CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
CONSEJERO PONENTE: RICARDO HOYOS DUQUE
FECHA: Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil (2000).
REF: Radicación número: 17028
ACTOR: Interventoría, Proyectos y Construcciones Ltda. INPROCONS LTDA.
DEMANDADO: Instituto Nacional de Vías -INVIAS- Regional Guajira.
Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral del 29 de junio de 1999, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la sociedad Interventoría, Proyectos y Construcciones limitada. INPROCONS LTDA. y el Instituto Nacional de Vías –Regional Guajira, el cual dispuso:
"Primero.- Deniéguese por improcedente la solicitud de caducidad impetrada por la parte demandada en su escrito de alegación.
Segundo.- Declarar la existencia del contrato de obra pública número 10120 de octubre 24 de 1.994 celebrado entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (INVIAS) CON INTERVENTORIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LIMITADA (INPROCONS LTDA) hasta el día de hoy junio 29 de 1.999, el cual se da por terminado a partir de esta fecha.
Tercero.- Declarar que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS, incumplió las estipulaciones contractuales pactadas en el contrato NO. 10120 de octubre 24 de 1994 y por lo tanto es responsable de los daños y perjuicios causados al contratista INTERVENTORIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LIMITADA -INPROCONS LTDA.
Cuarto.- Condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS a pagar a la empresa INTERVENTORIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LIMITADA -INPROCONS LTDA por los daños y perjuicios causados la suma de CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($195. 703.544.59) de acuerdo a lo indicado en la parte motiva.
Quinto.- Condénese al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS a pagar a INTERVENTORIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LIMITADA -INPROCONS LIMITADA la suma de DIECISIETE MILLONES DOCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($17.214.571.oo) por concepto de costas del proceso. Parágrafo: respecto a la suma consignada para gastos y honorarios por la parte actora y que hacen parte de estas costas, se le aplicará lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 2279 de 1.989 con las modificaciones introducidas en el art. 105 de la ley 23 de 1.991.
Sexto.- Condénese a la demandada a pagar la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTITRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($3.748.523.80) por concepto de agencias en derecho.
Séptimo.- Niéguese las demás súplicas de la demanda.
Octavo.- Ordénese el registro de este laudo ante el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE RIOHACHA.
1.1 Mediante escrito presentado el día 8 de mayo de 1998, la sociedad INPROCONS LTDA., por intermedio de apoderado, presentó ante el director del Centro de Arbitraje y Conciliaciones de la Cámara de Comercio de Riohacha, demanda contra el Instituto Nacional de Vías Regional Guajira, con fundamento en la cláusula compromisoria pactada en el contrato de obra No. 10.120 suscrito por las partes el 24 de octubre de 1994, en la cual se convino:
CLAUSULA DECIMO OCTAVA: COMPROMISO Y ARBITRAMENTO O PERICIA TECNICOS.- Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito, la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas a razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del presente contrato. Así mismo, las diferencias de carácter exclusivamente técnico podrá (sic) someterse por acuerdo escrito de las partes, al criterio de expertos designados directamente por ellas o al parecer de un organismo consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario de enseñanza superior. La decisión adoptada será definitiva.
1.2 El contrato 10.120 de 1994 tenía como objeto la construcción de un tramo de la variante de Riohacha, abscisas K93 + 200 al K94 + 700, carretera Santa Marta Paraguachón, por un valor de $96.906.310 y un plazo de cinco meses.
La razón que llevó a la convocatoria del tribunal de arbitramento la hizo consistir la convocante en el hecho de que una vez se iniciaron las obras y estando en pleno desarrollo el contrato, el Instituto ordenó la suspensión inmediata de su ejecución en razón a que no tenía licencia ambiental, ya que la Corporación Autónoma CORPOGUAJIRA había ordenado dicha suspensión por resolución motiva y por el no pago de los predios afectados por servidumbres.
INVIAS regional Guajira no resolvió el problema y sus omisiones causaron al contratista un rompimiento de la ecuación contractual, provocándole daños y perjuicios cuantificables que como tal no tenía el deber legal de soportar. A pesar de las reclamaciones presentadas, INVIAS guardó silencio y dejó en incertidumbre los derechos de la empresa contratista.
1.3 En el traslado concedido a la entidad convocada, ésta se defendió con el argumento de que no existía el pretendido rompimiento del equilibrio contractual, por cuanto la suspensión se hizo de común acuerdo por asuntos de conveniencia. Y agregó que no correspondía a la realidad el cuantum de los perjuicios reclamados por el contratista.
Integrado el tribunal de arbitramento y tramitada la actuación procesal correspondiente, el 29 de junio de 1999 se produjo el laudo arbitral cuya parte resolutiva ya fue citada al principio de esta providencia. Para llegar a dicha decisión los árbitros consideraron:
Abordaron en primer lugar el examen de la caducidad de la acción contractual invocada por la entidad demandada en su alegato final, por cuanto habían transcurrido más de dos años desde el momento de la suspensión del contrato hasta la fecha de la demanda.
Consideró el tribunal que si bien era cierto las obras fueron suspendidas indefinidamente el 10 de marzo de 1995 y la empresa contratista presentó su demanda el 8 de mayo de 1998, tres años y dos meses después, visto de esa manera se estaría en presencia de la caducidad de la acción. Pero en el caso particular no se configuraba la excepción alegada por las siguientes razones:
"(…) a nuestro modo de ver el art. 136 del CCA modificado por el art. 44 de la reciente ley 446 de 1.998, establecen un término de caducidad de la acción contractual para ante la JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, mas no para el accionar contencioso ARBITRAL pactado, sobre todo cuando ese acuerdo no le puso un término para que las partes pudieran acudir a este mecanismo alternativo de solución de conflictos. Cabe anotar que aún en el hipotético caso de que la disposición referida del C.C.A . y la ley 446, fueren aplicables aquí analógicamente, tampoco estaríamos en presencia de la aludida caducidad, porque como dice la norma, este término comienza a contarse el día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirven de fundamento. Es decir, desde el momento en que ocurra la terminación y liquidación del contrato, sin que para ello importe la causa o motivo, ya sea que la terminación y liquidación se hagan de común acuerdo o unilateralmente por la administración contratante, pues, la administración está obligada a liquidar el contrato dentro de los cuatro meses siguientes que la ley 80 de 1.993 le otorga desde el momento en que ocurra la terminación del mismo conforme lo ha expresado en forma reiterada la Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Salta a la vista en el expediente por todas partes, y así lo reafirma en el escrito de alegato de conclusión la demandada, que el contrato está aún vigente y que solo está suspendido indefinidamente (sic), de tal manera que no estaban dados los motivos de hecho o derecho (terminación y liquidación) para que opere la dicha caducidad".
En segundo lugar, analizó las pretensión de la convocante encaminada a que INVIAS REGIONAL GUAJIRA debía pagarle el daño emergente y lucro cesante sufrido por la parálisis de los equipos y el pago del personal operativo y técnico, a quien tuvo que cancelar sus salarios e indemnizaciones por la orden de suspensión que provocó un caos económico en las finanzas de la Empresa.
El tribunal estimó que conforme a las pruebas que obraban en el expediente, la empresa estatal INVIAS si le causó un grave y oneroso perjuicio al contratista, no solo porque no cumplió el marco legal del contrato en el tiempo y el espacio pactados por mantenerlo suspendido de manera indefinida, sino porque violó irresponsablemente todos los principios orientadores de la Ley 80 de 1993 y otras disposiciones que la contienen tales como:
"Los art. 5o (sobre derechos del contratista); 17 (sobre terminación unilateral); 23 (sobre transparencia, economía y responsabilidad; 25-5 (sobre adopción de procedimientos que garanticen la solución de las diferencias contractuales); 26-1 (protección a derechos del contratistas); 27 (ecuación contractual; 50 (sobre responsabilidad del contratante por hechos y omisiones); 60 (liquidación) y buena fe".
