Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 19488 de 2002

 

 

 

 

 

LAUDO ARBITRAL - Sólo es susceptible del recurso de anulación. La sentencia que resuelve el recurso de anulación admite el recurso de revisión a partir de la Ley 446 de 1998 / RECURSO DE REVISION – Procede contra la sentencia que resuelve el recurso de anulación de laudo arbitral / ERRORES IN PROCEDENDO - Concepto / ERRORES IN IUDICANDO - Concepto

El fallo que expiden los árbitros, esto es, el laudo arbitral, es susceptible sólo del  recurso de anulación (art. 37 decreto 2279 de 1989; 72 ley 80 de 1993), que no constituye una segunda instancia con las mismas características de aquella a la que da lugar el recurso de apelación para las sentencias de primera instancia.  Por ello, la decisión que adopte el juez del recurso no puede reemplazar o sustituir la que pronunció el tribunal de arbitramento, como acontece con el recurso de apelación. Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general  no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente, también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo. Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho. Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo,  o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable.  También puede consistir "en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo", cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.

FALLO ULTRA PETITA - Inexistencia / LAUDO ARBITRAL - Causal 4ª  del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, no se configuró / MULTA - La entidad contratante utilizó el procedimiento acordado en el contrato

La causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993 (y numeral 8 del decreto ley 2279 de 1989), cuando aquél recaiga "sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido", impone que se hagan las siguientes precisiones:  De una parte, permite al juez del recurso verificar si los árbitros se pronunciaron únicamente sobre los puntos sujetos a su decisión, teniendo en cuenta que su competencia está limitada y restringida a la materia que le señalen las partes y a ella exclusivamente deben circunscribirse.  Por lo tanto, para determinar la procedencia de dicha causal deberá efectuarse un análisis comparativo entre el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda, la contestación de la misma y el laudo, con el fin de establecer la competencia de los árbitros y la congruencia del fallo, principios ínsitos en toda decisión judicial.  Y de la otra, en el evento de que dicha causal se configure, esto es, de que el juez del recurso encuentre que el laudo contiene cuestiones que no fueron asignadas por las partes a la valoración de los árbitros o que éstos se extralimitaron en sus funciones concediendo más de lo pedido (laudo ultra petita), el juez del recurso debe proceder tal como dispone el inciso 2º del art. 40 del decreto ley 2279 de 1989, a corregir o adicionar el laudo, norma aplicable al trámite del recurso de anulación que se surte ante esta sección, por la remisión que el art. 72 de la ley 80 de 1993 hace a las disposiciones vigentes sobre la materia en relación con el trámite y efectos del recurso. La posición mayoritaria de la Sala también ha dado cabida a dicha causal cuando se alega que el laudo se ha pronunciado sobre decisiones de la administración contenidas en actos administrativos, por considerar que en relación con éstos sólo puede pronunciarse el juez administrativo. En el caso concreto, es necesario desentrañar si la comunicación No. 02362 que el representante legal de la entidad pública envió al consorcio recurrente el 18 de febrero de 1998, reúne las características propias de un acto administrativo, de aquellos expedidos por la administración en uso de sus poderes y prerrogativas de poder público.  En esta comunicación la entidad pública puso de presente al contratista que se habían configurado unos hechos de incumplimiento que daban lugar a la aplicación de las multas, por las causales y cuantías allí señaladas, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas 22 y 23 del contrato. La Sala comparte las apreciaciones que hizo el tribunal de arbitramento al asumir competencia para conocer del asunto, la defensa de la entidad pública al procedimiento pactado en el contrato para la aplicación de las multas y la posición del agente del Ministerio Público, en tanto coinciden en que el referido oficio no es un acto administrativo. En tanto no contiene una decisión unilateral de la administración y no produjo efectos en forma inmediata, presupuestos necesarios para que tuviera esa calidad. La sala concluye que en el contrato No. 493/97 celebrado entre el Distrito Capital -Secretaría de Obras Públicas y el consorcio recurrente, la administración no hizo uso de sus poderes exorbitantes que le eran inherentes en virtud de la ley como ente público contratante para la dirección y ejecución del contrato, en tanto el procedimiento previamente pactado en las cláusulas 22 y 23 del mismo sustituyeron el ejercicio de ese poder, a tal punto que si dicho ente hubiere hecho uso de esos poderes aplicando las multas directamente, esto es, imponiéndolas al contratista con omisión del  procedimiento previsto en el contrato, su manifestación de voluntad en tal sentido pese a que reuniría los atributos del acto administrativo,  habría contrariado el contrato, en tanto con la estipulación de un procedimiento particular para los eventos en que el contratista incumpliera con sus obligaciones, renunció a la facultad de hacerlo en forma unilateral en ejerció de su potestad sancionatoria.

CONTRATO ESTATAL - Imposición de multas / MULTAS - Procedimiento: Si no se estipula el procedimiento, la entidad pública contratante tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configura o no el incumplimiento

Frente a la imposición de multas en el contrato estatal, como quiera que la ley 80 de 1993 no las incluyó dentro de las cláusulas excepcionales al derecho común, la sala definió que "la administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos" (auto de 4 de junio de 1998, expediente No. 13.988).  Lo cual significa que la administración puede en uso de sus poderes y prerrogativas públicas, sancionar directamente al contratista con la imposición de multas y cuando así actúa, su decisión adquiere las connotaciones propias del acto administrativo. En la contratación estatal mantienen vigencia los acuerdos interpartes o las previsiones de los pliegos de condiciones, ya que si en el contrato no se estipulan las multas o éstas no se incluyen en las condiciones generales que previamente fija la entidad contratante,  ésta no tendrá la facultad de imponerlas, puesto que tal prerrogativa de poder público está limitada a las concretas y particulares causales señaladas en el contrato.  Frente a las multas estipuladas en el contrato estatal si nada se dice sobre la forma o el procedimiento que debe seguirse para imponerlas o aplicarlas, la entidad pública contratante tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configura o no el incumplimiento. Dicho poder podrá sustituirse si en las condiciones generales de contratación o en el contrato mismo se señala un procedimiento específico para aplicarlas, caso en el cual el cumplimiento del mismo será obligatorio,  en tanto el contrato es una ley para las partes (art. 1602 Código Civil). Ya la sala en la providencia del 4 de junio de 1998 que se viene comentando, a propósito de los pactos establecidos en los contratos estatales, señaló que éstos "vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables". Con la inclusión de las multas en el contrato estatal la entidad pública queda facultada para imponerlas autónomamente y en forma unilateral, caso en el cual los actos que expida para hacerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades públicas otorgadas por la ley, pero nada obsta a que por acuerdo interpartes se convenga un procedimiento para ello y en la medida en que se desplace la verificación de las circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser el transitoriamente investido de jurisdicción por las partes (los árbitros), se excepciona la potestad legal de que la administración actúe unilateral y directamente (autotutela declarativa). Aquí cabe preguntar, si fue la entidad contratante o si fueron los árbitros los que impusieron las multas. Considera la Sala que en la forma como se  convino el procedimiento, la primera lo que hizo fue constatar los hechos que a su juicio configuraban incumplimiento frente a algunas de las obligaciones del contratista y se las puso en conocimiento a éste, y el tribunal de arbitramento actuó como juez del contrato y en ejercicio de esa potestad  examinó y verificó con base en los documentos del contrato y el material probatorio que se puso a su disposición, la ocurrencia de las causales de incumplimiento alegadas.

NULIDAD DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA - No es causal de anulación de laudo arbitral. La falta de consentimiento es una causal de nulidad relativa, en consecuencia no puede ser estudiada de oficio por el juez administrativo / CLAUSULA COMPROMISORIA - Estudio de  las nulidades

Acerca de la nulidad de la cláusula compromisoria que por consiguiente, conduciría a que igual suerte corriera el laudo que se haya proferido con fundamento en la misma, ya la Sala ha precisado el alcance que ésta tiene cuando se invoca en el trámite de la impugnación de laudos proferidos en relación con los contratos estatales. Así, se ha dicho que la causal primera de anulación del laudo prevista en el  artículo 38 del decreto ley 2279 de 1989 -nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita- no es causal de anulación del laudo arbitral que dirimió controversias relativas a un contrato estatal, como quiera que se trata como un recurso extraordinario y la misma no fue enlistada en el artículo 72 de la ley 80 de 1993; sin embargo, el pacto arbitral  tiene la calidad de negocio jurídico, La sala ha reiterado que "en el trámite de un recurso de anulación de un laudo arbitral, o en curso de otro proceso, de cualquier naturaleza, el juez contencioso administrativo puede pronunciarse de oficio respecto de la nulidad de un contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que dicha nulidad sea absoluta y esté plenamente demostrada en el proceso, y que en éste intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En este orden de ideas, si el recurrente funda la nulidad de la cláusula compromisoria en la ausencia de su consentimiento para que aquélla se incluyera en el contrato, tal circunstancia de hallarse probada no sería causal de nulidad absoluta del contrato y siéndolo entonces de la relativa, no está dentro de la oficiosidad del juez administrativo abordar el examen de dicha causal, porque como se dijo, esta facultad solamente la posee para  examinar las causales de nulidad absoluta del contrato o negocio jurídico.  Nota de Relatoría: Ver, entre otras, sentencias del 6 de septiembre de 1999, expediente No. S-025, y 7 de octubre del mismo año, expediente 12.387. Ver, sobre estos aspectos, entre otras, las sentencias proferidas por esta Sala el 15 de mayo de 1992, actor: Carbones de Colombia S.A. Carbocol, y el 4 de mayo de 2000, expediente 16.766.

CONTRATO DE ADHESION - Definición doctrinaria y naturaleza jurídica

No tiene discusión que  la  voluntad  recíproca constituye un principio básico y elemental de derecho de todo contrato, sea este privado o público, como tampoco la tiene que los contratos de adhesión son una modalidad de relación negocial aceptada por la  ley. LARROUMET luego de definir el contrato de adhesión como aquel en el que se "somete la libertad contractual de un contratante al querer del  otro, que está en condiciones de imponer al primero las estipulaciones del contrato", precisa que "la ausencia de libre negociación no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente." Y también afirma que "si no hay duda de que el contrato de adhesión supone la ausencia de libre negociación entre las partes, cuando el legislador o la jurisprudencia no hace de él un contrato dirigido, no hay ningún ataque contra la libertad contractual por parte de quien impone su voluntad al otro, cuya voluntad contractual se reduce a aceptar o a negarse a celebrarlo, si las condiciones que se le imponen no le convienen". MIGUEL MARIENHOFF en relación con el consentimiento del cocontratante del Estado, se pregunta: "¿ De qué manera debe hallar expresión la voluntad de las partes intervinientes? ¿Deben éstas elaborar en común el contenido y las particularidades de su convenio, mediante una libre discusión de éste y de sus particularidades? No hay razón alguna de principio que se oponga a ello: pueden celebrarse contratos administrativos cuyo contenido se establezca mediante ese procedimiento de libre discusión, sin que esto afecte la validez del contrato (...). Pero las modalidades propias del derecho administrativo, y la finalidad inexcusable de toda la actividad de la Administración Pública, en cuyo mérito ésta siempre debe tener en cuenta el interés público, hacen que en este ámbito del derecho la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado -cocontratante- a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. En tales hipótesis la conjunción de voluntades, la fusión de éstas, se opera por "adhesión", vale decir sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual limítase a "aceptarlas ". De modo que en materia de contratos administrativos, la expresión de voluntad de las partes y la elaboración de las cláusulas del contrato, tanto pueden lograrse mediante una libre discusión entre las partes interesadas, como "adhiriéndose" el administrado -cocontratante- a cláusulas prefijadas al respecto por el Estado. Esto último es lo que la doctrina del derecho denomina "contrato por adhesión". La conjunción de voluntades y el contenido del contrato administrativo pueden, pues, expresarse o establecerse mediante cualquier medio idóneo  reconocido al respecto por la ciencia jurídica. No es indispensable, entonces, la discusión directa de las cláusulas contractuales entre las partes; basta con que una de éstas - el "administrado" o cocontratante - se "adhiera" a las cláusulas contractuales prefijadas por la otra ("Administración Pública" ) ... Si bien la voluntad del administrado es esencial para la existencia del contrato administrativo, dicha voluntad puede ser idóneamente expresada por  "adhesión", pues este procedimiento armoniza plenamente con las modalidades del derecho público y con las finalidades de la actividad de la Administración Pública."

