Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10883 de 2003

CLAUSULA COMPROMISORIA - Renuncia tácita / JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA  - Competencia

La  Sala considera que es competente para decidir las pretensiones toda vez que con la presentación de la demanda y la contestación de la misma las partes renunciaron a someter el litigio a un tribunal de arbitramento; esto es, prescindieron de la utilización de la cláusula compromisoria. Se tiene que la parte actora, al instaurar la demanda, renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento.  Lo mismo sucedió con la parte demandada, dado que, en la oportunidad pertinente, no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Debe concluirse, por lo tanto, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del proceso y resolver, en consecuencia, todas las pretensiones objeto de las demandas formuladas.   Nota de Relatoría:  Ver sentencias del 22 de abril de 1992 y del 17 de junio de 1997 de la Corte Suprema de Justicia;  Exps. 10882 del 16 de junio de 1997;  Exp. 13070,  del 29 de enero de 1998 y Exp. 14097 del 19 de marzo de 1998

EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO - Aplicación respecto de los contratos estatales / EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS - Aplicación en contratación estatal

La Sala encuentra que el contratista propuso la excepción de contrato no cumplido cuando afirmó que fue el incumplimiento del IDU el que determinó la inejecución de la totalidad de la obra contratada y motivó los actos sancionatorios demandados. La exceptio non adimpleti contractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así: "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos." La Sala ha señalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos: "a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas. 'La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas.  Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero'. Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución  de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus'. b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala: 'A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.' c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista. Este presupuesto fue planteado por la Sala así: 'es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual'. La Sala, precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)" .  Nota de Relatoría: Ver Exps. 10131 del 13 de abril de 1999, 5857 del 21 de febrero de 1992 y 8790 del 17 de octubre de 1995, y 2509 de 16 de febrero de 1984

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Eventos en que se da  desequilibrio en contratos conmutativos y de tracto sucesivo / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Causas de alteración

El contratista invocó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal con dos propósitos: para justificar algunos hechos suyos constitutivos de incumplimiento y para lograr el pago de sumas de dinero que, adujo, son determinantes para restablecer la ecuación financiera del contrato. Al respecto cabe tener en cuenta que el Estado desarrolla los fines esenciales que nuestro sistema jurídico le atribuyó, entre otros, mediante la contratación de bienes y servicios con los particulares. Y el particular que contrata con el Estado lo hace también con el propósito de obtener un lucro, de manera que el contrato estatal debe atender los intereses del Estado y del particular. Sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio. La Sala ha precisado que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: por el hecho del príncipe; por actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control, particularmente del ius variandi y por factores exógenos a las partes del negocio. A más de lo anterior, y no obstante que el contrato que se estudia está sometido al imperio del decreto ley 222 de 1983, resulta ilustrativo anotar que la ley 80 de 1993, al regular la figura del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, incorporó el incumplimiento como factor determinante del mismo (art. 5, num 1). Disposición que debe interpretarse dentro del contexto de la responsabilidad contractual del Estado, toda vez que es uno de los elementos que la determinan.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 1999

SUSPENSION DEL CONTRATO - Hechos no imputables al contratista / PRORROGA DEL CONTRATO - Obligación de cubrir los sobrecostos

La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados. En el caso concreto la primera suspensión, que duró un mes y diez días, se fundó en la oposición de la comunidad y las demás en el hurto del hierro. Por este motivo, los perjuicios causados al contratista con la primera suspensión del contrato deben serle reparados, en consideración a que la oposición de la comunidad es un hecho que le es ajeno. En relación con las prórrogas y suspensiones fundadas en el hurto del hierro, la Sala precisa que las consecuencias negativas que la carencia del metal causó al contratista, no deben ser asumidas por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo la vigilancia y guarda de los insumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro del mismo le es por ende imputable. Además porque según consta en la denuncia penal, las personas que retiraron el hierro del lugar de la obra, pertenecían a la sociedad que le vendió el hierro al contratista, obraron asistidas de miembros de la Policía Nacional y fundaron su proceder en que el contratista no había pagado el precio del metal. Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que se presentó una mayor permanencia en la obra; que el IDU deberá reparar al contratista los perjuicios económicos causados con la suspensión motivada en la oposición de la comunidad porque este hecho no le es imputable al consorcio y que los demás efectos que las prórrogas del plazo hubiesen podido causar deben ser asumidas por el contratista. La cuantificación de la suma correspondiente se hará tomando como base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán los intereses correspondientes. Se precisa finalmente que, no obstante que el plazo inicial del contrato se dobló y que ello indiscutiblemente alteró la economía del contrato, tal circunstancia no justifica los incumplimientos en que incurrió el consorcio, ni determina la obligación a cargo del IDU de pagar las sumas que por este concepto reclamó el contratista, porque las prórrogas y suspensiones, a excepción del hecho ya señalado, obedecieron a situaciones propias del contratista.

REVISION DE PRECIOS  - Revisión de la cláusula de ajuste del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Prueba de insuficiencia de la cláusula de ajuste

En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a la pretensión de que se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal porque el incremento de insumos y de material le generó pérdidas considerables, la Sala considera que, no obstante que obran las comunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no resultan suficientes para concluir que la cláusula de ajuste fue insuficiente para compensarlos. En efecto, sólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz. Dicho en otras palabras, la revisión de los precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla. Es cierto, como lo aduce el demandante, que "dicha fórmula no garantiza siempre el restablecimiento de la ecuación económica del contrato", porque puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato. En el caso concreto los peritos afirmaron que los precios de los insumos se incrementaron considerablemente; al efecto anexaron documentos que dan cuenta de precios iniciales y finales con diferencias importantes. Pero ello no resulta suficiente para determinar la revisión de la cláusula de ajuste, toda vez que era indispensable probar que ésta no resultó suficiente ni adecuada para mantener el equilibrio financiero del contrato. Obra un oficio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en el que se afirmó "que los contratos fundados en propuestas realizadas de mayo a julio de 1.987" presentaban un grave desequilibrio financiero por alzas en el concreto certificado que no se compensan con las fórmulas de reajuste; sin embargo tal concepto no permite deducir la ineficacia de la formula pactada en el caso concreto, pues la sociedad colombiana de ingenieros no aportó una evaluación concreta y sustentada de la fórmula prevista para el contrato 048 de 1987, además su conclusión no está respaldada por medios técnicos que permitan concluir la ineficacia del reajuste previsto para el citado contrato. De manera que, como el demandante no demostró que la formula de ajuste prevista en el contrato fuese insuficiente para contrarrestar las alzas de los insumos necesarios para ejecutar el objeto contratado, no resulta viable la revisión solicitada.  Nota de Relatoría: Ver Exp. 13682 del 22 de febrero de 2001

Sentencia 05337 del 03/09/04. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ. Actor: RÓMULO TOBO USCÁTEGUI Y OTRO. Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-26-000-1989-05337-01(10883)

Actor: RÓMULO TOBO USCÁTEGUI Y OTRO

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de marzo de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, por la cual se decidió lo siguiente:

"En el proceso 89-D-5.337

PRIMERO.- Deniéguense las excepciones formuladas por el demandado.

SEGUNDO.- Deniéguense las súplicas de la demanda.

TERCERO.- Condénase en costas al demandante.

En el proceso 89-D-5.627

PRIMERO.- Deniéguense las súplicas de la demanda.

SEGUNDO.- Condénase en costas al demandante.

En el proceso 92-D-7.802

PRIMERO.- Deniégase la nulidad del acto administrativo de liquidación del contrato 048 de 1987, celebrado entre el consorcio TOBO-MANCILLA y el IDU, acto integrado por las resoluciones números 883 de 19 de octubre de 1989 y 044 de 25 de enero de 1990, éstas expedidas por el Director.

SEGUNDO.- Inhíbese sobre las demás súplicas de la demanda, por ser de conocimiento de árbitros, por haberlo así pactado las partes.

TERCERO.- Sin condena en costas pues no se causaron".

ANTECEDENTES:

I. Proceso radicado No. 89D-5337

1.  La demanda fue presentada el 30 de mayo de 1989 (folios 2 a 13 del c. 1), a través de apoderado y en ejercicio de la "Acción de restablecimiento del derecho", por los señores Rómulo Tobo Uscátegui y Luis Antonio Mancilla González con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 632 y 771 de 1998, proferidas por el Director del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, por medio de las cuales se impuso una multa al consorcio Rómulo Tobo Uscátegui y Luis Antonio Mancilla González, por incumplimiento del contrato 048 de 1987, relacionado con la construcción de la primera etapa de la escuela Llano Oriental del sector de Bosa de la ciudad de Bogotá.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se condenara al IDU a devolverle a los demandantes "el valor de la multa impuesta, equivalente al 0.5% del valor del contrato, más los intereses correspondientes y los perjuicios de todo orden que se establezcan en el proceso".

Estas pretensiones se fundaron en los siguientes hechos:

1. El Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el consorcio conformado por los demandantes suscribieron un contrato administrativo de obra pública, identificado con el No. 048 de 1987, por el cual éste último se obligó a construir, a precios unitarios, la primera etapa de la Escuela Llano Oriental, localizada en la Urbanización Llano Oriental de Bosa, en la Cra. 8ª con Calle 2ª sur, costado nor-occidental.
2. El valor del contrato se estimó en la suma de $60.241.157.oo, pero se estipuló que el monto total sería el resultado de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el valor de cada una de ellas.
3. El plazo acordado para la terminación de la obra, la liquidación del contrato y el otorgamiento de las garantías de estabilidad, pactado en siete meses, debía comenzar a contarse a partir de la fecha del acta de iniciación de la obra, la cual, a su vez, debía suscribirse dentro de los tres días siguientes a la entrega del anticipo.
4. En la cláusula decimasexta del contrato, se estipuló que si el contratista faltaba a alguna de sus obligaciones, el IDU podía sancionarlo "con multas hasta del 2% del valor del contrato cada una, sin que en su totalidad excedieran el 10% del monto del mismo incluidas las adiciones".  El valor de estas multas se descontaría de los saldos a favor del contratista o se cobraría "con cargo a la garantía de cumplimiento del contrato".
5. El acta de iniciación de las obras se suscribió el 22 de diciembre de 1987, pero el anticipo no fue entregado oportunamente, porque el interventor de la obra, señor Enrique Villamizar, se encontraba impedido para firmar los cheques, debido a que estaba sancionado por la Asociación Bancaria.  Así lo explicó el subgerente de servicios del Banco Cafetero, mediante comunicación del 7 de enero de 1988.
6. Se presentaron retardos en la ejecución del contrato 048 de 1987, por causas imputables a la entidad contratante; entre ellas, la circunstancia descrita en el numeral anterior y la ausencia de diseños de la obra, en algunos casos, y, en otros, el cambio de los diseños existentes. También se presentaron retardos por razones de fuerza mayor y caso fortuito; en efecto, la comunidad del barrio en donde se iba a efectuar la obra se opuso, en principio, a la construcción de la escuela, y fue necesario suspenderla, previa determinación del IDU, que consta en el acta del 12 de enero de 1988; además, se presentó el hurto del hierro destinado a la construcción, y sólo dos meses después se pudo adquirir nuevamente ese material.
7. Lo anterior dio lugar a la ampliación del plazo del contrato, en dos oportunidades; la primera por tres meses y medio, y la segunda por tres meses, así que el plazo total del contrato fue de trece meses y medio.
8. No obstante lo anterior, el IDU impuso al consorcio contratista, mediante Resolución 632 del 11 de octubre de 1988, una multa equivalente al 2% del valor del contrato, aduciendo tres razones fundamentales: a) que el contratista violó la cláusula cuarta del contrato, porque no presentó oportunamente los informes de inversión del anticipo, respecto de los meses de febrero a julio de 1988, ni las cuentas de cobro correspondientes a los mismos períodos.  b) que el contratista violó la cláusula décima-primera del contrato, dado que la obra ha presentado retraso en relación con el programa de trabajo aceptado por el IDU. c) que el contratista no atendió las solicitudes de la interventoría, relativas al incremento del horario de trabajo y al aumento de personal.
9. En contra de la resolución citada, el consorcio contratista oportunamente interpuso recurso de reposición.
10. El IDU resolvió el recurso mediante Resolución 771 del 28 de noviembre de 1988, por la cual desechó los argumentos expuestos por el contratista, pero disminuyó el valor de la multa al 0.5% del monto del contrato, teniendo en cuenta que éste había demostrado su deseo de continuar con el buen desempeño de la obra y que se trataba de la primera sanción.
11. El contrato de obra se cumplió a cabalidad, y al momento de presentar la demanda, sólo falta su liquidación.
12. Además de haber pagado de manera tardía el anticipo y haber demorado la entrega de los diseños de la obra, el IDU incumplió también su obligación de pagar oportunamente las cuentas de obra ejecutada; "las demoró hasta cinco meses para su cancelación, como es el caso de la cuenta No. 9R del mes de octubre que fue radicada en noviembre y devuelta por la interventoría.  Las últimas cuentas, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 1989... aún no han sido canceladas y con ello además de incurrir en mora de sus obligaciones, está causando el IDU graves perjuicios a los contratistas".
13. "Con la injusta sanción de multa se han causado al consorcio contratista graves perjuicios, porque además de la erogación puramente pecuniaria, la imposición de una multa por incumplimiento trae como consecuencia el descrédito de los sancionados y aunque no es causal de inhabilidad sí puede incidir en la no adjudicación de nuevos contratos".
14. La Resolución 771 de 1988 se notificó personalmente el 30 de enero del mismo año.

Afirmó el demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violaron los artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, y 294 del Código Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo que es ley para las partes.

Explicó que la violación del artículo 20 se presentó porque la imposición de una multa sin justa causa, constituye una clara extralimitación de funciones por parte del Director del IDU, porque el consorcio contratista cumplió cabalmente sus deberes contractuales ya que la presentación de los informes de inversión y las cuentas de cobro se hizo dentro de los términos establecidos, y si algún retardo se presentó, es imputable a la entidad contratante y al interventor de la obra, "de manera que se hace más manifiesta la extralimitación cuando sin atender a las circunstancias anotadas la entidad contratante resuelve confirmar la multa al decidir el recurso de reposición, pero rebajando su cuantía con base en otros argumentos no expresados en la primera resolución y ajenos por completo al punto o puntos discutidos".

En relación con los artículos citados del Código Civil afirmó que el IDU no tuvo en cuenta que el informe sobre inversión del anticipo "no fue una obligación elevada a cláusula contractual"; precisó que la entidad contratante incumplió ostensiblemente sus obligaciones al no entregar oportunamente el anticipo y no pagar oportunamente al contratista las cuentas por obra ejecutada.  "No puede afirmarse que el contratista demoró la ejecución del contrato si por otra parte el contratante también se hallaba en mora de cumplir sus obligaciones...". Agregó que conforme al artículo 1603 del C.C., los contratos deben ejecutarse de buena fe, y las resoluciones demandadas "distan mucho de ese elemental principio de las relaciones contractuales".

En cuanto a la violación del artículo 294 del Código Fiscal de Bogotá, contenido en el Acuerdo 6 de 1985, señaló que esta norma establece que las multas se imponen en caso de mora o de incumplimiento parcial del contrato, en proporción al valor del mismo y a los perjuicios que pueda sufrir la entidad contratante, no obstante lo cual, en el caso concreto, el IDU impuso una multa al contratista con fundamento en un incumplimiento que no existió y que, de haber ocurrido, no causó ningún perjuicio a la entidad distrital. En efecto, el contrato se ejecutó dentro de los términos pactados y la demora en su ejecución se presentó por causas ajenas al contratista, muchas de ellas imputables al IDU.  "De no haber sido así las prórrogas otorgadas al contrato estarían por fuera de la ley.  Si se acordaron fue porque había razones para ello como debió analizarlo la Junta Directiva del Instituto de Desarrollo Urbano".

2. Admitida la demanda y realizadas las notificaciones correspondientes, el Instituto de Desarrollo Urbano la contestó (folios 108 a 121 del c. 1). Se opuso a las pretensiones formuladas y, en relación con los hechos, manifestó lo siguiente:

a) Son ciertos los expuestos en los numerales 1, 2, 3, 10 y 14; respecto del numeral 3 anotó que el consorcio demandante "se obligó a ejecutar las obras objeto del contrato, de acuerdo con los programas dispuestos a sus propuestas actualizadas y aceptadas por el IDU, según lo estipulado en la cláusula novena...", y respecto del numeral 10, que una de las razones que tuvo el IDU para disminuir la sanción fue la manifestación del contratista de continuar con la ejecución del contrato, buscando con ello la terminación de la obra, en beneficio del interés público; agregó que la multa es una forma de resarcir los perjuicios que la entidad puede sufrir con el retardo del contratista.

b) Es parcialmente cierto el hecho contenido en el numeral 8. Explicó que, conforme a las actas de reiniciación del contrato -actas Nos. 3 del 22 de febrero de 1988, y 10 del 26 de diciembre del mismo año-, el contratista se comprometió a terminar las obras contratadas en el plazo faltante, de manera que el señor Tobo Uscátegui debió hacer cálculos que le permitieran prever el cumplimiento y desarrollo de la obra, según lo estipulado en el contrato.  Así, el IDU obró dentro de las previsiones de éste último, al expedir los actos acusados.

c) No son ciertos los hechos contenidos en los restantes numerales.

Sobre el 5, expresó que la causa del retraso en la entrega del anticipo fue la oposición de la comunidad de la Urbanización Llano Oriental de Bosa a la iniciación de la obra impidiendo el acceso de materiales y personal.  Por ello, mediante oficio 422-060 del 10 de enero, se informó al contratista que, mientras dicho problema no fuera solucionado, sería imposible entregarle el anticipo. La causa de la demora no fue, entonces, la inhabilidad del interventor para el manejo de la cuenta.

Respecto del 6, indicó que la suspensión temporal de la obra, por cuatro semanas, como consta en el acta No. 2 del 12 de enero de 1988, tuvo por causa los inconvenientes surgidos por la oposición de la comunidad, esto es, un hecho constitutivo de fuerza mayor, que exime al IDU de responsabilidad.  Por otra parte, el hurto del hierro no constituye caso fortuito para el contratista, dado que dentro de sus deberes está el de vigilar los materiales necesarios para la construcción de la obra.

Sobre el hecho 7, insistió en lo expresado al contestar los hechos 5 y 6 y concluyó que las demoras en la ejecución de las obras no son imputables al IDU.  Agregó que la parte actora acepta que las circunstancias constitutivas de fuerza mayor dieron lugar a la prórroga del plazo del contrato, de manera que "los atrasos que se presentaron en la ejecución de la obra, compensaron, otorgando estas prórrogas".

En cuanto al hecho contenido en el numeral 9, indicó que el informe de inversión de los meses de febrero y marzo fue presentado por el contratista el 4 de mayo de 1988, y devuelto, por no cumplir los requisitos exigidos, "según oficio No. 422-460 de mayo 11 de 1988". Posteriormente, dicho informe se devolvió al contratista, para su corrección.  Además, no es cierto que las cuentas mensuales de obra ejecutada hubieran sido presentadas oportunamente; la cuenta 3, de abril, se presentó el 29 de julio de 1988; la cuenta 5, del mes de junio, fue aceptada el 29 de septiembre de 1988, y la 6, del mes de julio, fue devuelta al contratista el 6 de octubre, para su corrección. La cuenta 2, de marzo de 1988, sólo fue aceptada el 2 de agosto siguiente, una vez hechas las correcciones del caso.  Por otra parte, insistió en lo expresado al contestar los hechos 5 a 8 y expresó que si el contratista hubiera presentado en tiempo los informes de inversión del anticipo y las cuentas por obra ejecutada, con todos los requisitos exigidos, tendría una mayor liquidez para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Finalmente, manifestó que la obra no se terminó satisfactoriamente dentro del plazo acordado (10 de abril de 1989), dado que, como consta en el acta No. 13, en esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de la obra, por un valor de $19.457.893,71.oo.

