrato. En tal sentido, se incumplieron los cronogramas de desvíos, de demolición de predios y de metas físicas en diferentes frentes de obra y actividades. Lo anterior debido a la falta de recursos técnicos, financieros y humanos por parte del contratista. Con base en lo anterior, negó la afirmación de la demanda relacionada con el recibo a satisfacción de las obras.

Afirmó que el otrosí n.° 7 que fijó el procedimiento por pago de factores de contingencia fue objetado por los órganos de control, razón por la cual mal se haría en reconocer los pagos allí contenidos y, además, tampoco la contratista demostró que incurrió en tales costos (ejecución de labores por 24 horas, disposición de personal profesional, administrativo y de obra adicional, recursos adicionales, etc.); precisó que las partes no pactaron una adición por valor de $109.090.321.159 para el hecho de la demanda n.° 44; igualmente, advirtió que las prórrogas, según la interventoría, fueron imputables en un 61.57% al contratista y en un 38.43% al IDU.

Aceptó que si bien a partir del acta parcial n.° 42, correspondiente al mes de noviembre de 2010, se suspendió el pago de factores F1 y F2, lo cierto es que ello obedeció a que el contratista no demostró los gastos contingentes; advirtió que para el 17 de julio de 2011, finalización de la etapa de construcción, el avance de obra era del 77.99%, lo cual evidenciaba el incumplimiento contractual. Así, explicó que estaban pendientes por ejecutar las áreas de vías, de espacio público, de señalización, de estaciones, de redes y de estructuras.  

Igualmente, señaló que las labores de la interventoría, contrario a lo afirmado en la demanda, siempre se cumplieron a cabalidad. Dijo que las obras que la convocante refirió como adicionales, en realidad hacen parte del contrato. En ese orden, precisó que en el caso del acero suministrado, el puente de la Avenida Boyacá, el paso de vía férrea de la calle 26 con carrera 66, la intersección NQS y calle 26, el permiso de ocupación definitiva del cauce, los predios, el espacio público y el deprimido del Concejo de Bogotá no hubo discusión sobre el alcance de dichas obligaciones, razón por la cual es infundada cualquier reclamación sobre el particular. Agregó que algunas actividades dependían de la coordinación con otras entidades públicas, carga que siempre cumplió la convocada. Asimismo, señaló que el IDU siempre fijó el valor de las actividades y obras adicionales acordadas, además de contar en todo momento con el respaldo presupuestal para asumir todos los costos del contrato. Finalmente, afirmó que los efectos de la temporada invernal en la economía del contrato no fueron demostrados.

Sostuvo que el contratista conoció de todas las condiciones del contrato antes de la cesión del mismo y, por consiguiente, asumió los riesgos propios de la ejecución en las condiciones en las que este se encontraba.

Afirmó que la convocada siempre estuvo dispuesta a llegar a un arreglo directo; sin embargo, la convocante no colaboró ni demostró sus reclamaciones.

Propuso como excepciones: (i) la inexistencia de desequilibrio económico, en tanto ninguna de las situaciones que habilitan una reclamación por ese concepto fueron probadas, tales como el incumplimiento o el ejercicio de cláusulas excepcionales, el hecho el príncipe o una imprevisión. Frente a esta última dijo que al contratista se le aceptó la cesión en consideración al cumplimiento de los requisitos para ejecutar plenamente el contrato y que conocía las complejidades de la obra; (ii) la primacía del principio de autonomía de la voluntad de las partes, en tanto los otrosíes y adiciones fueron consentidos por el contratista sin objeción alguna; y (iii) cobro de lo no debido, teniendo en cuenta que  ninguna de las pretensiones tienen vocación de prosperidad.

1.6.2. Transmilenio (fls. 434 a 501, c. ppal 4) precisó que sus obligaciones se limitaban a la realización de trámites administrativos y financieros con el fin de pagar al contratista lo autorizado por el IDU. De suerte que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda, toda vez que la responsabilidad de la obra recaía en el IDU; afirmó que el contratista cesionario conocía de los atrasos en la obra y de los compromisos que adquiría. En todo caso, aclaró que no firmó el contrato de concesión ni los otrosíes como tampoco los contratos adicionales.   

    

1.7. Definición de la competencia del Tribunal de Arbitramento

En el acta n.° 5 del 28 de agosto de 2012, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer del asunto (fls. 73 a 91, c. ppal 3), en tanto las controversias planteadas están dentro de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de obra IDU-137 de 2007 y, además, son de carácter económico y transigible (fls. 82 a 84, c. ppal 3). La anterior decisión fue notificada en estrados dentro de la mencionada audiencia y quedó en firme (fl. 85, c. ppal).

1.8. El laudo arbitral recurrido

1.8.1. El 9 de diciembre de 2013, el Tribunal de Arbitramento dictó el laudo correspondiente al presente asunto (fls. 1 a 265, c. ppal del recurso de anulación).

El Tribunal, en el acápite titulado “Antecedentes”, describió el trámite procesal surtido, el estudio de los prepuestos procesales, la transcripción de las pretensiones, el resumen de los hechos de la demanda, las contestaciones de la demanda, las excepciones, las pruebas practicadas, los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público (fls. 1 a 34, c. ppal del recurso de anulación).

Seguidamente, en la parte considerativa, analizó la competencia del Tribunal, en términos similares a lo resuelto en el auto del 28 de agosto de 2012 (fls. 73 a 91, c. ppal 3); después hizo un estudio legal, jurisprudencial y doctrinario para resolver el fondo del asunto. En relación con la naturaleza jurídica del contrato celebrado, concluyó que se trataba de un contrato de obra pública sometido a la Ley 80 de 1993 y a las normas complementarias que rigen la contratación para el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas. Más adelante, estudió la naturaleza jurídica de los convenios interadministrativos y de los contratos estatales. Continuó con el análisis de la responsabilidad contractual y el equilibrio financiero. Estudió los conceptos de contrato a precio global y a precio unitario, y sobre el incumplimiento contractual y la liquidación judicial de los contratos (fls. 36 a 53, c. ppal del recurso de anulación).

Como asuntos previos, se pronunció sobre la vinculación de Transmilenio como litisconsorte necesario por pasiva, en similares términos a los ya resueltos durante el trámite arbitral. Luego se pronunció sobre la tacha de testigos, ante lo cual consideró probada la tacha de la testigo Jhuliana Andrea Sarmiento García, en tanto participó en la elaboración de diferentes documentos de la ejecución contractual. Las demás tachas fueron desestimadas. Después detalló el contenido y desarrollo del convenio interadministrativo celebrado entre la Nación, el Distrito Capital, el IDU y Transmilenio, así como del suscrito entre el IDU y Transmilenio (fls. 53 a 66, c. ppal del recurso de anulación).

Con posterioridad, hizo el análisis probatorio. Para el efecto, citó y explicó el alcance de las normas que regulan la valoración probatoria. Más adelante refirió los hechos probados frente a los antecedentes del contrato de obra IDU-137 de 2007, sus modificaciones, las modalidades de precios pactados y el efecto de los otrosíes y adicionales en aquéllas y, finalmente, la validez contrato de obra IDU 137 (fls. 53 a 72, c. ppal del recurso de anulación).