Sentencia 0004(19488) del 02/06/20, Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, Actor: CONSULTORÍA OSCAR G. GRIMAUX Y ASOCIADOS S.A.T Y CITECO   CONSULTORA S.A,  Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0004-01(19488)

Actor: CONSULTORÍA OSCAR G. GRIMAUX Y ASOCIADOS S.A.T Y CITECO

 CONSULTORA S.A

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL

Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por la parte actora contra el laudo arbitral de 30 de octubre de 2000, aclarado mediante providencia del 10 de noviembre del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Distrito Capital de Bogotá -Secretaría de Obras Públicas y el consorcio Colombo Argentino CON.COL.AR conformado por las sociedades Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T y CITECO consultora S.A., cuya parte resolutiva determinó:

"Primero (1º): No prosperan las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada.

Segundo (2º): No prospera la objeción por error grave formulada al dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal.

Tercero (3º): En cuanto a la primera pretensión de la demanda se declara que el Consorcio Colombo Argentino CON.COL.AR incurrió en las conductas que tipifican las causales de multa previstas en los numerales 2 y 5 de la cláusula 22 del Contrato 493 del 21 de noviembre de 1997.

Cuarto (4º): Declarar que el valor de las multas que se han tipificado, asciende a la suma de UN MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($1.100.000.000.oo).

Quinto (5º) Condenar en forma solidaria a las sociedades CONSULTORIA OSCAR G. GRIMAUX Y ASOCIADOS S.A.T Y CITECO CONSULTORA S.A que conforman el Consorcio Colombo Argentino a pagar al DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTA -Secretaría de Obras Públicas -SOP la suma de UN MIL CIEN MILLONES DE PESOS ($1.100.000.000.oo). De conformidad con lo previsto en la cláusula 22 y 23 del contrato 449/97 (sic) salvo en lo que concierne a los intereses de que trata la pretensión cuarta.

Sexto (6º) Declarar que no prospera la pretensión cuarta de la demanda.

Séptimo (7º): Sin costas a cargo de las partes.

Octavo (8º): Con cargo al rubro de gastos, protocolícese el expediente en una notaría pública del Círculo de Santafé de Bogotá, una vez ejecutoriado el presente laudo.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Hechos que originaron la controversia

1.1 El Distrito Capital de Bogotá -Secretaría de Obras Públicas -SOP- y el consorcio colombiano argentino conformado por las sociedades Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T y CITECO Consultora S.A, celebraron el 21 de noviembre de 1997 el contrato No. 493 de consultoría cuyo objeto era la realización de labores de interventoría para el programa de recuperación y mantenimiento de la malla vial del Distrito Capital.

1.2  El contrato establecía:

"CLÁUSULA 22: MULTAS: En caso de incumplimiento de las obligaciones a su cargo, el INTERVENTOR  autoriza expresamente a la SOP para descontar de los saldos a su favor el valor de las multas a que se haga acreedor, en los siguientes casos:

1. Por mora o incumplimiento injustificado de las obligaciones referentes a la constitución, ampliación o prórroga de la Garantía única de Cumplimiento, se causará una multa diaria por cada Día de mora en el cumplimiento equivalente al dos por diez mil (0.02%) del Valor Estimado del Contrato.

2. Por mora o incumplimiento injustificado de las obligaciones referentes a la oportuna disponibilidad del personal mínimo requerido conforme a este Contrato, se causará una multa diaria por cada Día de mora en el cumplimiento equivalente al cinco por diez mil (0.05%) del Valor Estimado del Contrato.

3. (...)

5. Por no presentar oportunamente los documentos, informes, respuestas, comunicaciones y demás requerimientos previstos en este Contrato o en el Contrato de obra, ya sea frente al Contratista o al Supervisor de este Contrato, se causará una multa diaria por cada Día de mora equivalente al dos por diez mil (0.0.2%) del Valor Estimado del Contrato.  Si la demora frente a un requerimiento del Contratista implica, de acuerdo con lo previsto en el Contrato de Obra, la presunción del sentido de la respuesta de cualquier manera, la multa corresponderá al cinco por diez mil (0.05%) del Valor Estimado del Contrato, sin perjuicio de la responsabilidad del INTERVENTOR por los perjuicios que hubiera podido sufrir la SOP. (...)

CLÁUSULA 23: PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MULTAS:

La SOP una vez considere que se ha configurado un evento que genere la aplicación de multas, procederá de la siguiente manera:

1. La SOP informará al INTERVENTOR por escrito sobre la procedencia de la multa, su valor y las razones que la acarrearon, según lo previsto en la cláusula anterior de este contrato.

2. Si no hubiere objeción por parte del INTERVENTOR, respecto de la procedencia de la multa, o respecto de su tasación o cuantificación, dirigida a la SOP, dentro de los tres (3) Días Hábiles siguientes al día en que se le haya informado lo previsto en el numeral anterior, la SOP procederá a descontarla de las sumas adeudadas al INTERVENTOR o a cobrarla contra la Garantía única de Cumplimiento o a iniciar la cobranza respectiva, inclusive por la vía ejecutiva, para lo cual las partes expresamente pactan que este Contrato, conjuntamente con la comunicación de la multa, prestará mérito ejecutivo.

3. Si hubiere objeción por parte del INTERVENTOR en los términos señalados en el numeral anterior, las partes acudirán directamente al Tribunal de Arbitramento o a los mecanismos de solución de controversias para aspectos técnicos -si se tratare de un aspecto de carácter técnico-, previstos en la cláusula 36 del Contrato. En este caso, la SOP no efectuará descuento alguno pero se entenderá que de resultar vencido el INTERVENTOR, éste quedará obligado a cancelar el valor de la multa más el valor de los intereses moratorios sobre la suma correspondiente, a la tasa más alta admisible por la ley para el cobro de intereses, intereses moratorios que se causarán desde el momento en que se hubiere presentado el hecho o la circunstancia que causó la multa, hasta la fecha de su pago.  En todo caso, la parte que resultare vencida con arreglo a dichos mecanismos, correrá con las costas correspondientes.

1. La obligación de pagar las multas previstas en la cláusula anterior es una obligación condicional sujeta únicamente a la ocurrencia de los supuestos fácticos enunciados.  Por lo tanto, su causación no requerirá de declaratoria especial alguna por parte de la SOP.  Si los hechos que generaron la aplicación de las multas son el resultado de la fuerza mayor o caso fortuito, no se generarán las multas previstas en este contrato.

2. En aplicación de la figura de la compensación, el valor de las multas se descontará de cualquier suma que la SOP adeude al INTERVENTOR.

1.3 Mediante el oficio No.02362 del 18 de febrero de 1998 los representantes legales del IDU y de la Secretaría de Obras Públicas del Distrito, comunicaron al interventor que en desarrollo del procedimiento previsto en la cláusula 23 del contrato se habían configurado una serie de hechos constitutivos de incumplimiento contractual que daban lugar a las sanciones pecuniarias previstas en los numerales 2 y 5 de la cláusula 22; se le informó la cuantía de las multas y fue conminado a cumplir con las obligaciones del contrato que no satisfacían a la entidad contratante (fl, 71 a 77 C. pruebas 1).

1.4  Mediante comunicación del 24 de febrero de 1998 el consorcio objetó la tipificación de las causales de multas y su tasación, solicitó la revocación de las mismas en escrito que para él hacía las veces de recurso de reposición, el cual fundamentó en el hecho de que independientemente de la forma en que se hubieren notificado las multas, entendía que por tratarse de una decisión que provenía de una entidad administrativa en función administrativa, era un acto administrativo, razón por la cual el término para recurrir debía ser el señalado por el Código Contencioso Administrativo y no el indicado en la cláusula 23 del contrato. Subsidiariamente, solicitó se iniciaran las conversaciones para dirimir la controversia contractual por la vía de un arreglo directo (fl. 54 C. pruebas 1).

1.5.  El 13 de abril de 1998 el Distrito Capital-Secretaría de Obras Públicas solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                Comercio de Bogotá la integración del tribunal de arbitramento para que resolviera en derecho las diferencias existentes entre el Distrito y el Consorcio en lo relacionado con la tipificación de las causales de multas y la cuantificación de las mismas, de acuerdo con las pretensiones de la demanda de 15 de abril del mismo año que se resumen así:

"Primera:  Que se declare que el Consorcio Colombo Argentino CON.COL.AR incurrió en conductas que tipifican las causales de multas previstas en los numerales 2 y 5 de la cláusula 22 del contrato No. 493 del 21 de noviembre de 1997, por las razones que se presentan en esta demanda, y por consiguiente que se declare que se han cumplido y verificado las condiciones suspensivas que hacen exigible la obligación de pagar las respectivas multas de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 de la cláusula 23 del mismo contrato, y que se ordene al mencionado consorcio su pago, o subsidiariamente, que el tribunal establezca la procedencia de las multas a cargo del Consorcio... en desarrollo del contrato 493 de 1997, como consecuencia de los hechos constitutivos de multa a los cuales se refiere esta demanda, y que se las aplique y ordene su pago.

Segunda.  Que se declare que el valor de las multas que se han tipificado asciende a la suma de quinientos catorce millones ochocientos mil pesos ($514.800.000) a la fecha en que el interventor fue requerido por la SOP para su pago, más lo que corresponda a los días que transcurran posteriormente a ese requerimiento, durante los cuales continúe vigente el incumplimiento del interventor, o en subsidio, que se declare que el valor de las multas que se han tipificado asciende a la suma que corresponda a la cuantificación que realice el Tribunal de Arbitramento, de acuerdo con los parámetros contenidos en el contrato No. 493 de 1997.

Tercera.  Que se condene al Consorcio Colombo Argentino CON.COL.AR a pagar el valor de las multas causadas de conformidad con lo previsto en las cláusulas 22 y 23 del contrato No. 493 de 1997.

Cuarta. Que se condene al Consorcio Colombo Argentino CON.COL.AR a pagar intereses moratorios sobre el valor de la multa que corresponda a cada uno de los días durante los cuales se han presentado los respectivos incumplimientos, a la tasa más alta permitida por la ley para el cobro de intereses, desde el momento en que acaecieron los supuestos fácticos que tipifican las causales de multas referidas... hasta la fecha del pago correspondiente (...)

Advirtió que si bien era cierto fue el Distrito -Secretaría de Obras Públicas el que suscribió con el consorcio el contrato 493 de 1997, el IDU comparecía como coadyuvante, toda vez que tenía un interés directo en el desarrollo y ejecución del contrato, ya que a partir del 16 de noviembre de 1997 asumió la coordinación y administración de los contratos de construcción y de interventoría de la malla vial del Distrito, de acuerdo con lo previsto por los decretos distritales 850 de 1994 y 980 de 1997 y el convenio interadministrativo celebrado entre las dos entidades el 14 de noviembre de 1997.

2. El Laudo Arbitral

Integrado el Tribunal de Arbitramento profirió el laudo arbitral el 30 de octubre de 2000, el cual resolvió que el consorcio CON.COL.AR incurrió en las conductas que tipifican las causales de multa previstas en los numerales 2 y 5 de la cláusula 22 del contrato 493 de 1997 y declaró que éstas ascendían a la suma de $1.100'000.000, la cual debía pagarse en forma solidaria por las sociedades consorciadas; negó las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, así como la  objeción por error grave formulada al dictamen pericial y los intereses de mora pretendidos por la demandante sobre el valor de la multa a la tasa más alta.