Concluyó que estaba plenamente demostrada la celebración y existencia del acuerdo contractual entre INPROCONS E INVIAS, que el contratista inició su ejecución el día 14 de febrero de 1.995 con los actos preparatorios, esto es, la instalación de campamento, el traslado de la maquinaria, contratación de personal, etc. ya que realmente trabajos en la variante no alcanzaron a realizarse, pues era indispensable la entrega del terreno o área de la obra y esto nunca ocurrió en razón de la falta de licencia ambiental. El 10 de marzo de 1995, 24 días después de haberse dado por iniciado el contrato, se suscribió el acta de suspensión en la que claramente se indicó que el motivo de la suspensión era el hecho de que la licencia ambiental estaba en trámite.
Para el tribunal de arbitramento la entidad contratante mantuvo una conducta "OMISIVA Y NEGLIGENTE", pues en su sentir debió acudir a la terminación unilateral del contrato al ver que no poseía la licencia ambiental ni las servidumbres por donde debía realizarse la ejecución de la obra, ya que es inexcusable que desde la fecha del acta de suspensión hasta la fecha del laudo no hubiera dado por terminado el contrato, por lo cual era de esperarse que con su conducta ocasionara perjuicios al contratista.
Por lo anterior accedió al pago del daño emergente, no por 20 meses por stand bye de la maquinaria en el campamento de la empresa como lo reclamaba el contratista, pues no probó que la hubiera tenido todo ese tiempo en la obra o en el campamento y que fuera de uso exclusivo, pero sí por la disponibilidad que debía mantener para darle cumplimiento al término contractual pactado. De tal manera que accedió a esta pretensión pero por los cinco meses que era el plazo de ejecución del contrato.
Así mismo, reconoció por este concepto los gastos de contratación que realizó el contratista (pólizas, impuestos, movilización de maquinaria, compra de materiales, adecuación de campamento, etc), los cuales descontó del anticipo entregado y no accedió al pago del personal operativo y directivo por no aparecer en el expediente prueba alguna de que se haya pagado a ese personal y agregó que "este pertenece permanentemente en la empresa independientemente del contrato en comento…" (sic).
En cuanto al lucro cesante, de acuerdo al peritazgo que obra en el expediente, este se fundamentó en la ganancia pactada en el contrato que para el contratista era del 5% de su valor.
Consecuente con lo anterior condenó a la entidad estatal demandada por los valores de que da cuenta la parte resolutiva del laudo.
4. EL RECURSO DE ANULACIÓN Y SU SUSTENTACIÓN
Lo interpuso la entidad estatal demandada en escrito del 7 de julio de 1999, argumentando que constituyen causales y razones jurídicas para la pretendida anulación del laudo arbitral las siguientes:
PRIMERA.- En el trámite del proceso se incurrió en la causal de anulación segunda prevista en el artículo 38 del decreto 2279 de 1989.
Esta causal de anulación se estructura en el caso que nos ocupa, en razón a que no es procedente integrar el tribunal de arbitramento, por que (sic) a voces de la cláusula décima octava del contrato 10210-94, se previó como presupuesto para la convocatoria de este y consecuente adscripción de la competencia para dirimir cualquier controversia derivada del contrato de obra pública No. 10120-94, era indispensable, según lo consignado textualmente en la referida estipulación: "Cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra por escrito la convocatoria de un tribunal de arbitramento…" requisito o presupuesto este de procedibilidad, que no se cumplió, y en efecto, no aparece acreditado en autos la proposición jurídica contraria. Por consiguiente, ese tribunal no debió ser integrado e instalado, y de suyo, las decisiones adoptadas están viciadas. Es de observar que estos vicios fueron alegados por la entidad demandada, a través del incidente de nulidad, la que no fue declarada por la mencionada corporación en su oportunidad.
(…)
De lo anterior se concluye que no existe habilitación de las partes para efectos de que los árbitros queden investidos de jurisdicción en los términos del artículo 116 de la Carta Política si ello es así, la competencia del tribunal para el caso específico no existe y por lo tanto deberá darse aplicación al parágrafo del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 para declarar extinguidos definitivamente los efectos del pacto arbitral.
SEGUNDA.- De conformidad con las normas legales pertinentes, y aceptando por gracia de discusión que el Tribunal haya sido debidamente instalado y competente para dirimir la competencia que nos ocupa, se tiene que el laudo no fue proferido dentro del término previsto para su vigencia cual supletoriamente se entiende por el término de seis meses; dado que se operó (sic) una prórroga de ese término, en forma irregular y contraria a la ley, toda vez que aquélla no fue solicitada conjuntamente por las partes sino solo por la demandante. Por tal virtud, al proferirse el laudo el día 29 de junio próximo pasado, resulta objetivo, evidente y manifiesto que es una decisión extemporánea, pues se expidió después del vencimiento fijado para el proceso arbitral y por ello se estructura la causal quinta (5a.) de anulación prevista en la ley. Es de observar que ese cuestionamiento lo formuló la suscrita apoderada de la entidad demandada dentro de la oportunidad procesal para ello, siendo desestimada la petición por el Tribunal, para entonces.
TERCERA.- En el trámite del proceso también se incurrió en la causal cuarta del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, tal como quedó modificado por el decreto 1818 de 1998, en la medida en que pruebas legalmente solicitadas y en la oportunidad debida (el escrito lo presenté el día quince (15) de enero del año en curso), el tribunal negó su decreto y su consecuente práctica, siendo las mismas decisorias y definitivas para la conclusión de este proceso y que de haberse allegados (sic) a los autos, otro habría sido el contenido del Laudo que se recurre, dado que las pruebas denegadas consistían en una inspección judicial con exhibición de libros de contabilidad en la sociedad demandante, precisamente ara verificar los pretendidos perjuicios de orden material, postulados como daño emergente, consistentes en el pago de nóminas y maquinarias, entre otros.
En este orden de ideas, es forzoso concluir que se incurrió en la causal de anulación en comento, pues entratándose de normas procedimentales, son de imperativo cumplimiento, máxime cuando su inobservancia implica el desconocimiento y consecuente violación del derecho fundamental al debido proceso.
CUARTA.- Caducidad de la acción. La Ley, la doctrina y la jurisprudencia tienen establecido que la caducidad es el término dentro del cual pueden ejercitarse en forma válida las distintas acciones; plazo que ha consagrado el legislador de manera objetiva es decir, sin atender circunstancias subjetivas, como negligencia, ignorancia etc, por parte del demandante.
En efecto, el artículo 136 del C.C.A., tal como quedó modificado por la ley 446 de 1998, prevee (sic) que las acciones relativas a controversias contractuales deben ejercitarse dentro de los dos años, computados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hechos (sic) o de derecho que le sirven de fundamento a la misma. Esos motivos de hechos (sic) o de derecho en el caso bajo examen, no pueden ser otros que el acta de suspención (sic) de la ejecución del contrato No. 10120 de fecha 24 de octubre de 1994, suscrita por las partes el día diez (10) de marzo de 1995 y que obra en los autos, que cotejada con la fecha de presentación de la demanda, esto es, el día 8 de mayo de 1998, es igualmente evidente que desde aquella fecha para esta, ha transcurrido un término superior a los dos (2) años. Si tomáramos como extremo temporal para el cómputo de la caducidad en nuestro caso, el vencimiento del término de duración del contrato, es decir, de cinco (5) meses con vencimiento el 14 de julio de 1995, atendiendo que el acta de iniciación de las obras por lo menos formalmente, es de 14 de febrero del mismo año, también estaría caducada la acción.