Frente a la validez  (fls. 72 a 95, c. ppal del recurso de anulación), explicó la competencia del Tribunal para tal efecto. Después del desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal, concluyó que era competente para pronunciarse sobre ese particular. Estimó que la caducidad de la acción no afecta la facultad del juez para declarar la nulidad absoluta, pero que en todo caso sí está limitada por la prescripción extraordinaria señalada en el artículo 1742 del Código Civil. Consideró que estaban todas las partes del contrato, aun cuando Transvial no compareció al proceso, en tanto GEVB representa los derechos de aquella como consecuencia de la cesión contractual.

De otro lado, consideró innecesario demandar el acto de adjudicación para declarar la nulidad absoluta del contrato por supuestos actos ilícitos para favorecer la adjudicación al contratista original, es decir, la UTT. Explicó que para tales fines bien pueden acumularse la nulidad y restablecimiento del derecho y la acción contractual; descartó que la falta de firma en los otrosíes, adiciones y prórrogas por parte de Transmilenio diera lugar a una nulidad absoluta, en tanto era el IDU el competente para el efecto.

Posteriormente, abordó la causal de nulidad absoluta invocada por el Ministerio Público y la parte pasiva. Precisó que se trataba de la condena penal contenida en la sentencia del 24 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá, en contra del señor Incocencio Meléndez al comprobase que ejerció sus competencias ilegalmente para favorecer la adjudicación a la UTT.

Explicó el alcance del referido fallo penal. Para apoyar este ejercicio, transcribió el siguiente aparte de dicha sentencia que se refiere al citado procesado (fls. 82 y 83, c. ppal):

Como subdirector técnico legal y posteriormente jurídico, le correspondía coordinar y controlar los procesos de selección de contratistas, adjudicación y celebración de contratos con el fin que estos se ajustaran a los parámetros de ley, y como tal participó en la elaboración y revisión de los “otros sí” del 16 de septiembre de 2008, 16 de octubre de 2008; 23, 26 y 29 de diciembre de 2008 que modificaron los contratos 134 a 138 de 2007 de la Fase III de Transmilenio, los cuales implicaron: 1. Postergar la entrega de productos de la etapa de preconstrucción; 2. Cambio de requisitos para el inicio de la etapa de construcción en estos contratos y se introdujo el concepto de “actualización de estudios y diseños en los contratos de la fase III”, definición que no estaba contemplada en el pliego de condiciones, ni adendas, ni el texto de los contratos, y que favoreció a los contratistas permitiendo: diseñar los posibles faltantes de estudios y diseños, rediseño de los mismos por justificación técnicamente demostrada y postergó la entrega de la programación detallada”. (…)

“Dichos interrogatorios concuerdan en la circunstancia que fue el Dr. MELÉNDEZ JULIO quien contribuyó activamente a que se modificaran a su favor los pliegos de condiciones, muy especialmente en el tema de la solvencia financiera, o para que se ejecutara el contrato 137 de 2007, no obstante que el IDU no hubiere cumplido con la entrega de diseños y predios, afirmaciones todas, entre otras, que tienen también sustento “en los diferentes documentos aportados, como las actas de comités de adjudicaciones o el informe de análisis técnico al contrato de interventoría 174 de 2007 del contrato 137 de 2007”  

Más adelante, citó y explicó el alcance de las normas aplicables para efectos de declarar la nulidad absoluta del contrato. Igualmente, refirió la jurisprudencia dictada sobre el particular. Concluyó que de conformidad con lo probado en la sentencia del Juzgado 27 Penal del Circuito de Bogotá se imponía la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, toda vez que esa decisión ponía en evidencia la inobservancia de las normas de derecho público de selección de contratistas y, por consiguiente, el objeto ilícito del contrato en mención.

Igualmente, señaló que se limitaría a reconocer las restituciones mutuas ordenadas en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendimiento (i) que la nulidad absoluta no impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas; (ii) el reconocimiento sería hasta el monto del beneficio de la entidad estatal; (iii) las prestaciones cumplidas debían satisfacer el interés público y (iv) las prestaciones se actualizarían, pero sin lugar a intereses.

De esa forma procedió a estudiar cada uno de las pretensiones de la demanda (fls. 95 a 256, c. ppal del recurso de anulación).

(1) Inició por las relativas al incumplimiento grave del contrato por no desembolsar a la convocante las sumas reconocidas al anterior contratista. En este punto, refirió a las posiciones de las partes y luego definió la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre esta pretensión. Finalmente, después de un el análisis in extenso de las pruebas obrantes en el proceso, concluyó que no se probó alguna afectación económica adversa al contratista resultante del referido incumplimiento.

(2) Continuó con la pretensión cuarta de la demanda, en la cual se reclamaba por el pago de los factores de contingencia F1 y F2 causados desde noviembre de 2010 hasta la fecha del laudo. Al igual que en el primer cargo, se refirió a las posiciones de las partes. Seguidamente analizó las pruebas del proceso. Explicó que los referidos factores se pactaron con el ánimo de superar las dificultades en que se encontraba el contrato al momento de la cesión, como consecuencia de los incumplimientos del contratista inicial. Igualmente analizó su validez y concluyó que simplemente se limitó a actualizar los precios globales, pero no así su modificación. Concluyó que “los factores de contingencia F1 y F2 no se pagaron pero si debieron pagarse en los términos en que fueron acordados en los otrosíes 6 y 7, constituyendo, de esta manera, una prestación retribuible”.

(3) Más adelante, abordó el tema del incumplimiento del pago del valor global, los precios unitarios de redes de servicios públicos y los factores de contingencia. Analizadas las posturas de las partes y las pruebas aportadas, las consideró improcedentes ante la falta de elementos que permitieran determinar su causación, salvo lo relacionado con el acta y factura 244, cuyos valores y prestaciones efectivas fueron determinados por los peritos, razón por la cual se imponía su restitución.   

(4) Prosiguió el análisis sobre la mayor permanencia en la obra por los adicionales n.° 5 y 6. Sobre el particular refirió a las posiciones de las partes e hizo el análisis de las pruebas. Con fundamento en lo anterior, consideró que no se demostró que las prórrogas fueran imputables al contratista y, por consiguiente, reconoció lo referente al SISOM, en tanto los asumió este último durante la ejecución contractual.

(5) En cuanto a la obligatoriedad de suscribir las actas pendientes de marzo, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2011, así como del acta de terminación entrega a satisfacción de la etapa de construcción, sostuvo, con base en el análisis probatorio, que esos documentos fueron suscritos por el IDU y los valores pagados al contratista. Aclaró que los presuntos incumplimientos de la interventoría sobre la suscripción de las susodichas actas tampoco tenían fundamento probatorio y, además, esa relación contractual no era de juzgamiento de los árbitros.

(6) En cuanto al pago de los ajustes contemplados en la cláusula 9, numeral 9.1.3. precisó, con base en la relación probatoria y su correspondiente análisis, que se trataba de una simple preocupación del contratista sobre la posible falta de recursos, lo cual no fue demostrado. Igualmente, reiteró que no constituía una prestación económica cumplida.