Para adoptar esta decisión el tribunal de arbitramento examinó, en primer lugar, su propia competencia para conocer de las pretensiones de la demanda, tal como lo hizo en la primera audiencia de trámite, ante el planteamiento central del consorcio convocado de que en el proceso se debatía, en el fondo, la legalidad de un acto administrativo que fue aquel por medio del cual se impusieron las multas al consorcio, asunto que a su juicio, estaba vedado al conocimiento de los jueces arbitrales por tratarse del uso de poderes exorbitantes.

Consideró el tribunal de arbitramento que si bien es cierto el Consejo de Estado ha aclarado las dudas sobre el carácter no transigible de la legalidad de los actos administrativos y sobre la consecuente imposibilidad constitucional y legal de que la justicia arbitral se pronuncie sobre ella, tal como puede concluirse de las providencias de la sección tercera del 23 de febrero y 8 de junio de 2000,

  "... en el asunto presente no existe ningún acto administrativo cuya legalidad haya sido sometida al conocimiento de este Tribunal. No obra en el expediente manifestación alguna de voluntad unilateral de la administración que imponga al consorcio multa de cualquier naturaleza, a pesar de que desde cuando la contratante puso en conocimiento del Consorcio, por medio del oficio de 18 de febrero de 1998, que en su opinión se habían dado los supuestos de hecho que se debaten en este proceso como causantes de multa, éste último interpuso recursos contra el mencionado oficio y manifestó que en él se contenía un acto administrativo.  De otra parte, es claro que las cláusulas contractuales no mencionan en parte alguna que la entidad estatal deba proferir acto administrativo alguno para imponer las multas, al contrario, se expresa en el contrato que cuando haya objeción del contratista sobre la causación de la multa, es la autoridad judicial (juez arbitral en este caso), quien deberá definir si se ha causado y en qué cuantía la mencionada sanción".

Para los árbitros la posición del Consorcio pierde contundencia si se tiene en cuenta que

 "a partir de la entrada en vigencia del actual estatuto de contratación, se abrió para las entidades estatales la posibilidad de pactar multas en los mismos términos en que ello es posible para los particulares, quienes, lo que es evidente a la luz de las normas del código civil y del código de comercio, pueden hacerlo tal como lo hicieron las partes en el contrato 493 de 1997 (...). Pacto que, además, concuerda con la reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera... que reconoció claramente esta circunstancia en fallos proferidos todos dentro del marco normativo de la ley 80 de 1993."

El tribunal de arbitramento concluyó, luego de analizar las pruebas documentales del expediente, que el Distrito dio cumplimiento a los trámites a su cargo previstos en la cláusula 23 del contrato 493 de 1997, en cuanto concierne a los hechos referidos en la demanda y consagrados en el acuerdo de voluntades como constitutivos de incumplimientos generadores de multas: "no haber vinculado a un subdirector de tránsito en los términos pactados, no haber presentado oportunamente el primer informe mensual y no haber presentado los informes diarios de tránsito", causales que analizó exhaustivamente dentro del marco de cada una de las pretensiones de la demanda, que le permitieron arribar a la conclusión que los hechos constitutivos de incumplimiento en que incurrió el consorcio interventor sí se dieron.

Se refirió también a las manifestaciones reiteradas del consorcio en el sentido de que las cláusulas contractuales deben ser interpretadas con estricta sujeción a las reglas de los contratos por adhesión.  Consideró el tribunal que

" ... el consorcio tuvo amplias posibilidades durante el periodo precontractual de discutir las condiciones del concurso en que se proponía participar y que demostró la capacidad suficiente para poder responder por la ejecución del contrato en caso de ser llamado a contratar; capacidad que por lo demás fue elemento determinante de la adjudicación".

"... si bien los contratos estatales no ofrecen las mismas posibilidades de negociación que la generalidad de los contratos que se suscriben entre particulares, no puede predicarse respecto de ellos la condición de contratos por adhesión.  En primer lugar porque en la etapa concursal se ofreció a los eventuales proponentes la posibilidad de debatir las dudas que tuvieran sobre el negocio jurídico respecto del cual versarían sus ofertas; así se consagró en los términos de referencia del concurso que culminó con la suscripción del contrato.... Y en segundo lugar, porque nadie obligaba a CON.COL.AR a participar en un concurso cuyas condiciones consideraba inaceptables; (...) la minuta del contrato formaba parte del pliego del concurso, con lo cual dispuso el contratista de elementos necesarios para conocer si estaba en condiciones de aceptar las condiciones que se contenían allí.  Al fin y al cabo no existía ninguna situación de carácter objetivo que obligara o forzara al contratista a la celebración de un contrato como el que se analiza; el surgió de una decisión empresarial y no de una imposición legal o de un imperativo del mercado.

Pero si aún se aceptara que el contratos 493 de 1997 obedece a la categoría más pura de los contratos por adhesión, los llamados por la doctrina de condiciones uniformes, es necesario resaltar, para efectos de interpretación de las cláusulas contractuales, que el requisito de inteligibilidad de las condiciones previstas por el estipulante, no obedece a un patrón general, sino que debe tener en consideración al destinatario de la estipulación.

Como aparece en los antecedentes del contrato 493 de 1997, los términos de referencia en él contenidos estaban dirigidos a un universo de posibles interesados de un alto nivel técnico y con experiencia en la celebración de contratos de interventoría... De esta manera, considera el tribunal que no puede deducirse, como lo afirma la demandada... que la entidad estatal hubiese obrado de mala fe".

Frente a las excepciones de fondo formuladas por el convocado  -la de la nulidad de la cláusula de multas y la de ineficacia parcial de la cláusula 22 del contrato-, por abuso del derecho, desviación de poder, violación del derecho a la defensa y violación del principio de legalidad, el tribunal consideró en cuanto hace relación a la ineficacia solicitada que "esta institución no está prevista en el régimen de los contratos estatales, como sí puede estarlo en cierta clase de negocios mercantiles.  De ahí que carezca el Tribunal de fundamento jurídico alguno para acceder a la petición de la convocada..."

"De otra parte, la nulidad absoluta de los contratos estatales, en los términos del artículo 45 de la ley 80 de 1993, no es susceptible de saneamiento por ratificación, independientemente de cuál sea la causal que la genere.  Al no ser saneable, la nulidad absoluta de los contratos administrativos está por fuera del la libre disposición de las partes y no puede, por consiguiente, ser objeto de la jurisdicción arbitral", razón por la cual se abstuvo de conocer de la excepción de nulidad absoluta propuesta por la demandada, toda vez que el art. 13 ord. 3º de la ley 270 de 1996 "limita el ámbito de ejercicio de la función judicial por particulares a asuntos que puedan ser materia de transacción".

3. El recurso de anulación y su sustentación

En escrito presentado el 20 de noviembre de 2000, ante el presidente del Tribunal de Arbitramento, el apoderado del consorcio Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T y Citeco Consultora S.A. interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral anterior, con el objeto de que esta sección lo anule, por "haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros", causal de anulación contemplada en el numeral 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993.

El recurso fue sustentado ante esta sección en escrito del 27 de julio de 2001 en los siguientes términos:

1. El recurrente aduce en primer lugar que

"No obstante que corresponde al legislador, tal y como lo ha señalado la H... CORTE CONSTITUCIONAL, la potestad de establecer en que procesos y en que eventos procede la doble instancia, es forzoso concluir que se priva al ciudadano o contratista, en este caso del juzgamiento por parte de Arbitros de controversias de contratación estatal, de acudir al juez natural del contrato o sea a la jurisdicción contenciosa administrativa, especializada en la materia objeto del debate, negándole a su vez la posibilidad de que su caso sea debatido en una doble instancia donde ambos jueces son verdaderos conocedores y especialistas en la materia objeto del litigio.

La doble instancia, permite al ciudadano tener la oportunidad de que se corrijan todos los errores o yerros no solo de procedimiento sino in iudicando y lo que es aún más importante la posibilidad de que en aplicación del principio de equidad se tenga en cuenta la proporcionalidad entre los hechos y la condena".

2. De otra parte, solicita la nulidad absoluta de la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 36 del contrato No. 493/97, con fundamento en que para su estipulación no concurrió la voluntad de las partes, la cual es de la esencia para la utilización de la justicia arbitral.

"El contrato suscrito no solamente por ser estatal, sino por la forma en que se vincularon las partes, es de los denominados por adhesión, pues está probado que las estipulaciones no fueron negociadas sino impuestas  desde la licitación en la que se exigió a los proponentes que debían entregar la minuta firmada".

"Se puede predicar, en gracia de discusión, el "acuerdo de voluntades" respecto del contrato de consultoría y de sus cláusulas esenciales, pero NO se puede aceptar el "acuerdo de voluntades" y el libre consentimiento respecto de la cláusula compromisoria que no hace parte de las cláusulas esenciales ni naturales del contrato de consultoría y que además comporta como en general lo afirma la doctrina y la jurisprudencia la celebración de un negocio jurídico totalmente independiente del contrato de consultoría y que en consecuencia requiere como requisito esencial el acuerdo LIBRE de voluntades para su celebración."

Aduce el recurrente que un sector de la doctrina predica la nulidad de la cláusula compromisoria impuesta en los contratos de adhesión y en lo referente al "pacto contenido en un contrato estatal, preestablecido por la administración pública, corresponde a una imposición de una de las partes a la otra de renunciar al juez natural del contrato y por ende carece del elemento volitivo libre y autónomo de una de partes e implica la violación del principio del libre acceso a la justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política.

3. Fundamenta la anulación del laudo arbitral en la causal prevista en el num. 4 del art. 72 de la Ley 80 de 1993: "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros", la cual sustenta trayendo los argumentos de la sentencia proferida por esta sección el 8 de junio de 2000, expediente 16.973 y como argumentos propios aduce que:

"La multa es una sanción pecuniaria que castiga el incumplimiento parcial del contratista.  Para que sea viable su imposición es necesaria su previa convención. ... Es usual también que las partes establezcan en su contrato qué circunstancias, sean éstas de acción o de omisión, configuran el incumplimiento así sancionable. ... Bajo los dictados de la Ley 80 de 1993 nada impide que las partes convengan la estipulación, tanto de multas, como de la cláusula penal pecuniaria: parece haber consenso, con relación a las primeras, que éstas tienen por objeto procurar que un comportamiento incumplido pronto se rectifique en atención al efecto disuasivo de la multa. (...)"

"La discrepancia surge entonces en punto de la prerrogativa que la entidad estatal tiene para decidir autónomamente si se configuró el incumplimiento y para adoptar mediante acto administrativo las respectivas sanciones pecuniarias".

Agrega el recurrente que no obstante que para algunos el Estado perdió el privilegio de determinar por sí mismo el incumplimiento del contrato, para otros (y ahí se incluye) las entidades estatales conservan el privilegio de hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria cuando se las hubiere convenido y tiene el Estado contratante en este caso "la potestad de determinar cuándo acontece el fenómeno del incumplimiento y la prerrogativa de adoptar, en consecuencia y a su favor las sanciones pecuniarias que se hubieren convenido".

"Atendiendo esta la prerrogativa de dirección y control del contrato estatal que permite la aplicación de multas por parte de la entidad contratante, el IDU y la SOP, en ejercicio del poder mencionado, mediante oficio # 02362 del 18 de febrero de 1998, impusieron unas multas al consorcio CONCOLAR. ... Las manifestaciones de la voluntad administrativa de sancionar al contratista contenidas en el oficio citado, configuran claramente un acto administrativo".

Por ello y con base en lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, CON.COL.AR, mediante escrito del 24 de febrero de 1.998, INTERPUSO recurso de reposición contra dicho acto".