Frente al hecho contenido en le numeral 11, respecto del cambio de interventor, consideró que este hecho no permite justificar el incumplimiento del contratista. Y frente al contenido en el numeral 12, se remitió a lo expresado al responder el hecho 9, y agregó que, mediante oficio AF-IDU-1518, la auditoría fiscal solicitó al IDU suspender los pagos al contratista, hasta que presentara los informes de anticipo, correspondientes a los meses de abril a junio de 1988, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 570 del Acuerdo 5 de 1985 (Código Fiscal) y la resolución reglamentaria 03 de 1986. Por lo demás, las cuentas no pueden pagarse el mismo día de su presentación, porque es necesario cumplir un trámite administrativo interno.

Y sobre el hecho contenido en el numeral 13, indicó que el IDU cumplió el contrato celebrado. El contratista, en cambio, desde el inicio, incurrió en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que dio lugar a la imposición de multas. Adicionalmente, no está demostrado que este hecho hubiera sido considerado un antecedente negativo para la adjudicación de nuevos contratos.

En relación con las razones expuestas en la demanda para explicar el concepto de la violación, manifestó el IDU que los actos expedidos fueron debidamente motivados, y el actor tenía la carga de demostrar que los argumentos en que se fundan no correspondían a la realidad.  No está demostrado, sin embargo, que se hubiera incurrido en extralimitación de funciones; por ello, no se violó el artículo 20 de la Constitución Política.

Tampoco está demostrada la violación de los artículos 1602, 1603 y 1609 del C.C.  Era deber del demandante demostrar que el IDU obró con culpa al demorar la entrega del anticipo. Está probado, por el contrario, que existieron razones de fuerza mayor que eximen de responsabilidad a la entidad. Además, la última norma citada no tiene aplicación en el caso concreto, dado que fue el contratista quien incumplió sus obligaciones contractuales, y es claro que la contratante actuó de buena fe; su conducta "estuvo siempre dirigida a la cooperación negocial, a querer todos sus efectos y a la atención normal del contrato de obra...".

Finalmente, en cuanto a la violación del artículo 294 del Código Fiscal, insistió en los argumentos expuestos al contestar los hechos 6 a 8 de la demanda, relativos al incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

Propuso el IDU la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por no haberse acompañado el comprobante de pago de la multa impuesta, y por haberse instaurado una acción improcedente; sobre esto último, indicó que, en este caso, debió ejercitarse la acción contractual y no la de restablecimiento del derecho. Y si, en gracia de discusión, se aceptara la procedencia de ésta última, es claro que ella sólo podía instaurarse una vez terminado o liquidado el contrato, según lo dispuesto en el artículo 136, inciso 8, del C.C.A.

Propuso también la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, dado que, al interponerse los recursos contra los actos demandados, no se dio cumplimiento al artículo 52, num. 2, del Decreto 01 de 1984; en efecto, no se garantizó el cumplimiento de la multa impuesta, lo que hacía procedente la aplicación del artículo 53 del mismo decreto.

3. Mediante auto del 24 de mayo de 1990, se rechazó de plano la formulación incidental de las excepciones previas. Recurrida esta decisión, en súplica, fue confirmada por la Sala, mediante auto del 20 de septiembre siguiente (folios 128 a 142 del c. 1).

4. El Tribunal decretó pruebas el 14 de diciembre de 1990 (folios 146 a 149 del c. 1).

II. Proceso radicado N° 89D-5627.

1.  Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 1989 (folios 2 a 22 del c. 2), a través de apoderado y en ejercicio de la "acción de restablecimiento del derecho", el señor Rómulo Tobo Uscátegui, obrando en su propio nombre y en representación del Consorcio Rómulo Tobo Uscátegui y Luis Antonio Mancilla González, solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones 197 del 27 de marzo de 1989 y 337 del 17 de mayo del mismo año, proferidas por el Director del Instituto de Desarro llo Urbano IDU, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara al IDU a devolverle a los señores Rómulo Tobo Uscátegui y Luis Antonio Mancilla González, "el valor de la multa impuesta, equivalente al 2.0% del valor del contrato 048 de 1987, más la corrección monetaria y los intereses correspondientes, así como el monto de las indemnizaciones por los perjuicios ocasionados".

En apoyo de estas pretensiones, se expusieron, además de los hechos contenidos en los numerales 1 a 10 de la primera demanda, los siguientes:

"6º. El IDU no pagó oportunamente las cuentas mensuales de cobro presentadas por el consorcio contratista, como se desprende de la siguiente relación.  En la mayoría de los casos las devolvía varias veces sin justa causa...".

Se relacionan, en este hecho, 26 cuentas, y se indica el mes de ejecución a que corresponden, la fecha de su radicación, su valor y la fecha de pago.

"10. Posteriormente el... Director del... IDU... dispuso una nueva sanción de multa por el 2% del monto del contrato, argumentando esta vez que para el día 9 de marzo de 1989, a un mes de finalizar el término de ejecución de la obra, ésta debía presentar un avance igual al 77.32% y sin embargo el avance real equivalía solamente al 60% de la ejecución programada, presentándose así un retraso total del 17.32% de los capítulos de mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados y carpintería metálica.

11. El consorcio... interpuso... reposición contra la Resolución 197 de 1989, aclarando que para la fecha del 9 de marzo del mismo año, el avance de la obra contratada no sólo no era igual al porcentaje exigido por el IDU... sino que sobrepasaba ese porcentaje porque llegaba al 78% en una fecha anterior a la citada por el IDU, concretamente 19 días antes del memorando interno del IDU que sirvió de base para la imposición de la multa.

12. Sin embargo, el... Director Ejecutivo del IDU, en abierta y clara contradicción con la realidad de los hechos, decidió confirmar la Resolución 197 de 1989, mediante Resolución 337 del 19 de mayo de 1989, notificada el 25 del mismo mes al representante del consorcio y al de la compañía aseguradora respectiva.

13. La afirmación de que el avance de la obra el 9 de marzo de 1989 no llegaba al porcentaje exigido por el IDU quedó desvirtuada con el acta de recibo de obra del mes de febrero de 1989, según la cual el avance real de la misma cubría un valor de $46.851.543.63 cifra que es exactamente el 77.77% del valor total del contrato.

Además, si se hubieran recibido en esa fecha obras terminadas tales como accesorios de las instalaciones hidráulicas y sanitarias, la acometida eléctrica para la obtención de la preliminar; la pintura en caraplast, el repellado en mortero para muros y las mayores cantidades de obra ejecutadas a esa fecha, se habría elevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada.

14. La obra contratada concluyó el 10 de abril de 1989, fecha convenida para la terminación de la misma.  Falta únicamente la liquidación del contrato.

15.  En poder del IDU existe un saldo a favor del consorcio contratista, a la fecha de la presente demanda, superior a los $5.000.000.oo.

Afirmó el demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violaron los artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, 294 y 323 del Código Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo, que es ley para las partes.  

2. Admitida la demanda y efectuadas las notificaciones correspondientes, el Instituto de Desarrollo Urbano la contestó (folios 327 a 338 del c. 2). Se opuso a las pretensiones formuladas y, en relación con los hechos, manifestó lo siguiente:

a) Son ciertos los hechos contenidos en los numerales 1 a 3.

b) No son ciertos los hechos de los numerales 4, 5, 7, 10 y 14.

En cuanto al contenido en el numeral 4, consideró que es inexacto, y citó, para aclararlo, el texto de la cláusula décimo-séptima del contrato.

Respecto del contenido en el numeral 5, expresó que el IDU, conforme a lo estipulado en la cláusula cuarta del mismo contrato en relación con el pago del anticipo, solicitó al contratista, el 15 de diciembre de 1987, mediante oficio 421-061 de la División de Edificaciones, el cumplimiento de los trámites requeridos para la autorización de la entrega del cheque, cuya cuenta de registro 066 fue aprobada por la Subdirección Financiera, el 3 de noviembre de ese mismo año. La correspondiente cuenta bancaria fue abierta el 17 de diciembre de 1987, con anticipación a la iniciación de la obra, que  tuvo lugar el 22 de diciembre siguiente.

Sobre el hecho contenido en el numeral 7, indicó que los retardos que tuvo la ejecución del contrato son imputables al consorcio, "si se tiene en cuenta que la obra fue suspendida en diversas oportunidades por el contratista, sin justificación alguna".  Además, la solicitud de prórroga fue hecha por él, y luego de ser autorizada, "no laboró con el personal necesario y la obra estuvo, muchas veces, sin dirección de maestro y arquitecta residente, es decir, sin una adecuada dirección técnica, que tuvo como consecuencia el incumplimiento del contratista con la reprogramación de la obra". Esto generó que no se cumplieran las especificaciones de construcción, ni los planos suministrados, y las reparaciones generaron retrasos. Precisó que la ampliación del plazo del contrato tuvo por causa el incumplimiento en la programación y la deficiencia en la ejecución de la obra por parte del contratista.

Frente al hecho contenido en el numeral 10, indicó que el director del IDU impuso la multa citada al contratista, en ejercicio de las atribuciones que le confieren el Acuerdo 19 de 1972 y la Resolución 18 de 1974, teniendo en cuenta que éste incurrió en incumplimiento. En efecto, no cumplió la última reprogramación presentada; además, desatendió los requerimientos hechos por el IDU, para que incrementara el ritmo de trabajo, a fin de cumplir el plazo contractual.

Respecto del hecho contenido en el numeral 14, manifestó que el plazo de terminación de la obra venció el 10 de abril de 1989, fecha en la cual el contratista sólo había ejecutado el 67.7% de la misma, razón por la cual la Subdirección de Construcciones, mediante memorando 322-304 del 19 de abril de 1989, informó sobre el particular y solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato.

c) Sobre los otros hechos expresó que se atiene a lo que resulte probado.

En relación con las razones expuestas en la demanda para explicar el concepto de la violación, presentó el IDU un resumen de los hechos ocurridos en el curso de la ejecución del contrato y expresó que el contratista admite, en el hecho 7 de la demanda, que hubo retardo. Agregó que éste incumplió permanentemente lo pactado y que, con base en las observaciones efectuadas por el interventor, se podía prever el incumplimiento, al vencimiento del plazo; en efecto, en repetidas ocasiones, el interventor se encontró con la obra suspendida, sin justificación, de lo cual dejó constancia, y verificó la existencia de continuos retrasos, dado que el contratista no cumplía con la programación y la reprogramación que luego presentó y fue aceptada por el IDU.

Afirmó que "en algunos pasajes" la obra no tuvo una dirección adecuada, ni contó con personal suficiente para cumplir el plazo pactado, situación que generó la formulación de recomendaciones oportunas, como el aumento de personal y del horario de trabajo.

El IDU obró siempre de buena fe y cumplió el contrato celebrado. Inclusive, accedió a las adiciones solicitadas por el contratista.

Así las cosas, es claro que no fueron violadas las normas indicadas por la parte actora, al expedir las resoluciones acusadas.

3. El 6 de mayo de 1991, el Tribunal decretó pruebas dentro de este proceso (folios 343, 344 del c. 2). El 26 de febrero de 1993, se fijó fecha para celebrar la audiencia de conciliación, la cual fracasó, por no existir ánimo conciliatorio en la parte demandada (folios 423 a 425, 428 a 430 del c. 2).

III. Proceso radicado No. 92-7802.

1. La demanda fue presenta el 9 de marzo de 1992 (folios 3 a 85 del c. 3), por el señor Rómulo Tobo Uscátegui, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el objeto de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 883 del 19 de octubre de 1989 y 044 del 25 de enero de 1990, proferidas por el Director del Instituto de Desarrollo Urbano, "por medio de las cuales se liquidó el contrato No. 048 de 1987, celebrado entre dicho instituto y el consorcio conformado por dos ingenieros RÓMULO TOBO USCÁTEGUI y LUIS ANTONIO MANCILLA GONZÁLEZ".  

Solicitó, adicionalmente, que se declarara que el IDU incumplió el contrato 048 de 1987, y en consecuencia se le condenara a pagar el 50% del valor de los reclamos presentados por el consorcio contratista, así como el 50% del valor de los perjuicios de todo orden, ocasionados por el incumplimiento del instituto, "suma total estimada en $150.370.860.10, más la corrección monetaria y los intereses de ley".

En apoyo de estas pretensiones reiteró hechos formulados en las anteriores demandas y formuló los siguientes:

1. El 31 de julio de 1989 y el 1º de agosto siguiente, el IDU envió al consorcio contratista los oficios 422-685 y 422-699, por los cuales le solicitó acercarse a sus oficinas, para suscribir el acta de liquidación del citado contrato. Estos oficios fueron respondidos mediante comunicación RTU 326-ALM-89, por la cual el consorcio solicitó al IDU incluir en el acta la obra ejecutada autorizada y legalizada, así como el reconocimiento de las reclamaciones presentadas.
2. En la cláusula vigésima-sexta del contrato, se establece que si el contratista no se presenta a liquidar el contrato, el IDU podrá hacerlo unilateralmente.
3. El contrato 048 de 1987 sufrió retardo, pero por causas imputables a la entidad contratante. Se agregó que la demora en adquirir nuevamente el hierro hurtado necesario para la construcción de la obra, tuvo por causa que el consorcio no había recibido oportunamente las sumas debidas por el IDU, así como la demora en el despacho del material.
4. El IDU impuso multas al contratista y posteriormente, declaró el incumplimiento del contrato y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
5. La Resolución 357 del 19 de mayo de 1989 fue recurrida en reposición, pero el IDU la confirmó, mediante Resolución 853 del 4 de octubre siguiente, que contempló aspectos no argüidos en la resolución atacada.
6. El IDU incurrió en incongruencia, al expresar, en la citada Resolución 357, que el 3 de abril de 1989, se había ejecutado el 67.7% de la obra, mientras que en la cuenta de obra No. 12, correspondiente al mes de febrero del mismo año, admite que ya se había ejecutado el 77.7%.Este hecho consta, además, en la certificación del 12 de febrero de 1990, suscrita por el Secretario General del IDU. De igual manera, en la cuenta de obra No. 13 del mes de marzo de 1989 y conforme al acta de recibo No. 12 del mismo mes, el valor de la obra ejecutada era de $54.816.697.91, cifra que corresponde al 91% del valor total del contrato, lo que también demuestra que las resoluciones 357 y 853 citadas, están falsamente motivadas. Además, el 5 de marzo de 1990, el Secretario General del IDU certificó que el valor de la obra ejecutada en marzo de 1989 correspondía al 91% del contrato, el cual no incluía el reajuste, lo que implica que "tres días antes de la fecha señalada en la Resolución 357 de 1989, se había ejecutado un 23.3% más del porcentaje".

Así las cosas, se concluye que el porcentaje de ejecución programado de la obra se sobrepasó.  Y a pesar de los hechos imputables al contratante, no se presentó incumplimiento ni retraso alguno en la ejecución de las obras por parte del contratista.  En relación con esta afirmación, se alude en la demanda a los hechos constitutivos de incumplimiento por parte del IDU, presentados en los procesos iniciados con anterioridad, y se agregan los siguientes:

a) la negativa sistemática del IDU a atender y cancelar el valor de las numerosas reclamaciones que oportunamente se formularon y que, tres años después, ha comenzado a estudiar la subdirección de dicha entidad;

b) el cambio de interventor 7 días antes de la conclusión del plazo previsto para la ejecución de las obras, que sólo se notificó al contratista el 13 de abril de 1989, mediante oficio 422-374, incidió, necesariamente, en los trámites de las cuentas, lo que corroboró el nuevo interventor en el oficio citado, y

c) el incumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de planeación, dado que jamás solicitó la licencia de construcción para el predio de la calle 2 sur No. 8-21 de Bosa, lugar donde se desarrollaron las obras, lo cual se desprende del oficio 1704 del 25 de julio de 1990, remitido por Planeación Distrital.

1. La Resolución 883 del 19 de octubre de 1989 contiene evidentes falsedades, inconsistencias y serias omisiones:

1. a) En su artículo 2º se describen "cantidades y labores de obra" que no corresponden a las señaladas como recibidas el 10 de abril de 1989, según consta en el acta No. 13.  En efecto, en ésta no se señalan cantidades de obra ejecutada, ni sus valores ítem por ítem. Además, en ella se consigna el total de la obra ejecutada hasta el 10 de abril de 1989, cuyo valor corresponde a $40.783.263.09, equivalente al 67.7% del valor del contrato, mientras que en el artículo 2º de la resolución citada se menciona como valor de la obra ejecutada la suma de $54.816.697.91; entonces se presenta "otra clara falsedad", pues el valor total de la obra ejecutada, consignado en el acta, no se ajusta en nada a la realidad, "por cuanto con la cuenta No. 12 de recibo de obra y acta de recibo No. 11 del mes de febrero de 1989... tuvo un total de obra ejecutada acumulada por... $46.851.543.63 correspondiente a un 77.7%" del valor total del contrato y "con la cuenta de obra No. 13 y acta de recibo No. 12 del mes de marzo de 1989... el IDU dio por recibido un valor... equivalente a un 91% del valor total del contrato".
2. b) El valor total de la obra ejecutada, consignado en el mismo artículo segundo, literal B, no incluye todas las obras contratadas ejecutadas y/o autorizadas. El valor "no recibido ni incluido en la liquidación lo reclamamos en numerosas ocasiones al IDU". Esta entidad "hizo gala de mala fe y ánimo de perjudicar al contratista", al no corregir a tiempo los errores cometidos, que fueron advertidos por éste último.
3. c) También en el literal B del artículo segundo se consignó otra falsedad, en relación con el valor de los reajustes causados, dado que su valor real es considerablemente superior. En efecto, el IDU no pagó los reajustes en la forma pactada en el contrato. Además, el valor de la cuenta de reajuste 7R es de $119.779.79, y no de $116.184.40, como se expresa en la resolución de liquidación. Igualmente, el valor de la cuenta 13R es de $3.595.637.93, y no de $3.487.768.79; el IDU, equivocadamente, tomó el valor neto de dichas cuentas, deduciendo del valor bruto el 3% de retención, correspondiente a la garantía adicional. Por lo anterior, el valor del reajuste, hasta la cuenta 13R, es de $15.446.103.86, y no de $15.334.641.33.
4. d) En el capítulo X del literal A del artículo 2º, se señalan los ítems 10.11 a 10.13, 10.47, 10.51 a 10.58, y debieron señalarse los ítems 10.1.1 a 10.1.3, 10.2.1, 10.3.1, 10.4.7, 10. 5. 1,  10.5.2, 10.5.4 a 10.58, que fueron los contratados.

1. Contra la Resolución 883 de 1989, el contratista interpuso reposición, y además, presentó nuevamente las reclamaciones que a esa fecha existían.
2. El IDU resolvió el recurso de reposición, mediante Resolución 044 del 25 de enero de 1990.
3. La Resolución 044 citada también contiene serias falsedades e inexactitudes:

1. e) En los considerandos, párrafo segundo del número uno, se afirma que el contratista manifestó, al interponer el recurso de reposición, que "son mayores las cantidades recibidas formalmente por el IDU, respecto de las obras contratadas, autorizadas y ejecutadas", y realmente lo que el consorcio expresó fue que las cantidades de obra contratadas y ejecutadas son mayores a las recibidas formalmente por el IDU.
2. f) En el párrafo 8 del numeral 1º de los considerandos, el IDU se refiere al oficio 016, radicado con el No. 033 del 3 de enero de 1989, y omite explicar lo manifestado por el contratista, en el sentido de que la solicitud consignada en dicho oficio nunca tuvo respuesta, lo que obligó al contratista a ejecutar pintura en karaplast, según lo contratado, a pesar de que el IDU no autorizó la construcción de un pañete previo, "pero luego sí ya habiéndose terminado esta actividad de obra, la interventoría pretendió que se aplicara el pañete solicitado".
3. g) En los puntos 1 y 2 de la página 11, se incurre en inexactitud respecto de lo expresado en comunicación RTU 148 JD 89, radicada con el No. 2372, el 5 de abril de 1989.
4. h) Los argumentos en que se funda la Resolución 044 no tienen asidero jurídico y son consecuencia de la errónea y malintencionada interpretación de los argumentos y pruebas presentados por el consorcio en su recurso.
5. i) En la página 13, párrafo 3, se explica que el IDU se vio obligado a sancionar al contratista. Al respecto, conviene señalar que los actos respectivos fueron demandados, pues no existió incumplimiento de éste último.