(7) Sobre los perjuicios generados al contratista como consecuencia de la afectación del cronograma de obra, con base en su análisis probatorio los negó, en consideración a que no se trataban de una prestación cumplida sino de una pretensión que debía pasar por determinar el incumplimiento contractual, lo cual resultaba inviable, en razón de la nulidad declarada.

(8) En cuanto al desequilibrio económico, sostuvo que dado que se tratan de pretensiones que se fundan en el contrato, el cual fue declarado nulo de forma absoluta, no son prestaciones ejecutadas que deban reconocerse al contratista.

(9) En lo que tiene que ver con la excepción de contrato no cumplido, consideró antitécnico que la demanda formulara una excepción, cuando se trata de un medio defensivo de la demandada. En esos términos, la consideró improcedente.

(10) En cuanto al cambio de elementos esenciales del contrato que afectaron los riesgos y su asignación, sostuvo, con fundamento en las cláusulas del contrato, que la distribución fue aceptada voluntariamente por las partes y tenía plenos efectos vinculantes. En ese orden, negó este reconocimiento.

(11) Sobre la afectación del otrosí n.° 6 en cuanto a la distribución del riesgo, con fundamento en las pruebas y lo pactado en el contrato, afirmó que ninguna modificación afectó la asignación de riesgos del contrato original.

(12) En relación con la liquidación anticipada y parcial del contrato, con fundamento en el contrato y las pruebas concluyó que dada la nulidad absoluta del contrato se procederá a la liquidación judicial del mismo, razón por la cual no hay lugar a aplicar la liquidación anticipada o parcial permitida en la cláusula vigésima primera del contrato.   

(13) Consideró improcedentes los restablecimientos e indemnizaciones solicitados, en atención a que no son prestaciones ejecutadas, las cuales son las únicas que se pueden reconocer como restituciones mutuas.

Finalmente, determinó el monto de las restituciones por los factores de contingencia F1 y F2 en la suma de $31.337.857.328, para lo cual se valió de los cálculos de los peritos. Igualmente, reconoció un valor de actualización de esa suma hasta el 31 de agosto de 2013 de $654.141.651,52.

De otro lado, reconoció mayores valores por SISOMA incluidos en los contratos adicionales n.° 5 y 6 los cuales ascendieron a $1.664.353.686. Lo anterior lo hizo con base la prueba pericial. Además, reconoció por actualización hasta el 31 de agosto de 2013 la suma de $213.129.132.92.

1.8.2. Las partes solicitaron la aclaración, corrección y adición del laudo (fls. 320 a 341, c. ppal del recurso de anulación). Mediante auto del 18 de diciembre de 2013, el Tribunal desestimó todas las solicitudes (fls. 2165 a 2185, c. ppal 5). En esa misma fecha quedó ejecutoriado el laudo (fl. 342, c. ppal del recurso de anulación, constancia ejecutoria de la Secretaria del Tribunal).

1.9. La impugnación

Inconforme con la decisión tomada en el laudo arbitral, el 26 de diciembre de 2013 el IDU formuló recurso de anulación y, para el efecto, propuso como causales las contenidas en los numerales 6 y 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que prescriben (fl. 343, c. ppal del recurso de anulación):

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido (…).

La sustentación y análisis de las causales aducidas por la convocada (fls. 446 a 464, c. ppal del recurso de anulación), se hará en la parte considerativa de esta providencia.

1.10. La intervención de la convocante

La convocante se opuso al recurso de anulación propuesto (fls. 492 a 524, c. ppal del recurso de anulación).

II. CONSIDERACIONES

Para resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto, la Sala analizará los siguientes aspectos: (i) la competencia del Consejo de Estado para conocer el presente asunto; (ii) los alcances del arbitramento y del recurso de anulación contra laudos; y (iii) el recurso de anulación en el caso concreto (estudio de los cargos formulados).

1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, en los términos del artículo 1 de la Ley 1.107 de 2.00

, en tanto el laudo arbitral impugnado fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión del contrato de obra pública n.° IDU-137 del 28 de diciembre de 2007, en el que una de las partes, el IDhttp://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=35758

, es una entidad pública.

2. Del arbitramento y del recurso de anulación

De entrada vale aclarar que si bien el recurso de anulación se interpuso en vigencia de la Ley 1563 de 2012, lo cierto es que el pleno de la Sección Tercera aclaró que esa ley rige para las nuevas demandas arbitrales presentadas después del 12 de octubre de 2012, fecha en que entró en vigencia la referida le

. En consecuencia, la normatividad aplicable al presente recurso es el Decreto 1818 de 1998.

Precisado lo anterior, huelga recordar que conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sal, el recurso extraordinario de anulación no puede utilizarse como una segunda instancia, razón por la cual no es admisible que por su intermedio se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del proceso. En otros términos, a través del recurso de anulación no podrán revocarse determinaciones del Tribunal de Arbitramento basadas en razonamientos o conceptos derivados de la aplicación de la ley sustancial, al resolver las pretensiones y excepciones propuestas, así como tampoco por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas en el asunto concreto, que voluntariamente se les sometió a su consideración y decisión.

De otra parte, es oportuno precisar que con anterioridad a la modificación que sufrió el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, por cuenta del artículo 22 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, las causales de anulación de laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas: en el primer artículo citado aplicable a los contratos estatales y en el artículo 38 del Decreto Ley 2279 de 1989 para los contratos regidos exclusivamente por el derecho privado, compiladas ambas en los artículos 230 y 163 del Decreto 1818 de 1998, respectivamente.

Además, según la jurisprudencia que desarrolló la Sala al amparo del texto original de la Ley 80 de 1993, las causales de anulación que resultaban aplicables a un contrato celebrado por una entidad pública, pero regido por el derecho privado, debían ser las contenidas en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998; en efecto, así lo señaló en relación a una empresa de servicios públicos de naturaleza estatal que celebrara un contrato amparado por el derecho privado, de conformidad con los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 199.

Empero, este tema que motivó la dualidad de causales de anulación de laudos arbitrales se encuentra superado en la actualidad, por cuanto la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, modificó en su artículo 22 el artículo 72 de la Ley 80 de 1993, para establecer:

Artículo 22. Del recurso de anulación contra los laudos arbitrales. El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

Así las cosas, a partir de la vigencia del anterior precept, se unificó el listado de causales para los recursos de anulación contra laudos ante el contencioso administrativo, en el sentido de que corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, con independencia de que el contrato origen del conflicto dirimido en el respectivo laudo arbitral sea regido por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En consecuencia, como quiera que en el sub examine tanto la expedición del laudo arbitral como la interposición del recurso extraordinario contra el mismo ocurrieron el 9 de julio y el 28 de julio de 2014 (fls. 1298 y 1494, c. ppal del recurso de anulación) respectivamente, esto es, cuando se encontraba vigente la reforma al sistema de impugnación, las causales de anulación que resultan aplicables son las establecidas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, que compiló el artículo 38 del Decreto Ley 2279 de 1989. Por esa misma razón, las citadas disposiciones se aplican frente a las cuestiones procesales que regulan el presente recurso.