Con relación a los límites de la justicia arbitral concluyó el recurrente:

"tratándose de actos administrativos contractuales es evidente que la justicia arbitral carece de cualquier facultad de juzgamiento respecto de los mismos",  de acuerdo con la sentencia que le sirve de fundamento.

(...) es evidente que los árbitros en el caso en comento, no podían, ni so pretexto de modificar la multa impuesta, abrogarse facultad alguna de juzgamiento sobre el acto administrativo de imposición de la sanción, so pena de pronunciarse sobre puntos no sujetos a la materia arbitral".

4.  Contestación del recurso

 El Distrito Capital -Secretaría de Obras Públicas, contestó el recurso interpuesto en escrito del 3 de agosto de 2001 (fl. 52 a 68) con el fin de que se desestime la causal invocada con base en los siguientes argumentos:

4.1 El contrato 493 de 1997 no tenía previsto que la administración podía  imponer multas al contratista mediante la expedición de un acto administrativo; contenía sí un procedimiento particular para la aplicación de las mismas "concebido como la combinación de un listado de causales con un procedimiento mediado por el Tribunal de Arbitramento para el caso de discrepancias sobre la ocurrencia de dichas causales", lo cual se puede deducir sin mayor dificultad de las cláusulas 22 y 23 del contrato.

"Las multas fueron concebidas como obligaciones sujetas a condición (hecho futuro e incierto), cuya simple ocurrencia generaba la imposición de la sanción" y lo único que hizo la contratante fue comunicarle al contratista "que -a su juicio- se había presentado una de las causales previstas en el contrato" en cumplimiento del mecanismo pactado.  Que el contratista las hubiera objetado, fue lo que hizo necesario acudir al tribunal de arbitramento para determinar la existencia o inexistencia de las causales que daban origen a las multas; de allí que la obligación nació una vez que el tribunal verificó o constató los hechos.

Para desvirtuar el cargo del recurrente en cuanto insiste en la incompetencia del tribunal de arbitramento porque, a su juicio, no estaba declarando la existencia de unos hechos, sino controlando la legalidad de un acto administrativo, la entidad demandada precisa que no todos los actos de la administración son actos administrativos. Si bien el recurrente se apoya en la teoría del acto administrativo esbozada por Agustín Gordillo en su obra Tratado de Derecho Administrativo, dejó de lado que este mismo autor también hace referencia a los actos no jurídicos, como aquellas "decisiones, declaraciones o manifestaciones realizadas en ejercicio de la función administrativa, que no producen efectos jurídicos directos respecto de un sujeto de derecho".

De allí que considere que las comunicaciones que la entidad envió al contratista no tienen las características que identifican los actos administrativos y el oficio No. 02362 de febrero 18 de 1998 simplemente inició el procedimiento previsto en la cláusula 23 del contrato 493/97, "de lo cual se infiere que su contenido se limita a ser una comunicación de lo que -a juicio del IDU y la SOP- resultaba ser la existencia de hechos constitutivos de multas, los cuales ponía en conocimiento del interventor para dar inicio al procedimiento previsto en el contrato, de tal suerte que si el interventor reconocía la existencia de tales hechos las multas se causarían, pero si no los reconocía, sería el Tribunal de Arbitramento el encargado de determinar su existencia".  

En esta condiciones, para la entidad pública demandada la comunicación que le envió a la demandante carece de carácter decisorio, uno de los elementos básicos de la existencia de los actos administrativos, "porque la SOP, honrando las estipulaciones del contrato, no pretendió en momento alguno que la comunicación enviada a CON.COL.AR, fuera en si misma creadora de  derechos y obligaciones. El contenido de dicha comunicación era meramente informativo, sin la pretensión de ser una decisión de la administración."

Resulta evidente que dichas comunicaciones se enviaron al contratista con la única pretensión de que éstas fueran parte del procedimiento contractual pactado para la aplicación de las multas y jamás con el ánimo de imponerlas mediante la expedición de un acto administrativo. "La decisión de la administración de no imponer las multas de manera unilateral, ... responden al cumplimiento de las cláusulas contractuales ...".

De esta manera la fuente de las multas era el contrato, las cuales fueron pactadas en ejercicio de la autonomía de la voluntad, posibilidad que existe aún en las relaciones contractuales con el Estado, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina. Consecuente con lo anterior, "la facultad sancionatoria de la administración fue definida en el mismo momento de la firma del contrato al pactar que las multas se causarían por la simple ocurrencia de los hechos tipificados en la cláusula 22.  Sin embargo, el procedimiento para determinar la real ocurrencia del supuesto de hecho que las originaba, en caso de discrepancia entre las partes, no incluyó la expedición de actos administrativos sino la intervención de un tercero que verificara la ocurrencia de tales hechos, en este caso, el Tribunal de Arbitramento".

Concluye la demandada que "puesto que no hay actos administrativos en el procedimiento pactado para la aplicación de multas y por ende, el Tribunal de Arbitramento jamás decidió sobre la legalidad de acto alguno de la administración, éste resulta competente para verificar la existencia de un hecho, como parte de un procedimiento contractual para la verificación de la ocurrencia de las multas"; entonces, la verificación de la existencia de hechos como parte de ese procedimiento, "no hace que el laudo haya recaído sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, puesto que en efecto era uno de los puntos cubiertos por la cláusula compromisoria".

4.2 Con relación a la supuesta nulidad de la cláusula compromisoria que insinúa el recurrente por cuanto "no medió su libre voluntad para la aceptación de esta cláusula", manifiesta la entidad demandada que el contratista "conoció desde un principio que, de presentar una oferta al concurso mediante el cual se escogía al interventor del contrato 463 (sic) de 1997 y resultar adjudicatario, suscribiría un contrato en el que se pactaría la cláusula compromisoria".

En estas condiciones, el adjudicatario era conciente de las condiciones a las cuales se sometía con la presentación de la propuesta y de los compromisos que asumiría como consecuencia de la suscripción del contrato; por lo tanto, no resulta admisible que pretenda desconocer uno de sus compromisos "en absoluta irreverencia con la buena fe contractual".

Además, debe tenerse en cuenta que durante el término del concurso el consorcio no hizo sugerencias para que se eliminara o modificara la cláusula compromisoria de los pliegos de condiciones, ni a la firma del contrato, ni en la audiencia de instalación, ni durante el desarrollo del proceso arbitral y por ello, es exótico que después de proferido el laudo en su contra después de surtirse todo el procedimiento con el respeto de las formas procesales y con audiencia del contratista, alegue la supuesta nulidad de la cláusula compromisoria por vicios del consentimiento.

5.  La intervención del Ministerio Público.

Solicita que se desestime el recurso de anulación impetrado por no encontrar acreditada la causal invocada por el consorcio, por las siguientes razones:

"Examinadas las pretensiones de la entidad pública al convocar la constitución del Tribunal de Arbitramento, se observa que lo pedido era justamente que éste determinara la procedibilidad de las multas y condenara al consorcio a su pago sin que hubiera mediado acto administrativo... Ese fue por demás, el trámite dispuesto en el contrato mismo para la aplicación de las multas por incumplimiento...

El susodicho oficio No. 02362 del 18 de febrero de 1998 simplemente plantea la posibilidad de imposición de la sanción, pero ella no se consolida mientras no existiera acuerdo del interventor. En caso de que éste se opusiere a las mismas, como en efecto ocurrió, la definición, imposición y condena al pago de las eventuales multas radicaba en cabeza de un tribunal de arbitramento.  El acto administrativo, que según el recurrente impuso las sanciones, no poseía por si sólo la virtualidad para condenar a su pago, pues requería de su aceptación por parte del consorcio.  Por tal razón no puede entenderse que se configuró una acto de autoridad pública en ejercicio de la potestad pública que significare el impedimento para que la autoridad judicial arbitral se pronunciare sobre el litigio de las partes. (...) Si bien, entonces, por medio del oficio en mención, la Administración Distrital manifestó a través de un acto su voluntad de entender configuradas las multas por virtud del incumplimiento de su cocontratante, esa voluntad pública no podía entenderse con la fuerza ejecutoria para hacerlas exigible porque debía ser contemplada con el predeterminado procedimiento contractual, esto era el asentimiento del consorcio, o el pronunciamiento jurisdiccional del tribunal de arbitramento. Si existió, por tanto, un acto administrativo, pero sin la potencialidad de lograr la consolidación de las multas, (...)

(...) no sobra indicar que en el nuevo régimen de contratación pública, a diferencia de lo sostenido en el anterior, la aplicación de las multas dejó de incluirse dentro de las potestades o poderes exorbitantes del Estado, que quedaron reducidas a la declaración de terminación, modificación, interpretación y caducidad contractual (arts. 14 a 18 Ley 80 de 1993)...

Así las cosas, no resulta verificada la existencia de una nulidad del pacto arbitral, por razón de que era un tema vedado a la justicia arbitral, por razón de haberse proferido las multas en ejercicio del poder público de la entidad contratante, toda vez que la administración manifestó su voluntad de entender configuradas las sanciones, pero plegó su proceder al convenio interpartes que se había contenido dentro del contrato.

Adicionalmente, resalta el Ministerio Público, que en caso de que ello hubiere sido así, es decir que el Tribunal de Arbitramento careciere de la competencia para pronunciarse sobre el asunto sometido, por las razones aducidas por el consorcio, debe destacarse que el momento procesal oportuno para haber planteado el tema era aquel en que el tribunal asumió competencia, recurriendo mediante los instrumentos legales dicha providencia.  Sobre el particular, el Consorcio, con su actitud pasiva en esa oportunidad, manifestó su aceptación sobre la competencia del Tribunal, y tan sólo planteó, tardía e inoportunamente, esa inquietud a través de su alegato de conclusión.

Por las anteriores razones, ... considera que no existe nulidad absoluta del pacto arbitral, a más, que por virtud del régimen de contratación pública actualmente vigente no se encuentra consagrada la facultad de imponer multas como un poder exorbitante, como tampoco prohibición en el sentido de que este tema pueda ser sometido a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Para determinar la existencia de este motivo anulatorio, se impone, en criterio del Ministerio Público, la necesidad de efectuar una confrontación entre la cláusula compromisoria, las pretensiones del actor, las excepciones de mérito de la entidad demandada y la decisión del Tribunal de Arbitramento, para efectos de determinar si los árbitros carecían de competencia para pronunciarse sobre algunos aspectos.  Si hubo decisiones por fuera del ámbito de actuación señalado el Tribunal se entendería configurada la causal y debería anularse el laudo correspondiente. Se consagra así el vicio o irregularidad procesal denominado extra petita, esto es que la decisión rebasa los límites del litigio sometido al  Tribunal.  Corresponde este motivo de anulación, justamente con la causal del recurso de casación  "No estar la sentencia en consonancia con los hechos, con las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado  o que el juez ha debido conocer de oficio", como vulneración del principio de la consonancia.

... la decisión arbitral... se refiere a todas las pretensiones formuladas por las partes, bien del lado  activo, bien del pasivo, como también se refirió a la objeción por error grave del dictamen, con lo cual se conformó al litigio planteados (sic) por los contratantes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales

La primera inconformidad del recurrente alude a la institución misma del arbitramento, pues considera que quienes acuden a la justicia arbitral se privan de que la controversia sea examinada por el juez natural del contrato y que el caso sea debatido en una doble instancia, que permita corregir no solo los yerros de procedimiento sino los in iudicando o sustanciales del asunto.

Pese a que el recurso de anulación no es el escenario para discutir esta materia, ya que por tratarse de un recurso extraordinario el juez debe ceñirse al examen de las causales expresamente previstas por la ley (art. 72 de la ley 80 de 1993), la Sala reiterará algunas precisiones ya enunciadas en otros de sus fallos, que han definido el alcance del recurso de anulación de los laudos arbitrales.