Otra hipótesis, en la cual también habría operado la caducidad, es la de si se computara el término a partir del vencimiento de los cuatro meses subsiguientes a la expiración del término contractual, que de acuerdo con la Ley 80 de 1993, tiene la entidad contratante, para proceder a la liquidación unilateral del contrato; vale decir, que si la caducidad la contamos a partir de ese momento, también se encontrará causada.
Resulta por lo menos curioso, que en la providencia que se impugna el tribunal estima que de existir caducidad de la acción no sería aplicable al caso por no tratarse de la jurisdicción contenciosa administrativa sino de "…el accionar contencioso arbitral pactado, sobre todo cuando ese acuerdo no le puso un término para que las partes pudieran acudir a ese mecanismo alternativo de solución de conflictos." Pues ignoran los señores árbitros que en este caso, por delegación de la ley ellos precisamente y para el caso encomendado constituyen la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En verdad, que no existe como lo sugiere el tribunal, otro código de procedimiento distinto al contencioso administrativo, aplicable al caso bajo examen.
QUINTA.- En relación con los perjuicios reconocidos por el tribunal de arbitramento en el laudo que se recurre, debo manifestar mi inconformidad en los siguientes aspectos:
a.- Se dejó establecido que no hubo stand by de maquinarias en el lugar donde se proyectaba ejecutar la obra contratada. Sin embargo, se condenó a pagar a título de daño emergente la suma de $207.984.596, correspondientes al concepto anotado y por el término de 125 días que era precisamente el término laborable durante el plazo del contrato.
En efecto, el tribunal expresó: "….no obstante, no aparece en el expediente ningún tipo de prueba documental ni pericial ni testimonial, durante este paso y mucho menos que se hubiere contratado el uso exclusivo de ella para mantenerla por esa razón por tanto tiempo sin poderla utilizar en otra actividad …" (negrillas fuera de texto).
De lo anterior se colige una manifiesta contraevidencia e incongruencia entre lo probado y lo concedido en el laudo, lo cual vulnera las preceptivas del artículo 305 del C.P.C.
Si por gracia de discusión, se aceptara, que el contratista por la no ejecución del contrato objeto de este proceso se le ocasionaron perjuicios (…) hasta concurrencia del cinco por ciento (5%) del valor del contrato, que de acuerdo con el parágrafo primero de la cláusula segunda, fue convenido por la partes negociables (…) es exorbitantes (sic) y lesiva para los intereses patrimoniales económicos de la entidad pública demandada la condena proferida en el laudo que se impugna.
b. También debo referirme a la improcedencia de la condena en agencias en derecho que se previó en el laudo recurrido, pues se encuentra acreditado en el expediente que la entidad demandada tiene la naturaleza de establecimiento público descentralizado del orden nacional, adscrito al Ministerio de Transporte, y por ello, por ministerio de la ley, es titular de las prerrogativas atribuidas a la nación. En efecto, el artículo 393 del C.P.C. en forma expresa: "…En ningún caso la Nación… podrán ser condenados a pagar agencias en derecho, …" Por consiguiente, la condena impuesta en el laudo por tal concepto, también deviene manifiestamente contraria a la ley."
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.
La delegada quinta del Ministerio Público ante esta Sección, solicita a la Sala el rechazo de cuatro de los cinco cargos formulados como causales de anulación del laudo arbitral, por las siguientes razones:
"La naturaleza de contrato estatal, que ostenta aquél que dio lugar a esta controversia, lleva consigo en relación con el recurso interpuesto, que las únicas causales de anulación del laudo, lo son aquellas señaladas por el artículo 72 de la Ley 80 de 1.993, norma que restringe las que para la anulación de laudos proferidos para dirimir controversias surgidas de otros contratos diferentes al estatal, consagra el Decreto 2279 de 1.989, en su artículo 38.
(…)
Fue expreso el querer del legislador de la Ley de contratación estatal de 1.993, de eliminar como causales de anulación del laudo proferido en estas materias, aquellas consagradas en los numerales 1, 2, 3 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1.989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Estas causales, que desde la vigencia del Decreto 2279 de 1.989, hasta cuando entró a regir la ley 80 de 1993, también se aplicaron para estos laudos, y que hoy no proceden para casos como el sub examine, son las siguientes:
" 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este Decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.
Dentro del marco dispuesto por el artículo 72 de la ley 80 de 1993 en cuanto a causales de anulación de laudos arbitrales, fuerza es concluir que de aquellas propuestas por el recurrente, solo una corresponde al listado taxativo que trae la norma; ella es la de haberse dejado de practicar una prueba legal y oportunamente solicitada. De tal suerte, que las siguientes deben ser rechazadas (…):
1.- En el trámite del proceso se incurrió en la causal de anulación segunda prevista en el artículo 38 del decreto 2279 de 1.989
2.- El laudo no fue proferido dentro del término previsto para la vigencia de tribunal de arbitramento.
3.- Caducidad de la acción.
4.- Manifiesta contraevidencia e incongruencia entre lo probado y lo concedido, con vulneración directa del artículo 305 del c. de procedimiento Civil."
En este orden de ideas, de aquellas formuladas para lograr la anulación del laudo, la única causal cuyo estudio procede, es la de haberse dejado de practicar pruebas oportunamente solicitadas, (…)"
Con respecto a este último cargo, luego de hacer un seguimiento a la prueba solicitada por la entidad demandada, relativa a la objeción por error grave presentada en contra de los tres dictámenes periciales que se rindieron en el proceso, la delegada del Ministerio Público considera que como quiera que la entidad convocada solicitó como prueba de la objeción la práctica de una inspección judicial y otro dictamen, la cual fue negada por el tribunal con un fundamento equivocado, debe tenerse en cuenta que no es obligación del juez decretar aquellas pruebas pedidas para demostrar la objeción por error grave contra el dictamen, "porque no se trata de la oportunidad general para pedir pruebas dentro del proceso, sino que esa posibilidad está restringida a la necesidad de la prueba para demostrar la objeción. (…)".
Por otra parte, la inspección judicial pedida había sido realizada con anterioridad, ya que se habían revisado los documentos contables de la convocante y se arrimaron al expediente.
Concluye que dicha prueba no incidió en la decisión final, si se tiene en cuenta que la condena por el daño emergente fue deducido por el tribunal sin fundamentarse en el dictamen objetado y el lucro cesante se estableció con base en otro dictamen.
De acuerdo con el art. 128-5 del c.c.a es competencia de esta corporación conocer privativamente y en única instancia del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. De conformidad con el art. 72 de la ley 80 de 1993 dicho recurso se surte ante la Sección Tercera.
El recurso de anulación que la Sala entra a resolver, fue presentado contra el laudo arbitral que profirió el 29 de junio de 1999 el Tribunal integrado para dirimir la controversia planteada por la convocante, con ocasión de la celebración de un contrato estatal en vigencia de la Ley 80 de 1993. Se presentó la demanda ante el tribunal en el mes de mayo de 1998, antes de la vigencia de la ley 446 de 1998, pero se profirió el laudo cuando ya había empezado a regir la misma. Por lo tanto, es esta última normatividad la aplicable y de manera especial la Ley 80 de 1993.
2. El alcance del recurso de anulación de laudos arbitrales
En desarrollo del artículo 116 de la Constitución Política, los particulares están facultados para sustraerse a la dispensa de justicia por parte de los jueces de la República y en su lugar acudir a un proceso arbitral.