3. Del recurso de anulación en el caso concreto

La Sala analizará las causales propuestas así:

3.1. Laudo en conciencia

Esta causal se fundamentó en el numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…)

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3.1.1. La sustentación

La recurrente precisó que su recurso se dirigía en contra de las restituciones mutuas, pero no así frente a la nulidad absoluta declarada, la cual fue solicitada por ella y por el Ministerio Público. Bajo la anterior precisión, sostuvo que la nulidad absoluta únicamente da lugar a las restituciones mutuas. Estas se entienden como la posibilidad de retrotraer los efectos del contrato; esto es posible en los contratos de ejecución instantánea. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo, como el de obra, que es la modalidad a la que corresponde el contrato en estudio, sólo es posible pagar lo que haya beneficiado a la entidad.

En ese orden, afirmó que el Tribunal reconoció y ordenó el pago de los factores de contingencia F1 y F2, SISOMA y tránsito, sin existir pruebas que los acreditaran. Sostuvo que la única base frente a su cuantificación fueron los dictámenes periciales, los cuales se hicieron de conformidad con lo estipulado en el contrato y no con lo ejecutado. Igualmente, consideró que esos reconocimientos ordenados por el laudo no son prestaciones ejecutadas que debieran reconocerse al contratista, sino obligaciones incorporadas en el contrato que se anuló y que, por consiguiente, no se pueden reconocer con base en la interpretación de un contrato viciado, sino por el resultado de la constatación de lo realmente ejecutado y debido, siempre que ello beneficie a la entidad estatal contratante.   

3.1.2. El alcance de la causal

La Sala considera necesario en este acápite revisar el desarrollo legal y jurisprudencial frente a lo que se ha entendido hasta ahora como un laudo en conciencia. Para el efecto, partirá de (i) los criterios definidos por la jurisprudencia sobre el particular, los cuales (ii) revisará para determinar su vigencia frente al nuevo ordenamiento legal.  

3.1.2.1. El estado de la causal de laudo en conciencia: los criterios definidos por la jurisprudencia

La jurisprudencia de la Sección ha fijado los siguientes criterios para definir cuándo se está en presencia de un fallo en conciencia, as

:  

(a) Que el fallo no se apoye en el derecho positivo y vigente

Este criterio se estructura con base en lo dispuesto en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 que definía el arbitraje en derecho como “aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente”. De esa norma se desprenden dos conceptos por definir: qué se entiende como derecho positivo y qué como derecho positivo vigente.

Al respecto, se ha precisado que la expresión “derecho positivo” debe entenderse en un sentido amplio, como todas aquellas fuentes de las que puede servirse el juez contencioso administrativo al resolver las controversias, incluido, claro está, el mismo contrato y los documentos que se integran a é–

. En efecto, se ha expuest:

Entender que la expresión derecho positivo se reduce a las fuentes normativas –Constitución, Ley y reglamento- desconocería que el ordenamiento jurídico no se reduce a los preceptos, porque constituye un sistema que combina de manera infinita la pluralidad de sus fuentes, para producir una decisión particular. De esta manera, derecho positivo, en su acepción amplia, se refiere a las fuentes del derecho explícitas; es decir, objetivas; es decir, existentes, bien en normas o bien en textos que forman parte del mismo derecho, como las que lo explican. Aquí se reencuentra esta noción con la que procede de manera más pura de la filosofía del derech–''''.

En este contexto, derecho positivo se opone a derecho natural, es decir, al derecho implícito, sobreentendido en sus reglas y alcance, cuando en realidad nadie lo ha producido y menos explicado con autoridad. Que un laudo sea en derecho positivo autoriza a los árbitros a usar las mismas fuentes del derecho que aplica el juez natural de la controversia que las partes voluntariamente excluyeron de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, instituida de manera permanente por el Estado. No entenderlo así conduce a pensar que si un tribunal que debe fallar en derecho se apoya en la jurisprudencia entonces decide en conciencia, porque no se apoyó en el derecho vigente. Lo mismo cabe decir de la doctrina aplicable a un contrato o de la costumbre que lo inspira, si se utilizan como apoyo de la decisión arbitra

––

. Esta posición es inadmisible. Por el contrario, los casos mencionados son típicos fallos en derecho, porque se sirven del ordenamiento positivo, es decir, de las fuentes formales del derecho –prácticamente todas escritas, aunque la costumbre no- lo que garantiza que la decisión no se inspira en el leal saber y entender del árbitro, ni en la noción o idea de justicia personal, ni en un criterio subjetivo sobre lo que es una decisión correcta, porque aplicando las fuentes del derecho el árbitro queda compelido a desprenderse de su pasión personal, de su opinión y convicción íntima -alejada de las reglas y los criterios-, nacidos de su pura conciencia, para entregarse a un sistema de la razón –jurídica- que preexiste a él y se ubica encima de su propia humanidad.

Ahora, en relación con la expresión “derecho positivo vigente”, la jurisprudencia explicó su contravención cuando los árbitros, en lugar de apoyarse en el derecho actualmente aplicable, lo hacían “en el derogado, en el declarado nulo o inexequible o el que se apoya en normas, principios o criterios jurídicos que no existen o carecen de vigencia y validez

.

En suma, según este criterio, un laudo en derecho, por oposición a uno en conciencia, es aquél que aplica el derecho positivo vigente, es decir, cualquiera de las fuentes del derecho que usa el juez ordinariamente para resolver los casos, las cuales, además, deben estar vigentes, esto es, que no estén derogadas, anuladas o declaradas inexequibles; en términos afirmativos, que esas fuentes estén vigentes y válidas. Entonces, para predicar la existencia de un fallo en conciencia se requiere de la falta de fundamento jurídico y, además, que ese defecto sea determinante para la adopción de la decisión.  

Finalmente, la causal, al exigir la aplicación del derecho positivo vigente, entraña, de verificarse lo contrario, un error de los árbitros, lo cual dista del entendido estricto de un fallo en conciencia, que no es otro que el que proviene del leal saber y entender del que juzga. En esa dirección, se considera que “el defecto más que de conciencia, de subjetividad, de solución en equidad, es un caso típico de error o desconocimiento del derecho

. En todo caso, el legislador bien puede, en ejercicio de su libertad de configuración, erigir ese defecto en un supuesto de fallo en conciencia.

(b) Que el fallo se dicte exclusivamente en equidad

De entrada vale señalar que la jurisprudencia ha precisado que los árbitros pueden recurrir a la equidad para decidir sus asuntos.

Sobre el particular, la Sección explicó que si bien a juzgar por el texto del numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se deducía que bajo ninguna circunstancia era admisible que los árbitros juzgaran en equidad, lo cierto es que, después de un análisis integral y sistemático del ordenamiento jurídico, se concluye lo contrario, en tanto la equidad no está proscrita de los juicios jurídicos, incluidos los arbitrales donde es parte el Estad.