   

El fallo que expiden los árbitros, esto es, el laudo arbitral, es susceptible sólo del  recurso de anulación (art. 37 decreto 2279 de 1989; 72 ley 80 de 1993

, que no constituye una segunda instancia con las mismas características de aquella a la que da lugar el recurso de apelación para las sentencias de primera instancia.  Por ello, la decisión que adopte el juez del recurso no puede reemplazar o sustituir la que pronunció el tribunal de arbitramento, como acontece con el recurso de apelació.

Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general  no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente, también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo.

Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.

Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo,  o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable.  También puede consistir "en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo", cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia

Esta diferencia resulta importante por la trascendencia que la Sala le ha dado al límite de sus funciones frente a la revisión jurisdiccional del laudo arbitral y según el cual los agravios que haya podido causar al recurrente la decisión de los árbitros, escapan al examen del juez si no encuadran estrictamente en alguna de las causales que el legislador ha estructurado para hacer posible su impugnación.

En este orden de ideas, mientras el recurso de anulación sea de carácter extraordinario y sólo le esté permitido al juez examinar las precisas causales que establece la ley, no son materia controvertible dentro del mismo los aspectos traídos por el recurrente por fuera de las causales de anulación del laudo arbitral.

2. El cargo planteado por el recurrente.

El recurrente sustenta su petición de anulación en la causal prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993: haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros.

Afirma que la anterior causal está configurada porque el tribunal de arbitramento se pronunció sobre una decisión de la administración que constituye un verdadero acto administrativo, toda vez que las multas impuestas al contratista en el oficio No. 02362 del 18 de febrero de 1998 lo fueron con base en el privilegio o prerrogativa administrativa de sancionarlo y cualquiera sea la forma adoptada, constituye un verdadero acto administrativo sobre el cual los árbitros no tenían competencia para pronunciarse.

  

2.1  El alcance de  la  causal invocada

 La causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 4 del art. 72 de la ley 80 de 1993 (y numeral 8 del decreto ley 2279 de 1989), cuando aquél recaiga "sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido", impone que se hagan las siguientes precisiones:

  

De una parte, permite al juez del recurso verificar si los árbitros se pronunciaron únicamente sobre los puntos sujetos a su decisión, teniendo en cuenta que su competencia está limitada y restringida a la materia que le señalen las partes y a ella exclusivamente deben circunscribirse.  Por lo tanto, para determinar la procedencia de dicha causal deberá efectuarse un análisis comparativo entre el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda, la contestación de la misma y el laudo, con el fin de establecer la competencia de los árbitros y la congruencia del fallo, principios ínsitos en toda decisión judicial.  

Y de la otra, en el evento de que dicha causal se configure, esto es, de que el juez del recurso encuentre que el laudo contiene cuestiones que no fueron asignadas por las partes a la valoración de los árbitros o que éstos se extralimitaron en sus funciones concediendo más de lo pedido (laudo ultra petita), el juez del recurso debe proceder tal como dispone el inciso 2º del art. 40 del decreto ley 2279 de 1989, a corregir o adicionar el laudo, norma aplicable al trámite del recurso de anulación que se surte ante esta sección, por la remisión que el art. 72 de la ley 80 de 1993 hace a las disposiciones vigentes sobre la materia en relación con el trámite y efectos del recurso.

En el caso concreto que se analiza, los árbitros se limitaron a examinar la materia para la cual fueron convocados, la que además estaba determinada desde la celebración del contrato (cláusula 23): verificar la ocurrencia de los hechos constitutivos de incumplimiento de algunas de las obligaciones del contratista y tasar la sanción de acuerdo con los porcentajes previstos en la cláusula 22 del contrato.  Además, existe congruencia del laudo con las pretensiones de la demanda y la contestación de la misma en la medida en que las excepciones formuladas por el demandado fueron debidamente resueltas.

La posición mayoritaria de la Sala también ha dado cabida a dicha causal cuando se alega que el laudo se ha pronunciado sobre decisiones de la administración contenidas en actos administrativos, por considerar que en relación con éstos sólo puede pronunciarse el juez administrativo

2.2  La improcedencia del cargo

  

Ante todo, es necesario desentrañar si la comunicación No. 02362 que el representante legal de la entidad pública envió al consorcio recurrente el 18 de febrero de 1998, reúne las características propias de un acto administrativo, de aquellos expedidos por la administración en uso de sus poderes y prerrogativas de poder público.  

La entidad contratante en el oficio remitido al gerente del consorcio expresó lo siguiente:

"En nuestra calidad de representantes legales del Instituto de Desarrollo Urbano y de la Secretaría de Obras Públicas, nos dirigimos a ustedes para manifestarles, luego de analizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato 493 de 1997 y en desarrollo del procedimiento previsto en la cláusula 23 del mismo, que se han configurado una serie de hechos constitutivos de incumplimiento contractual así:

"1. PERSONAL DISPONIBLE PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO

De conformidad con lo establecido en el subnumeral 10.1.3 del Contrato de interventoría No. 493 de 1997 una de las obligaciones generales del interventor, es la de "Mantener, durante el tiempo de ejecución del presente Contrato, el personal necesario y suficiente para el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones establecidas en este Contrato...".  Lo anterior en concordancia con lo establecido en el anexo 8 de los términos de referencia, Sección 1 - Numeral ....   se establece la obligación por parte del interventor de asignar una plantilla de personal suficiente para el cumplimiento de todas y cada una de sus obligaciones. Allí se incluirán, "obligatoriamente, las personas que han sido presentadas por el interventor en su propuesta...".

Particularmente nos referimos al caso del ingeniero ofrecido por ustedes para ocupar el cargo de subdirector de tráfico del proyecto, (folio 270 de la propuesta presentada).  Hemos podido constatar que a la fecha, el señor Santiago Henao Pérez, quien supuestamente ejercía dicho cargo no ha sido vinculado al Consorcio, tal y como consta en la comunicación enviada por dicho profesional a su oficina el 13 de febrero de 1998, y en la comunicación dirigida al IDU ....., por lo tanto, resulta claro que el cargo de subdirector de tráfico supuestamente asignado al ingeniero Henao nunca ha sido ejercido por éste, ni ha sido ocupado por profesional alguno, en detrimento del buen desarrollo del contrato.

En virtud de lo anterior, el Consorcio incumplió la obligación contenida en el numeral 10.1.3  de la cláusula décima del contrato 493 de 1997, haciéndose acreedor a la sanción pecuniaria prevista en el numeral 2 de la cláusula 22 del mismo, la cual asciende a la suma de $352'000.000 correspondiente al transcurso de 64 días hábiles contados a partir del primero de diciembre de 1997, fecha desde la cual se presentó el incumplimiento a la obligación mencionada.

No obstante la aplicación de la anterior sanción, el Consorcio que usted representa cuenta con un plazo de cinco (5) días calendario contados a partir del recibo de la presente para vincular a un profesional que cumpla con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones de la licitación y con lo ofrecido por ustedes para el cargo de Subdirector  de Tráfico.

2. INFORMES MENSUALES

   (...)

... es procedente la aplicación de las multas en relación con el informe mensual de interventoría, teniendo en cuenta lo siguiente:

Tal y como da cuenta la comunicación UMC-5200-0351, el informe solo fue presentado por la interventoría en forma completa hasta el 27 de enero de 1998, siendo el plazo límite para su presentación el día 14 de enero del presente año.

En virtud de lo anterior, el consorcio incurrió en un incumplimiento que causa una multa diaria por cada día de mora equivalente al 2 por 10.000 del valor estimado del contrato.

En consecuencia el valor total de la multa por este concepto asciende a la suma de $24.200.000 correspondientes al transcurso de 11 días hábiles contados a partir del 14 de enero de 1997 (sic) y el 27 de enero fecha esta en la cual se presentó el informe.

1. INFORME DIARIO

El numeral 4 de la sección 2.15.3 del anexo 1 de los términos de referencia... prevé lo siguiente:

"EL INTERVENTOR deberá entregar a la SOP, un informe diario sobre las velocidades y volúmenes vehículares ... por tramo ... con base en la información obtenida el día anterior.

...cabe señalar que mediante oficio UMC-5200-0202 el coordinador .... requirió al interventor sobre el cumplimiento de esta obligación...

En consecuencia el valor total de la multa por este concepto asciende a la suma de $138.600.000, correspondiente al transcurso de 63 días hábiles contados a partir del dos de diciembre de 1997, fecha desde la cual se presenta el incumplimiento a la obligación mencionada, hasta el día de hoy.

Para el Instituto ... es preocupante que la interventoría se encuentre incumpliendo de manera ostensible los compromisos contractuales.  Esperamos que situaciones como las presentadas en esta comunicación  no se sigan repitiendo y en consecuencia se tomen las medidas correspondientes para que las labores a cargo de ese consorcio se ajusten a los requerimientos establecidos en el contrato...

No sobra recordar que la recuperación de la malla vial del Distrito Capital es el proyecto más ambicioso que en esta materia se haya adelantado en la ciudad.  En este sentido y teniendo en cuenta las repercusiones que la ejecución de las obras tiene sobre la comunidad, el Instituto... no dudará en continuar aplicando los mecanismos coercitivos pactados contractualmente para asegurar el correcto desarrollo y ejecución de las obras correspondientes."

En esta comunicación la entidad pública puso de presente al contratista que se habían configurado unos hechos de incumplimiento que daban lugar a la aplicación de las multas, por las causales y cuantías allí señaladas, de acuerdo con lo previsto en las cláusulas 22 y 23 del contrato.

La Sala comparte las apreciaciones que hizo el tribunal de arbitramento al asumir competencia para conocer del asunto, la defensa de la entidad pública al procedimiento pactado en el contrato para la aplicación de las multas y la posición del agente del Ministerio Público, en tanto coinciden en que el referido oficio no es un acto administrativo.

Lo primero que cabe advertir es que el acto administrativo no tiene una forma sacramental, ya que no importa la que escoja la administración pública para manifestarse, sea una resolución, un oficio, una comunicación, circular o directiva, porque lo determinante será la situación jurídica que cree para el particular, los efectos jurídicos del mismo y su poder decisorio.

 Desde el punto de vista formal se ha entendido por acto administrativo todo acto proveniente de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica subjetiva.

La ejecutividad o autotutela declarativa del acto administrativo (art. 64 c.c.a.), es la cualidad que destaca sus efectos inmediatos y que la doctrina explica así:

"Todos los actos administrativos, salvo aquéllos a que expresamente la Ley se lo niegue, son ejecutorios; esto es, obligan al inmediato cumplimiento aunque otro sujeto discrepe sobre su legalidad. …Esta eventual discrepancia ha de instrumentarse precisamente como una impugnación del acto, impugnación que no suspende por ello la obligación de cumplimiento ni de su ejecución.  Esta cualidad de los actos de la Administración se aplica en principio, con la excepción anotada, a todos los que la Administración dicte, bien sea en protección de una situación preexistente, bien innovativos de dicha situación, creadores de situaciones nuevas, incluso gravosas para el destinatario privado. La Administración puede, por tanto, modificar unilateralmente las situaciones jurídicas sobre las que actúa.

"Por ello se dice que la decisión administrativa ("decisión ejecutoria" en la terminología francesa) se beneficia de una "presunción de legalidad" que la hace de cumplimiento necesario, sin necesidad de tener que obtener ninguna sentencia declarativa previa.  Previamente a cualquier verificación por el juez (la cual queda desplazada a una eventual intervención a priori (sic) [debió decirse a posteriori] en el posible proceso impugnatorio que contra el acto  puede montarse), la decisión de la Administración vincula a la  obediencia. La doctrina francesa habla por ello, expresivamente, de un privilege du préaleable, privilegio de decidir previamente a toda intervención del juez, en el doble sentido de que para ser obligatoria la decisión administrativa no precisa el previo control judicial y de que ese control sólo es posible cuando la Administración previamente ha decidido de manera ejecutoria."