1. El consorcio presentó al IDU reclamaciones que fueron negadas reiterada y sistemáticamente, de manera irregular y sin verdaderos fundamentos.  Se presentan en la demanda, en forma exhaustiva, las nueve reclamaciones formuladas, y se indica que las mismas se reiteran en el proceso.

El IDU se pronunció sobre estas reclamaciones el 6 de mayo de 1991, por medio de oficio 300-024, en el cual afirmó que la Administración está adelantando su estudio y evaluación, "y se encuentra dentro de la Agenda del Comité Técnico Asesor designado por la H. Junta Directiva".

Se consideró en la demanda que, con la expedición de los actos acusados, se violaron los artículos 6, 90 y 124 de la Constitución Política de 1991; 1541, 1602, 1603, 1608, 1609 y 1613 del Código Civil; 871 del Código de Comercio, y 218, 222, 284, 295, 312, 315, 317, 322, 323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.

En relación con los artículos citados de la Constitución Política, indicó que resultan violados por haberse expedido los actos acusados, por parte del IDU, con falsa motivación porque el contrato se liquidó "sin fundamento en la realidad..., con el deseo de perjudicar al contratista por cuanto se negó a recibir la totalidad de la obra ejecutada y... a cancelar y reconocer las numerosas reclamaciones presentadas", actitud que "conforma extralimitación de las funciones del director y omisión de su despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados". Además, "el porcentaje de obra ejecutado fue del 112.86%, y el IDU recibió únicamente el 91%...".

Expresó que el artículo 1541 del Código Civil también resultó vulnerado, porque el IDU incumplió reiteradamente las condiciones pactadas en el contrato, tales como el pago de las cuentas, la entrega de los planos y diseños y el desembolso del anticipo. Y agregó:

"Artículo 1541, toda vez que... el IDU incumplió con el plazo de entrega del anticipo..., además porque el interventor estaba sancionado por la Asociación Bancaria de Colombia, y como si fuera poco el IDU incumplió el plazo de liquidación, pues lo liquidó hasta (sic) el 28 de julio de 1989, cuando el contrato le permitía hacerlo hasta el 10 de mayo del mismo año".

Explicó, sobre esto último, que los contratos tienen un término legal para su liquidación, y una vez vencido, "nadie puede invocar tal contrato para alegar sus derechos e imponer obligaciones".

Explicó que se violaron, igualmente, los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, porque el contrato es ley para las partes y el IDU no tuvo en cuenta, al liquidarlo, "la verdadera cantidad de obra ejecutada ni los graves perjuicios... que le había causado al contratista". Insistió, además, en que el IDU incurrió en incumplimiento del contrato, por las razones expresadas con anterioridad, por lo cual se vulneró además el artículo 1608 del citado código, y en que actuó de mala fe, al expedir la Resolución 883 de 1989, con falsa motivación, y la Resolución 044 de 1990, negándose a corregir sus errores, a pesar de haberse desvirtuado sus argumentos.  Por otra parte, el IDU actuó también de mala fe al expedir documentos contradictorios y contentivos de falacias, respecto de los valores y porcentajes de obra ejecutados por el consorcio, y "al autorizar obra adicional por medio de oficios, negarse luego a elaborar el contrato adicional, y finalmente no cancelarla".

Manifestó, adicionalmente, que como consecuencia del incumplimiento del IDU, debe pagarse la indemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al violarse el artículo 1603 de dicho código, se transgredió también lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio.

En cuanto al artículo 218 del Código Fiscal de Bogotá, consideró que se violó, "toda vez que la cláusula decimotercera del contrato obligó al contratista a constituir la garantía de manejo y buena inversión del anticipo a partir de la fecha del contrato, y no -una vez perfeccionado el mismo octubre de 1987- tal como lo dispone la norma. Téngase en cuenta que el contrato está fechado en agosto 26 de 1987".  Por la misma razón, se vulneró el artículo 222 del Código Fiscal.

Sobre el artículo 284 del mismo ordenamiento local, indicó que resultó violado porque "no se estipuló la cláusula referente a apropiaciones, la cual es de forzosa inclusión en los contratos de obra pública", y se quebrantó el artículo 295, al haberse hecho efectiva la cláusula penal sin que hubiera declaración de caducidad, ni incumplimiento.

Por otra parte, expresó que se desconoció el artículo 298 del Código Fiscal, por cuanto no se establecieron, en los pliegos de condiciones, los plazos para el pago de las cuentas de cobro que presentara el contratista, y también se violó el artículo 312 de dicho código, teniendo en cuenta que la entidad contratante "no proveyó oportunamente los planos", antes de la licitación o del contrato. En efecto, en algunos casos, tales planos fueron entregados 9 meses después de la iniciación  del contrato, el cual en principio tuvo un plazo de 6 meses.

Se violó el artículo 315 del Código Fiscal, porque el IDU obligó al contratista a amortizar el 75% del valor de la obra ejecutada, en el mes de marzo de 1989, según consta en la cuenta de obra No. 12, fecha en la que debía amortizarse el 40%, conforme a lo dispuesto en el contrato.  Por esta razón, en la cuenta No. 13, no se pudo amortizar ningún porcentaje, "pues con la cuenta No. 12 se había amortizado la totalidad del anticipo".  Y se violó también el artículo 317 de ese mismo código, puesto que el IDU se negó a recibir la totalidad de la obra correspondiente a la originalmente contratada y las obras adicionales autorizadas.  Por la misma razón, se vulneró el artículo 322 del Código Fiscal.

Explicó también que fue violado el artículo 323, ya que el IDU realizó la revisión de precios con el índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la obra, y no con el del mes anterior a aquél en que se pagaría la obra ejecutada.  Al respecto, agregó: "...al contratista no le son imputables causas que originen el  no reconocimiento de reajustes.  De haber sido así, el IDU no hubiera reconocido siquiera parcialmente los reajustes porque lo cierto es que los reconoció, pero hace falta reconocer parte de los mismos".

En cuanto al artículo 350, manifestó que resultó violado porque el interventor es el representante del IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones, causó perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones. Y finalmente, sobre el artículo 205, explicó que se transgredió, al incluir al consorcio contratista en el registro de inhabilitados, sin que hubiera lugar a ello.

2. Admitida la demanda y hechas las respectivas notificaciones, el Instituto de Desarrollo Urbano le dio contestación (folios 94 a 103 del c. 3).

Reconoció como ciertos algunos hechos y negó la ocurrencia de otros.

Precisó que el valor total del contrato se obtendría teniendo en cuenta las cantidades de obra ejecutada y aceptada por la interventoría del IDU.  En el mismo sentido indicó que la obra ejecutada no fue aceptada por el interventor, porque se encontraba mal ejecutada.

Manifestó que el anticipo fue depositado oportunamente, el 17 de diciembre de 1987, en la cuenta conjunta y que el impedimento del arquitecto Villamizar se solucionó a corto plazo y no incidió en la ejecución del contrato. Agregó que, conforme al memorando interno 422-1236 del IDU y a los oficios AF IDU 1654 y 1669, expedidos por su auditoria fiscal, es claro que las cuentas presentadas por el contratista fueron glosadas, por no haber sido presentadas en debida forma. Además, no puede afirmarse que el IDU retuvo el anticipo en forma malintencionada, dado que el señor Tobo Uscátegui, integrante del consorcio, reconoce que, en la etapa inicial de la obra, se presentó oposición de la comunidad y en el acta No. 2 de suspensión de obra, se deja constancia del motivo de la suspensión, sobre el cual hubo acuerdo, así como del compromiso del contratista de ejecutar la obra en el plazo faltante.

Indicó que no es cierto que se hubiera presentado incumplimiento por parte del IDU; agregó que el hurto del hierro no constituye caso fortuito, porque el contratista estaba obligado a mantener debidamente vigilados los materiales de la obra.

Sobre el hecho contenido en el numeral 9, precisó que, por su incumplimiento reiterado, el contratista fue multado; además, se declaró dicho incumplimiento y, debido a que aquél se negó a firmar el acta de liquidación, el contrato fue finalmente liquidado de oficio.

Expresó:

"Evidentemente la Resolución 357... expresó que se había ejecutado el 67% de la obra, quedando por realizar el 32.3% de la misma y posteriormente el (sic) Acta No. 12 se admite el 77.7% en razón a (sic) que éste último porcentaje se tiene en cuenta en base a (sic) las cuentas radicadas; sin embargo es preciso advertir que con el memorando 422-522 del 26 de mayo de 1989... se manifiesta y expresa claramente que la cuenta No. 12 fue devuelta para efectos de correcciones y solo presentada nuevamente al IDU el 9 de mayo fecha en que esta queda legalizada, en consecuencia al devolver esta cuenta dicho porcentaje bajó, eliminando ítems no aprobados por la interventoría corroborado con el memorando 422-447 del 5 de mayo de 1991".

En relación con el hecho contenido en el numeral 12, manifestó que en el acta No. 12 de recibo parcial de obra por vencimiento del plazo, se hizo constar que quedó por ejecutar el 32.3% de la obra, por un valor de $19.457.893.71, y en cuanto al acta No. 13 de obra del mes de marzo, indicó que no fue aprobada por la interventoría, "en razón a las exorbitantes cuentas presentadas por el contratista, sin el lleno de los requisitos".  Agregó que, en el libro diario llevado por el interventor, se pueden observar los continuos incumplimientos del consorcio contratista, así como las observaciones formuladas "y las irregularidades... y mala fe por parte del consorcio... al realizar la obra sin cumplir con las especificaciones dadas por la interventoría en el transcurso de la obra poniendo en grave peligro la estabilidad de la misma", por lo cual fue necesario "contratar... demolición de la obra ejecutada y restauración y corrección de los defectos realizados por el consorcio..., con la firma Otálora y Peña, contrato 056/91 por un valor de... $55.931.893.oo...".

Sobre el hecho contenido en el numeral 15, expresó que las resoluciones acusadas no contienen falsedades ni inexactitudes. Por el contrario, están ajustadas a derecho y a los hechos ocurridos en el desarrollo del contrato.

Respecto de las razones expuestas por el demandante al explicar el concepto de la violación, manifestó que los actos administrativos se ajustan a las normas constitucionales y legales. Indicó que, en el libro de obra del interventor (bitácora), consta que algunas obras no fueron autorizadas, por razones técnicas. Citó, como ejemplo, lo consignado en los folios 45 y 46 de dicho libro. Reiteró algunos argumentos expuestos al contestar los hechos y expresó, finalmente, que el actor tenía la carga de demostrar que los motivos expuestos en las resoluciones acusadas no se ajustan a la realidad.

En escrito separado, la apoderada del IDU formuló la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario activo. Fundó dicha excepción en el hecho de que el contrato fue suscrito por un consorcio, conformado por Rómulo Tobo Uscátegui y Luis A. Mancilla, que en derecho se reputa como una sociedad de hecho, y el poder para actuar en el proceso sólo fue otorgado por el primero de sus integrantes (folios 105 a 106 del c. 3).

3. El 20 de agosto de 1992, el Tribunal decretó pruebas dentro de este proceso (folio 172 de. c. 3).

IV. Acumulación de procesos

Fue solicitada el día 13 de abril de 1993 por la entidad demandada (folio 228 del c. 1), la cual fue decretada mediante auto del 10 de junio siguiente (folios 233 a 238 del c. 1).

V. Alegaciones finales

El 26 de julio de 1993, se dispuso el traslado a las partes para alegar de conclusión, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto (folio 241 del c. 1).

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en las tres demandas presentadas. En relación con el proceso radicado con el No. 7802, llamó la atención, además, sobre el hecho de que el IDU no tachó de falsedad las pruebas acompañadas con la demanda, "las cuales antes bien ratificó con sus propios documentos, entregados... al contestar la demanda y/o al responder los oficios remitidos...". Solicitó, finalmente, que se accediera a todas las pretensiones formuladas. (Folios 243 a 252 del c. 1).

El Instituto de Desarrollo Urbano, por su parte, reiteró también lo expresado al contestar las respectivas demandas, y en relación con la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario activo, interpuesta en el proceso radicado con el número 7802, agregó que, si bien en el documento constitutivo del consorcio contratista se estipuló que el ingeniero Rómulo Tobo Uscátegui sería su representante para todas las gestiones ante el IDU, es claro que el mismo no tenía facultades para la formulación de las acciones judiciales. Solicitó, por último, que se declarara probada la excepción propuesta y se denegaran las súplicas de la demanda. (Folios 256 a 260 del c. 1).

Mediante auto del 2 de diciembre de 1993, el Tribunal ordenó, de oficio, citar a la Compañía de Seguros del Estado y notificarle personalmente los autos admisorios de las demandas, a fin de integrar el litisconsorcio necesario pasivo, teniendo en cuenta que el proceso versa sobre actos administrativos respecto de los cuales no era posible resolver, sin la comparecencia de dicha sociedad.  En efecto, en dichos actos se ordenó su notificación a ésta última, a quien "también se extendían los efectos jurídicos" de aquéllos (folios 263 a 267 del c. 1).  La notificación ordenada se cumplió el 25 de marzo de 1994; el término de fijación en lista venció el 25 de abril siguiente, dentro del cual no intervino la sociedad citada (folios 269 y 271 del c. 1).

VI. Integración de la litis

El 17 de noviembre de 1994, el mismo Tribunal ordenó citar al señor Luis Antonio Mancilla González y notificarle personalmente los autos admisorios de las demandas formuladas en los procesos radicados con los números 89-D-5627 y 89-D-7802, a fin de integrar en dichos procesos el litisconsorcio necesario activo.

Consideró el a quo que, en los procesos citados, la demanda fue formulada, únicamente, por el señor Rómulo Tobo Uscátegui, y el contrato con ocasión del cual se expidieron los actos acusados fue celebrado por un consorcio, integrado por éste último y por el señor Mancilla González, de manera que la relación sustancial debatida no podía definirse sin la comparecencia de ambos (folios 283 a 285 del c. 1).

La notificación ordenada se cumplió el 18 de enero de 1995, y dentro del término de fijación en lista, que venció el 13 de febrero siguiente, no intervino el señor Mancilla González (folios 287 y 288 del c. 1).

VII. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia del 2 de marzo de 1995 (folios 289 a 367 del c. 1), el Tribunal adoptó las decisiones transcritas en la primera parte de esta providencia.

En relación con las excepciones propuestas, consideró que no prosperaban por las siguientes razones:

a) Respecto de la falta de los presupuestos procesales contemplados en el artículo 140 del C.C.A., consistentes en no haber acreditado el pago de la multa, o el otorgamiento de caución, expresó que cuando se presentó la demanda, no existía una exigencia legal en tal sentido. Además, en el acto administrativo respectivo se señaló que si la multa no se pagaba por el contratista, se exigiría su pago a la compañía aseguradora, o se haría uso de la jurisdicción coactiva. Por último, la vía procesal para advertir sobre esta posible irregularidad era la interposición de un recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, del cual no se hizo uso, por lo cual la irregularidad estaría saneada.

b) En relación con el indebido agotamiento de la vía gubernativa, consideró contradictorio que el IDU hubiera resuelto el recurso de reposición presentado contra el acto administrativo y expresara luego que el contratista no cumplió los requisitos necesarios para interponerlo. Indicó que en el evento de que el recurso hubiera sido rechazado, se hubiera agotado la vía gubernativa, puesto que el citado recurso no era obligatorio.

c) En cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda, por defectuosa petición, dado que se ejercitó la acción de restablecimiento del derecho y no la acción contractual, estimó que la naturaleza de las pretensiones permite concluir que la acción formulada fue la de controversias contractuales, procedente en este caso, pues se pide la declaración de nulidad de actos contractuales no separables. Observó, al respecto, que el juzgador debe hacer prevalecer el derecho sustancial.

En relación con las pretensiones relativas a la declaración de nulidad de los actos administrativos expedidos por el IDU, expresó:

a) Sobre las pretensiones de la demanda formulada en el proceso radicado con el No. 89-D-5337, referidas a la nulidad de las Resoluciones 632 del 11 de octubre de 1988 y 771 del 28 de noviembre del mismo año, precisó que deben analizarse, en primer lugar, los hechos aducidos por la parte demandante, "relativos unos a causas de fuerza mayor y otros constitutivos de la exceptio non adimpleti contractus, nacida del... incumplimiento del demandado-contratante...".

Consideró que la oposición de la comunidad para la realización de la obra, si bien es una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, es claro que la administración la tuvo en cuenta para suscribir, de acuerdo con el contratista, un acta de suspensión del contrato.  En cuanto al hurto del hierro, advirtió que en el contrato se estableció que la vigilancia de los materiales estaría a cargo del contratista (cláusula segunda, literal b), razón por la cual la ocurrencia de ese hecho "no puede servir de exonerante" de su responsabilidad.

Por otra parte, señaló que estaba probado plenamente que la entidad contratante no entregó al contratista todos los planos, y que faltó precisión en los diseños, los que, inclusive, fueron modificados. Así se desprende de los "documentos públicos privados cruzados entre los cocontratantes". No obstante, el contratista no demostró que estas circunstancias hubieran tenido injerencia en la realización de las obras que presentaron retrasos. Por lo demás, aun si ello se hubiera demostrado, no se probó "la falta de veracidad de los otros hechos en los cuales la administración sustentó su decisión de imposición de multa", y es claro que "si no se establece la falta de verdad de todos los hechos de incumplimiento contractual en los que se motivó el acto, éste permanece incólume".

Respecto del anticipo, citó el Tribunal lo previsto en la cláusula cuarta del contrato, en la que se estipularon, como condiciones previas para efectuar el pago del 40% del mismo, la aprobación del programa de trabajo PERT con señalización de la ruta crítica, el programa de inversión del anticipo y la constitución y aprobación de las garantías, y se dispuso que el saldo sería cancelado previa la presentación de cuentas de cobro mensuales, por obra ejecutada. Observó que, dentro del proceso, no se estableció la fecha en que se cumplieron tales condiciones. Se probó, en cambio, que, antes del 22 de diciembre de 1987, fecha en que se suscribió el acta de iniciación de obras, se había revisado y aprobado, por el interventor, el programa de trabajo y de inversiones, y que el anticipo se pagó el 17 de diciembre de anterior.

Por otra parte, en relación con el pago de las cuentas, se demostró que la No. 2 fue presentada definitivamente, en forma correcta, el 2 de agosto de 1988, y pagada el 20 de septiembre siguiente, y que la No. 3 fue presentada el 29 de julio de 1988 y pagada el 14 de septiembre del mismo año. Y no puede concluirse que el IDU incumplió sus obligaciones, dado que el contratista no demostró que al presentar dichas cuentas, dieracumplimiento a las demás condiciones establecidas para tal efecto en la citada cláusula cuarta. Se concluye, entonces, que la Administración no había cancelado todas las cuentas presentadas por el contratista, cuando expidió la "resolución principal acusada", pero ello no permite aplicar la exceptio non adimpleti contractus, dado que no está demostrado el incumplimiento de las obligaciones a cargo del IDU. Se anota, adicionalmente, que la Contraloría Distrital hizo referencia al no cumplimiento de las condiciones aludidas, en el oficio del 6 de octubre de 1988, dirigido a dicha entidad.