En esa dirección, la Constitución Política establece en el inciso segundo del artículo 230 que la “equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Esto significa que los jueces, incluidos los árbitros, pueden aplicar ese criterio auxiliar en el ejercicio de su labor judicial y por eso su ponderación conforme a los dictados de la equidad es jurídicamente posible y tutelada por la Constitución. Tal es el caso de la fijación de una condena por perjuicios morales, donde la equidad participa de manera importante en la concreción del monto justo que se debe asignar a quien sufrió un daño inmaterial. Pero lo que no puede ampararse exclusivamente en la equidad es la determinación misma de la responsabilidad, cuya definición se encuentra vinculada a reglas jurídicas precisas, así como a la prueba de los hecho

.

Lo anterior no es una regla absoluta, sino que debe apreciarse en cada caso para examinar judicialmente la aplicación adecuada, correcta y razonable que la equidad tiene en la decisión. Por esa razón, desenmascarar un fallo en conciencia que encubre la aplicación ilegal de la equidad, exige un control judicial muy estricto y cualificado que el juez del recurso de anulación debe ejercer con rigor.

(c) Imposibilidad de juzgar la interpretación de los árbitros

Sobre el alcance de este criterio, la jurisprudencia ha precisado que “cuando el recurrente critica la interpretación de los árbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es la interpretación indebida de la ley y corrobora la anterior afirmación de la Sala sobre que el laudo sí se profirió en derecho

.

La anterior postura no es más que la reproducción de la prohibición de revisar el fondo del laudo, en tanto en sede del recurso de anulación solo procede la formulación de cuestionamientos por errores in procedend  y no in iudicand

. Igualmente, este criterio encierra la exigencia legal de que el fallo en conciencia debe ser evident

. Al respecto, la jurisprudencia sostiene que la decisión en conciencia debe evidenciarse “esto es, sin que se requiera de mayores argumentaciones para demostrar ese acontecimiento pues es ostensible

.

(d) Es fallo en conciencia al que no considera las pruebas

El otro supuesto creado por la jurisprudencia tiene que ver con las pruebas del proceso que deben ofrecer convicción al tribunal de arbitramento. En otras palabras, los árbitros deben fallar de acuerdo con las pruebas legalmente aportadas al proceso. Por lo tanto, si la decisión carece de soporte valorativo probatorio afecta la validez de la decisión. Lo anterior, sin interferir en la libertad de que gozan los árbitros para valorar las pruebas, según las reglas de la sana crític

.

En efecto, la Sección ha precisado que este criterio “radica en que los árbitros estimen y asuman las pruebas y su apreciación con absoluto desdén, capricho o desconocimiento de las reglas básicas que el derecho ofrece para su valoración, convirtiéndose, auténticamente, en una violación al deber de fallar según las reglas jurídicas, expresadas a través de los medios de convencimiento de que disponen los árbitros

.

Lo anterior sin que se abra la posibilidad de controvertir el laudo a través del recurso de anulación, bajo el argumento de que la valoración probatoria es incorrecta, inadecuada u otro defecto que el recurrente le endilgue a la providencia, porque en tal caso no se está en presencia de un fallo en conciencia sino de una providencia errática, que no admite controversia en el proceso de anulación, porque no se trata de una segunda instancia, es decir, de un recurso de apelació

.

De igual forma, la Sección ha considerado que también se configura la causal cuando los árbitros, a pesar de haber hecho referencia a las pruebas y haberlas valorado en forma detallada, conjunta y armonizada, es decir, en debida forma, finalmente y sin razón que lo justifique se apartan de ella y fallan a su leal saber y entender, al margen de su contenido y de lo demostrado a través de su análisis. En esa línea, se entiende que la  prueba debe constituirse en fundamento del fallo y no simplemente una apariencia para darle legalidad, puesto que el juez no está facultado para desechar la prueba válidamente aportada al proceso y, en su lugar, crear su propia convicción que pueda acomodarse a la decisión que en equidad profiere. En conclusión, una cosa es que el juez tenga potestad para valorar e interpretar la prueba, aspecto que no puede ser cuestionado por vía del recurso de anulación, y otra muy diferente es que la ignore de plano, evento en el cual hay lugar a la configuración de un  fallo en concienci

.

(e) No constituye fallo en conciencia la incursión en una vía de hecho o los defectos de la motivación o la equivocación

Ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección que la vía de hecho implica “siempre un desbordamiento del ordenamiento jurídico por parte del juez, que permite afirmar  la inexistencia de una sentencia como tal y por lo tanto, acudir a la interposición del mecanismo de la tutela para amparar derechos fundamentales y evitar los perjuicios derivados de tal actuación

. En otras palabras, esa irregularidad desborda los límites de la competencia del juez en sede del recurso de anulación y se inscribe en los del juez de tutela, en tanto supone un análisis de fondo, profundo y reflexivo de la decisión arbitral.

Respecto de la motivación, la jurisprudencia ha sostenido que si bien los árbitros deben motivar sus fallos, el incumplimiento de esa carga no genera un fallo en conciencia. Lo anterior, toda vez que la “falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación del mismo y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular

. Al respecto, llama la atención que la limitante siempre ha sido la calificación de la decisión de fondo. Bajo ese entendimiento, esa posición ha sido morigerada, como pasa a explicarse:

En efecto, con ocasión de precisar el alcance de la postura en la que se sostenía que “la más mínima referencia que el árbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como en derecho, la Sección precisó que esa expresión “hace alusión, por tanto, a que esa 'mínima referencia' esté realmente conectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea ¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral  no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simple anotación absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso, orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadena justificativa construida por los árbitros con el propósito de motivar su determinación.

.

Incluso, la jurisprudencia va más allá al sostener que también existe un fallo en conciencia cuando los árbitros a pesar de haber hecho referencia a las pruebas y haberlas valorado en forma detallada, conjunta y armonizada, es decir, en debida forma, finalmente y sin razón que lo justifique, se apartan de ella y fallan a su leal saber y entender, al margen de su contenido y de lo demostrado a través de su análisi

.  

Lo expuesto permite concluir que la jurisprudencia prohíja la idea de un laudo en conciencia, cuando quiera que la motivación es evidentemente descontextualizada, en tratándose del análisis jurídico, o sin justificación, en lo que respecta a las pruebas.

Además de lo anterior, cuando la motivación no existe, el fallo en conciencia se hace evidente, en tanto coincide con el entendimiento natural de lo que es una decisión en conciencia, esto es, la que prescinde de todo fundamento jurídico y/o probatori

. Además, al ser inexistente la motivación, el juez de anulación tampoco la califica, por cuanto nada se puede decir de lo que no existe. En esta misma dirección, se ha precisad

:

El numeral 6º del artículo 163 del decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación el “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.”

Como puede verse, la causal se configura cuando se decide en conciencia debiendo ser en derecho y ésta circunstancia resulta evidente en el laudo, es decir que ese hecho aparece sin necesidad de recurrir a mayores argumentaciones para demostrarlo.

(…). En la providencia inicialmente citad

 también se expresó que “…la causal [6ª] de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido”.

“Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria”.

“Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y sólo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal” (se destaca).