De aquí se desprende que el oficio No. 02362 de 18 de febrero de 1998, enviado por el representante legal de la entidad pública al consorcio contratista no constituye un acto administrativo, en tanto no contiene una decisión unilateral de la administración y no produjo efectos en forma inmediata, presupuestos necesarios para que tuviera esa calidad.

Frente a la imposición de multas en el contrato estatal, como quiera que la ley 80 de 1993 no las incluyó dentro de las cláusulas excepcionales al derecho común, la sala definió que "la administración tiene competencia para imponer unilateralmente, sin necesidad de acudir al juez, las multas pactadas en un contrato estatal, en virtud del carácter ejecutivo que como regla otorga el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrativos" (auto de 4 de junio de 1998, expediente No. 13.988).  Lo cual significa que la administración puede en uso de sus poderes y prerrogativas públicas, sancionar directamente al contratista con la imposición de multas y cuando así actúa, su decisión adquiere las connotaciones propias del acto administrativo.

Sin embargo, no debe perderse de vista que en la providencia citada también se destacó que debía tenerse en cuenta que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio) y que el mutuo acuerdo de las partes tenía validez en los contratos estatales como fuente de sanciones.

Ello se traduce en que en la contratación estatal mantienen vigencia los acuerdos interpartes o las previsiones de los pliegos de condiciones, ya que si en el contrato no se estipulan las multas o éstas no se incluyen en las condiciones generales que previamente fija la entidad contratante,  ésta no tendrá la facultad de imponerlas, puesto que tal prerrogativa de poder público está limitada a las concretas y particulares causales señaladas en el contrato.

Frente a las multas estipuladas en el contrato estatal si nada se dice sobre la forma o el procedimiento que debe seguirse para imponerlas o aplicarlas, la entidad pública contratante tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configura o no el incumplimiento; o como lo expresó el recurrente "las entidades estatales conservan el privilegio de hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria cuando se las hubiere convenido y tiene el Estado contratante en este caso la potestad de determinar cuándo acontece el fenómeno del incumplimiento y la prerrogativa de adoptar, en consecuencia y a su favor las sanciones pecuniarias que se hubieren convenido".

Dicho poder podrá sustituirse si en las condiciones generales de contratación o en el contrato mismo se señala un procedimiento específico para aplicarlas, caso en el cual el cumplimiento del mismo será obligatorio,  en tanto el contrato es una ley para las partes (art. 1602 Código Civil).

Ya la sala en la providencia del 4 de junio de 1998 que se viene comentando, a propósito de los pactos establecidos en los contratos estatales, señaló que éstos "vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables".

Dicho en otras palabras, con la inclusión de las multas en el contrato estatal la entidad pública queda facultada para imponerlas autónomamente y en forma unilateral, caso en el cual los actos que expida para hacerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades públicas otorgadas por la ley, pero nada obsta a que por acuerdo interpartes se convenga un procedimiento para ello y en la medida en que se desplace la verificación de las circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser el transitoriamente investido de jurisdicción por las partes (los árbitros), se excepciona la potestad legal de que la administración actúe unilateral y directamente (autotutela declarativa).

En estas condiciones, el oficio No. 02362 de 18 de febrero de 1998 que la entidad pública envío al contratista no es un acto de la administración de los que aquella expide en ejercicio de las potestades que le confiere la ley, porque las multas que se hicieron efectivas al recurrente tienen su fuente en una decisión judicial (laudo arbitral), toda vez que en el contrato se estableció un procedimiento que debía seguirse ante los eventuales incumplimientos a las obligaciones contraídas.

Aquí cabe preguntar, si fue la entidad contratante o si fueron los árbitros los que impusieron las multas. Considera la Sala que en la forma como se  convino el procedimiento, la primera lo que hizo fue constatar los hechos que a su juicio configuraban incumplimiento frente a algunas de las obligaciones del contratista y se las puso en conocimiento a éste, y el tribunal de arbitramento actuó como juez del contrato y en ejercicio de esa potestad  examinó y verificó con base en los documentos del contrato y el material probatorio que se puso a su disposición, la ocurrencia de las causales de incumplimiento alegadas.

En ello coinciden todos los intervinientes en este proceso. La misma administración al reafirmar que "la facultad sancionatoria de la administración fue definida en el mismo momento de la firma del contrato al pactar que las multas se causarían por la simple ocurrencia de los hechos tipificados en la cláusula 22. Sin embargo, el procedimiento para determinar la real ocurrencia del supuesto de hecho que las originaba, en caso de discrepancia entre las partes, no incluyó la expedición de actos administrativos sino la intervención de un tercero que verificara la ocurrencia de tales hechos, en este caso, el Tribunal de Arbitramento".  

Muy seguramente la falta de definición jurisprudencial sobre la procedencia de las multas que hubo entre la expedición de la ley 80 de 1993 y la providencia del 4 de junio de 1998, lapso en el que se suscribió el contrato que fue objeto del laudo recurrido, hizo que las entidades públicas pactaran procedimientos para proceder a calificar el incumplimiento de los contratistas como se estableció en el presente asunto.

Por lo anterior, la sala concluye que en el contrato No. 493/97 celebrado entre el Distrito Capital -Secretaría de Obras Públicas y el consorcio recurrente, la administración no hizo uso de sus poderes exorbitantes que le eran inherentes en virtud de la ley como ente público contratante para la dirección y ejecución del contrato, en tanto el procedimiento previamente pactado en las cláusulas 22 y 23 del mismo sustituyeron el ejercicio de ese poder, a tal punto que si dicho ente hubiere hecho uso de esos poderes aplicando las multas directamente, esto es, imponiéndolas al contratista con omisión del  procedimiento previsto en el contrato, su manifestación de voluntad en tal sentido pese a que reuniría los atributos del acto administrativo,  habría contrariado el contrato, en tanto con la estipulación de un procedimiento particular para los eventos en que el contratista incumpliera con sus obligaciones, renunció a la facultad de hacerlo en forma unilateral en ejerció de su potestad sancionatoria.

Consecuente con lo expresado, estima la Sala que no prospera el cargo examinado

3. La nulidad del pacto arbitral insinuada por el recurrente

Solicita el recurrente que la Sala declare la nulidad de la cláusula compromisoria en tanto no concurrió su voluntad para incluirla en el contrato.

Sea lo primero advertir que el debate de los hechos constitutivos de incumplimiento, razón del laudo recurrido, fue sometido a la verificación de los árbitros no por la cláusula compromisoria incluida en la disposición 36 contractual, sino porque así se señaló en el procedimiento establecido en la cláusula 23 del contrato: "Si hubiere objeción por parte del INTERVENTOR ... las partes acudirán directamente al Tribunal de Arbitramento..".  Con ello se quiere destacar que éste fue el juez escogido por las partes para la verificación del  incumplimiento de las obligaciones del contratista, en lo que particularmente se refería a las causales expresamente convenidas en la cláusula 22 del contrato.  

Acerca de la nulidad de la cláusula compromisoria que por consiguiente, conduciría a que igual suerte corriera el laudo que se haya proferido con fundamento en la misma, ya la Sala ha precisado el alcance que ésta tiene cuando se invoca en el trámite de la impugnación de laudos proferidos en relación con los contratos estatales.

Así, se ha dicho que la causal primera de anulación del laudo prevista en el  artículo 38 del decreto ley 2279 de 1989 -nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita- no es causal de anulación del laudo arbitral que dirimió controversias relativas a un contrato estatal, como quiera que se trata como un recurso extraordinario y la misma no fue enlistada en el artículo 72 de la ley 80 de 1993; sin embargo, el pacto arbitral  tiene la calidad de negocio jurídic, La sala ha reiterado que "en el trámite de un recurso de anulación de un laudo arbitral, o en curso de otro proceso, de cualquier naturaleza, el juez contencioso administrativo puede pronunciarse de oficio respecto de la nulidad de un contrato, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, esto es, que dicha nulidad sea absoluta y esté plenamente demostrada en el proceso, y que en éste intervengan las partes contratantes o sus causahabientes

Ello lo explica así:

"... tratándose del trámite del recurso de anulación de un laudo arbitral, debe precisarse que la facultad indicada está referida, exclusivamente, a la declaración de la nulidad absoluta de la cláusula arbitral o del compromiso pactados por las partes con el fin de habilitar a los árbitros -de manera excepcional y transitoria- para administrar justicia.  Una conclusión diferente, en el sentido de que dicha facultad estuviera referida a la declaración de nulidad de cualquier otro contrato celebrado entre las partes, implicaría invadir las competencias del respectivo tribunal de arbitramento y desconocer la naturaleza misma del recurso de anulación, cuyo objeto es la corrección de errores in procedendo, y no in judicando, lo que se deduce claramente del contenido mismo de las causales legales

Adicionalmente, debe anotarse que la última disposición citada se refiere, exclusivamente, a la nulidad absoluta proveniente de objeto ilícito o causa ilícita, y a aquélla -absoluta o relativa- fundada en los demás motivos establecidos en la ley, que sólo podrá invocarse cuando éstos hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.  Por su parte, el artículo 87 del C.C.A. establece la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, cualesquiera sean los motivos en que se funde, siempre que se cumplan los requisitos anteriormente referidos.  Al respecto, debe recordarse que, conforme a los artículos 44 y 46 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además, en cinco eventos especiales, que allí mismo se establecen, y son relativamente nulos cuando se presente uno cualquiera de los demás vicios que, conforme al derecho común, constituyen causales de nulidad relativa. Resulta pertinente, entonces, citar el artículo 1741 del Código Civil, según el cual:

"La nulidad producida por un objeto o causa ilícita y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie o vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato".

Se concluye, pues, que si bien la causal de anulación del laudo arbitral prevista en el numeral 1 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 no puede invocarse para impugnar los laudos proferidos en procesos arbitrales referidos a la solución de conflictos surgidos en relación con contratos estatales, el juez contencioso administrativo podrá declarar, de oficio, la nulidad absoluta del pacto arbitral, cuando ello sea procedente, conforme a lo expresado.  Y en tal caso, ha entendido la Sala que resulta afectado de nulidad no solamente el laudo recurrido, sino todo el proceso arbitral, teniendo en cuenta que el tribunal respectivo carecía de jurisdicción para conocer la controversia cuya solución le fue deferida por las partes. Por la misma razón, en esos eventos, el juez del recurso resulta relevado de su obligación de estudiar las demás causales que hubieren sido alegadas

En este orden de ideas, si el recurrente funda la nulidad de la cláusula compromisoria en la ausencia de su consentimiento para que aquélla se incluyera en el contrato, tal circunstancia de hallarse probada no sería causal de nulidad absoluta del contrato y siéndolo entonces de la relativa, no está dentro de la oficiosidad del juez administrativo abordar el examen de dicha causal, porque como se dijo, esta facultad solamente la posee para  examinar las causales de nulidad absoluta del contrato o negocio jurídico.

Como quiera que el recurrente hace valer la  falta de consentimiento en la precisa situación de que "el contrato suscrito no solamente por ser estatal, sino por la forma en que se vincularon las partes, es de los denominados por adhesión, pues está probado que las estipulaciones no fueron negociadas sino impuestas desde la licitación en que se exigió a los proponentes que debían entrega la minuta firmada".  (Los resaltados los hace el recurrente), la sala no quiere pasar por alto la oportunidad para hacer algunas precisiones sobre la manera como se formaliza el consentimiento en la contratación con el Estado.

No tiene discusión que  la  voluntad  recíproca constituye un principio básico y elemental de derecho de todo contrato, sea este privado o público, como tampoco la tiene que los contratos de adhesión son una modalidad de relación negocial aceptada por la  ley.