El legislador califica el arbitraje como un mecanismo para la solución de conflictos de carácter transigible que sustraen las partes del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, para que lo defina un tribunal investido transitoriamente de la potestad jurisdiccional (art. 111 ley 446 de 1998).
El fallo que expiden los árbitros, esto es, el laudo arbitral, es susceptible sólo del recurso de anulación) (art. 37 decreto 2279 de 1989; 72 ley 80 de 1993), que no constituye una segunda instancia con las mismas características de aquella a la que da lugar el recurso de apelación para las sentencias de primera instancia. Por ello la decisión que adopte el juez del recurso no puede reemplazar o sustituir la que pronunció el tribunal de arbitramento, como acontece con el recurso de apelación.
La Corte Constitucional, sin embargo, en sentencia T-570 de 1994, consideró que a pesar de no constituir el recurso de anulación la primera instancia, ya que ésta lo es el proceso ante el tribunal de arbitramento, "si puede afirmarse que con el recurso de anulación, se satisface la garantía consagrada en el artículo 31 de la Constitución, pues, materialmente, se cumplen las finalidades que la doble instancia está llamada a alcanzar". Señaló también en esa misma providencia:
"(…) El artículo 31 Superior, en su parte relevante, establece que: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley…"
Así, la regla general es que las sentencias sean apelables o consultables y, también que sean proferidas por una autoridad judicial con superiores jerárquicos que puedan conocer de tales recursos. Pero tales reglas generales tienen excepciones permitidas por la Constitución y desarrolladas por el legislador.
Como ya se señaló anteriormente, el artículo 116 de la Carta Política permite a los particulares sustraerse a la aplicación de justicia por los funcionarios de la Rama Judicial y optar -escapando a la regla general en los casos autorizados por la ley-, por someter sus diferencias a la decisión de un tribunal ad-hoc compuesto por árbitros, que son particulares y no adquieren la calidad de servidores públicos, a pesar de cumplir transitoriamente con la función pública de dispensar justicia.
Al hacer uso de esa excepción regulada por la ley en desarrollo del mandato constitucional, los particulares se someten a la decisión judicial de una corporación esencialmente transitoria, que no tiene superior jerárquico y, por ende, quienes a ella acuden, optan por una organización excepcional de la administración de justicia, donde la naturaleza de las cosas hace imposible la aplicación de la regla general de la doble instancia (a través del recurso ordinario de apelación), que rige en la Rama Judicial (artículo 3o. del Código de Procedimiento Civil).
Sin embargo, desde dos décadas antes de la expedición de la actual Carta Política, el legislador consideró que el proceso arbitral era excepcional y en contra del laudo arbitral no procedía recurso alguno. En lugar de crear un superior jerárquico de los tribunales de arbitramento, que pudiera conocer de los recursos ordinarios interpuestos en contra de los laudos, el legislador asignó a los tribunales superiores y a la Corte Suprema, la competencia para conocer de tales decisiones, a través de los recursos extraordinarios de anulación y revisión.
Es cierto que en la regulación por la que optó el legislador, no le asignó a esas corporaciones judiciales una competencia igual a la que ejercen cuando conocen de un fallo en razón del recurso de apelación, caso en el cual están facultadas para revisar in integrum la providencia recurrida y modificarla con el único límite de la prohibición de la reformatio in pejus. Pero la ley vigente (Decreto extraordinario 2279 de 1989, reformado por la ley 23 de 1991) sí complementó la regulación del proceso excepcional tramitado por los árbitros, otorgando competencia al Tribunal para revisar el aspecto sustancial del laudo (los posibles errores in judicando, en los asuntos contemplados en las causales 7, 8 y 9 del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, y para pronunciarse sobre las cuestiones formales enunciadas en las seis primeras causales de anulación.
(…)"
Dicho de otro modo, el juez del recurso de anulación no es el superior jerárquico del tribunal de arbitramento que profirió el laudo y por regla general no puede revisar el fondo del litigio, tal como lo ha sostenido la Sala en varias de sus providencias. Adicionalmente también ha reiterado que el recurso de anulación de un laudo ataca la decisión arbitral por errores in procedendo en que haya podido incurrir el tribunal de arbitramento y no por errores in judicando, lo cual significa, en principio, que no puede impugnarse el laudo en sus aspectos de mérito o de fondo. Lo anterior porque el recurso de anulación procede contra laudos arbitrales ejecutoriados, lo cual implica una excepción legal al principio de la intangibilidad de la decisión cobijada con la fuerza de cosa juzgada. )
Para precisar este aspecto e insistir en la diferencia que existe entre lo que es materia de impugnación por la vía del recurso de apelación y lo que es por la vía del recurso de anulación, único recurso posible para revisar el laudo arbitral (con la salvedad hecha del recurso extraordinario de revisión), tradicionalmente se han llamado errores in procedendo aquellos que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el juez, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del juicio, al punto de que con ese apartamiento se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho.
Y por error in judicando, aquel que toca con el contenido intrínseco del fallo, o sea con su fondo, por aplicación de una ley inaplicable, aplicar mal la ley aplicable, o no aplicar la ley aplicable. También puede consistir "en una impropia utilización de los principios lógicos o empíricos del fallo", cuya consecuencia no afecta la validez formal de la sentencia, sino su propia justicia.)
Esta diferencia resulta importante por la transcendencia que la Sala le ha dado al límite de sus funciones frente a la revisión jurisdiccional del laudo arbitral, en virtud del cual los agravios que haya podido causar al recurrente la decisión de los árbitros, escapan al examen del juez si no encuadran estrictamente en alguna de las causales que el legislador ha estructurado para hacer viable su impugnación.
Estas mismas consideraciones son válidas para el estudio del recurso de anulación contra los laudos arbitrales que dirimen conflictos relacionados con los contratos estatales, cuya competencia está adscrita privativamente al Consejo de Estado, órgano superior de la justicia contencioso administrativa y con base en las normas especiales que regulan la materia, concretamente la ley 80 de 1993, cuyas previsiones fueron recogidas en los artículos 226 y siguientes del decreto 1818 de 1998.
3. Las causales de anulación alegadas por el recurrente.
El recurrente aduce que el laudo arbitral que impugna incurrió en las causales de anulación segunda, cuarta y quinta del art. 38 del decreto 2279 de 1989, las cuales en su orden son: No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal; no se practicaron pruebas oportunamente solicitadas y se profirió el laudo después del vencimiento del término. Solicita además la nulidad del mismo por caducidad de la acción y por existir incongruencia entre lo probado y lo concedido. De estas es necesario precisar cuales son las que pueden ser objeto de examen por la vía del recurso de anulación ante la justicia contencioso administrativa.
El art. 38 del decreto 2279 de 1989, recogido en el art. 163 del decreto 1818 de 1998 consagra:
"Son causales de anulación del laudo las siguientes:
1a.) La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2a.) No haberse constituído el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.
3a.) No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.
4a.) Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5a.) Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6a.) Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7a.) Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
8a.) Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
9a.) No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.
Por su parte la Ley 80 de 1993, norma especial y particular para el régimen de los contratos del Estado, sólo recogió en el art. 72 (art. 230 decreto 1818 de 1998) cinco de esas causales a saber:
"1o. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
2o. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
3o. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de Arbitramento.
4o. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
5o. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento."
Cuando la ley señala que "el Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso extraordinario de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia" (num. 5 art. 128 del C.C.A.), esas causales no son otras que las contempladas en el art. 72 de la Ley 80 de 1993.