En síntesis, los defectos de la motivación, por regla general, no constituyen un fallo en conciencia, siempre que supongan un análisis de fondo de la decisión y la califiquen como errada o deficiente; sin embargo, cuando la motivación es aparente, injustificada o materialmente no existe, fuerza concluir que el único apoyo es la subjetividad de los árbitros, su conciencia.

De otro lado, la jurisprudencia también ha estimado que la decisión errada tampoco constituye un fallo en conciencia, en tanto ninguna causal permite revisar el fondo, toda vez que la órbita del recurso de anulación se circunscribe a los errores in procedendo. De lo contrario, “se abriría paso para desconocer la convención celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, sometiendo la controversia a la decisión de árbitros, que deben fallar en única instancia–

.

En suma, la vía de hecho, la motivación o el error, que bien pueden agruparse dentro del concepto de decisión errada o deficiente, no constituyen una decisión en conciencia, en tanto se dirigen a cuestionar el fondo del asunto, el cual, en término generales, no se puede revisar en sede del recurso de anulación, salvo las precisiones hechas por la jurisprudencia aquí advertida.   

3.1.2.2. A modo de conclusión

Analizados los criterios que determinan la causal de fallo en conciencia se observa que, en estricto sentido, para que exista una decisión en conciencia, se necesita que (i) la decisión no sea en derecho (entendido este último como todas aquellas fuentes jurídicas de las que se vale cualquier juez un su actividad judicial), (ii) o se funde exclusivamente en la equidad o (iii) no se consideren las pruebas. Igualmente, está la imposibilidad de (iv) revisar las interpretaciones de los árbitros para calificarlas como erradas o deficientes, como sucede con la vía de hecho, la revisión de los motivos o, en general, la decisión equivocad.

Con base en lo expuesto, procederá la Sala a resolver el fondo del presente asunto.

3.1.3. El caso concreto

La Sala observa que la discrepancia del recurrente se concreta en las diferencias sobre el entendimiento de lo que debían comprender las restituciones mutuas. En efecto, sostuvo que lo ordenado por el Tribunal sobre el particular eran obligaciones contenidas en el contrato que fue anulado y cuya valoración se sustentó en los dictámenes periciales, pero no así sobre la ejecución material, que a su juicio, era lo único procedente como restitución.

En ese orden, conviene recordar que estos reconocimientos se hicieron con base en el análisis probatorio efectuado por parte de los árbitros, lo cual descarta de ab initio una decisión en conciencia. Efectivamente, lo anterior queda corroborado en los apartes donde se reconocieron las restituciones, así:

3.1.3.1. En cuanto al reconocimiento de los factores de contingencia F1 y F2 (fls. 131 a 169, c. ppal del recurso de anulación), el Tribunal analizó como pruebas (i) la situación acerca de la ejecución contractual al comenzar el año 2010. Explicó sobre el particular que fue un hecho notorio que la Unión Temporal Transvial abandonó la obra que se le confió con el contrato IDU-137 de 2007. En esa dirección citó un testimonio que confirmaba esa conclusión.

Bajo ese entendido, el Tribunal explicó que se inició un proceso administrativo para declarar la caducidad al contratista, pero que al tiempo se exploraron otras alternativas para viabilizar el contrato. Entre ellas, surgió la de ceder el contrato a GEVB, que fue la que finalmente se acogió. Explicó que esa alternativa comportó la adopción de mecanismos financieros para paliar el estado de atraso del contrato y poder cumplir con los plazos contractuales. Entre esos mecanismos se incorporaron los factores de contingencia F1 y F2 (para explicar esto cita el contrato de cesión y las reuniones previas a la celebración del otrosí n.° 6 del 4 de marzo de 2010).

Más adelante, el Tribunal precisó que en las cláusulas 6 a 8 del otrosí n.° 6 del 4 de marzo de 2010, las partes fijaron la metodología para la reactivación del contrato, un período de transición y la aplicación de factores multiplicadores. El laudo citó expresamente las cláusulas 6, 7 y 8 del citado otrosí, así (fls. 137 y 138, c. ppal del recurso de anulación):

CLÁUSULA 6. METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO. Las partes acuerdan que trabajarán durante la construcción a través de la METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO. Para dichos efectos:

1. El IDU garantizará al CONTRATISTA la obtención de la ecuación económica del contrato. Para estos efectos, al menos trimestralmente (cada 3 meses) a partir del inicio y hasta el final de la construcción las partes realizarán el siguiente procedimiento:

i. Con fundamento en la METODOLOGÍA PARA LA REACTIVACIÓN DEL CONTRATO: Adelantarán una cuantificación de la diferencia que se hubiere presentado entre (a) el PRESUPUESTO DE REFERENCIA ejecutado hasta el momento y (b) el saldo al momento de la cesión del valor global de las obras de construcción del contrato de obra n.° IDU 137-2007.

ii. El desequilibrio que se hubiere presentado para el CONTRATISTA en la ecuación económica del contrato será equivalente al valor de las diferencias determinadas de acuerdo con el numeral anterior.

iii. Determinado el desequilibrio y de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, el IDU tomará las medidas pertinentes financieras y presupuestales para el restablecimiento de la ecuación económica contractual.

2. Vencido el PERÍODO DE TRANSICIÓN, para efectos del flujo de pago a acordarse, las actas mensuales de obra se realizarán con base en los PRECIOS DE REFERENCIA aprobados. (…)

CLÁUSULA 7: PLAZO DE ORGANIZACIÓN PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN. LAS PARTES acuerdan, dada la urgencia de la reactivación de las obras, que durante los primeros (diez) 10 días hábiles a partir d ela fecha de suscripción del acta n.° 23 del contrato no se dará cumplimiento estricto a las obligaciones contenidas en los APÉNDICE A, E y F del contrato, sin que ello condicione el inicio de la obra. Por lo anterior, para este período no se hará la calificación con lista de chequeo, pero en todo caso el contratista deberá velar porque en la obra se observan las normas mínimas de carácter sisoma, social y de manejo de tráfico y desvíos, y se cumplan con las especificaciones técnicas de construcción. (…)

CLÁUSULA 8: Para efecto de la ejecución por parte del contratista de las actividades que permitan la construcción de las obras y su terminación para la operación de la Fase III de Transmilinio, incluyendo los adicionales que se llegaren a pactar para ser ejecutados dentro del plazo de 16.5 meses contados a partir de la firma del presente documento, se aplicarán los factores multiplicadores de que trata el Anexo 3, lo anterior siempre y cuando, en caso de presentarse una prórroga, la misma no sea atribuible al contratista.

Factor multiplicador de contingencia por costos administrativos (F1): Corresponde a un porcentaje del 11.37% que contempla los costos administrativos identificados como necesarios para lograr la terminación de las obras dentro del plazo estimado de 16.5 meses contados a partir del inicio del PERÍODO DE TRANSICIÓN.  

Factor multiplicador de contingencia por los cotos de mano de obra (F2): Corresponde a un porcentaje del 4.83% que contempla el aumento en los costos de mano de obra no calificada ponderado con el diurno, por jornada nocturna, dominical y festivos.