Precisó el Tribunal que las cláusulas cuarta, novena y décima-primera del contrato contienen las obligaciones del contratista que, conforme a las pruebas que obran en el proceso, fueron incumplidas, y concluyó, según lo expresado, que, al expedir las resoluciones acusadas, no se incurrió en violación de las disposiciones citadas en la demanda, por lo cual decidió negar las pretensiones en ella formuladas.

b) Al estudiar las pretensiones del proceso radicado con el No. 89-D-5627, referidas a la nulidad de las Resoluciones 197 del 27 de marzo de 1989 y 357 del 19 de mayo del mismo año, el Tribunal se remitió, respecto de los hechos relacionados con la oposición de la comunidad del lugar donde debían ejecutarse las obras, el hurto del hierro y la ausencia y la modificación de los diseños, así como con el retraso en el pago de las cuentas, a lo expresado al sustentar la decisión adoptada sobre la demanda radicada con el No. 89-D-5227.  

En cuanto al índice que se tuvo en cuenta para calcular el valor de los reajustes reconocidos, consideró que lo expresado en la demanda no tiene relación de causalidad con el incumplimiento del contratista que dio lugar a la imposición de la multa. En efecto, no se adujeron en el libelo, ni se probaron, hechos que permitieran colegir que resultó afectada la situación económica del contratista. Así, "no es de recibo la afirmación genérica y simple de sostener, que el no reajustar los precios conforme al contrato, daba lugar a que el contratista incumpliera de ahí en adelante sus obligaciones...".  Agregó que lo anterior no implica que el contratista no hubiera podido reclamar la responsabilidad contractual de la entidad contratante, si ésta efectivamente hubiera incumplido su obligación de reajustar los precios, pero es claro que para ello debió hacer "uso de la cláusula arbitral... y haber asistido ante árbitros, para que solucionaran esa diferencia".

Sobre el porcentaje de obra ejecutada en febrero de 1989, consideró probado que, conforme a la programación efectuada, en esa fecha el avance debía ser del 77.32%; sin embargo, la obra equivalente a dicho porcentaje sólo se recibió el 9 de mayo siguiente.  Se refirió, específicamente al acta No. 13, del 10 de abril de 1989, de la cual se desprende que, en esa fecha, faltaba por ejecutar el 32.3% de la obra, de manera que, en la fecha de extinción del plazo, el contratista no había ejecutado siquiera el 68% de la misma.  Por lo demás, indicó el Tribunal que el valor final del contrato no fue el pactado inicialmente, dado que se reconocieron mayores cantidades de obra y precios no previstos, conforme a lo dispuesto en las cláusulas tercera y sexta.  Así, concluyó que "se cae de su peso la afirmación del demandante, cuando cree que el porcentaje de ejecución de obra se mira con relación al valor pactado en el contrato original o principal; desconoce con esto que las obras aumentaron y, por tanto, el programa de ejecución de obras varió...".

Finalmente, consideró que no fue desvirtuada la presunción de veracidad del acto demandado, en cuanto se refiere a que el contratista se retrasó en la ejecución del objeto contractual "en los capítulos relativos a mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados y carpintería metálica...". Y agregó que ninguna de las pruebas pedidas por el actor tuvo por objeto establecer que el acto administrativo estaba falsamente motivado.  No se violaron, entonces, las normas citadas en la demanda, por lo cual concluyó que debían negarse las pretensiones formuladas.

c) Respecto de las pretensiones del proceso radicado con el No. 92-D-7802, referidas a la nulidad de las Resoluciones 883 del 19 de octubre de 1989 y 044 del 25 de enero de 1990, precisó, en primer lugar, que se dirigen "a más de la declaratoria de nulidad del acto administrativo de liquidación, la declaratoria de incumplimiento de la administración y la consecuencial indemnización de perjuicios, derivada de éste".

Al evaluar la legalidad de las citadas resoluciones, se refirió a la cláusula novena del contrato, relativa al término del mismo, en la que se estipuló que éste sería de 7 meses; durante los primeros 6, el contratista debía ejecutar la obra a entera satisfacción del IDU, y dentro del mes siguiente debía efectuarse la liquidación.  Teniendo en cuenta lo anterior, así como la fecha del acta de iniciación de la obra (22 de diciembre de 1987), los períodos de suspensión del contrato (del 12 de enero al 12 de febrero de 1988, y del 2 de noviembre al 16 de diciembre del mismo año) y las adiciones efectuadas al plazo inicial (seis meses y medio en total), concluyó que el acto administrativo de liquidación se expidió y quedó en firme antes del año siguiente a la terminación del contrato. Agregó que la jurisprudencia ha considerado que el plazo máximo para la liquidación unilateral de los contratos, por parte de la administración, es de dos años.  Así las cosas, estimó que el cargo relativo a la ilegalidad de los actos no podía prosperar.

En cuanto a la pretensión relativa a la declaratoria de incumplimiento por parte del IDU, manifestó el Tribunal que carecía de jurisdicción para su estudio, dado que las partes pactaron en el contrato una cláusula compromisoria. Advirtió que la falta de jurisdicción es una causal de nulidad procesal insaneable, pero, en este caso, no podría declararse, "pues existe otra pretensión de nulidad del acto..., sobre la que es indiscutible" la competencia del Tribunal, y concluyó que "incuestionablemente el hecho constitutivo de la nulidad adjetiva, frente a lo actuado se purgaría, hecho éste que no grava la condición del demandado y que da aplicación al principio de economía procesal".

Finalmente, expresó que debía imponerse condena en costas a cargo del demandante, en los procesos radicados con los Nos. 89-D-5337 y 89-D-5627, por haber estado representada la entidad demandada por un apoderado externo.  Manifestó, además, que a pesar de que en el proceso radicado con el No. 92-D-7802 el demandante resultó parcialmente vencido en juicio, no sería condenado en costas, teniendo en cuenta que la entidad demandada "tampoco advirtió que había unas pretensiones que eran de conocimiento de árbitros".

VIII. Recurso de apelación

Fue interpuesto por la parte demandante, con fundamento en los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales. (folios 368, 377 a 392 del c. 1)

Expresó además que el Tribunal no valoró debidamente la prueba que obra en el expediente, con la cual se demuestran los hechos alegados en las tres demandas formuladas.

En relación con el pago del anticipo, precisó que el contrato se perfeccionó el 8 de octubre de 1987, y en esa misma fecha se produjo la aprobación de las garantías; el 23 de octubre siguiente, se remitió al IDU el programa de inversión del anticipo, y el 25 de noviembre, fue enviado a dicha entidad el programa de trabajo PERT. Afirmó que está demostrado que el contratista cumplió los requisitos necesarios para que el IDU efectuara el desembolso del anticipo; sin embargo, sólo el 22 de diciembre de 1987, se giró el cheque para la apertura de la cuenta conjunta del anticipo, y su desembolso comenzó a hacerse a finales del mes de febrero de 1988.

Respecto del pago de las cuentas, consideró desacertado lo expresado por el Tribunal en el sentido de que el contratista no probó que, al presentarlas, dio cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula cuarta del contrato. Indicó que los requisitos previstos en esta cláusula no eran exigibles para las cuentas de obra, sino "que se trataba de una exigencia para llevar un registro de la cuenta de anticipo", y en todo caso, aunque fueran exigibles, tales requisitos se cumplieron.

Por otra parte, observó que el a quo omitió analizar los documentos que prueban que el IDU incumplió con el pago de los reajustes a la obra ejecutada, conforme al artículo 323 del Código Fiscal, y explicó que si el IDU estaba incumpliendo el contrato, no podía exigir cumplimiento al contratista. Agregó que es inexacto lo expresado por el Tribunal, en el sentido de que "No se adujeron hechos en el libelo demandatorio, ni tampoco la parte actora previó situaciones de las cuales se pudiera colegir que el estado económico del contratista se alteró". En efecto, obran en el proceso numerosos documentos en los que constan las reclamaciones efectuadas por el contratista al IDU, para que se restableciera el equilibrio económico del contrato; además, la demanda analiza y determina el valor de los reajustes no reconocidos.  Indicó que "resulta de gran inocencia afirmar que pese a los múltiples y graves incumplimientos del contrato por el IDU, el contratista pudiera mantener, como por arte de milagro desconocido, incólume la economía contractual".

Frente a las cantidades de obra ejecutada al finalizar el contrato, manifestó que el valor de la obra, a marzo de 1989, consignado en el acta No. 13, a la cual se refiere el Tribunal, es erróneo, y que el contratista solicitó oportunamente que se corrigiera el error, mediante comunicación RTU A.L.M./89 radicada en el IDU el 5 de mayo de 1989 bajo el No. 03233. Agregó que también es equivocado el valor de obra ejecutada consignado en el acta No. 12.

Indicó que, conforme al acta No. 14 de liquidación del contrato y a la Resolución 883 de 1989, se tiene que el valor de la obra ejecutada fue de $54.816.687.91, Y "dicho valor es exactamente igual al de la obra total acumulada en la cuenta No. 13 del mes de marzo de 1989, con lo cual se prueba que la obra se concluyó en el mes de marzo de 1989 y que la obra ejecutada al mes de marzo sobrepasó en un 23.12% lo consignado en las Actas Nos. 12 y 13". Por la misma razón, no puede ser cierto lo expresado por el Tribunal respecto de que el contratista no "contraprobó" una afirmación de hecho contenida en el acto demandado, relativa al atraso en la ejecución del contrato, en los capítulos relativos a mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados y carpintería metálica.

En relación con el valor total del contrato y su relevancia respecto de la ejecución presupuestal, manifestó que, conforme a la cláusula tercera, el valor de aquél, para todos los efectos legales y fiscales, sería de $60.241.157.oo, y aun si se tuviera en cuenta el valor definitivo, obtenido de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas, se tendría que tal valor sería de $54.816.697.91, de manera que el valor de la obra ejecutada según la cuenta de obra No. 12, correspondiente a $46.851.543.63, equivaldría al 85.47% del valor final del contrato, "sobrepasando en un 25.47% al porcentaje que, erradamente, asegura la resolución demandada".  Adicionalmente, observó el apelante que es cierto que existen actas de mayor cantidad de obra, pero debe tenerse en cuenta que ciertas actividades de obra se redujeron por el IDU, como consta en las actas 12 y 13; también es cierto que el programa de obras varió, y fue esa la razón por la cual el contratista se vio obligado a presentarle a la entidad una reprogramación de obra, con base en el acta No. 11 de obras no previstas.

Sobre lo expresado por el Tribunal en el sentido de que carece de jurisdicción para conocer algunas de las pretensiones formuladas, observó, por una parte, que la aplicación de la cláusula compromisoria tendría validez, en el caso concreto, si las divergencias suscitadas entre las partes hubieran paralizado o perturbado la ejecución de las obras, y por otra, que, en todo caso, dicha cláusula fue derogada tácitamente, por las mismas partes; por la actora, al presentar la demanda, y por la demandada al contestarla, sin recurrir el auto admisorio de la misma y sin formular la correspondiente excepción previa.  Esta renuncia tácita, precisó, impide al funcionario judicial reconocer oficiosamente el compromiso.

Finalmente, criticó la condena en costas impuesta en el proceso radicado con el No. 89-D-5337, dado que la entidad demandada estuvo representada por un funcionario de su planta de personal.

El recurso fue concedido el 7 de abril de 1995 y admitido el 6 de julio siguiente (folios 371 y 394 del c. 1).

IX. Alegatos en segunda instancia

Dispuesto el traslado respectivo (folio 456 del c. de segunda instancia), intervinieron las partes así:

La parte actora, expresó que ninguna de las pruebas ha sido "redargüída por las partes".  Insistió en que el IDU incumplió sus obligaciones contractuales y relató nuevamente los hechos en que se funda esta afirmación. Presentó nuevos argumentos en relación con algunos de ellos. Así, por ejemplo, en relación con la oposición de la comunidad, manifestó que el IDU no coordinó "en forma seria y previa a la iniciación de la obra... con la comunidad afectada... por lo cual ésta se opuso inicialmente a la realización de los trabajos, llegando a paralizarlos", y sobre el hurto del hierro destinado a la construcción, expresó que el IDU no coordinó "con las autoridades civiles y policivas la necesaria cooperación requerida por el contratista, el cual fue víctima de latrocinio". Agregó que el IDU incumplió el contrato al no designar como interventor, inicialmente, "a una persona que careciera de dificultades o tachas que le impidieron, al nombrado, el manejo conjunto con el contratista de la cuenta de anticipo para la compra de materiales y elementos necesarios...". (Folios 460 a 466 del c. de segunda instancia).

La demandada reiteró lo expresado en otras oportunidades procesales. Solicitó que se confirme la sentencia recurrida, cuyos argumentos consideró acertados, teniendo en cuenta que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de validez de los actos acusados (folios 467 y 468 del c. de segunda instancia).

El representante del Ministerio Público guardó silencio (folio 469 del c. de segunda instancia).

CONSIDERACIONES

En tres procesos acumulados la parte actora pretende la nulidad de varios actos administrativos, que se declare que la entidad pública incumplió el contrato y que la ecuación financiera del contrato se rompió por causas no imputables al contratista. Pide además que se disponga el restablecimiento del mismo y se condene a la demandada a la reparación de los perjuicios materiales que se le han causado.

Los precitados pedimentos se fundan, básicamente, en que la entidad contratante incurrió en hechos constitutivos de incumplimiento; que dispuso la ejecución de mayores cantidades de obra y de obras adicionales - iuis variandi - y en que se produjeron hechos constitutivos de fuerza mayor que alteraron la ejecución del contrato.

Se tiene así que la demandante formuló la excepción de contrato no cumplido para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad, con fundamento en el incumplimiento del contratista, le impuso dos multas.

Adujo también el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal para objetar las sumas definidas en el acto por medio del cual la entidad liquidó unilateralmente el contrato.

En consecuencia, se impone el estudio de los supuestos de la mentada excepción, el análisis de cada uno de los hechos constitutivos de incumplimiento alegados por el demandante, el análisis de los hechos que invocó como de fuerza mayor, el estudio de los supuestos del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal y la evaluación de los otros argumentos expuestos para desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Previamente la Sala precisará la competencia de esta jurisdicción en relación con las pretensiones formuladas en el tercer proceso acumulado.

I. La competencia en el caso concreto

En la cláusula décima novena del contrato 048 de 1987, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio  Rómulo Tobo Uscátegui -  Luis Antonio Mancilla González, se dispuso que las divergencias que se suscitaran en relación con el mismo y que paralizaran o perturbaran la ejecución de las obras se someterían a la decisión de árbitros.

Con fundamento en la existencia de la citada cláusula compromisoria el Tribunal se inhibió para pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas en el tercer proceso acumulado, con el objeto de que se declarara que el IDU había incumplido el contrato y que se habían presentado circunstancias que determinaron el rompimiento del equilibrio financiero.

La Sala considera que es competente para decidir las citadas pretensiones toda vez que con la presentación de la demanda y la contestación de la misma las partes renunciaron a someter el litigio a un tribunal de arbitramento; esto es, prescindieron de la utilización de la cláusula compromisoria.

Al efecto, resultan ilustrativos los argumentos expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de abril de 1992, que fueron acogidos por esta Sección en varias oportunidade:

"De acuerdo con el citado artículo 2 del Decreto 2279 de 1989, la cláusula compromisoria, como un acuerdo privado entre las partes, puede ser modificada por éstas en la misma forma que para su establecimiento, esto es por escrito.  Por lo tanto el demandante expresó su voluntad en el escrito de demanda al formular las pretensiones relacionadas con el contrato de sociedad, y las demandadas la suya con el escrito de contestación y no proponer oportunamente la excepción previa configurada por dicha cláusula compromisoria.

De esta manera el fundamento de la nulidad que alegan las recurrentes carece de sustento legal, por cuanto se basa en la existencia de la cláusula compromisoria  y se dijo arriba que esa cláusula le da derecho al demandado para proponer la correspondiente excepción previa que, al no proponerla, no puede, según el mencionado artículo 100, alegarla como causal de nulidad.

De modo que, en este caso no se trata en verdad de falta de jurisdicción sino de que habiendo acordado las partes que las diferencias con ocasión del mencionado contrato de sociedad las someterán a árbitros, de sus efectos podían separarse, como así lo hicieron, la sociedad al presentar el escrito de demanda y las demandadas al contestar por escrito y no proponer la excepción previa que podían alegar oportunamente.

Así como la voluntad unánime de las partes puede apartarse del cauce personal de solución de los conflictos jurídicos, la misma aun tácitamente expresada pero ciertamente concorde, puede separarse de lo que antes conviene.  Inclusive estando constituido el Tribunal de arbitramento las partes pueden de común acuerdo terminarlo como expresa el artículo 43 del citado Decreto 2279, cuando prevé la cesación de sus funciones "por voluntad de las partes (Se subraya).

Por parte, la Sala, en sentencia 10882 del 16 de junio de 1987, manifestó:

"Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y pedir que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible  escindir  el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia.

De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes."

Aplicados los razonamientos anteriores al presente caso, se tiene que la parte actora, al instaurar la demanda, renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento.  Lo mismo sucedió con la parte demandada, dado que, en la oportunidad pertinente, no propuso la excepción de cláusula compromisoria. Debe concluirse, por lo tanto, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del proceso y resolver, en consecuencia, todas las pretensiones objeto de las demandas formuladas.

II. El contrato celebrado entre la partes

Del expediente se desprenden los hechos siguientes:

1. El 26 de agosto de 1987 el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU - y el consorcio Rómulo Tobo Uscátegui - Luis Antonio Mancilla González suscribieron contrato de obra No. 048 (folios 63 a 76 del c. 1), por el cual dicho consorcio se comprometió, según lo acordado en la cláusula primera, "a ejecutar a precio unitario, las obras necesarias para la construcción de la primera etapa de la Escuela Llano Oriental, localizada en la Urbanización Llano Oriental de Bosa, carrera 8ª con calle 2ª sur, costado Nor-occidental, de conformidad con los requisitos y especificaciones indicadas en los pliegos de condiciones de la licitación, planos y/o (sic) de construcción bajo las condiciones estipuladas...".

El valor inicial de las obras objeto del contrato fue de $60.241.157 y el plazo de ejecución de 6 meses contados a partir de la fecha del acta de iniciación de los trabajos. (cláusulas tercera y novena del contrato)

2. Mediante los contratos adicionales números 1 y 2 del 1 de agosto de 1.988 y 4 de enero de 1.989, respectivamente, y por razón de dos suspensiones del contrato (actas 2 y 9), el plazo contractual se amplió en seis meses y medio, postergándose la fecha de vencimiento hasta el 10 de abril de 1989.

3. El contratista fue multado en dos oportunidades y en otra se declaró su incumplimiento y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

4. En la cláusula novena del contrato se estableció un término adicional de 1 mes para la liquidación del mismo y, frente a la renuencia del contratista para su realización el IDU procedió a adoptarla mediante acto administrativo.

III. Las resoluciones demandadas

1. Resolución N° 632 del 11 de octubre de 1988

Mediante la cual el IDU impuso al consorcio contratista una multa equivalente al dos por ciento (2%) del valor del contrato No. 048 de 1987.

En la parte motiva de esta resolución, se afirmó que el consorcio contratista incumplió las obligaciones contraídas en las cláusulas cuarta, novena y décima primera del citado contrato, por no haber presentado, en tiempo y en forma satisfactoria, los informes de inversión del anticipo y las cuentas mensuales; por haberse retrasado en la ejecución del programa de trabajo aceptado por el IDU, y por no haber atendido la solicitud del contratista de incrementar el horario de trabajo y el personal dedicado a la ejecución de la obra.

Explicó la entidad que, a pesar de haberse prorrogado el término del contrato por tres meses y medio para resolver la oposición de la comunidad a la iniciación de la obra y los cambios complementarios de los diseños estructurales, "la obra presenta un retraso cada vez mayor en relación con el programa de trabajo".