LARROUMET luego de definir el contrato de adhesión como aquel en el que se "somete la libertad contractual de un contratante al querer del  otro, que está en condiciones de imponer al primero las estipulaciones del contrato", precisa que "la ausencia de libre negociación no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente." Y también afirma que "si no hay duda de que el contrato de adhesión supone la ausencia de libre negociación entre las partes, cuando el legislador o la jurisprudencia no hace de él un contrato dirigido, no hay ningún ataque contra la libertad contractual por parte de quien impone su voluntad al otro, cuya voluntad contractual se reduce a aceptar o a negarse a celebrarlo, si las condiciones que se le imponen no le convienen"

MIGUEL MARIENHOF en relación con el consentimiento del cocontratante del Estado, se pregunta:

"¿ De qué manera debe hallar expresión la voluntad de las partes intervinientes? ¿Deben éstas elaborar en común el contenido y las particularidades de su convenio, mediante una libre discusión de éste y de sus particularidades? No hay razón alguna de principio que se oponga a ello: pueden celebrarse contratos administrativos cuyo contenido se establezca mediante ese procedimiento de libre discusión, sin que esto afecte la validez del contrato (...). Pero las modalidades propias del derecho administrativo, y la finalidad inexcusable de toda la actividad de la Administración Pública, en cuyo mérito ésta siempre debe tener en cuenta el interés público, hacen que en este ámbito del derecho la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado -cocontratante- a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. En tales hipótesis la conjunción de voluntades, la fusión de éstas, se opera por "adhesión", vale decir sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual limítase a "aceptarlas ".

De modo que en materia de contratos administrativos, la expresión de voluntad de las partes y la elaboración de las cláusulas del contrato, tanto pueden lograrse mediante una libre discusión entre las partes interesadas, como "adhiriéndose" el administrado -cocontratante- a cláusulas prefijadas al respecto por el Estado. Esto último es lo que la doctrina del derecho denomina "contrato por adhesión".

La conjunción de voluntades y el contenido del contrato administrativo pueden, pues, expresarse o establecerse mediante cualquier medio idóneo  reconocido al respecto por la ciencia jurídica. No es indispensable, entonces, la discusión directa de las cláusulas contractuales entre las partes; basta con que una de éstas - el "administrado" o cocontratante - se "adhiera" a las cláusulas contractuales prefijadas por la otra ("Administración Pública" ) ... Si bien la voluntad del administrado es esencial para la existencia del contrato administrativo, dicha voluntad puede ser idóneamente expresada por  "adhesión", pues este procedimiento armoniza plenamente con las modalidades del derecho público y con las finalidades de la actividad de la Administración Pública."

Por último, cabe recordar que en relación con los contratos estatales la jurisdicción arbitral está debidamente definida y delimitada.  Así, el art. 69 de la ley 80 de 1993 establece que "las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal".

La Corte Constitucional mediante sentencia C-1140 de 2000 declaró inexequible las normas de la ley 546 de 1999 que establecían la procedencia del arbitramento en relación con controversias derivadas de los créditos otorgados por las entidades financieras para la construcción y adquisición de vivienda, por considerarlas violatorias del "derecho de acceder a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política), el principio de igualdad (artículo 13 ibídem ) y el objetivo constitucional de un orden justo (Preámbulo), además de frustrar -por contera- el ejercicio del derecho a una vivienda digna (art. 51 C.P.)". No sobra destacar que la situación del deudor de un crédito hipotecario no es equiparable a la del contratista del Estado.

3. Condena en costas.

La Sala en aplicación de lo previsto por la ley condenará en costas al recurrente porque ninguna de las causales invocadas prosperó.

En consideración a que el artículo 72 de la ley 80 de 1993 dispone expresamente que: El trámite y efectos de los recursos se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, habrá de concluirse que deben aplicarse las normas especiales que regulan el proceso arbitral y el recurso de anulación del laudo arbitral, contenidas en la precitada ley 80 y en el decreto ley 2279 de 1989 en lo que no fue regulado por la misma ley 80.

Es cierto que la jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la ley 80 de 1993 es la aplicable en lo que respecta a las causales de anulación de laudos arbitrales, cuando el contrato fuente de las obligaciones que se dirimen está sujeto a ese Estatuto, se debe concluir también que, por disposición expresa de esa ley, las normas especiales que regulan lo relativo al arbitramento, y en especial el trámite del recurso de anulación del laudo arbitral, prevalecen sobre las normas generales contenidas en el C.C.A.

En consecuencia, lo relativo a las costas en procesos de anulación de laudos arbitrales se rige por lo dispuesto en el artículo 40 del decreto ley 2279 de 1989 reformado por el artículo 129 de la ley 446 de 1998, según el cual será condenado en costas el que interpone el recurso de anulación cuando ninguna de las causales en que fundamentó el recurso prospere.

La Sala en reiteradas providencias proferidas antes y después de la vigencia de la ley 446 de 1998, condenó en costas al recurrente porque no prosperó ninguna de las causales de anulación que invocó y sustent

.

En consecuencia, como quiera que en el presente asunto el recurso de anulación será resuelto desfavorablemente, habrá de condenarse en costas a la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A   

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de anulación del laudo arbitral proferido el 30 de octubre de 2000, aclarado mediante providencia del 10 de noviembre del mismo año, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre el Distrito Capital- Secretaría de Obras Públicas y el Consorcio Colombo Argentino CON.COL.AR conformado por las sociedades Consultoría Oscar G. Grimaux y Asociados S.A.T y CITECO consultora S.A.

SEGUNDO: Condénase en costas al consorcio recurrente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA

RICARDO HOYOS DUQUE JESUS MARIA CARRILLO B.

Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO G. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR ALIER E. HERNANDEZ E.

ACTO ADMINISTRATIVO - Una cosa es que el acto administrativo se predique que es una decisión ejecutoria y otro muy distinto que se exija la inmediatez de los efectos / MULTAS - El contrato estatal no puede servir de fuente de competencia para la expedición de actos administrativos ni para el señalamiento de los procedimientos a que deben sujetarse; este tema es de resorte de la ley

No estoy de acuerdo, sin embargo - y lo manifiesto con todo respeto -,  con el criterio esbozado en la página 35, según el  cual para la existencia del acto administrativo , además de una decisión unilateral de la administración es necesario que la misma produzca efectos en forma inmediata. Una cosa es que, del acto administrativo, se predique que es una decisión ejecutoria, cobijada por la presunción de legalidad, que no requiere de pronunciamiento judicial previo para vincular la obediencia del administrado, como lo señala la cita doctrinaria que precede la conclusión que comento, y otra muy distinta que se exija la inmediatez de los efectos. Tampoco comparto el tratamiento que le imprime el fallo al tema de la imposición de multas en el contrato estatal . En primer lugar, en cuanto se refiere al tema de los actos administrativos unilaterales que se profieren en la fase ejecutiva del contrato, debo recordar lo expresado en  otra oportunidad en Aclaración de voto de 8 de marzo de 2002, exp. 14582, en estos términos: "Si toda decisión de la administración en la relación contractual y toda respuesta que obtenga el contratista a sus solicitudes adquiere la calidad de acto administrativo unilateral, se estaría erosionando muy seriamente el contrato, en tanto institución jurídica de la cual se sirve el Estado para la satisfacción de las necesidades colectivas que están a su cargo. No creo que todas las conductas que asume y todas las decisiones que toma el Estado en sus relaciones contractuales constituyan actos administrativos unilaterales, simplemente porque provienen del Estado; es menester que la ley les haya otorgado dicha categoría, dotando a la entidad estatal de una prerrogativa que no corresponde al manejo que normalmente pueden imprimir los particulares a su relación bilateral; en otros términos, es necesario, para la configuración del acto administrativo unilateral en el desarrollo del contrato, que la manifestación de voluntad constituya una expresión de la autoridad del Estado; de no ser así, mal puede recibir una tal calificación. Son, pues, actos administrativos unilaterales. Pero extender dicha calificación a toda conducta o decisión de la entidad estatal contratante, simplemente porque la expresa por escrito, sin que importe su forma, creo que no corresponde a una adecuada inteligencia de nuestro ordenamiento jurídico sobre este particular. Los antecedentes, relacionados con los actos administrativos contractuales, me conducen a concluir que, sin una competencia legal expresa, las entidades estatales, en principio carecen de potestad para imponer multas al contratista por medio de un acto administrativo unilateral; tal cosa no significa que las multas no puedan pactarse en los términos del derecho privado y del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Pero, lo que no es  jurídicamente posible, a mi entender, es que el contrato pueda servir de fuente atributiva de competencia para la expedición de actos administrativos como tampoco para el señalamiento de los procedimientos a que deben sujetarse. Ese tema es del resorte de la ley que no puede suplirse, en estos casos, por la voluntad de las partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

 Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil dos (2002)

Radicación número: 11001-03-26-000-2000-004-01(19488)

Actor: CONSULTORÍA OSCAR G. GRIMAUX Y ASOCIADOS S.A.T Y CITECO

 CONSULTORA S.A

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL

ACLARACION DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Comparto la decisión de la Sala; comparto, igualmente,  la conclusión de que "el oficio, No.2362 de 18 de febrero de 1.988 enviado por el representante legal de la entidad pública al consorcio contratista no constituye un acto administrativo...". (pgs. 34)

No estoy de acuerdo, sin embargo - y lo manifiesto con todo respeto -,  con el criterio esbozado en la página 35, según el  cual para la existencia del acto administrativo , además de una decisión unilateral de la administración es necesario que la misma produzca efectos en forma inmediata. Una cosa es que, del acto administrativo, se predique que es una decisión ejecutoria, cobijada por la presunción de legalidad, que no requiere de pronunciamiento judicial previo para vincular la obediencia del administrado, como lo señala la cita doctrinaria que precede la conclusión que comento, y otra muy distinta que se exija la inmediatez de los efectos

Tampoco comparto el tratamiento que le imprime el fallo al tema de la imposición de multas en el contrato estatal, a partir de la página 35, en estos términos :

"Frente a la imposición de multas. Ello se traduce en que en la contratación estatal mantienen vigencia los acuerdos interpartes o las previsiones de los pliegos de condiciones, ya que si en el contrato no se estipulan las multas o éstas no se incluyen en las condiciones generales que previamente fija la entidad contratante,  ésta no tendrá la facultad de imponerlas, puesto que tal prerrogativa de poder público está limitada a las concretas y particulares causales señaladas en el contrato.

"Frente a las multas estipuladas en el contrato estatal si nada se dice sobre la forma o el procedimiento que debe seguirse para imponerlas o aplicarlas, la entidad pública contratante tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configura o no el incumplimiento; o como lo expresó el recurrente "las entidades estatales conservan el privilegio de hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria cuando se las hubiere convenido y tiene el Estado contratante en este caso la potestad de determinar cuándo acontece el fenómeno del incumplimiento y la prerrogativa de adoptar, en consecuencia y a su favor las sanciones pecuniarias que se hubieren convenido".

"Dicho poder podrá sustituirse si en las condiciones generales de contratación o en el contrato mismo se señala un procedimiento específico para aplicarlas, caso en el cual el cumplimiento del mismo será obligatorio,  en tanto el contrato es una ley para las partes (art. 1602 Código Civil).

"Ya la sala en la providencia del 4 de junio de 1998 que se viene comentando, a propósito de los pactos establecidos en los contratos estatales, señaló que éstos "vinculan a las partes contratantes que están obligadas a cumplirlos en su tenor y en ellos tienen plena aplicación los principios que recogen los artículos 1602 y siguientes del Código Civil. En consecuencia, tanto la entidad como el contratista deberán cumplirlos con estricta sujeción a sus cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, cuyas condiciones jurídicas, técnicas y económicas en principio son inalterables".