En estas condiciones, las causales del art. 38 del decreto ley 2279 de 1989 (hoy art.163 del decreto 1818 de 1998) son las que pueden alegarse en un recurso de anulación contra laudos proferidos en tribunales civiles o mercantiles del conocimiento de los tribunales superiores del distrito judicial (art. 37 ibídem). Distintos de aquellos que dirimen controversias relativas a contratos estatales, frente a los cuales la Ley 80 de 1993 señaló en el art. 72 las causales que pueden invocarse.
Ya la sala ha dicho que
"(…) las causales que deben invocarse con el objeto de lograr la anulación de un laudo arbitral que dirimió controversias derivadas de un contrato estatal son las previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993. (…)
Es característico del recurso de anulación de laudos arbitrales la taxatividad en la aplicación de las causales expresamente contempladas en la ley. De igual manera acontece en el trámite común y ordinario de nulidades, en las cuales el legislador hace énfasis en el principio de taxatividad de las causales.
(…)
En materia del recurso extraordinario de anulación, nuestra legislación dispone que el juez debe estarse única y exclusivamente a las causales perentoriamente señaladas como susceptibles de fundar la anulación eventual del laudo, las cuales para el caso concreto, son las previstas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993.
Con fundamento en lo anterior, los cargos relacionados con no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal y haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga, alegadas por el recurrente, no serán objeto del análisis de este recurso porque las mismas no están previstas en el art. 72 de la ley 80 de 1993" ).
Consecuentes con lo anterior, tal como lo tiene definido la Sala y lo advirtió además la delegada del Ministerio Público ante esta Sección, los cargos formulados por el recurrente relacionados con no haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal y haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga, no será objeto de análisis en este recurso, puesto que dichas causales no están previstas en el art. 72 de la ley 80 de 1993.
El rechazo de dichas causales obedece además a lo dispuesto por el art. 128 de la ley 446 de 1998, según el cual "el Tribunal Superior rechazará de plano el recurso de anulación cuando aparezca manifiesto que su interposición es extemporánea o cuando las causales no correspondan a ninguna de las señaladas en el artículo anterior", disposición que si bien es cierto hace parte del procedimiento general del trámite arbitral, puede aplicarse por analogía (art. 8o. ley 153 de 1887) por tratarse de una norma que regula casos o materias semejantes y para los cuales no existe norma especial.
Sin embargo, con respecto a la causal quinta prevista en el art. 38 del decreto ley 2279 de 1989 más no en la ley 80 de 1993, la Sala considera pertinente señalar que si bien es cierto el art. 19 del decreto ley 2279 de 1989 establece que el término del proceso arbitral "podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o sus apoderados con facultad expresa para ello", que es el cargo formulado por el recurrente, en cuanto la prórroga para la expedición del laudo que en esta oportunidad se analiza fue solicitada por una sola de las partes y sin embargo el tribunal la autorizó, también lo es, que el art. 70 de la ley 80 de 1993, norma aplicable al proceso arbitral en el que se dirimen controversias de un contrato estatal, extendió esta facultad a los árbitros en cuanto les dio la potestad de "ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo".
3.1 La caducidad de la acción invocada como causal de anulación del laudo arbitral.
Pese a que este cargo correrá la misma suerte de las causales primera y segunda alegadas por el recurrente, por cuanto la caducidad de la acción tampoco es una causal de anulación que se encuentre enlistada en el art. 72 de la ley 80 de 1993, lo cual daría lugar a su rechazo, tal como lo entendió y solicitó la delegada del Ministerio Público, la Sala considera sin embargo pertinente hacer las siguientes precisiones:
Lo primero que hay que aclarar es que es equívoca la apreciación del tribunal de arbitramento en cuanto consideró que el término de caducidad de la acción contractual que consagra el Código Contencioso Administrativo en el art. 136, no se aplica en "el accionar contencioso arbitral", ya que en éste no se "puso término para que las partes pudieran acudir a este mecanismo alternativo". Esta afirmación de los árbitros no hace otra cosa que contravenir y de paso desconocer que el arbitramento para dirimir las controversias contractuales será siempre en derecho (art. 70 ley 80 de 1993), en el cual la decisión de los árbitros debe fundamentarse en las disposiciones legales vigentes (art. 113 ley 446 de 1998) y por consiguiente, las reglas de procedimiento aplicables a la solución del conflicto no podrán ser otras que las señaladas en el art. 428 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo dispone el art. 141 del decreto 1818 de 1998, atendiendo claro está las excepciones y disposiciones particulares que la ley haya establecido para el procedimiento arbitral.
En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el art. 136 del c.c.a., es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto.
Como quiera que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y puede ser propuesta por la parte demandada por la vía de las excepciones procesales, en el caso del procedimiento arbitral como una excepción de mérito, ya que en éste no proceden las excepciones previas (art. 141 decreto 1818 de 1998), el tribunal de arbitramento tiene la obligación de resolverlas en su decisión final, cosa que sucedió en el laudo que se impugna.
Pero resuelta la excepción en el laudo arbitral, ya no puede discutirse nuevamente por la vía del recurso de anulación, toda vez que este aspecto procesal puede revisarse por el ad quem sólo en el recurso de apelación. En el recurso de anulación por el contrario, el juez no podrá examinarlo, ya que no fue prevista en las causales recogidas en el art. 72 de la ley 80 de 1993, razón por la cual este cargo no se analizará.
3.2 Haber negado el tribunal de arbitramento el decreto y la práctica de una prueba.
Se trata de la única casual posible de análisis por parte de la Sala, por estar prevista en el ordinal primero del art. 72 de la ley de contratación estatal.
Afirma el apoderado de la entidad demandada que el 15 de enero de 1999 solicitó al tribunal de arbitramento la práctica de una inspección judicial, con exhibición de libros de contabilidad, en las instalaciones de la empresa contratista, con el fin de verificar los pretendidos perjuicios de orden material, como el daño emergente consistentes en el pago de la nómina y maquinaria, entre otros, la cual el tribunal no decretó siendo la misma decisoria y definitiva para la conclusión del proceso y que de haberse practicado otro hubiera sido el contenido del laudo.
La Delegada Quinta del Ministerio Público ante esta Sección hizo un seguimiento a esa prueba y un análisis exhaustivo de la misma, en el cual se apoya la sala para concluir como Ella que en efecto el cargo no tiene vocación de prosperar.
El memorial de 15 de enero de 1999, a que hace referencia la recurrente, contiene la objeción por error grave presentada por la entidad convocada contra los tres dictámenes periciales que fueron rendidos en el proceso arbitral (fl. 1.413).
En ese memorial se planteó así la objeción contra el dictamen del perito Anibal Mendoza:
"Este dictamen adolece de error grave en razón de que se encuentra fundamentado exclusivamente en juicios de estricta naturaleza subjetiva, carente por tanto de toda base técnico - científica, sólo son suposiciones, no se traen a él, operaciones aritméticas serias que respalden y expliquen las conclusiones a que se llegan en el mismo.
En todos y cada uno de los rubros o ítem que supuestamente constituyen el experticio que se objeta se parte de la premisa o supuesto que la maquinaria estuviera inmovilizada, inutilizada y depreciada por culpa imputable a la entidad demandada durante el período comprendido entre 1994 y 1997, es decir durante 4 años, hecho este absolutamente falso porque en verdad, la parte demandante en su calidad de Contratista del Instituto Nacional de Vías para la ejecución del Contrato materia de esta contención, ni siquiera alcanzó a situar en el sitio de la obra maquinarias y equipos, pues, la suspensión de la obra de común acuerdo por las partes se produjo con anterioridad a ese evento.