Respecto de los informes de inversión del anticipo y cuentas mensuales, se expuso, en detalle, lo siguiente:

"...los informes de inversión del anticipo y cuentas mensuales de obra, solicitados mediante oficios números:

422-371 de 19 de abril.   422-344 de 22 de abril.  422-460 de 11 de mayo.   422-487 de 13 de mayo. 422-522 de 20 de mayo.  422-537 de 25 de mayo y 422-726 de 8 de agosto, fueron presentados así:

1. Informe de inversión de anticipo:

De febrero y marzo en: 4 de mayo

De abril, mayo y junio: 4 de agosto

Julio: 8 de agosto

Con relación al informe de abril, mayo, junio, éste fue devuelto mediante oficio 422-844 de 19 de agosto, solicitando el envío de los originales de los documentos con los cuales la interventoría autorizó los cheques correspondientes, solicitud que no fue atendida por el contratista, al ser enviados dichos informes sin cumplir este requisito, el 30 de agosto (Rad. 6051) y 15 de septiembre (Rad. 6564).

1. Las cuentas mensuales se han radicado así:

Febrero y marzo: 2 agosto (Rad. 1-1147)

Abril: 29 de julio (Rad. 1-1118)

Mayo: 1º de agosto (Rad. 1-1136)

Junio: 5 sept. (Rad. 1-1418)

Julio: 8 sept. (Rad. 1-1469)".

2. Resolución 771 del 28 de noviembre de 1988

Por medio de la cual, al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, el IDU modificó lo dispuesto en el numeral 1º de la misma, "en el sentido de fijar una multa del cero punto cinco por ciento (0.5%) del valor del contrato No. 048-87, al Consorcio Rómulo Tobo Uscátegui - Luis Antonio Mancilla González".

Además de reiterar el fundamento de la resolución recurrida, afirmó el IDU que -contrario a lo expresado por el contratista- sí se presentó una disminución en el ritmo de trabajo, y prueba de ello son los oficios mediante los cuales la interventoría le solicitó, reiteradamente, dar cumplimiento al programa de trabajo.

Precisó que carece de justificación lo expuesto por el consorcio, en el sentido de que la demora tuvo por causa el desequilibrio económico que se presentó en la ejecución del contrato, dado que "si el contratista hubiera presentado en tiempo tanto los informes de inversión del anticipo... como las cuentas por obra ejecutada con el lleno de los requisitos exigidos, hubiera contado con una mayor liquidez para cumplir con sus obligaciones contractuales".

Señaló también que la oposición de la comunidad frente al inicio de la obra y los cambios de diseños dieron lugar a la suspensión del contrato, por lo cual el contratista no puede justificar su retraso en tales hechos. En cuanto al hurto del hierro, afirmó que no puede ser considerado como una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, ya que el contratista está obligado a mantener debidamente vigilados los materiales necesarios para la construcción de la obra.

En relación con la inhabilidad del interventor para manejar la cuenta bancaria, que, según lo expresado por el consorcio, ocasionó la demora en el pago del anticipo, se indicó que "el contratista conoce de sobra que dicha demora la ocasionó la negativa de la comunidad a aceptar la ejecución de la obra, lo que se le informó mediante oficio 422-060, del 18 de enero de 1988. Precisamente, el 18 de febrero de 1988, cuando se solucionó el problema citado, se giraron 6 cheques, lo cual prueba que la inhabilidad del interventor no constituyó obstáculo para disponer de dichos fondos".

Finalmente se expresó que, si bien los argumentos del recurrente no desvirtúan lo resuelto en el acto recurrido por lo cual su revocación era improcedente, se consideraba conveniente "otorgarle una rebaja sobre la multa", teniendo en cuenta que se trataba de la primera sanción, así como el "deseo del contratista de continuar con buen desempeño el contrato".

3. Resolución 197 del 27 de marzo de 1989

Mediante la cual se impuso al consorcio contratista una segunda multa equivalente al dos por ciento (2%) del valor del contrato 048 de 1987.

Consideró el IDU que, conforme a la última reprogramación presentada por el consorcio contratista y aceptada por el IDU, el 9 de marzo de 1989, esto es, un mes antes de finalizar el término de ejecución de la obra, ésta debía presentar un avance correspondiente al 77.32% de la obra total. Sin embargo, en la fecha indicada, el avance era sólo del 60%, presentándose, entonces, un retraso equivalente al 17.32%, que afectó los capítulos de mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados y carpintería metálica.

Se indicó, además, que la entidad contratante formuló requerimientos al contratista mediante oficios 422-031 del 12 de enero y 422-206 de febrero del mismo año, solicitándole incrementar el ritmo de trabajo.

4. Resolución 337 del 17 de mayo de 1989

Por la cual el IDU confirmó en todas sus partes la Resolución 197 del 27 de marzo anterior, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el contratista.

La entidad fundó esta decisión en lo siguiente:

a. Las prórrogas del plazo no constituyen eximentes de responsabilidad, dado que, en el anexo 1, aportado con el recurso de reposición interpuesto, "se ve que uno de los motivos para la primera prórroga es el incumplimiento de la programación y las deficiencias en la ejecución de la obra imputables al contratista".

b. La segunda prórroga se suscribió por solicitud del contratista, que alegó el hurto del hierro, lo que tampoco puede atribuirse a la entidad contratante.

c. La obra ejecutada hasta el 9 de marzo no había sobrepasado el porcentaje previsto en la programación, ya que existen "numerosos antecedentes" que dan cuenta de los requerimientos hechos por la interventoría, para que se aumentara el ritmo de trabajo, a fin de cumplir con lo pactado, y tales requerimientos tenían fundamento en la verificación efectuada en las visitas realizadas a la obra, y no en las comunicaciones remitidas por el consorcio.

d. El monto de las obras no dio lugar a solicitar la adición del valor inicialmente convenido, por lo cual no es cierto que los recursos del contrato se hubieran agotado.

e. Las mayores cantidades de obra y las obras no previstas forman parte del objeto inicialmente contratado, por lo cual no se pueden considerar obras independientes, como lo pretende el recurrente cuando afirma que ejecutó lo contratado y que lo dejado de realizar corresponde a la obra adicional.

5. Resolución 883 del 19 de octubre de 1989

Por medio de la cual el IDU liquidó unilateralmente el contrato 048 de 1987

Se afirmó en esta resolución que las obras fueron entregadas por el contratista y recibidas por el IDU el 10 de abril de 1989, según el acta No. 13 de recibo parcial de obra por vencimiento del plazo.

También se consignó el desarrollo financiero del contrato así:

Valor inicial del contrato $ 60.241.157.oo

Valor adiciones -0-

Valor recursos del contrato $ 60.241.157.oo

Valor obra ejecutada $ 54.816.697.91

Valor reajustes causados $ 15.334.641.33

Valor obra más reajustes $ 70.151.339.24

Valor saldo final recursos del contrato   $   5.424.459.09

Valor anticipo entregado al contratista $ 24.096.462.80

Valor anticipo amortizado $ 24.096.462.80

Valor anticipo por amortizar -0-

6. Resolución 044 del 25 de enero de 1990

Por medio de la cual el IDU confirmó en todas sus partes la Resolución 883 del 19 de octubre de 1989.

En esta resolución se consideró lo siguiente:

a. El contratista no cumplió su obligación de entregar las obras a la entidad contratante, dentro del término previsto, a entera satisfacción. Cinco días antes de vencerse el plazo para la liquidación del contrato, esto es, el 5 de mayo de 1989, dicha entidad no había recibido aún las cuentas correspondientes a los meses de febrero y marzo, por lo cual se le informó al contratista que la interventoría, en ningún caso, aceptaría ni autorizaría obras adicionales o mayores cantidades de obra ejecutada, salvo que existiera autorización escrita del Instituto.

b. Los pliegos de condiciones generales prevén que cualquier reclamo del contratista, respecto de las órdenes del IDU, deben ser formuladas por escrito dentro de los tres días hábiles siguientes a aquéllas y la presentación del reclamo no le da derecho al contratista para suspender la obra.

c. La liquidación se efectuó teniendo en cuenta la constatación de las obras sobre el terreno, así como las actas suscritas por las partes y la correspondencia, lo que, a su vez, fue confrontado con las disposiciones de los pliegos y las cláusulas del contrato.  Por ello, resulta inaceptable que el contratista pretenda la cancelación de mayores cantidades de obra y de reajustes que no tienen respaldo en prueba alguna.

e. El IDU no tiene facultad para pagar al contratista "posibles perjuicios económicos, devaluación económica, devaluación monetaria e intereses moratorios", dado que no son gastos contemplados en el contrato ni autorizados debidamente; en efecto, exceden "los compromisos contemplados en el presupuesto de gastos respectivo, conforme reza el artículo 111 del Código Fiscal Distrital".

f. Corresponde al contratista, conforme a la cláusula segunda del contrato, pagar los salarios, prestaciones e indemnizaciones de carácter laboral del personal que contrate para la ejecución de las obras y otras actividades relacionadas, ya que tales gastos fueron estimados por el contratista e incluidos en el precio de la oferta.

g. Es insustancial modificar el número de "la codificación de los items relacionados por el contratista", dado que no tienen incidencia en la descripción que corresponde.

h. El contratista no expresó los motivos en que funda su solicitud de variar el valor del reajuste de las cuentas 7R y 13R; además, las sumas cuyo cambio se pretende fueron deducidas y liquidadas por él mismo, en las citadas cuentas autorizadas luego por la interventoría.

i. No existen documentos que permitan deducir que el IDU incurrió en incumplimiento del contrato; esta entidad, por el contrario, se vio precisada a sancionar al consorcio en dos ocasiones, a declarar el incumplimiento del contrato y, finalmente, a liquidarlo unilateralmente.

Se concluyó, entonces, con fundamento en lo anterior, que los argumentos del contratista no podían ser atendidos y no procedía, en consecuencia, modificar la resolución recurrida.

IV. La excepción de contrato no cumplido

La Sala encuentra que el contratista propuso la excepción de contrato no cumplido cuando afirmó que fue el incumplimiento del IDU el que determinó la inejecución de la totalidad de la obra contratada y motivó los actos sancionatorios demandados.

La exceptio non adimpleti contractus, está prevista en el artículo 1609 del Código Civil, así:

"En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos."

La Sala ha señalado que es una regla de equidad, que orienta los contratos conmutativos y que permite a la parte contratista no ejecutar su obligación mientras su co contratante no ejecute la suya. Y ha condicionado su aplicación respecto de los contratos estatales, al cumplimiento de los siguientes supuestos:

"a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas.

Respecto de esta condición la Sala explicó lo siguiente ):

'La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones recíprocas.  Esto es, 'la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero'.  Y es la existencia de obligaciones recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena a daños y perjuicios en caso de inejecución  de sus obligaciones por uno de los contratantes. 'Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático' y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolución del contrato o la Exceptio non adimpleti contractus'.

b) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; porque, indicó la Sala ): 'A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con base en el supuesto de que la otra parte, posible o eventualmente, le va a incumplir en el futuro, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente hipotético y por ende, no indemnizable.'

c) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir en el contratista (sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790).

Este presupuesto fue planteado por la Sala así:

'es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cumplido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecución del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena fe (art. 83 Constitución Política), atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual' ).

La Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984 ), precisó además que a una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la rechaza, por ser contrario a la bona fides in solvendo (art. 83 Constitución Política)

En el caso concreto se trata de un contrato bilateral, conmutativo y sinalagmático, como lo es el de obra pública; de dos actos por medio de los cuales la administración sancionó el incumplimiento del contratista y unas pretensiones que se fundan, básicamente, en el incumplimiento de la administración.

Se procederá, por tanto, a determinar la existencia de las alegadas conductas constitutivas de incumplimiento de la entidad contratante y a establecer su entidad o gravedad frente al comportamiento de la sociedad contratista.

IV El rompimiento del equilibrio financiero del contrato

El contratista invocó el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal con dos propósitos: para justificar algunos hechos suyos constitutivos de incumplimiento y para lograr el pago de sumas de dinero que, adujo, son determinantes para restablecer la ecuación financiera del contrato

Al respecto cabe tener en cuenta que el Estado desarrolla los fines esenciales que nuestro sistema jurídico le atribuyó, entre otros, mediante la contratación de bienes y servicios con los particulares. Y el particular que contrata con el Estado lo hace también con el propósito de obtener un lucro, de manera que el contrato estatal debe atender los intereses del Estado y del particular.

Sólo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio.

La Sala ha precisado que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: por el hecho del príncipe; por actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control, particularmente del ius variandi y por factores exógenos a las partes del negocio

A más de lo anterior, y no obstante que el contrato que se estudia está sometido al imperio del decreto ley 222 de 1983, resulta ilustrativo anotar que la ley 80 de 1993, al regular la figura del rompimiento del equilibrio financiero del contrato, incorporó el incumplimiento como factor determinante del mismo (art. 5, num 1). Disposición que debe interpretarse dentro del contexto de la responsabilidad contractual del Estado, toda vez que es uno de los elementos que la determinan.

En el caso concreto, como se indicó, el contratista invocó hechos constitutivos de incumplimiento, no sólo para fundamentar la ilegalidad de los actos demandados, sino también para alegar el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

Adujo también hechos que inicialmente denominó "de fuerza mayor", pero que después tradujo en incumplimientos del IDU.

Se procede por tanto al análisis de los mismos con el objeto de determinar su ocurrencia, su entidad y sus efectos en relación con la ejecución del contrato.

VI. Las conductas que, a juicio del actor, son constitutivas de incumplimiento y de rompimiento del equilibrio financiero

1. Oposición de la comunidad- No haber coordinado con la comunidad para que aceptara la obra

El contratista afirmó que la ejecución de las obras se retrasó, entre otros motivos, por la oposición de la comunidad del lugar a su iniciación.

En relación con este hecho la Sala encontró acreditado lo siguiente:

- El 29 de Diciembre de 1.987 el contratista manifestó al IDU que no había podido iniciar la ejecución de las obras debido a la oposición de la comunidad. (fol. 93 c.2; 166 c. 6).

- Mediante comunicación del 4 de enero de 1.988, recibida en el IDU el día 5, el contratista manifiesta nuevamente la imposibilidad de iniciar obras por la oposición violenta de la comunidad y solicita la adopción de medidas. (fol. 94 c.2; 197 c. 6).

- El 12 de enero de 1988, mediante Acta No. 2, por la razón indicada, se suspendió el contrato. Consta en este documento que el contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante, de conformidad con la fecha de reiniciación. Consta igualmente como fecha de reinicio la del 12 de febrero de 1.988 y una anotación del contratista "En la fecha firma 18 de Enero de 1.988". (fols. 42 c. 2; 2 y 3 c.4; 339 y 340 c. 5).

- El 18 de enero de 1.988 el Subdirector de la Junta de Acción Comunal Distrital informó al Director del IDU que había oposición de la comunidad a la construcción de la Concentración Escolar en predios de ese sector. Agregó que "es importante destacar que los barrios circunvecinos están muy interesados en que se adelante dicha obra, por cuanto carecen de centros educativas" Además adjuntó comunicación del comité projunta del Barrio El llano de Bosa. (fol. 122 y 123 c.3).

- El 22 de febrero de 1988 las partes suscribieron el acta N° 3 de reiniciación de ejecución del contrato. Se indicó como nueva fecha de vencimiento el 2 de agosto de 1988; también se dejó constancia de que el contratista se comprometía a terminar las obras en el plazo faltante.(fol. 4 y 5 c.4)

De lo dicho se deduce que el hecho alegado efectivamente se presentó; que el mismo motivó la suspensión del contrato por un período de cuarenta días, los cuales no se computaron dentro del plazo de ejecución de las obras contratadas.

No es dable entonces justificar el retraso en la ejecución de las obras en que incurrió el contratista en esta circunstancia, porque se demostró que los efectos negativos de la oposición de la comunidad fueron salvados mediante la suspensión del contrato, dispuesta bilateralmente por las partes y con el compromiso del consorcio de ejecutar las obras "en el plazo faltante".

No resulta aplicable entonces la excepción de contrato no cumplido toda vez que el contratista no probó que el mismo hubiese determinado el incumplimiento que se sancionó mediante los dos primeros actos demandados.

Sin embargo, como se explicará en acápite posterior, los sobrecostos generados por la mayor permanencia en la obra - determinada por la oposición de la comunidad - deberán ser pagados al contratista, ya que el hecho que lo provocó no le es imputable.

2. Robo del hierro. No haber coordinado con autoridades locales la cooperación requerida por el contratista para ejecutar la obra.

El contratista alegó que el robo del hierro determinó el retraso de la obra porque el mismo ya se encontraba listo para ser utilizado y porque su consecución para reemplazarlo tardó dos meses.

Obra en el expediente copia de la denuncia penal presentada por el contratista el 29 de julio de 1988 ante la Secretaría de Juzgado de Instrucción Criminal, por el hurto de hierro en el sitio de las obras; el 7 de octubre de 1988, presentó demanda de constitución de parte civil. (fols. 43 a 47, 48 a 51 c.1; 173 ss c.2)

En el correspondiente escrito de denuncia el señor Tobo Uscátegui imputó el hurto a los representantes legales de Hierros Ltda., quienes, afirmó, se presentaron al lugar de la obra y retiraron el hierro aduciendo que no se había pagado su precio. Se precisó en el mismo documento que dos empleados de la firma proveedora del hierro realizaron el retiro del material, asistidos por dos miembros de la Policía Nacional.

Al respecto la Sala considera que el hecho, si bien quedó demostrado, no prueba una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo alegó el contratista.

En efecto, en la cláusula segunda del contrato, literal b) se dispuso que estaba a cargo del contratista la conservación de todas las máquinas, equipos, herramientas, repuestos y demás elementos necesarios para la realización de las obras. De igual manera, en el literal d) de la misma cláusula, se estableció que, en materia de elementos, el contratista estaba obligado a conseguir, transportar, clasificar, almacenar, y utilizar todos los elementos destinados a las obras. (fol. 3. c. 6)

El hurto del hierro no es, entonces, un hecho que justifique el incumplimiento del contratista; no sólo porque no era imprevisible e irresistible, sino también porque esa circunstancia es demostrativa de que el contratista incumplió el referido deber de guarda y custodia de esos elementos destinados a la obra.

Además de lo anterior llama la atención de la Sala la circunstancia de que, según lo denunciado por el contratista, haya sido el proveedor del material, asistido por miembros de la fuerza pública, quien retiró el hierro del lugar, argumentando que el contratista no había pagado su valor. Esto no permite a la Sala deducir que se haya tratado en verdad de un hurto, máxime cuando no se aportó al proceso copia de la providencia que de cuenta de la existencia y del resultado de la correspondiente investigación penal.

Lo anterior permite inferir que este hecho, invocado por el contratista, se produjo a consecuencia de sus omisiones y, por ende, no resulta procedente que sea el IDU quien asuma las consecuencias negativas del mismo.

Adicionalmente cabe tener en cuenta que, a solicitud del contratista y con fundamento en el robo del hierro, se dispuso la suspensión del contrato mediante acta N° 9 del 2 de noviembre de 1988, por un período que se extendió hasta el 26 de diciembre siguiente (fols. 63 y 66 c.2). Con ello se favoreció al contratista para salvar los efectos derivados de la carencia del hierro y para que cumpliera el cronograma de trabajo. A la vez que, con esta actitud, el IDU demostró su disposición para contrarrestar los obstáculos invocados por el contratista, durante la ejecución del contrato.

3. No entrega oportuna del anticipo

El contratista afirmó que el anticipo no le fue entregado en oportunidad y que, con ello, se retrasó la adquisición de materiales y elementos para la ejecución del contrato.