"Dicho en otras palabras, con la inclusión de las multas en el contrato estatal la entidad pública queda facultada para imponerlas autónomamente y en forma unilateral, caso en el cual los actos que expida para hacerlas efectivas son verdaderos actos administrativos, producidos en uso de las potestades públicas otorgadas por la ley, pero nada obsta a que por acuerdo interpartes se convenga un procedimiento para ello y en la medida en que se desplace la verificación de las circunstancias de incumplimiento al juez, que puede ser el transitoriamente investido de jurisdicción por las partes (los árbitros), se excepciona la potestad legal de que la administración actúe unilateral y directamente (autotutela declarativa).

"En estas condiciones, el oficio No. 02362 de 18 de febrero de 1998 que la entidad pública envío al contratista no es un acto de la administración de los que aquella expide en ejercicio de las potestades que le confiere la ley, porque las multas que se hicieron efectivas al recurrente tienen su fuente en una decisión judicial (laudo arbitral), toda vez que en el contrato se estableció un procedimiento que debía seguirse ante los eventuales incumplimientos a las obligaciones contraídas."

De lo anterior se pueden retener estas ideas centrales :

1. pese a que la imposición de multas no figura en la ley 80 como una de las cláusulas excepcionales, la administración puede imponerlas unilateralmente con fundamento en el artículo 64 del C.C.A.
2. Tal "prerrogativa de poder público" depende de que la multa se haya pactado en el contrato o se haya incluido en las previsiones de los pliegos de condiciones   y esta sujeta a las causales que allí mismo se provean.
3. Si nada se pacta en cuanto al procedimiento para su imposición, la entidad "tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configuró el incumplimiento", lo que no ocurre si en el contrato o en sus condiciones generales se establece un procedimiento específico para aplicarlas, caso en el cual el mismo es de obligatorio cumplimiento.
4. En estos casos, los actos de imposición de multas constituyen verdaderos actos administrativos.

En primer lugar, en cuanto se refiere al tema de los actos administrativos unilaterales que se profieren en la fase ejecutiva del contrato, debo recordar lo expresado en  otra oportunida en estos términos :

"Yo creo que se debe tener mucho cuidado en la calificación que, de "acto administrativo", merezca la conducta asumida por la administración en sus relaciones con el contratista; no se puede olvidar que, en principio, la institución del acto administrativo unilateral no se acomoda a la del contrato, como que esta última se basa en el consentimiento mientras que la primera se funda en la autoridad del Estado y en la necesidad de su ejercicio para la satisfacción del interés público.

"Si toda decisión de la administración en la relación contractual y toda respuesta que obtenga el contratista a sus solicitudes adquiere la calidad de acto administrativo unilateral, se estaría erosionando muy seriamente el contrato, en tanto institución jurídica de la cual se sirve el Estado para la satisfacción de las necesidades colectivas que están a su cargo.

"Por ello, no creo que todas las conductas que asume y todas las decisiones que toma el Estado en sus relaciones contractuales constituyan actos administrativos unilaterales, simplemente porque provienen del Estado; es menester que la ley les haya otorgado dicha categoría, dotando a la entidad estatal de una prerrogativa que no corresponde al manejo que normalmente pueden imprimir los particulares a su relación bilateral; en otros términos, es necesario, para la configuración del acto administrativo unilateral en el desarrollo del contrato, que la manifestación de voluntad constituya una expresión de la autoridad del Estado; de no ser así, mal puede recibir una tal calificación.

"Con tales fundamentos, el acto que declara la caducidad administrativa del contrato (art. 18 de la ley 80), el que interpreta una o más cláusulas del contrato (art. 15), el que lo modifica unilateralmente (art. 16), para no poner sino estos tres ejemplos, constituyen, sin duda, una expresión de la autoridad del Estado cuya utilización se permite , a través de la prerrogativa legal, para evitar lesiones graves al interés público.

Son, pues, actos administrativos unilaterales.

Pero extender dicha calificación a toda conducta o decisión de la entidad estatal contratante, simplemente porque la expresa por escrito, sin que importe su forma, creo que no corresponde a una adecuada inteligencia de nuestro ordenamiento jurídico sobre este particular.

Ya en anteriores oportunidades la Sala había hecho precisiones semejantes que, infortunadamente, han ido quedando en el olvido.

Por ejemplo, en sentencia de 15 de junio de 1992, expediente 5626, actor: Mario Gutierrez Rivera, al abordar el análisis de una resolución por medio de la cual la Empresa Licorera de Norte de Santander dio por terminado un contrato de agencia comercial, expresó lo siguiente:

"Como se puede observar, están presentes la totalidad de las características del contrato de agencia comercial, naturaleza jurídica que genera unos efectos bien particulares; si bien las partes pactaron la cláusula de caducidad (cláusula vigésima primera), circunstancia que explica  el conocimiento de la controversia por esta jurisdicción, la resolución que se ataca no la declaró, vale decir, no desarrolló dicha cláusula, sino que, por medio de ella, simplemente LA LICORERA hizo uso de la facultad legal que tiene para terminarlo, según lo dispone el artículo 1324 del Código de comercio; esta no es una prerrogativa exorbitantes de la administración sino una facultad normal en los contratos que conforman los del género del mandato.

"El hecho de que la terminación del contrato haya revestido la forma externa de una resolución no tiene la virtualidad de estructurar un acto administrativo, pues, se tiene por cierto que éste es el fruto del  ejercicio de la función administrativa del Estado;  en este caso, la resolución que se acusa  es un simple acto de comercio sujeto a las reglas del derecho privado si bien la especial circunstancia de haberse pactado la cláusula de caducidad impone que la controversia se ventile ante esta jurisdicción; en otros términos, la existencia del acto administrativo supone algo más que su simple presentación exterior, la cual, por la fuerza de la costumbre suele ser la misma para todos los actos jurídicos de la administración; es menester,  para ello, que la declaración unilateral de voluntad sea la manifestación de la  función administrativa del Estado a través de cualesquiera de sus ramas o de sus organismos autónomos (Artículo 113 de la Constitución Política) o de los particulares investidos por la ley de dicha función (inciso segundo, artículo 210 ibídem)

"De modo que la decisión  de esta jurisdicción en el su-blite,  se asienta, no en consideración a la existencia de un acto  administrativo, sino  en el pacto de la cláusula de caducidad así ésta  no haya sido utilizada por la administración."

Más recientemente, la Sala, al ocuparse del tema, ha precisado :         

"Como lo ha expresado esta Sal para efectos de determinar la posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquélla definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, cale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares. No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública;  el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares.

"Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal, la autoridad pública contratante manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían, tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo. En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público. Es ésta,  precisamente, la consideración que ha llevado a la Corporación a concluir que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos con de competencia exclusiva de la  jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio  de las potestades publicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los  actos expedidos en su ejercici". (fl. . 57 y 58) Sentencia de 11de abril de 2002 expediente No.21652.

"Y en sentencia de 11 de abril  de 2002, expediente No. 13548, señaló:

 "De otro lado, como se indicará en el acápite siguiente, se observa que están demostrados los hechos referidos por el demandante, en relación con la presentación de una solicitud previa a la entidad demandada, de  indemnizar los perjuicios reclamados, y la expedición  de una resolución,  por parte del Gobernador del Departamento de Amazonas, por la cual se decidió negar dicha solicitud.

"Al respecto, debe aclararse que la citada resolución no constituye un acto administrativo, dado que no contiene una manifestación de la  voluntad unilateral del poder público de la administración; se trata simplemente, de la negación de una solicitud de reconocimiento de una indemnización por un perjuicio que la entidad considera que no le es imputable, lo que, en situaciones similares, podría hacer también un particular. No podría pensarse, entonces, que la acción procedente, en el caso concreto, sería de la nulidad y restablecimiento del derecho.

"Como lo ha expresado esta Sal, para efectos de determinar la  posibilidad de impugnación ante el juez contencioso administrativo, debe tenerse en cuenta aquélla definición de acto administrativo según la cual éste se presenta cuando el Estado administrador produce una decisión con consecuencias jurídicas, vale decir, que implican cambios en el mundo de las regulaciones del derecho, bien para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, sean éstas generales o particulares. No basta, entonces, que se produzca una simple manifestación, que se exprese una opinión o se formule un concepto por parte de la autoridad pública; el acto administrativo siempre contiene una decisión, cuyo fundamento se  encuentra directamente en el ejercicio de las potestades propias del poder público, de las que carecen los particulares.

"Por ello, cuando, con ocasión de la celebración o ejecución de un contrato estatal,, la autoridad pública concretamente manifiesta su voluntad, adoptando alguna decisión que también podrían tomar los particulares en desarrollo de sus facultades negociales, no se produce realmente un acto administrativo. En efecto, su existencia, en el ámbito indicado, resulta excepcional, y supone, como se ha dicho, el ejercicio de una potestad propia del poder público.

"Finalmente, debe reiterarse también que, en todo caso, la  formulación de una solicitud de pago, en situaciones como la que hoy se debate, no es obligatoria, ya que, en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la denominada decisión préalable, es decir, la exigencia legal de obtener un pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción. Una exigencia en tal sentido, por lo demás, haría totalmente inoperante la acción de reparación directa. (fl. 14)

Y, finalmente, en fallo de 20 de mayo de 2002, concluyó :

"Para la Sala, el oficio antes transcrito  no comporta la naturaleza jurídica de un acto administrativo, en tanto que en él la entidad territorial se limita simplemente a reconocer la existencia de una obligación jurídica consistente en la reconstrucción de un andén, pero, en modo alguno constituye ni refleja el  ejercicio de una potestad estatal en desarrollo de función administrativa, elemento éste que por esencia permite configurar la existencia de un acto administrativo en tratándose de los actos jurídicos estatales.

"En efecto, el reconocimiento de esa obligación en nada difiere de una manifestación de voluntad que en igual sentido hubiese podido hacer un articular, circunstancia ésta que pone en evidencia que no se está en presencia de un acto administrativo.

"Es cierto que con la manifestación de voluntad contenida en el oficio que se comenta se crea para el actor una situación jurídica en su favor, en el sentido de que la administración asumió la obligación de reconstruir el andén, pero, se reitera esa declaración de voluntad no se emitió en ejercicio de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado.

"Sobre el particular, esta Sala en sentencia de acción de cumplimiento del 10 de febrero de 2000, expediente AC-9407, señaló:

"(...) por función administrativa se entiende aquella que se ejerce por parte de los agentes del Estado y los particulares expresamente autorizados para ello por la le, que a diferencia de la función legislativa se ejerce en el plano sublega, y, que excepto las supremas autoridades administrativas, se caracteriza por la presencia de un poder de instrucción."

"Por lo tanto, dado que la función administrativa corresponde a toda aquella actividad ejercida por las autorizaciones del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; no puede ser concebida como análoga a la de un particular, por ende, el hecho de que en el presente caso, la administración municipal asumiera la obligación de reconstrucción del andén en cuestión, no significa que con tal manifestación de voluntad haya hecho uso de una  prerrogativa propia del Estado, por lo cual, el oficio No. 157 del 20 de septiembre de 2000 en modo alguno es constitutivo del acto administrativo". (fol. 8 y 9).

Estos antecedentes, relacionados con los actos administrativos contractuales, me conducen a concluir que, sin una competencia legal expresa, las entidades estatales, en principio carecen de potestad para imponer multas al contratista por medio de un acto administrativo unilateral; tal cosa no significa que las multas no puedan pactarse en los términos del derecho privado y del artículo 40 de la ley 80 de 1993. Pero, lo que no es  jurídicamente posible, a mi entender, es que el contrato pueda servir de fuente atributiva de competencia para la expedición de actos administrativos como tampoco para el señalamiento de los procedimientos a que deben sujetarse. Ese tema es del resorte de la ley que no puede suplirse, en estos casos, por la voluntad de las partes.

Respetuosamente,

ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