También se observa que al dictamen no se acompaña prueba documental alguna relativa a libros de contabilidad, egresos e ingresos de cajas de los distintos gastos o rubros a indemnizar según el dictamen, lo cual le resta en términos absolutos toda seriedad y credibilidad al experticio que se objeta y por tal potísima razón el tribunal debe desestimar en todas sus partes el experticio. (…)"
El dictamen que practicó el señor Anibal Mendoza fue decretado por el tribunal de arbitramento en el auto de pruebas de octubre 7 de 1998, a solicitud de la parte actora en la siguiente forma:
"Decrétese y practíquese una inspección judicial con exhibición de documentos, libros y papeles, donde se constaten los hechos de la demanda, daños y perjuicios ocasionados y constatar todo lo contable de la Empresa Inprocons, la cual se practicará con intervención de un Perito Contable (…)".
Además el tribunal de oficio ordenó practicar "avalúo de posibles daños emergente y lucro cesante que se hayan ocasionado a la parte demandante:" Para ello nombró al ingeniero EDGAR ROBLES TONCEL de la lista de Peritos del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Riohacha.
El 29 de octubre de 1998, a las 9 A.M se practicó la inspección judicial en la dirección de las instalaciones de INPROCONS LTDA con intervención del perito designado, a la cual se agregaron tal como se dejó constancia en el acta No. 11 de esa fecha (fl. 177). los siguientes documentos:
1. Contrato de arrendamiento oficina con sus respectivos comprobantes de pago con 8 folders.
2.Inventario IMPROCONS (sic) LTDA con 10 folders.
3.Nomina de personal de obras 49 folders.
4. Nómina de personal de oficina y comprobantes de egresos 51 folders.
5. Folders de certificación de obras 27 folders.
6. Transporte de maquinaria 15 folders, contrato No 009 de 48 folders.
7.Estados financieros 9 folders.
8. Estracto Bancarios 76 folders.
9. Estracto bancarios 100 folders.
10. Pago de seguro social 12 folders.
11. Declaraciones de rentas 22 folders.
12. Balance IMPROCONS 32 folders.
13. Retención en la fuente 18 folders.
14. Retención en la fuente 22 folios, comprobante de egreso 31 folios.
15. Contrato variante Riohacha Jose del Carmen Bonivento 20 folios.
16. Contrato José Luis Movil 21 folios.
17.Comprobante de pago y liquidación Jacobo Mengual y otros 24 folios.
18.Reparaciones 18 folios.
19.Repuestos 32 folios.
20. Cuentas por pagar 171 folios
21. Comprobantes de ingresos 20 folios.
22. Comprobantes de ingresos 3 folios
23. Ingresos contratos 009-96 31 folios.
El perito Anibal Mendoza Daza presentó su dictamen sobre daño emergente y lucro cesante, el cual dijo estaba fundamentado en el análisis de los libros y soportes contables de Inprocons Ltda por el periodo comprendido entre 1994 y 1997. Avaluó el daño emergente en la suma de $483.872.592 y el lucro cesante en $504.431.315,50. Para determinar el daño emergente tuvo en cuenta la maquinaria que entendió disponible al contrato y el valor hora -máquina (fl. 1.384).
En auto del 12 de enero de 1.999 (fl. 1382), el tribunal corrió traslado de los dictámenes periciales rendidos por los señores Luis E. Gómez, Leonel Ibarra Romero y Anibal Mendoza Daza y señaló honorarios a los peritos, en relación con los cuales dispuso que deberían ser asumidos por la sociedad Inprocons Ltda. y consignarse ante el tribunal.
La apoderada de INVIAS objetó por error grave los dictámenes en el escrito del 15 de enero de 1999. Con respecto al del perito Mendoza consideró que éste partió del supuesto de que la maquinaria estuvo paralizada entre 1994 y 1997, lo que a su juicio no correspondía a la realidad y porque no se acompañó al mismo prueba documental alguna. Pidió:
"Como prueba de la obtención (sic) propuesta demando del honorable tribunal se decrete y practique inspección judicial con exhibición de libros de contabilidad en las dependencias de Inprocons Ltda., para acreditar la existencia o no de los pagos que se acusa como realizados. Esta petición teniendo en cuenta que en la inspección procesal la parte demandante no exhibió tales libros y documentos. " (fl. 1.414).
En audiencia de 18 de febrero de 1999, según consta en el acta No. 21 (fl. 1.426), a la que no asistieron las partes ni sus apoderados, el tribunal negó la petición de pruebas, así:
"A folio 231 también la apoderada del demandado solicita nuevas pruebas, lo que resulta improcedente por extemporaneidad, ya que esta etapa procesal de petición y aceptación de pruebas había precluido por lo que igualmente se despachará negativamente.
En relación con las objeciones hechas a los dictámenes periciales dispuso:
"Por auto de fecha enero 12/99 se corrió traslado de los dictámenes periciales presentados por los peritos debidamente designados durante el cual la parte demandada presentó escrito de objeción alegando error grave en cada uno de ellos y además falsedad en el peritazgo rendido por Leonel Ibarra (ingeniero).
Es de anotar que con la objeción no se aportó prueba para demostrar el error grave en cuanto a la peritación de los auxiliares LEONEL IBARRA Y LUIS GOMEZ GOMEZ, como tampoco solicitó ni presentó prueba alguna para demostrar la falsedad aludida. En cuanto a la peritación del contador ANIBAL MENDOZA en cambio si hubo la correspondiente solicitud probatoria para la demostración del error aludido. No obstante lo anterior atendiendo lo sustancial por encima de lo formal, a toda la objeción se le dió el trámite establecido en los artículos 108 y 238 numerales 1-4-5 del C. de P. C.
Durante el traslado se recepcionó en secretaría el escrito del apoderado del demandante quien solicita la desestimación de las objeciones.
El tribunal echa de menos que la objetante no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el inciso 2o. del artículo 239 del C. de P. C., es decir, no ha presentado dentro de los términos los títulos de depósito judicial o recibo de los honorarios de los peritos, razón suficiente para tener por no presentada la objeción.
(…)
"El artículo 239 del C. de P. C. establece que en el auto de traslado del dictamen se señalarán los honorarios de los peritos, de acuerdo con la tarifa oficial. Al escrito de objeciones deberá acompañarse el título de depósito judicial de los honorarios a cargo del objetante, so pena de que aquel se tenga por no presentado. Siempre que se objete el dictamen, quien lo haga debe consignar los honorarios de los peritos. Esta carga se estableció con el fin de quien haga objeción, reflexione, previamente, sobre la necesidad de hacerlo, ya que tendrá que consignar, como ya se dijo, el valor de los honorarios, los que deben ser restituidos en caso de prosperar las objeciones, una vez ejecutada la providencia que resuelve sobre lo particular".
El 22 de febrero siguiente, la apoderada de Invías presentó recurso de reposición en contra de la negativa de la prueba (fl. 1.429), el cual fue rechazado por improcedente y por extemporáneo. Lo primero, porque de acuerdo con el decreto ley 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991, el recurso de reposición solo procede contra la providencia que niega pruebas oportunamente pedidas y no se refiere a aquellas relacionadas con la objeción del dictamen. Lo segundo, porque el recurso debió presentarse dentro de la audiencia conforme lo señala el artículo 349 del C. de Procedimiento Civil, aplicable en lo pertinente, al procedimiento arbitral.
En memorial presentado el 19 de marzo la apoderada de Invías explicó que no había concurrido a la audiencia del 18 de febrero, sencillamente porque la fecha para realizar esa audiencia no fue señalada al concluir la anterior como lo establece la ley, entre otras razones, debido a la ausencia de uno de los árbitros.