Estos factores se aplicarán a todos los cobros realizados por el contratista, sin incluir los que se realicen con cargo a los valores globales ambientales, de gestión social y tráfico. (…)

A continuación el Tribunal explicó que esos factores fueron modificados con el otrosí n.° 7 del 9 de abril de 2010, pero que siempre se mantuvieron como una obligación de la entidad, con el fin “de garantizar el flujo de caja del proyecto y por lo tanto la viabilidad financiera de la ejecución contractual” (fl. 141, c. ppal del recurso de anulación).

Igualmente, el Tribunal analizó la conducta del IDU y la interventoría. Frente a esta última señaló que nunca estuvo de acuerdo con la forma en que se pactaron los factores de contingencia. Sobre el particular, relacionó diferentes comunicaciones de la interventoría donde advirtió el incumplimiento del contratista frente al cálculo de los factores de contingencia F1 y F2. En efecto, afirmó que la interventoría manifestó que el número de personas que trabajaban en la noche no correspondía al consignado en las cuentas de cobro por parte del contratista. Igualmente, señaló que el IDU, al hacer suyas las observaciones de la interventoría, advirtió al contratista sobre dicho incumplimiento. Puso de presente que las comunicaciones del IDU fueron reiterativas en tal sentido y evidenciaban su oposición al pago de los factores F1 y F2, debido al incumplimiento de los presupuestos para su reconocimiento. Lo anterior, según el Tribunal, generó que a partir del acta 43 de recibo parcial n.° 32 correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2010, la interventoría y el IDU no autorizaron más pagos por factores de contingencia y se descontaron los efectuados. Con todo, advirtió que se probó que el contratista ejecutó actividades de contingencia como trabajos en jornada nocturna, dominical y festiva, aumento de personal y disposición de recursos administrativos suplementarios para atender las jornadas de 24 horas continuas, que constituían la base para reconocer los pluricitados factores.

Igualmente, el Tribunal analizó la conducta del GEVB, con base en las diferentes comunicaciones cruzadas con la contratante, en las que aseguraba el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y, por consiguiente, el derecho al pago de los factores de contingencia, hasta el punto que fueron parte de las pretensiones del trámite arbitral que terminó con el laudo en estudio.

Asimismo, el Tribunal citó el concepto de la Contraloría General de la República sobre el pago de los factores de contingencia, de donde concluyó que ese acuerdo no fue objetado por ese órgano de control, tal y como lo demuestra el hecho de la inexistencia de hallazgos administrativos.

En ese orden, el Tribunal concluyó que, además de ser válidos los acuerdos sobre el reconocimiento de los factores de contingencia, “no se pactaron en términos de costos reembolsables sino como un ponderado porcentual en función del plazo para garantizar la reactivación y normalización del contrato y la terminación de la obras dentro del plazo acordado para poner en ejecución la Fase III del Sistema de Transmilenio, tal y como finalmente lo hizo el contratista en beneficio de la administración y de la ciudad misma, razón por la cual no había razón alguna para suspender su pago y mucho menos para descontar, como se ordenó, lo que ya se había pago por tales conceptos” (fls. 167, c. ppal del recurso de anulación).  

De esa forma, el Tribunal sostuvo que los “factores de contingencia F1 y F2 no se pagaron pero sí debieron pagarse en los términos en que fueron acordados en los otrosíes 6 y 7, constituyendo, de esta manera, una prestación restituible. // En consecuencia, para efectos de la restitución, se ordenará el pago de los factores de contingencia hasta concurrencia del beneficio obtenido por la administración a costa del contratista” (fl. 169, c. ppal del recurso de anulación).

Finalmente, la suma a reconocer por concepto de los referidos factores se fundamentó en los dictámenes periciales obrantes en el proceso, los cuales a su vez se basaron en las actas físicas del contrato (fl. 257, c. ppal del recurso de anulación).

Como se observa, las restituciones en estudio se apoyaron en el análisis probatorio descrito, lo cual impide predicar una decisión en conciencia, sin que de ello se siga que se compartan las conclusiones del Tribunal, sino simplemente que ellas no se pueden revisar en sede de anulación por expresa prohibición legal; además, las anteriores conclusiones se hicieron bajo el marco del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, es decir, que también existió fundamento jurídico del ejercicio efectuado por el Tribunal (fls. 92 a 95, c. ppal del recurso de anulación). En efecto, esa norma señala que aun en el evento de una nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos, es posible el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el contratista, siempre que la entidad estatal contratante se haya beneficiado. Ahora, si bien pudiera discreparse del alcance que le dio el Tribunal, se insiste que no es posible entrar en ese tipo de análisis, toda vez que eso comportaría estudiar el fondo del asunto.

3.1.3.2. Ahora, en relación con el reconocimiento por SISOMA no cancelados y por los adicionales 5 y 6, (i) el Tribunal en el análisis del acervo probatorio explicó la forma de pago pactado de acuerdo con el contrato original y los otrosíes pertinentes. Después, con base en la prueba pericial, que no fue objetada por las partes y que revisó la trazabilidad de las actas y preactas de obra y su pago, determinó que el acta de obra n.° 244, a pesar de cumplir con los requisitos para su pago, no fue pagada, razón por la cual ordenó su pago a título de restitución (fls. 169 a 189, c. ppal del recurso de anulación).  

(ii) Frente a los adicionales n.° 5 y 6, después de citar los fundamentos de las partes, el Tribunal analizó igualmente el contrato, sus otrosíes y adicionales. Además, citó las comunicaciones cruzadas entre las partes. Con base en lo anterior, afirmó que le era imputable al IDU la imposibilidad de acordar el cobro por la mayor permanencia en la obra, en tanto, además de allegar tarde el informe de imputabilidades por las prórrogas del contrato, tampoco permitió que se llevara a cabo el mecanismo alternativo acordado por las partes para superar ese tipo de diferencias, como lo era el peritaje técnico (cláusula 21), en la medida que omitió enviar el nombre de los dos peritos encargados de ese trámite. Igualmente, consideró infundado el informe de imputabilidades por cuanto “no hay un riguroso, detenido y pormenorizado análisis que permita inferir las razones, causas o motivos por los cuales una determinada imputabilidad debe ser asumida total o parcialmente bien por la sociedad contratista ora por la sociedad contratante” (fl. 204, c. ppal del recurso de anulación).

Igualmente, el Tribunal consideró que la mayor permanencia en la obra debía ser asumida por el IDU, en tanto el contratista logró demostrar que no le era imputable, de acuerdo con los antecedentes de ejecución citados y la falta de fundamentación del informe de imputabilidades, y, por consiguiente, ordenó la restitución de los costos por SISOMA, como quiera que fueron asumidos por el contratista durante la ejecución contractual adicional.

Lo expuesto, muestra sin mayor esfuerzo que existió fundamentación y valoración probatoria por parte de los árbitros. Ahora, compartir esa fundamentación o tildarla de insuficiente, es un juicio que escapa a la competencia de la Sala, toda vez que significaría calificar las interpretaciones jurídicas y las valoraciones probatorias del laudo como erradas o insuficientes, análisis de fondo que está proscrito en esta sede.