Al respecto cabe tener en cuenta lo acordado en el contrato:

CLÁUSULA CUARTA.- FORMA DE PAGO: El IDU pagará al CONTRATISTA el valor estipulado en la cláusula tercera así: a) Anticipo: una suma equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor del contrato, previo perfeccionamiento de este documento y aprobados el programa de trabajo PERT con señalación (sic) de la ruta crítica, el programa de inversión del anticipo ajustado y una vez constituidas y aprobadas por el IDU las garantías que más adelante se determinarán.  Con los fondos provenientes del anticipo, el CONTRATISTA se obliga a abrir conjuntamente con el interventor, en un banco de esta ciudad, una cuenta bancaria a nombre de la obra, previamente autorizada por la Auditoría del IDU.  Esta cuenta será independiente de la cuenta corriente del CONTRATISTA y será manejada conjuntamente por el CONTRATISTA y el interventor. El contratista debe llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman. Dicho registro deberá presentarlo a la Auditoría Fiscal ante el IDU, por conducto de la oficina de control de obras correspondiente, con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentos expedidos por la Contraloría.  Los dineros provenientes del anticipo sólo serán invertidos en la correspondiente obra de acuerdo al programa de inversiones ajustado y debidamente aprobado por el IDU. En caso de que la interventoría se ejerza a través de un contratista interventor la relación de gastos deberá autorizarse por la Subdirección de Construcciones.  Cualquier diferencia entre los saldos bancarios que aparezcan en el extracto que el CONTRATISTA debe presentar al IDU y la relación de cuentas y gastos enviada para la aprobación de la interventoría, o cuando el IDU compruebe que a los dineros les fue dada una destinación diferente a la autorizada, será causal para hacer efectiva la garantía de manejo del anticipo y declarar la caducidad administrativa del contrato. La cuenta del anticipo será saldada conjuntamente por el interventor y el CONTRATISTA, previa anulación de los cheques no utilizados. b) Saldo: El saldo será cancelado mediante la presentación de cuentas de cobro mensuales por obra ejecutada descontando el cuarenta por ciento para amortizar el anticipo y el tres por ciento (3%) en calidad de retención, como garantía adicional, el cual será cancelado una vez quede en firme la liquidación del contrato, se hayan constituido y aprobado las garantías respectivas y haya sido presentada la cartilla de conservación de la obra".

En la cláusula transcrita se estipulan varias prestaciones a cargo de cada una de las partes:

- A cargo del IDU:

a) La obligación de entregar el anticipo una vez perfeccionado el contrato, aprobadas sus garantías y aprobado el PERT, "con señalación (sic) de la ruta crítica, el programa de inversión del anticipo ajustado"

b) La obligación de pagar el saldo a la presentación de las cuentas de cobro.

- A cargo del contratista

a) Abrir conjuntamente con el interventor una cuenta bancaria a nombre de la obra, previamente autorizada por la auditoría del IDU.

b) Llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman.

c) Presentar el precitado registro a la auditoría fiscal ante el IDU, por conducto de la oficina de control de obras correspondiente, con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentos expedidos por la Contraloría.

d) Invertir los dineros provenientes del anticipo en la correspondiente obra de acuerdo al programa de inversiones ajustado y debidamente aprobado por el IDU.

e) Presentar las cuentas de cobro mensuales por obra ejecutada

Se acordó igualmente que, de presentarse diferencia entre los saldos bancarios que aparecieran en el extracto que el CONTRATISTA debía presentar al IDU y la relación de cuentas y gastos enviada para la aprobación de la interventoría, así como cuando el IDU comprobara que a los dineros se les había dado una destinación diferente a la autorizada, habría causal para hacer efectiva la garantía de manejo del anticipo y declarar la caducidad administrativa del contrato.

De lo anterior se infiere que se pactaron prestaciones a cargo del contratista relativas a la inversión del anticipo y al registro de la misma, las cuales, al incumplirse, conducían incluso a la declaratoria de la caducidad del contrato.

Lo acordado coincide con lo dispuesto en el Código Fiscal de Bogotá vigente para la fecha en que se celebró el contrato:

"Artículo 315. DE LOS ANTICIPOS (…) Los dineros provenientes del anticipo serán entregados una vez perfeccionado el contrato y serán manejados en cuenta bancaria especial con las firmas conjuntas del contratista y del interventor

La apertura de esta cuenta debe ser autorizada previamente por el contralor de Bogotá o su delegado, o por el revisor fiscal respectivo.

Los dineros sólo serán invertidos en la correspondiente obra de acuerdo al plan de inversiones debidamente aprobado por la entidad contratante.

El contratista debe llevar un registro de la cuenta del anticipo que demuestre inequívocamente el saldo y las bases que lo conforman Dicho registro debe presentarse a la correspondiente Revisoría Fiscal con el extracto bancario y la conciliación en los términos y condiciones señalados en los reglamentos que expida la Contraloría.

Los demás pagos que la entidad contratante deba entregar al contratista por razón de la obra, se cancelarán en cantidades proporcionales a la labor realizada  y a las inversiones hechas, previa formulación de las cuentas de cobro, con visto bueno del interventor." (fols. 251 y 252 c. 2)

Se tiene así que, en torno al anticipo, no sólo existía la obligación de la entidad de entregarlo al contratista, sino también, de parte de éste, las obligaciones tendientes a garantizar la adecuada inversión del mismo. A tal punto que de no cumplirse alguna de ellas se impondrían las sanciones ya mencionadas.

Por cuenta bancaria especial se entendía, de acuerdo con la finalidad para la cual se exigía su apertura, "una cuenta bancaria para manejar los fondos del anticipo"; en tal forma que los cheques que se giraran con cargo a ella necesitaban tanto la firma del contratista como la del interventor en representación de la entidad pública.

Lo probado

En el caso concreto se acreditaron los siguientes hechos en relación con la entrega del anticipo, su inversión y el registro de la inversión:

- El 23 de octubre de 1.987 el contratista, mediante comunicación radicada en la entidad el 4 de noviembre siguiente, remitió al IDU el plan de inversión del anticipo, de cuya aprobación pendía su desembolso. (fol. 161 c.6)

- El 17 de diciembre de 1.987 el IDU, con fundamento en la cuenta No. 1 desembolsó $24'096.462.80, correspondientes al valor del anticipo (fol. 139 c.2). En esa misma fecha se abrió la cuenta corriente conjunta para el manejo del anticipo en el Banco Cafetero. (fol. 170 c.6)

- El 22 de diciembre de 1987 las partes suscribieron el acta de iniciación del contrato en el cual consta que el programa de trabajo e inversiones fue revisado y aprobado por la interventoría. (fol. 43 c.4, 377 c. 5)

- En comunicación recibida el día 5 de enero de 1988, el contratista manifestó que, hasta esa fecha, no se le había entregado el anticipo. Solicitó al IDU solucionar el problema presentado en relación con la imposibilidad del interventor para firmar los cheques correspondientes a la cuenta corriente conjunta del Banco Cafetero ( fol. 95 c.2).

- El 7 de enero de 1988 el Subgerente de Servicios Bancarios del Banco Cafetero, informó al contratista que, de la cuenta corriente N. 01406642-7, no había sido posible girar cheques, por cuanto el interventor del contrato, señor Enrique Villamizar Manrique, se encontraba sancionado por la Asociación Bancaria de Colombia. (Fol. 169 c.6)

- El 12 de enero de 1988 se suspendió la ejecución del contrato por la oposición de la comunidad.

- El 5 de febrero de 1988 se relevó al primer interventor que estaba impedido para girar cheques de la cuenta conjunta. (fol. 170 c. 6)

- El 19 de abril de 1.988, mediante oficio no. 371, el interventor solicitó al contratista la remisión del programa de inversión de anticipo correspondiente a los meses de febrero y marzo de 1988 y la presentación de las cuentas mensuales. (fols. 264 c.4; 351 c. 5).

- El 22 de abril de 1.988, mediante oficio no. 344, el Interventor recordó al contratista que debía presentar cuentas y datos de inversión del anticipo mensualmente . También le comunicó que no se había presentado la cuenta e informe del mes de marzo.(fol. 11 c.4; 325 c. 5)

- Mediante comunicación del 30 de abril de 1988, radicada en el IDU el 4 de Agosto de 1.988, el contratista presentó una relación de gastos de anticipo del mes de abril, el informe de inversión, la conciliación bancaria y comprobantes de egreso. ( fol. 280 c.4)

- El 3 de mayo de 1.988 el contratista entregó al interventor documentos relativos al acta de recibo de febrero 22 a marzo 31 de 1.988, acta de recibo de obra, balance de anticipo a marzo 31 de 1.988, conciliaciones bancarias, cuenta de cobro e informe de inversión del anticipo. (fol. 270 c.4)

En la misma fecha la interventora manifestó al contratista que, para la elaboración de cuentas mensuales, las medidas de obra se tomarían a partir del 20 de cada mes en forma conjunta, entre contratista e interventor. (fol. 100 c.2)

- El 11 de mayo de 1.988, mediante oficio no. 460, el Interventor devolvió al contratista documentos para que efectuara modificaciones al balance de anticipo, conciliaciones bancarias e informe de inversión de anticipo. Le solicitó agregar las facturas con base en las cuales fue autorizado un cheque. (fol. 12 c.4; 354 c. 5)

En la misma fecha el contratista respondió al IDU los oficios 371 de abril 19, 344 de abril 22, 395 de mayo 3, 461 de mayo 6, todos de 1.988. Afirmó que el programa de inversión del anticipo de febrero y marzo de 1.988 fue presentado en dos ocasiones sin pronunciamiento del IDU; que se acordó con el antiguo interventor pasar una sola cuenta por los meses de febrero y marzo, porque el acta de iniciación quedó fechada 22 de febrero de 1.988.  Mediante otra comunicación, recibida en la entidad el 17 de mayo, el contratista reclamó al IDU porque no se había desembolsado el anticipo para atender los gastos y sobrecostos por la suspensión de la obra. (fol. 180 y 181 c.6; fol. 17 a 20 c.1)

El mismo 11 mayo de 1.988, la interventora mediante oficio 460 devolvió al contratista el balance de anticipo y la conciliación bancaria, presentados como informe de inversión anticipo. (fol. 21 c.1)

El 20 de mayo de 1.988 la interventora pidió al contratista, con carácter urgente, la presentación de cuentas de marzo y abril de 1988; lo mismo que el informe de inversión del anticipo, requisitos sin los cuales no daría la autorización de algunos cheques presentados a esa oficina. Insistió en dar cumplimiento a la programación de obra autorizada porque a ese momento presentaba un retraso del 25%. (fol. 274 c.4; 355 c. 5)

- El 23 de mayo de 1.988 el contratista remitió a la interventora el Acta 1 de la cuenta 2 contentiva del balance de anticipo a 31 de marzo de 1988. (fol. 25 c.1)

- Mediante comunicación del 25 de mayo de 1.988, recibida el 26 de mayo siguiente, el contratista reclamó a la interventora por la retención de sumas del anticipo; explicó que no había razón para que las cuentas de relación de inversión de anticipo se hubieran devuelto y que el no desembolso del anticipo programado había causado desequilibrio económico. (fol. 23 c.1; 271 c. 4)

- El 31 de Mayo de 1.988, mediante oficio No. 553, el interventor devolvió al contratista documentos relacionados con el anticipo para que se efectuaran correcciones. (fol. 13 c.4)

En la misma fecha el contratista remitió comunicación al IDU, que fue radicada en la entidad el día 4 de agosto de 1.988, mediante la cual anexó documentos correspondientes a la relación de gastos de anticipo del mes de mayo. (fol. 281 c.4)

- En comunicación del 3 de junio de 1.988, recibida el 7 de Junio siguiente, el contratista remitió al IDU balance de anticipo a marzo de 1988, el acta 1 y la cuenta 2 con correcciones. (fol. 24 c. 1).

- Mediante comunicación del 7 de Junio de 1.988, recibida el día 15, el contratista reclamó al IDU por no haber desembolsado la totalidad del anticipo. Expresó que habían pasado 6 meses sin que la entidad hubiera cumplido esa obligación; "Durante el tiempo de suspensión de la obra nosotros teníamos personal contratado, el cual nos acarreó costos por salarios y jornales. Por este concepto la interventoría se negó a desembolsarnos fondos del anticipo para cubrir parte de sus valores." (fol. 187 c.6).

- Por medio de comunicación del 30 de junio de 1.988, recibida el 4 de agosto en la entidad, el contratista anexó documentos correspondientes a la relación de gasto de anticipo del mes de junio. (fol. 282 c.4).

- El 5 de Julio de 1.988 mediante Acta No. 6 se dejó constancia de la anulación de cheques y del cierre de la cuenta del anticipo. Se anuló el cheque A-3359960, no utilizado para el manejo del anticipo entregado al contratista. (fol. 54 y 55 c.2) La cuenta fue efectivamente saldada el día 7 de Julio de 1.988.  (Fol. 56 c.2)

- Por comunicación del 31 de julio de 1.988, recibida el 5 de agosto, el contratista remitió relación de gastos de anticipo del mes de julio de 1.988. (fol. 283 c.4)

- El 11 de agosto el IDU, mediante oficio 793, requirió al contratista la presentación de informes de inversión de anticipo de los meses abril a junio de ese año. (fols. 106 y 107 c.2)

- Mediante oficio de agosto 19 de 1988 la interventoría devolvió el informe de anticipo correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de ese año, con fundamento en que el contratista no cumplió los requisitos previstos al efecto (fol. 356 c. 5)

- El 26 de agosto el contratista informó que no habían sido invertidos algunos cheques de conformidad con sus respectivas fechas, porque la interventoría se negó a firmarlos (fol. 284 c. 4); la interventoría, a su vez, dejó observaciones a la ejecución de algunas obras por el contratista y justificó así la no aprobación de inversiones de anticipo.

- El 7 de septiembre de 1988 el IDU precisó al contratista que los informes de inversión de anticipo correspondientes a los meses de abril a junio de 1988, que fueron devueltos, debían presentarse con las aclaraciones y correcciones solicitadas. (361 c. 5)

- El 14 de septiembre de 1988 el contratista remitió al IDU informe de inversión de anticipo correspondiente a meses de abril, mayo y junio de 1988, en respuesta a comunicación de interventoría del 7 de septiembre anterior. Afirmó que se extraviaron las planillas correspondientes a la primera quincena de abril por concepto de dirección de obra, a las primera y segunda quincena de mayo por la misma razón, como también que debió anularse un cheque, que otro no fue firmado por el interventor en oportunidad; entre otros datos. (fol. 340 c. 4)

- El 22 de septiembre siguiente el IDU manifestó nuevamente al contratista la necesidad de que los informes de inversión de anticipo correspondientes a esos meses fueran presentados con las correcciones y aclaraciones dispuestas por la entidad. (fol. 342 y 343 c. 4)

- En comunicación del 30 de septiembre el contratista afirmó que las aclaraciones al informe de anticipo de abril a junio de 1988 se enviaron el 14 de septiembre de ese año. (fol. 303 c. 4)

- El 6 de octubre de 1.988 la Contraloría Distrital solicitó al IDU suspender los pagos al contratista hasta que presentara los informes de anticipo correspondientes a los meses de abril a Junio. (fol. 120 c.3)

- En oficio del 11 de noviembre de 1988, la contraloría distrital, al realizar el control posterior a los informes de anticipo, devolvió al IDU el informe de anticipo del contrato, con fundamento en que no se anexaron los soportes que justifican algunos giros realizados en los meses de abril, mayo y junio de 1988. En el mismo documento el ente de control manifestó que el contratista estaba incumpliendo la reglamentación de resolución 03 de 1986. (fols. 108 a113 c.3)

Con fundamento en todo lo anterior la Sala infiere lo siguiente:

- La entidad entregó los recursos del anticipo en oportunidad, el 17 diciembre de 1987, toda vez que lo hizo incluso antes de que se dejara constancia de que el plan de trabajos e inversiones había sido aprobado. En efecto, en el contrato se condicionó la entrega del anticipo, entre otros requisitos, a la aprobación del plan de trabajos e inversiones. Y si bien el mismo se presentó el 23 de octubre de 1987, sólo fue aprobado el 22 de diciembre siguiente como consta el acta de iniciación de obras suscrita en esta fecha.

- La disponibilidad del anticipo se imposibilitó por la inhabilidad del interventor para firmar los cheques, como está demostrado en comunicaciones y certificaciones del Banco ya relacionadas.

La inhabilidad del interventor se presentó desde el 22 de diciembre de 1987 - fecha desde la cual se abrió la cuenta conjunta de anticipo - hasta el 5 de febrero de 1988 - fecha en la que se produjo el cambio de interventor -. Pero este lapso de tiempo comprende parte del período durante el cual estuvo suspendido el contrato: del 12 de enero de 1988 al 22 de febrero de 1988.

De manera que la imposibilidad de manejo de los fondos es atribuible al IDU por el lapso de tiempo comprendido entre el 22 de diciembre de 1987 y el 12 de enero de 1988, toda vez que el contrato quedó paralizado, a partir de esta última fecha, por virtud de la referida suspensión.

Ahora, no basta demostrar que se presentó la aludida indisponibilidad de los fondos del anticipo para que proceda una condena al pago de la suma indexada y al reconocimiento de intereses de mora, pues estos resultan procedentes cuando se incumple una obligación de pagar una suma de dinero y en el caso concreto no se presentó esta situación.

En efecto, las partes acordaron que el anticipo era un dinero disponible para la ejecución del contrato, administrada por el contratista y el interventor de una cuenta corriente, abierta "a nombre de la obra...independiente de la cuenta corriente del contratista."(cláusula cuarta del contrato), lo que permite deducir que ese dinero no sería transferido al contratista y por ende, su falta de disponibilidad no traduce en el incumplimiento de una obligación de pago, determinante de una indemnización en las condiciones solicitadas por el demandante.

La imposibilidad para el manejo de los fondos del anticipo pudo causar perjuicios al contratista, pero éste debió demostrarlos para que procediera la declaratoria de responsabilidad y la consecuente indemnización.

- La falta de disponibilidad del anticipo que se produjo con posterioridad al cambio del interventor, 5 de febrero de 1988, no es imputable al IDU, toda vez que fue el contratista quien incumplió los requerimientos dispuestos en el contrato y en las normas para la inversión del anticipo, su registro y la presentación de los respectivos informes.

El contratista se obligó a abrir una cuenta para manejar los recursos del anticipo, se obligó también a invertir los recursos del anticipo de acuerdo con el programa de trabajo aprobado por la entidad y aceptó, al suscribir el contrato, que los fondos del anticipo depositados en la cuenta serían manejados en forma conjunta con el interventor.

Por lo anterior, el contratista estaba obligado a acatar las correcciones y observaciones formuladas por la entidad, respecto de la forma como debía cumplirse la obligación relativa a la inversión del anticipo, al registro y justificación de su manejo.

- Hay prueba suficiente de que el contratista no justificó oportuna y adecuadamente la inversión del anticipo; lo cual determinó inconvenientes en el flujo de los recursos consignados en la cuenta de la obra.

La interventoría y la auditoria de la contraloría, en numerosas ocasiones, solicitaron al contratista modificar, corregir o adicionar los informes de manejo de anticipo con el objeto de tramitar el desembolso de los respectivos recursos. No obstante lo cual el contratista demoró la presentación de las correspondientes aclaraciones y en algunos eventos no satisfizo los requerimientos.

Fue tal el incumplimiento del contratista en relación con los requerimientos para que presentara adecuadamente los informes de inversión de anticipo, que la contraloría Distrital, mediante oficio del 6 de octubre de 1988, solicitó al IDU suspender los pagos al contratista hasta que presentara los informes de anticipo correspondientes a los meses de abril a junio de 1988.

Sucede, entonces, que el contratista incumplió obligaciones relativas a la inversión y manejo del anticipo, como también la obligación de presentar adecuada y oportunamente los correspondientes informes.

Se tiene así que si bien hubo una situación imputable al IDU, en relación con la indisponibilidad de los recursos correspondientes al anticipo, por la imposibilidad del primer interventor para firmar los cheques durante el período indicado, también se presentaron conductas y omisiones del contratista respecto de su manejo, que obstaculizaron el normal desarrollo del contrato.

De lo anterior se concluye que no se configuró, por este aspecto, la responsabilidad de la entidad demandada, como también que la omisión de la entidad no fue determinante de los incumplimientos del contratista en cuanto al manejo del anticipo, pues la excepción de contrato no cumplido, como se explicó, no opera simplemente mediante la demostración de un incumplimiento de la entidad, es necesario que el mismo revista tal magnitud, que impida la ejecución de la prestación que de la misma pendía.