Las situaciones de hecho que dan lugar a la causal de anulación invocada en los términos establecidos por el art. 72-1 de la Ley 80 de 1993 son dos:
- Que sin fundamento legal alguno se haya dejado de decretar pruebas oportunamente pedidas.
- Que sin fundamento legal alguno se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas .
La primera de las hipótesis es la que se acomoda a la situación que alega el recurrente, toda vez que se queja de que no se decretó una prueba que pidió oportunamente, con el fin de demostrar la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial.
En su concepto el Ministerio Público señala:
"(…) La prosperidad de esa causal, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
i) Que la prueba haya sido oportunamente solicitada;
ii) Que sin fundamento legal se haya negado su decreto;
iii) Que la omisión tenga incidencia en la decisión; y
iv)Que el interesado hubiere reclamado en la forma y tiempos debidos, frente a esa negativa.
En este caso, conforme a la historia de lo sucedido, no concurren todos esos elementos. En efecto:
La prueba fue oportunamente pedida por la entidad estatal, al formular la objeción al dictamen, en conformidad (sic) con lo dispuesto por el artículo 238 -5 del C. de Procedimiento Civil.
El tribunal negó la práctica de la prueba, con el argumento de que la objetante no había cancelado la suma fijada a los peritos por concepto de honorarios. No tuvo en cuenta el tribunal que tales honorarios los había señalado por cuenta de la otra parte.
No obstante el argumento equivocado que utilizó el tribunal para fundamentar la negativa a decretar la prueba, vale anotar que no es obligación del juez decretar aquellas pedidas para demostrar la objeción al dictamen. En ese campo el legislador dejó al juez un margen de discrecionalidad, en cuanto dispuso:
"En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquél se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán estas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas…" (subrayado fuera de texto).
En otras palabras, no existe para el juez la obligación de decretar la prueba, con la que se pretende demostrar objeción por error grave contra dictamen, porque no se trata de la oportunidad general para pedir pruebas dentro del proceso, sino que esa posibilidad está restringida a la necesidad de la prueba para demostrar la objeción. No constituye esta oportunidad un nuevo periodo para solicitar la práctica de pruebas, sino que apenas por excepción y con miras a apoyar o a impugnar la objeción, pueden las partes solicitar pruebas tendientes a lograr su finalidad, pero todas ellas dirigidas única y exclusivamente a demostrar o infirmar la objeción.
Bien pudo el tribunal decretar o no las pruebas, porque para ello disponía de alguna discrecionalidad, marcada por la necesidad de la prueba para la demostración de la objeción, la que vale señalar, no era evidente, dado que la objeción se fundamentó en la ausencia de pruebas de la disponibilidad de la maquinaria, al servicio del contrato, durante los años de 1994 a 1997, y la prueba que se pedía, era sobre documentos contables para verificar los pagos realizados por la entidad. No se encuentra relación entre la prueba pedida y la objeción formulada.
Por otra parte, la inspección judicial allí pedida había sido realizada con anterioridad (29 de octubre de 1998); ya se habían revisado los documentos contables de la convocantes (sic), y de ello se había arrimado copia al plenario (fl.176 y ss).
Si bien el argumento utilizado para negar el decreto de las pruebas, no era legal, no puede hacerse abstracción del hecho de que igual no existía fundamento legal que llevara al Juez a decretar esas pruebas.
La prueba no incidió en la decisión final. Al respecto basta con analizar el contenido del laudo, en la cual la condena al daño emergente, fue deducida directamente por el tribunal sin fundamentarse en el dictamen objetado, y el lucro cesante se estableció con base en otro dictamen.
(…)
iv) El interesado no reclamó en la forma y tiempo debidos, frente a esa negativa. Así es, la decisión de negar el decreto de las pruebas de inspección judicial y pericial para demostrar la objeción a un dictamen, se tomó en audiencia del 18 de febrero de 1.999 (fl. 1.416), lo que impone su notificación en estrados, estén o no presentes las partes, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 325 del C. de Procedimiento Civil; igualmente, y de acuerdo con el artículo 348-2 íbidem, esa decisión solo podía recurrirse en la misma audiencia.
No es de recibo la explicación de la apoderada de la convocada, en el sentido de que no acudió a la audiencia en la que se negó la práctica de la prueba, porque la fecha para su realización, no fue señalada al culminar la audiencia anterior; esta explicación no corresponde a lo que muestra el proceso. Así es, a folio 1.425 del expediente reposa el acta No. 20, correspondiente al 1o. de febrero de 1.999, fecha en la que por ausencia de uno de los árbitros no se llevó a cabo la audiencia programada. En la parte final de esa acta, se fijó la hora de las 4 de la tarde del 18 de febrero de 1.999, para la siguiente audiencia. Se dejó constancia en esa acta, sobre la asistencia de la apoderada de Invías, aunque ella no la suscribió, lo que no empece para que se tenga por cierto su contenido, dada que está suscrita por 2 árbitros y por el secretario.
A sabiendas de la fecha de la audiencia, era deber de la convocada y su apoderada asistir a ella; el incumplimiento de ese deber trae consecue ncias como la imposibilidad de recurrir en reposición las decisiones susceptibles de tal recurso, que allí se tomaran, como quiera que ese medio de impugnación debe ser utilizado dentro de la misma audiencia en que se tome la decisión."
Pese a que la Sala comparte el concepto del Ministerio Público por su precisión y claridad procesal, precisa no obstante, que si bien es cierto en los términos del art. 238 ordinal 5o. del C. de P. C. las pruebas que solicite el objetante serán decretadas por el juez si las considera necesarias para resolver sobre la existencia del error, el auto en que las niegue debe dar cuenta de esta razón; pero como en este caso el tribunal negó la práctica de la prueba por un aspecto diferente (no haberse demostrado el pago de los honorarios de los peritos), así hubiese mediado error del tribunal porque ya había dispuesto que no estaba a cargo del objetante la consignación de los mismos, el aspecto fundamental por el cual para la sala no hay lugar a la prosperidad de la causal invocada, deriva es del hecho de que con la negación de la prueba no se desconoció el debido proceso, ni el derecho de defensa del recurrente en razón de que el dictamen practicado en el proceso tuvo en cuenta los documentos contables que se quisieron hacer valer como prueba de la objeción, tal como se dejó constancia en el acta de la diligencia y lo manifestó el perito en el dictamen rendido. Adicionalmente, cabe anotar que no fue con base en el dictamen objetado por error grave que el tribunal definió la condena para la entidad estatal por los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) que causó a la contratista.
Así se advierte, tal como lo observó el Ministerio Público, en la fundamentación del mismo laudo, en el cual para determinar el daño emergente se dijo:
"Respecto del daño emergente reclamado por el actor vemos que éste contabiliza un tiempo de parálisis de la maquinaria equivalente a 20 meses por Stand Bye de la misma en el campamento de la empresa. No obstante, no aparece en el expediente ningún tipo de prueba documental ni pericial ni testimonial, de que dicha maquinaria hubiera estado en obra o en el campamento durante este lapso y mucho menos que se hubiera contratado el uso exclusivo de ella para mantenerla por esa razón por tanto tiempo, sin poderla utilizar en otra actividad . Empero si bien es cierto que no hubo exclusividad, si podemos hablar de disponibilidad de la maquinaria ya que la firma del contratista o cualquier otra firma que se obligue en un contrato de obra con el ESTADO, debe por lo menos mantener esa disponibilidad de maquinaria para darle cumplimiento al término contractual pactado. En el caso de autos hay prueba sí, de que la maquinaria fue movilizada hasta el campamento de esta ciudad y como se desprende del contrato mismo cláusula 4a. , el término de duración es de cinco meses los cuales son el máximo de tiempo que el contratista prudencialmente pudo tener la disponibilidad de la maquinaria y así se despachará".