En efecto, bien pudiera decirse que las restituciones mutuas debieron limitarse a una constatación de lo ejecutado y el beneficio reportado para la entidad convocada, para después reconocer el valor correspondiente, en aras de evitar un enriquecimiento sin causa. Luego, determinar la imputabilidad de los sobrecostos del contrato podría contrariar o exceder los límites de ese ejercicio, como lo sostiene la recurrente. Igualmente, también podría sostenerse improcedente cualquier restitución mutua en tratándose de contratos de tracto sucesivo, como lo es el contrato de obra, tal como se fundamenta en el recurso de anulación. Esto último es inaceptable porque contrariaría la jurisprudencia de esta Corporació

, que erigió esa limitante en la imposibilidad de deshacer lo ejecutado, pero sin perjuicio de que la entidad estatal contratante deba pagar por el beneficio recibido con la ejecución.

Sin embargo, esos análisis imponen un ejercicio de fondo que no es dado emprender al juez de la anulación. Hacerlo supondría privilegiar una interpretación diferente a la realizada por el Tribunal sobre el alcance del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y una valoración diferente de las pruebas que soportaron su decisión. Lo que sí es claro es que existieron fundamentos jurídicos contextualizados y probatorios justificados para la decisión de los árbitros, lo cual de suyo impide profesar una decisión en conciencia o por pura subjetividad de quienes tomaron la decisión.  

En esas condiciones, el cargo en estudio no está llamado a prosperar.  

3.2. Falta de congruencia

Esta causal se fundamentó en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 que establece como causales del recurso de anulación, entre otras, la siguiente:

Son causales de anulación del laudo las siguientes: (…)

8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

3.2.1. La sustentación

En este cargo, la recurrente aclaró que si bien “el Tribunal puede declarar de oficio la nulidad cuando concurran los requisitos que configuran la causal de objeto ilícito, no ocurre lo mismo con el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas, ya que el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, establece que habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto ilícito, cuando se probare que la entidad se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio. // Así las cosas, el Tribunal fue más allá de la declaratoria de nulidad del contrato 137 de 2007, ordenando el pago de las prestaciones ejecutadas, pese a que no habían sido solicitadas por las partes, en especial por la convocante Grupo Empresarial Vías Bogotá, y no estaban acreditadas dentro del proceso, atribuyéndose facultades que vulneran flagrantemente el debido proceso que debe imperar en toda actuación procesal” (fl. 463, c. ppal del recurso de anulación).

3.2.2. El alcance de la causal

Frente a la causal de anulación de falta de congruencia de los árbitros, la jurisprudencia de esta Sección ha precisad:

[L]a competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites fijados en la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, es dable manifestar que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 199

, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita

El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la Ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del Tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión. En tal virtud, se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

(i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

(ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

(iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónico con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente.”

De lo expuesto se concluye que el marco dentro del cual deben actuar los árbitros es la (i) Constitución y la ley, (ii) el pacto arbitral, que bien puede concretarse en un compromiso o una cláusula compromisoria, y (iii) la demanda arbitral.

3.2.3. El caso concreto

Frente a los fundamentos del cargo, precisa recordar que el recurrente afirmó que el laudo desbordó sus competencias al ordenar restituciones que no eran consecuenciales de una nulidad absoluta. Insistió en que resulta improcedente reconocer las prestaciones ejecutadas porque no se pidieron en la demanda y tampoco se probaron.

Sobre el particular, la Sala considera suficiente con recordar que la nulidad absoluta declarada en el laudo no fue objeto de impugnación. En ese orden, la cuestión se centra en el reconocimiento de las prestaciones mutuas. Ese cuestionamiento en sí mismo pone en evidencia la contradicción del cargo, en tanto las restituciones son consecuenciales de la nulidad absoluta, razón por la cual difícilmente podría tildarse de incongruente la decisión revisada. En otras palabras, aceptada la facultad de declarar la nulidad absoluta del contrato por parte de los árbitros, como lo hace la recurrente, es consecuencial que impongan las restituciones mutuas, si hay lugar a ello.

Ahora, cosa distinta es que, como lo sostiene la recurrente en este cargo, no se esté de acuerdo con el alcance que el laudo le dio a las restituciones y las pruebas que se consideraron para tenerlas como probadas. Sobre el particular, debe señalarse que ello escapa al análisis de la presente causal, toda vez que se reiteraron los reparos del cargo de fallo en conciencia, frente a lo cual la Sala remite a lo expuesto frente a ese cuestionamiento.

En efecto, en el laudo se citaron los fundamentos jurídicos, en particular el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, el cual resulta ser la norma pertinente para fundar ese tipo de decisiones y, además, se citaron las pruebas que dieron lugar a las restituciones ordenadas. Que no se compartan esas interpretaciones y valoraciones es un ejercicio que escapa a la órbita del presente recurso extraordinario y a la causal en estudio.

3.4. Costas

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas y merced a que los cargos formulados no prosperaron, se impone la condena en costas, en los términos del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

Para el efecto, frente a las agencias en derecho, el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, en su artículo 6° establece las distintas tarifas, particularmente, en su numeral 1.12.2.3. regula la correspondiente al recurso de anulación de laudos arbitrales en la jurisdicción civil, fijándola en un monto de “Hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes”.

En este punto, conviene precisar que no se aplica la regla de los recursos extraordinarios de los asuntos contenciosos administrativos (numeral 3.4.2.), en tanto refiere a los de súplica y revisión. En cuanto a estos últimos hay dos tipos de recursos de revisión: con cuantía y sin cuantía, con diferentes montos. En esos términos, sería imposible determinar cuál regla seguir, porque si es la de súplica serían 6 salarios mínimos, mientras que si es la revisión con cuantía, que corresponde a este tipo de asuntos, sería hasta el 10% de las pretensiones de la demanda. Por esa razón, la regla que resulta más acorde es la de los recursos de anulación de la jurisdicción civil. En consecuencia, atendiendo al principio de analogía, se aplicará esa tarif

.

Así las cosas, habida cuenta de que el apoderado de la convocante actuó ante esta Corporación (fls. 492 a 524, c. ppal del recurso de anulación) y atendiendo a las calidades de esa intervención y el desgaste que ello supone, se fijarán las agencias en cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes. En consecuencia, las agencias en derecho a favor de la convocante y en contra del IDU, que fue quien propuso el recurso, se fijan en $3.688.58

.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso de anulación interpuesto en contra del laudo arbitral proferido el 9 de diciembre de 2013, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá y el Instituto de Desarrollo Urbano, I.D.U., con ocasión del contrato de obra pública n.° IDU-137 del 28 de diciembre de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: FIJAR las agencias en derecho en la suma de tres millones seiscientos ochenta y ocho mil quinientos ochenta y cinco pesos ($3.688.585) moneda corriente, en contra del Instituto de Desarrollo Urbano, I.D.U., y a favor de la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá.

TERCERO: CONDENAR al Instituto de Desarrollo Urbano, I.D.U., al pago de las costas a favor de la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá. Para el efecto, se procederá en los términos de los artículos 392 a 395 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Presidente

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO         DANILO ROJAS BETANCOURTH Magistrada                                                  Magistrado