4. La no entrega oportuna de los planos y diseños de la obra

El contratista alegó que el retardo en la ejecución de las obras contratadas fue motivado, entre otras causas, por el incumplimiento del IDU en la entrega de los correspondientes planos y diseños.

Lo probado

Al respecto quedaron demostrados en el proceso los siguientes hechos:

- El 25 de noviembre de 1.987 el contratista solicitó al IDU un juego de planos completos con fundamento en que los suministrados en la licitación no correspondían a la totalidad de la obra y a los cortes, plantas detalles, etc, requeridos.(fol. 164 c.6)

- El 21 de diciembre de 1.987 el contratista reiteró solicitud del 25 de noviembre anterior al jefe de División de Edificaciones, con el objeto de que le entregaran otro juego de planos, "porque al parecer los entregados en la licitación no estaban completos, y sería gran impedimento comenzar la obra sin la existencia de ellos. ( fol. 59 c.2, 93 c. 2 y 156 c. 6)

- El 3 de enero de 1.988 el contratista solicitó al interventor mas información relacionada con la ejecución de obras y el diseño definitivo correspondiente a la viga aérea de la cubierta del aula múltiple. (fol. 112 c.2)

- El 7 de enero de 1.988, el jefe de la división de edificaciones del IDU, en respuesta a la comunicación del 21 de diciembre de 1.987, le informó que la solicitud de un juego de planos completos había sido remitido a la Secretaría de Educación Distrital. (fol. 42 c.1; 97 c. 2; 304 c. 4)

- El 25 de enero de 1.988 y el 29 de junio siguiente, el contratista requirió nuevamente a la división de edificaciones del IDU los planos faltantes. ( fol. 36, 39, 40 c.1; 99, 105 c. 2; 298, 300 c. 4; 172 c. 6)

- El 11 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 793, el IDU precisó al contratista, que en el mes de julio le fueron entregados determinados planos y que en la obra se encuentran otros. Señaló que, como se advirtió anteriormente, los detalles arquitectónicos no contemplados en los planos deben solucionarse en las reuniones de obra. Manifestó que la interventoría no acepta, en la ejecución, modificaciones efectuadas a los respectivos planos si las mismas no fueron autorizadas por escrito. Precisó: "Es necesario determinar en la obra los ejes de los muros que no coinciden con las vigas de cimentación a fin de ejecutar el sobre cimiento previamente a la construcción de la placa de contrapiso. (fol. 106 y 107 c.2).

- Mediante comunicaciones del 16 y 17 de agosto de 1.988 el contratista solicitó nuevamente la entrega de unos planos. Manifestó que el IDU no los había elaborado (fol. 41 c.1; 108 c. 2; 301, 302 c. 4).

- El 12 de septiembre de 1.988 el IDU informó al contratista que los planos de diseño sobre sistema de canal y de diseño del marco de puertas fueron entregados a la arquitecta residente el 29 de agosto. Agregó: "En relación con la perfilería en aluminio y metálica, de acuerdo con los planos correspondientes se solicita al contratista someter a consideración de la interventoría, el tipo de marco a utilizar, conforme con la calidad exigida". (fol. 193 c.6)

- El 3 de enero de 1.989, el contratista solicitó a la Interventora suministrar el diseño definitivo de la viga aérea cubierta del aula múltiple e indicar los sitios en que se van a instalar las puertas P6 en tablex con fórmica.(fol. 58 c.1 y 130 c.4)

Al respecto la Sala considera,

En el pliego de condiciones consta la facultad del IDU para disponer la modificación de planos y diseños durante la ejecución del contrato por factores de orden técnico, en cuyo caso debía pagar las mayores cantidades de obra o las obras adicionales, resultantes de tales modificaciones (num. 30, pág. 27 pliego; c. 8). Tal posibilidad suponía la elaboración y entrega de nuevos diseños, sobre la marcha del contrato.

En el expediente se probó que algunos planos fueron entregados con posterioridad a la iniciación de la ejecución del contrato y que algunos diseños fueron modificados por razones técnicas.

Se tiene así que tal potestad fue prevista en el contrato bajo la condición de que la entidad pagara las mayores cantidades de obra y las adicionales resultantes de la misma. El contratista tenía a su cargo demostrar que la precisa obra retrasada o mal ejecutada era la determinada por el plano entregado tardíamente. Probar que algunos planos se entregaron tarde no resulta suficiente para demostrar que los retardos imputados al contratista, hayan tenido por causa esta circunstancia.

Dicho en otras palabras, la prueba de que hubo dificultad en la entrega de algunos planos y diseños no permite inferir que la no ejecución de la totalidad de la obra dentro del plazo estipulado, tuvo por causa esa circunstancia. Los planos referidos en las comunicaciones cruzadas entre las partes aludían a aspectos puntuales de la obra, no a la totalidad de la misma. Recogen también inquietudes del contratista en relación con obras que quedaron mal ejecutadas y que hubo que replantear.

Se tiene así que la sola afirmación del contratista de que retrasó la ejecución de las obras por el retardo presentado en la entrega de algunos planos, no es suficiente para desvirtuar los hechos constitutivos de incumplimiento que la entidad sancionó.

En similar sentido se pronunciaron los peritos en dictamen rendido en esta instancia, dijeron:

" los anteriores documentos muestran claramente que el IDU no entregó oportunamente los planos y diseños al contratista, pero a pesar de ello no existen pruebas que demuestren la forma en que se le causaron perjuicios al contratista por esa situación." (fol. 11 c. 10)

Como no se dan los supuestos que determinan la procedencia de la excepción de contrato no cumplido que propuso el demandado, se negarán las declaraciones y condenas solicitadas con fundamento en esta circunstancia.

Se precisa finalmente que tampoco resulta procedente declarar el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal bajo estas condiciones, toda vez que las alegadas pérdidas económicas del contratista tuvieron por causa principal hechos imputables a él, dentro de los cuales se destaca su propio incumplimiento.

5. Retraso y falta de pago de las cuentas mensuales de obra ejecutada

El contratista afirmó que el retardo en el pago de las cuentas de cobro por el IDU, determinó el retraso de las obras. Afirmó también que esos retrasos causaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Conviene evaluar la relación de fechas de cobro y pago referidas por las partes, a efecto de establecer la aludida mora.

SEGÚN EL CONTRATISTA                                                                                                       SEGUN IDU
Cuenta No.	Mes Ejecuc.	No. Radicación	Fecha Radicación	V. Cuenta	Fecha de pago	Fecha radicación	OBEP	Fecha de giro.
1	Anticipo	1-193	03-11-87	24.096.462.80	22-02-88 a 15-07-88	Nov 03/88	I-1638	Dic. 03/87
2	Marzo -88	1-1147	02-08-88	3.106.177.88	20-09-88	Ago 02/88	I-1924	Sep 16/88
2R	Marzo -88	1-1234	11-08-88	961.303.20	21-11-88	Ago 11/88	I-2216	Nov 17/88
3	Abril-88	1-1118	29-07-88	1.123.080.88	14-09-88	Jul 29/88	I-1923	Sep 09/88
3R	Abril-88	1-1261	18-08-88	387.019.58	21-11-88	Ago 18/88	I-2220	Nov 21/88
4	Mayo-88	1-1416	05-09-88	229.043.14	04-01-89	Sep 05/88	I-2246	Dic 28/88
4R	Mayo-88	1-1417	05-09-88	80.052.02	04-01-89	Sep 05/88	I-2626	Dic 28/88
5	Junio-88	1-1599	29-09-88	3.909.737.35	23-12-88	Sep 29/88	I-2441	Dic 22/88
5R	Junio-88	1-1600	29-09-88	1.379.651.65	23-12-88	Sep 29/88	I-2860	Dic 22/88
6	Julio-88	1-1601	29-09-88	679.527.33	27-12-88	Sep 29/88	I-2562	Dic 22/88
6R	Julio-88	1-1709	13-10-88	269.415.42	04-01-89	Oct 13/88	I-2773	Dic 27/88
7	Agosto-88	1-1602	29-09-88	268.058.42	23-12-88	Sep 29/88	I-2560	Dic 22/88
7R	Agosto-88	1-1758	21-10-88	116.186.50	04-01-89	Oct 21/88	I-3175	Dic 30/88
8	Sep.-88	1-2040	25-11-88	1.458.797.18	15-02-89	Nov 25/88	I-3071	Feb 09/89
8R	Sep.-88	1-2041	25-11-88	687.110.36	20-04-89	Nov 25/88	I-0073	Abr 06/89
9	Oct.-88	1-2155	12-12-88	3.698.118.36	28-02-89	Dic 12/88	I-3282A	Feb 24/89
9R	Oct.-88	1-2228	15-12-88	1.973.587.65	24-05-89	Dic 15/88	I-0072	May 23/89
10	Nov.-88	1-0010	04-01-89	1.752.225.49	28-07-89	Ene 04/89	I-321	Jul 24/89
10R	Nov.-88	1-01-52	24-01-89	852.334.12	24-05-89	Ene 24/89	I-340	May 23/89
11	Enero	1-06-75	27-03-89	1.792.033.62	23-05-89	Mar 27/89	I-844	May 23/89
11R	Enero	1-06-76	27-03-89	533.230.43	08-06-89	Mar 27/89	I-1055	Jun 07/89
12	Febrero	1-1002	09-05-89	3.332.734.36	08-06-89	May 09/89	I-1052	Jun 07/89
12R	Febrero	1-1003	09-05-89	4.435.061.11	10-07-89	May 09/89	I-1207	Jul 07/89
13	Marzo	1-1363	15-06-89	7.726.199.65	1-08-89	Jun 15/89	I-1344	Ago 09/89
13	Marzo	1-1415	21-06-89	3.487.768.79	Pendiente pago	Jun 21/89	Pend. pago
14F	Garantías	1-1774	28-07/89	2.107.884.08	Pendiente pago	Jul 28/89	Pend. pago

De análisis comparativo se concluye que efectivamente existió retraso en el pago de las cuentas de cobro.

Si bien es cierto que se demostró que el contratista, en muchos eventos, presentó cuentas incompletas y que se formularon reparos a muchas de ellas, lo cierto es que la fecha de radicación de la cuenta supone la fecha definitiva en que la cuenta se presentó, una vez que el contratista la complementó o corrigió.

Radicada la misma, el IDU contaba con el término prudencial de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese término se considera que la entidad incurrió en mora. Esta práctica mercantil con respaldo legal en el art. 885 del Código de Comerci, puede válidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda silencio sobre el término para el pago de las actas al contratist como sucedió en el presente caso.

Por ello se dispondrá el pago del valor indexado y los correspondientes intereses moratorios con fundamento en la suma de cada una de las cuentas pagada tardíamente y en cada uno de los períodos de que duró el retraso.

Este retraso determina entonces para el contratista el derecho a recibir la suma de dinero resultante de la correspondiente liquidación; más no justifica el incumplimiento en que incurrió, como tampoco permite afirmar que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

En efecto, este incumplimiento del IDU no fue de tal entidad que hiciese imposible la ejecución oportuna de todas las prestaciones que incumplió el contratista. Por ello no resulta procedente la aplicación de la excepción de contrato no cumplido para desvirtuar la legalidad de los actos sancionatorios demandados.

En acápite posterior se liquidará en concreto la suma que la entidad deberá pagar por este concepto.

6. Falta de reconocimiento y pago de los sobrecostos producidos por la mayor permanencia en la obra

El contratista reclama el reconocimiento y pago de los sobrecostos en que incurrió por las suspensiones y prórrogas de que fue objeto el contrato. Invocó también estas circunstancias para justificar los incumplimientos que fueron sancionados con los actos que demandó.

El IDU negó la existencia de esa obligación con fundamento en que las prórrogas del plazo se produjeron por hechos y situaciones que son imputables al contratista.

Lo probado

- El 12 de enero de 1988, mediante acta No. 2 se suspendió el contrato con fundamento en la oposición de la comunidad a la iniciación de la obra en el predio. Consta en este documento que el contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante, de conformidad con la fecha de reiniciación. Consta igualmente como fecha de reinicio la del 12 de febrero de 1.988 y una anotación del contratista "En la fecha firma 18 de Enero de 1.988". (fols. 42 c. 2; 2 y 3 c.4; 339 y 340 c. 5).

- El 22 de febrero de 1988 las partes suscribieron el acta No. 3 de reiniciación de ejecución del contrato. Se indicó como fecha de vencimiento del contrato el día 2 de agosto de 1988. Consta además que  "El contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante. Por lo tanto las obras deben concluirse como máximo el día 2 de agosto de 1.988". (fol. 4 y 5 c.4)

- Mediante comunicación del 27 de Junio de 1.988 recibida el 28, el contratista fundamentó al IDU solicitud de adición del plazo en 90 días; adujo oposición de la comunidad, mayores cantidades de obra y la desprogramación en el flujo de ingresos y egresos debido a la desactualización de los precios "y el resquebrajamiento del equilibrio financiero del contrato de una obra que fue presupuestada hace mas de un año, tiempo durante el cual el costo de muchos insumos de la construcción ha sufrido desproporcionadas alzas." (fol. 363 c.6)

- Mediante comunicación del 12 de Julio de 1.988, recibida el 14, el contratista reiteró su. solicitud del prórroga del plazo con fundamento en las causas invocadas en la comunicación precedente; en esta oportunidad lo propuso por 5 meses. (fol. 364 c.6)

- El 1 de agosto de 1988 las partes suscribieron el contrato adicional no.1, por medio del cual acordaron prorrogar el plazo pactado en la cláusula novena, por tres meses y medio, con fundamento en lo previsto en el artículo 227 del Código Fiscal. En la cláusula cuarta, se convino que "continúan vigentes las cláusulas del contrato principal que no fueran modificadas por la prórroga". (fol. 77 c.1; 58 c. 4).

- El 25 de octubre de 1.988 el contratista solicitó al IDU una prórroga contractual de tres meses, por inexistencia y complementación de diseños, mayores cantidades de obra, desequilibrio económico y hurto de hierro. (fol. 110 c.2)

- El 2 de noviembre de 1988, mediante acta No. 9, se suspendió el contrato con fundamento en el hurto del hierro que se encontraba listo para instalar. Para la fecha de suspensión se precisó que el plazo faltante para ejecución del contrato era de mes y medio. (fol. 49 y 50 c.4).

- El 19 de diciembre de 1.988 el contratista solicitó al IDU prórroga del contrato por tres meses; adujo invierno y el hurto de hierro como fuerza mayor. (fol. 195 c.6)

- El 20 de diciembre de 1.988 la Junta Directiva del IDU, mediante acta No. 30, autorizó la ampliación del plazo hasta en tres meses, con fundamento en el robo del hiero; hecho respecto del cual precisó que no era constitutivo de fuerza mayor como lo alegó el contratista.(fol. 37 y 38 c.4)

- El 26 de diciembre de 1988 las partes suscribieron el acta no. 10 de reiniciación de ejecución del contrato. En ella consta que la suspensión fue de 55 días, que la nueva fecha de vencimiento es el 10 de enero de 1.989 y que "El contratista se compromete a terminar las obras contratadas en el plazo faltante". (fol. 52 c.4).

- El 4 de enero las partes suscribieron el contrato adicional no. 2 por medio del cual ampliaron el plazo en tres meses más con fundamento en el robo del hierro, conforme consta en acta de la junta directiva del 20 de diciembre anterior. El contratista se comprometió a la modificación de las garantías y en la cláusula quinta se dispuso "Continúan vigentes las cláusulas del contrato principal que no fueron modificadas por la presente prórroga". (fol. 78 c.1; 59 c. 4)

- El 1 de marzo de 1.989, mediante comunicación recibida el 6, el contratista solicitó al IDU la prórroga de un mes en el plazo de entrega de la obra con fundamento en obras no previstas que relacionó. ( fol. 199 c.6)

Al respecto la Sala considera

De conformidad con la cláusula vigésima se dispuso que "por circunstancias especiales a juicio del Representante Legal del IDU o por razones de fuerza mayor o caso fortuito, se podrá de común acuerdo entre las partes suspender la ejecución del contrato mediante la suscripción de un acta en donde conste la circunstancia que lo origina, la fecha de suspensión y la fecha o el evento previsto para reiniciación de las obras, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión. (fols. 3 ss c. 6)

Se acreditó que el plazo para la ejecución de la obra fue inicialmente previsto en 6 meses y que fue ampliado en 6 meses y medio más, mediante suspensiones y prórrogas, con fundamento en hechos relativos a la oposición de la comunidad y al hurto del hierro al contratista.

La prórroga o suspensión del contrato fundada en hechos no imputables al contratista, genera la obligación, a cargo de la entidad, de cubrir los sobrecostos ocasionados con la prolongación del plazo, siempre que tales también aparezcan probados.

En el caso concreto la primera suspensión, que duró un mes y diez días, se fundó en la oposición de la comunidad y las demás en el hurto del hierro.

Por este motivo, los perjuicios causados al contratista con la primera suspensión del contrato deben serle reparados, en consideración a que la oposición de la comunidad es un hecho que le es ajeno.

En relación con las prórrogas y suspensiones fundadas en el hurto del hierro, la Sala reitera lo manifestado en acápite anterior y precisa que las consecuencias negativas que la carencia del metal causó al contratista, no deben ser asumidas por el IDU, toda vez que aquél tenía a su cargo la vigilancia y guarda de los insumos y elementos de la obra y cualquier pérdida o deterioro del mismo le es por ende imputable.

Además porque según consta en la denuncia penal, las personas que retiraron el hierro del lugar de la obra, pertenecían a la sociedad que le vendió el hierro al contratista, obraron asistidas de miembros de la Policía Nacional y fundaron su proceder en que el contratista no había pagado el precio del metal.

Con fundamento en lo anterior la Sala concluye que se presentó una mayor permanencia en la obra; que el IDU deberá reparar al contratista los perjuicios económicos causados con la suspensión motivada en la oposición de la comunidad porque este hecho no le es imputable al consorcio y que los demás efectos que las prórrogas del plazo hubiesen podido causar deben ser asumidas por el contratista.

La cuantificación de la suma correspondiente se hará tomando como base el valor de la propuesta; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección allí previstos, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y se liquidarán los intereses correspondientes.

Se precisa finalmente que, no obstante que el plazo inicial del contrato se dobló y que ello indiscutiblemente alteró la economía del contrato, tal circunstancia no justifica los incumplimientos en que incurrió el consorcio, ni determina la obligación a cargo del IDU de pagar las sumas que por este concepto reclamó el contratista, porque las prórrogas y suspensiones, a excepción del hecho ya señalado, obedecieron a situaciones propias del contratista.

Las continuas solicitudes de prórrogas que formuló el contratista, indican que el contratista no estaba preparado para cumplir las prestaciones que asumió.

7. Retraso y falta de pago de reajustes. La no revisión de precios.

El contratista afirmó que el retraso en el pago de reajustes, la falta de aplicación del índice correspondiente a la fecha de pago de las cuentas y la no revisión de precios determinaron el atraso final de las obras y el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

En la cláusula quinta del contrato se pactó que las cuentas de cobro por obra ejecutada y aceptada por el IDU estarán sujetas a reajuste en función de las variaciones presentadas en los factores determinantes de los costos, mediante la aplicación de fórmulas matemáticas consignadas en el numeral 29,8 de los pliegos de condiciones de la licitación.

En el citado numeral 29,8 se dispuso que la fórmula de reajuste tendrá como índice final, el correspondiente al mes de programación de la obra, y como índice inicial, el del mes de cierre de la licitación.

Se precisó así que el índice procedente será el correspondiente al mes de programación de la obra por reajustar, "de acuerdo con el programa de trabajo e inversiones aprobado por el Instituto."(fol. 22 del pliego de condiciones, c. 8)

La razón de ser de los ajustes de los precios del contrato no tiene ninguna discusión: contrarrestar las variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos durante la ejecución del contrato (art. 86 decreto ley 222  de 1983) y por ello, es una constante en los contratos pactados a precios unitarios, que los señalados en la propuesta se ajusten desde su presentación y durante el tiempo de ejecución del contrato, usualmente con base en la aplicación de fórmulas matemáticas.