Igual sucedió con la condena por lucro cesante, el cual se tomó del dictamen practicado por el perito Edgar Robles Toncel por un valor de $8.203.544,59 cuando el recomendado por el señor Mendoza Daza ascendía a $504.431.315,40 (fl. 1392).
Por las consideraciones expuestas no prospera el cargo.
3.3 La incongruencia del laudo arbitral insinuada por el recurrente.
Aduce el apoderado del Invías que hay una "manifiesta contraevidencia e incongruencia entre lo probado y lo concedido en el laudo", que vulneró el art. 305 del C. de P.C., lo cual planteado de esta manera podría dar lugar a entender que lo que quiere es invocar la causal 8a. del decreto ley 2279 de 1989 o 4a. del art. 72 de la ley 80 de 1993, relativa a la anulación que proviene por "haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido".
El fundamento de este cargo se confunde con el anterior, ya que la recurrente insiste en que se condenó a pagar daño emergente por disponibilidad de la maquinaria, a pesar de que el tribunal de arbitramento dejó establecido que no hubo stand by de la misma porque tal hecho no fue probado. Afirma así mismo la recurrente que resultaba lesivo se le condenara por un lucro cesante equivalente al 5% del valor del contrato.
Es cierto que esta causal busca que los árbitros se pronuncien estrictamente sobre lo pedido por el convocante y que tal como sucede con la sentencia que profiere el juez natural, el laudo arbitral debe asimismo atender al principio de la congruencia en cuanto debe existir consonancia entre los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y que no se condene al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido por el demandante, ni por causa diferente a la invocada en la demanda, tal como lo prescribe el art. 305 del C. de P. C.
De igual manera para que el tribunal de arbitramento pueda acceder a lo pedido por el convocante, debe probarse el perjuicio que se le ha causado y eso es no sólo el derecho que le asiste sino lo que afirma el recurrente que no sucedió en el laudo arbitral que recurre.
En el presente caso lo que se evidencia es una inconformidad del ente estatal con los perjuicios a que fue condenado, pero no porque el tribunal haya atendido pretensiones no pedidas ni probadas.
En efecto, el tribunal de arbitramento apreció que el convocante no probó todo el tiempo por el cual aspiraba a que se le reconociera el daño emergente por la paralización de la maquinaria (20 meses); sin embargo; consideró que era de esperarse que un contratista que se dispuso a ejecutar una obra con el equipo ofrecido en la propuesta, hubiese tenido un perjuicio y en una justa medida lo tasó por el tiempo que hubiera durado la obra de haberse construido.
Ya el monto del perjuicio determinado por los árbitros no es posible cuestionarlo en el presente recurso y la condena que se determinó para la entidad estatal por su incumplimiento, fue la que el tribunal de arbitramento como dispensador temporal de justicia encontró procedente para resarcir al contratista, de acuerdo con el material probatorio.
En un contrato de obra pública que se frustró por causas imputables a la entidad estatal, los perjuicios por daño emergente y lucro cesante para el contratista que se dispuso a su ejecución, se presumen y resultan evidentes. No otra fue la pretensión del convocante: Que se le pagara por el Invías Regional Guajira "los daños emergente y lucro cesante que este ha sufrido por la parálisis de los equipos, el pago al personal operativo y técnico, a quien se le tuvo que cancelar sus salarios e indemnizaciones, lo que las máquinas o equipos ha dejado de producir por la orden de suspensión ordenada por la entidad contratante; provocando un caos económico en las finanzas de la empresa …"
Tampoco se profirió el laudo más allá de lo pedido, si se tiene en cuenta que el monto de los perjuicios pretendidos por la sociedad convocante ascendía a la suma de $832.560.846, representados en los siguientes conceptos:
| 1. Personal administrativo | $17.682.750 |
| 2. Personal operativo | $58.850.000 |
| 3. Gastos de la propuesta y legalización | $3.828.096 |
| 4. Transporte de equipos | $2.200.000 |
| 5. relación de equipos disponibles | $$832.560.846 |
El tribunal de acuerdo con lo probado condenó al pago de algunos de ellos y despachó desfavorablemente los que no resultaron demostrados, tal como sucedió con el pago del personal operativo y técnico.
En estas condiciones, el cargo no prospera.
Como tampoco prosperará el cargo complementario que el recurrente fundamenta en la imposibilidad legal de condenar en agencias en derecho a la Nación o a las entidades descentralizadas de ese orden, por excluirlas de esa condena el art. 393 del C. P. C.
Se advierte que el cargo no es materia de las causales de anulación del laudo arbitral y si en gracia de discusión pudieran discutirse por la vía de este recurso, debe advertirse que de acuerdo con el art. 154 del decreto 1818 de 1998, el cual recogió el art. 33 del decreto ley 2279 de 1989, "en el mismo laudo se hará la liquidación de costas y de cualquier otra condena".
4. La condena en costas para el recurrente.
Dispone el art. 129 de la ley 446 de 1998 que cuando ninguna de las causales invocadas prospere, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente. Tal como está redactada la norma su interpretación no podría ser otra que se impone dicha condena para el recurrente, por la sola circunstancia de que no prospere ninguna de las causales de anulación.
La Sala considera que si bien es cierto se trata de una disposición que hace parte del procedimiento arbitral general recogida en el art. 165 del decreto 1818 de 1998 (antes art. 40 del decreto ley 2279 de 1989), que por analogía podría aplicarse cuando se surte el recurso de anulación de un laudo que dirimió una controversia respecto de un contrato estatal, la propia ley 446 en su art. 55 señala que para la imposición de condena en costas en los procesos que se surten ante esta jurisdicción, el juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
En relación con la condena en costas ha dicho la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sólo hay lugar a su causación cuando se ha actuado de manera temeraria. En tal sentido señaló en la sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775:
"…el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues sólo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.
"En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.
"Es claro que el Legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora".
Aplicando el razonamiento anterior al recurso extraordinario de anulación, si bien ninguno de los cargos que formuló la entidad estatal recurrente fueron de recibo para la Sala, no incurrió en abuso en su actuación, por lo cual su conducta no puede ser calificada como dilatoria o temeraria, simplemente hizo uso legítimo de un recurso extraordinario previsto en la ley que no debe dar lugar a condena por este concepto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de anulación del laudo arbitral proferido el 29 de junio de 1999 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre LA SOCIEDAD INPROCONS LTDA Y INSTITUTO NACIONAL DE VIAS REGIONAL GUAJIRA.
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CUMPLASE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO A TRAVÉS DE SU SECRETARÍA
MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ JESUS
Presidente de la Sala
MARIA CARRILLO B.
RICARDO HOYOS DUQUE
ALIER E. HERNANDEZ E.
GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR
La ley 446 de 1998 introdujo el recurso de revisión contra la sentencia que resuelva el recurso de anulación por parte de esta sección (art. 128 numeral 5 c.c.a). Pero dicho recurso por su carácter extraordinario y ante las expresas causales que contempla el art. 188 ibídem, no es una segunda instancia.
Providencias de mayo 15 de 1992, expediente 5326; de noviembre 12 de 1993, expediente 7809 y de octubre 24 de 1996, expediente 11632.
()En tal sentido puede verse a EDUARDO J. COUTURE en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Edit. Depalma, 1981. P.344-345.
Ver sentencias de 27 de abril de 1999 Exp. 15. 623 y 18 de mayo de 2000 Exp.17.797.