En el caso concreto se demostró que el plazo inicialmente pactado se duplicó mediante suspensiones y prórrogas, fundados, en su mayoría, en hechos imputables al contratista. Por consiguiente, las obras se ejecutaron en fechas posteriores a las previstas al momento de contratar y se pagaron, en algunos eventos, por fuera de los términos contractuales y legales.

Se probó también que las partes suscribieron las actas de reajuste números 2R,3R,4R,5R,6R,7R,8R,9R,10R,11R,12R y 13R, en las cuales el IDU aplicó la cláusula de reajuste con fundamento en los índices correspondientes a la fecha de ejecución de la correspondiente obra y no con el índice de la fecha de su pago efectivo.

La Sala considera que la fórmula de ajuste fue correctamente aplicada; en primer lugar porque se tomaron en cuenta los índices señalados en el contrato; en segundo lugar porque la entidad accedió a aplicar el índice correspondiente al mes de ejecución de la obra de acuerdo con el plan de trabajos e inversiones de las reprogramaciones de las obras debidamente presentadas y aprobadas; y en tercer lugar, porque, como lo afirmó la entidad, hubo hechos que determinaron la ejecución y cobro tardíos de las obras, imputables únicamente al contratista.

En efecto, quedó probado que la ejecución efectiva de la obra se postergó, principalmente, por causas imputables al contratista; que el contratista ejecutó obras que no fueron recibidas a la fecha porque no se ajustaban a las especificaciones técnicas requeridas, lo que provocó que se dispusiera la reelaboración de muchas de ellas y que, en algunos eventos, no presentó las cuentas en debida forma, razón por la cual le fueron devueltas demorando así la radicación efectiva de las mismas.

Se tiene entonces que no es dable - ni contractual, ni legalmente - acceder a la aplicación del índice de ajuste correspondiente al mes del pago; en consecuencia, se negará esta petición, como se negará también la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, y la declaración del rompimiento del equilibrio financiero del contrato alegados por el contratista.

Se precisa finalmente que la mora en el pago de las cuentas de reajuste, al igual que el retraso del pago de las cuentas de obra, será sancionado, conforme se explicó en acápite precedente.

En cuanto a la revisión de precios

Se probó:

- El 11 de marzo de 1.988 la Sociedad Colombiana de Ingenieros manifestó al IDU que los contratos fundados en propuestas presentadas entre mayo y julio de 1.987 presentaban un grave desequilibrio financiero por alzas en el concreto certificado, cercanas al 53%, que no se compensan con las fórmulas de reajuste toda vez que estas arrojan un resultado aproximado de tan sólo 18%. (Fol. 174 y 175 c.6)

- El 25 de abril de 1.988 el director del IDU manifestó al contratista que conocía del alza en los insumos de la construcción y que tal hecho se compensa parcialmente con el reajuste previsto en el contrato. Precisó que la Junta directiva previó la conformación de una comisión altamente técnica para analizar en detalle esa situación, con el fin de recomendar medidas para restablecer económicamente al sector. (fol. 178 c.6) Oficio similar se remitió al Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (fls 176 y 177 c.6).

En relación con la revisión de precios invocada por el contratista y en cuanto a la pretensión de que se declare roto el equilibrio financiero del contrato estatal porque el incremento de insumos y de material le generó pérdidas considerables, la Sala considera que, no obstante que obran las comunicaciones aludidas que dan cuenta de tales incrementos, las mismas no resultan suficientes para concluir que la cláusula de ajuste fue insuficiente para compensarlos.

En efecto, sólo es dable revisar la cláusula de ajuste o proceder a la revisión de precios si se demuestra que hubo situaciones económicas graves que la hicieron ineficaz Dicho en otras palabras, la revisión de los precios sólo es dable cuando el contratista demuestra dos supuestos: el alza exagerada de elementos o insumos y la ineficacia de las fórmulas de ajuste pactadas en el contrato para contrarrestarla.

Es cierto, como lo aduce el demandante, que "dicha fórmula no garantiza siempre el restablecimiento de la ecuación económica del contrato", porque puede ocurrir que no obstante la actualización de los precios lograda con la aplicación de la fórmula de ajuste, la realidad económica del contrato se desborde y sea procedente la revisión de los precios del contrato.

En el caso concreto los peritos afirmaron que los precios de los insumos se incrementaron considerablemente; al efecto anexaron documentos que dan cuenta de precios iniciales y finales con diferencias importantes. Pero ello no resulta suficiente para determinar la revisión de la cláusula de ajuste, toda vez que era indispensable probar que ésta no resultó suficiente ni adecuada para mantener el equilibrio financiero del contrato.

Obra un oficio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros en el que se afirmó "que los contratos fundados en propuestas realizadas de mayo a julio de 1.987" presentaban un grave desequilibrio financiero por alzas en el concreto certificado que no se compensan con las fórmulas de reajuste; sin embargo tal concepto no permite deducir la ineficacia de la formula pactada en el caso concreto, pues la sociedad colombiana de ingenieros no aportó una evaluación concreta y sustentada de la fórmula prevista para el contrato 048 de 1987, además su conclusión no está respaldada por medios técnicos que permitan concluir la ineficacia del reajuste previsto para el citado contrato.

De manera que, como el demandante no demostró que la formula de ajuste prevista en el contrato fuese insuficiente para contrarrestar las alzas de los insumos necesarios para ejecutar el objeto contratado, no resulta viable la revisión solicitada.

8.Falta de reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra y de obras adicionales.

El contratista reclamó el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que afirmó, se rompió, entre otras causas, por la decisión del IDU  de aumentar cantidades de obra y disponer obras adicionales que no ha pagado.

El IDU afirmó que pagó las obras contratadas y las adicionales que autorizó, y decidió no recibir ni pagar mayores cantidades de obras que no autorizó o que no recibió porque no se ajustaban a las especificaciones.

Lo probado

- El 7 de junio de 1988 las partes suscribieron el acta No. 5 de mayor cantidad de obra. en la que consta que "las cantidades resultaron mayores a las contratadas". (fol. 52 y 53 c.2)

- El 24 de Junio de 1.988 el IDU informó al contratista que tendría como mayor cantidad de obra, la variación en diseño de la viga 25, que corresponde a un incremento de 25 cms. en su dimensión vertical, conservando el despiece de hierro determinado. (fol. 59 c.1; 104 c. 2; 187 c. 6)

- El 8 de agosto de 1988, mediante oficio No. 734 el IDU le pidió al contratista adjuntar el análisis de precios del volumen del retiro del material resultante de descapote, para evaluar la reconsideración del pago. (fol. 166 c.4)

En comunicación de la misma fecha, radicada el 9, el contratista remitió al IDU análisis de precios no previstos de movimiento de tierra y transporte de material procedente de descapote. ( fol. 167 c.4; 220 c. 6)

- El 9 de agosto de 1988 las partes suscribieron el acta no. 9 de mayor cantidad de obra, pues las cantidades reales de obra resultaron superiores a las previstas en los planos; el acta se suscribió por $1'219.258, que corresponde al 2% del valor del contrato. (fol. 57 c.2).

- El 12 de septiembre de 1.988 el IDU informó al contratista que los planos de diseño sobre sistema de canal y del marco de las puertas fueron entregados a la arquitecta residente el 29 de agosto. Agregó: "En relación con la perfilería en aluminio y metálica, de acuerdo con los planos correspondientes se solicita al contratista someter a consideración de la interventoría, el tipo de marco a utilizar, conforme con la calidad exigida". (fol. 193 c.6)

- El 10 de diciembre de 1.988 las partes suscribieron el acta No. 8 de mayor cantidad de obra, a los precios unitarios fijados en el contrato. Consta en el documento que en la ejecución del contrato se presentaron cantidades reales de obra superiores y que el valor del acta corresponde al 4.03% del valor total del contrato. (fol. 46 y 47 c.2)

- El 4 de enero de 1989, las partes suscribieron el acta No. 11 de fijación de precios no previstos, en la que se determinan cantidades de obra que se aprobaron y se dieron "por la necesidad de complementar la obra correspondiente en los ítems cuya ejecución contempla el contrato". Se afirmó también que la fecha del vencimiento del contrato era el 10 de enero de 1989. (fol. 68 y 69 c.2)

- El 24 de enero de 1989, el contratista remitió al IDU el programa de trabajo e inversiones para las actividades de obra no prevista de acuerdo con el acta No. 11 de enero 4 de 1.989 y la prórroga de tres meses al contrato adicional. (fol. 162 y 163 c.6).

- El 6 de marzo de 1989 el contratista manifestó al IDU que, cuando fue entregado el oficio 400-C) del 1 de marzo de 1.989, la interventoría ya había autorizado mayores cantidades de obra y modificaciones a las especificaciones técnicas que hacen parte del objeto del contrato. (fol. 131 c.4) En la misma fecha puso a consideración las listas de precios no previstos. Afirmó que los mismos obedecen "al cambio de especificación en los muros ya que las especificaciones técnicas contemplaban 'juntas tanto verticales como horizontales serán ranuradas'; y éstas se han repellado, de acuerdo a la autorización dada por la interventoría."  Cotizó también hierro estructural para vigas aéreas motivado en  que "los precios no previstos contemplados en el acta 11 de enero 4 de 1989, esto para el caso de las  vigas aéreas  y ménsulas, para las escaleras no se presupuestó hierro en la licitación, ya que los planos de refuerzos de éstas nos fueron entregados tan sólo hasta el 20 de mayo de 1988; para el caso de la placa maciza, no se encuentra contratado hierro estructural."  (fol. 132 a 137 c.1; 200 c. 6)

- El 9 de marzo de 1.989, mediante comunicación recibida el 15, el contratista señaló al IDU los precios unitarios no previstos para obras que se le exigió desarrollar; refirió el aumento en el desarrollo de 1.20 mts del canal de lámina (acta 11) y la construcción de correas metálicas en lámina calibre 18 y herrajes en platina en L. (fol. 56 c.1; 201 c. 6)

- El 4 de abril de 1989 se suscribió el acta No. 12A de mayor cantidad de obra a precios unitarios fijados en el contrato, por valor de $10'348.620,91. (72 a 73 c.2)

- El 7 de abril de 1.989, el contratista informó a la interventora que había terminado la ejecución de toda la obra, en consecuencia de lo cual le pidió fijar la fecha para la correspondiente entrega. Solicitó también tramitar contrato adicional en el que se le reconocieran las mayores cantidades de obra ejecutadas. (fol. 141 c.4)

- El 10 de abril de 1989 las partes suscribieron el acta no. 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo. En este documento consta, por concepto de cantidades de obras adicionales la suma de $2'600.000, correspondiente al 5.2% del valor total del contrato. Para un total ejecutado por valor de $40'783.263.29, correspondiente al 67.7%. de la obra. Se indicó también que a esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de obra por un valor de $19'457.893.71. Existe igualmente constancia de que el recibo por parte del IDU no releva al contratista de su responsabilidad y obligaciones emanadas del contrato 048/87; como también que: "El contratista se compromete de conformidad con la cláusula del contrato a proteger y conservar las obras relacionadas hasta su terminación y recibo final a satisfacción por parte del IDU." (fol. 9 y 10 c.4)

- El 5 de mayo de 1.989, mediante oficio No. 447, el IDU informó al contratista que el contrato venció el 10 de abril y que restaban cinco días para cumplirse el término de liquidación del contrato -10 de Mayo de 1.989-, pese a lo cual la interventoría no había recibido las cuentas de obra de los meses de febrero y marzo, lo que impedía dar cumplimiento a sus compromisos contractuales. Advirtió también que no se aceptaría, respecto de estas cuentas, mayores cantidades de obra, salvo cuando existiera autorización del IDU. Señaló que la interventoría actual inició funciones el 3 de abril de 1.989 y desde esa fecha no ha autorizado obras adicionales y/o mayores cantidades de obra. (fol. 353 c.5)

- En comunicación radicada en la interventoría el 9 de mayo de 1989 el contratista informó que, en reunión realizada en la entidad, se acordó que, por cada unidad de accesorio, se pagaría un metro lineal de tubería de igual diámetro,"en razón a que no existía precio previsto para los accesorios en p.v.c. para las instalaciones hidráulicas y sanitarias." (fol. 142 c.4). En otra comunicación del mismo día dirigida al subdirector de construcciones el contratista solicitó el estudio de precios no previstos. (fol. .143 c.4).

- En oficio radicado el 9 de mayo el contratista solicitó el reconocimiento de las cantidades de obra excluidas de la cuenta No. 12 en la No. 13 de marzo de 1.989, por tratarse de obra ejecutada. En este documento relacionó esas mayores cantidades (fol. 144 c.4).

- El 20 de junio de 1989 el contratista solicitó al IDU reconocimiento y pago de actividades y cantidades de obra ejecutadas de acuerdo con las especificaciones del contrato por cuanto habían sido excluidos de la cuenta de obra No. 13 de marzo de 1.989. En este documento las cuantificó en $12'746.946,02. (fol. 149 c.4; 130 c.2; 214 c. 6)

- El 26 de julio de 1.989 el contratista reclamó al IDU el pago de actividades y cantidades de obra ejecutadas de acuerdo con las especificaciones del contrato. (fol. 356 c.6)

- El 3 de agosto de 1.989 el contratista solicitó al interventor la inclusión de obra ejecutada, precisó el valor del reajuste de la cuenta 7R y la fecha del acta No. 9. (fol. 153 a 156 c.4)

- El 29 de septiembre de 1.989 el contratista expresó al interventor que en los archivos del IDU estaban las autorizaciones de las obras no previstas.(fol. 157 a 159 c.4)

- El 19 de octubre de 1989 el IDU mediante resolución No. 883 liquidó unilateralmente el contrato 048 de 1987. Consta en este documento la relación de obras ejecutadas, las obras adicionales de acuerdo con el acta 11 de precios no previstos, las cuentas, actas, resoluciones, los contratos adicionales y la cartilla de conservación. (fol. 204 a 229 c.4) Fue notificada personalmente al garante el día 2 de noviembre de 1.989 y por edicto, desfijado el día 7 de los mismos mes y año, al contratista. (fol. 16 c.4)

- El 17 de noviembre de 1.989 el IDU relacionó al contratista las cantidades de obra ejecutadas durante el desarrollo del contrato; manifestó: "Se excluyen otras cantidades de obra que se encuentran ejecutadas, por no estar contempladas en el contrato original ni autorizadas y/o no reúnen las condiciones técnicas y de construcción solicitadas por el Instituto". (fol. 227 a 230 c.6)

- El 6 de diciembre de 1.989 el contratista reclamó nuevamente al IDU el pago de las obras que la entidad afirmó no contratadas ni autorizadas; precisó que fueron aprobadas en el acta 11 y autorizadas por la interventoría. ( fol. 357 c.6)

- El 14 de diciembre de 1.989 el IDU, a solicitud del contratista, expidió constancia de las cantidades de obra ejecutada y su valor total, incluidos los reajustes por $70.151.339.24. Refirió también que la fecha de iniciación de la obra fue diciembre 22 de 1.987, la de terminación 10 de abril de 1.989, el plazo de ejecución 6 meses iniciales, mas dos prórrogas de 3.5 meses y 3 meses respectivamente. (fol. 94 a c.6)

- El 12 de febrero de 1.990 el IDU, a solicitud del contratista, certificó que: "VALOR OBRA EJECUTADA A FEBRERO DE 1.989 SEGÚN CUENTA DE OBRA N. 12 CON RECIBO DE OBRA No 132 DE MAYO 9 DE 1.989 $46'851.543.63 (Este valor no incluye reajustes).  Que el valor de obra ejecutada a febrero de 1.989 corresponde al 77.7% del total del contrato sin incluir reajustes". (Documento público, folio 92 c.6)

- El 15 de febrero de 1.990 el IDU certificó que, en desarrollo del contrato, se ejecutaron las siguientes obras: pintura caraplast por 1.524,39 m2 y concreto escaleras por 5,65 m3, que no fueron finalmente recibidas por la interventoría, por no cumplir con las especificaciones técnicas establecidas por el Instituto. (fol. 100 c.6).

- El 5 de marzo de 1.990 el IDU certificó: "Valor obra ejecutada a Marzo de 1.989 según cuenta de obra No. 13 con recibo de obra No. 195 de Junio 15 de 1.989 $54'816.697.91 (No incluye reajustes) . Que el valor de abra ejecutada a Marzo de 1.989, corresponde al 91% del total del contrato; el cual no incluye reajustes." (fol. 93 c.6).

Al respecto la Sala considera:

De conformidad con lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato, el valor de la obra resultaría de multiplicar las cantidades de obra ejecutada por el precio de cada una de ellas. Luego, se pactó el sistema de precios unitarios, la cantidad final de obra no estaba determinada en el contrato y , por ende, era viable realizar mayores cantidades de obra al precio unitario previsto en el contrato. (fols. 3 ss C. 6)

En relación con las obras no previstas en el contrato, en la cláusula sexta se acordó que su valor se pagaría a los precios unitarios pactados en él y, si no estuvieren contenidos en el mismo, a los precios de las listas de Camacol y/o del Ministerio de Obras Publicas y Transporte.(fols. 3 ss c. 6)

La Sala encuentra que el IDU se negó a recibir obras que no se ajustaban a las especificaciones requeridas; su valor no será reconocido al contratista toda vez que, al suscribir el contrato, el consorcio se sometió a las evaluaciones y exigencias de la interventoría en relación con la calidad de las obras ejecutadas y aceptó cumplir los requerimientos técnicos previstos las mismas. De manera que si, a juicio del interventor, se ejecutaron obras que no cumplían con los requerimientos técnicos, el IDU no estaba en el deber de recibirlas y menos aún de pagarlas.

A este respecto en el contrato se pactó que el contratista se obligaba a ejecutar las obras "ciñéndose a las mejores normas técnicas y prácticas de la técnica actual; debiendo rehacer a sus expensas, cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor."(cláusula segunda; fol. 64 c. 1)

No sucede lo mismo en relación con obras ejecutadas y recibidas por el IDU, toda vez que, por la naturaleza del contrato y en aplicación de las normas y principios que lo rigen, la aceptación y recibo a conformidad de la obra determina la obligación, a cargo del IDU, de pagarla.

Así lo ha señalado la Sala en anteriores eventos:

"No es dable suponer que, en presencia de un contrato oneroso y conmutativo, un contratante reciba a entera satisfacción más de lo acordado inicialmente, y pretenda no reconocer y pagar el exceso. Esto escapa al principio de la buena fé que debe gobernar las relaciones negociales y la equidad como regla general de derecho que gobierna todos los actos y negocios jurídicos, especialmente los estatales.

Y al ordenar y recibir estas mayores cantidades de obra, el IDU se obligó a pagarlas, así no lo haya reconocido expresamente en el acta 06 de recibo final, porque el contrato en estudio, se reitera, es un contrato conmutativo toda vez que la cuantía de las obligaciones de las partes es inmediatamente cierta,  'pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho económico o la pérdida que el contrato le ha de reportar.

En el caso concreto el IDU se negó a pagar obras que, afirma, no ordenó y no recibió.

De conformidad con lo expuesto es necesario verificar si el IDU ordenó las obras adicionales y las mayores cantidades de obra por cuyo pago demandó el contratista, como también si la entidad las recibió o se negó a hacerlo, con fundamento en objeciones técnicas.

Al efecto, se tomará cada uno de los ítems reclamados por el contratista, se determinará su previsión, se verificará su ejecución y calidad, así como también si fue o no recibida por el IDU.

Para este ejercicio resulta relevante comparar las cantidades recibidas por el IDU, con las referidas por el contratista respecto de cada ítem.

Cantidades de obra recibidas por el IDU

Item	Descripción	Unid.	Cantidad
1.1	Descapote	M2	1.524.06
1.2	Replanteo Y localización	M3	1.524.06
1.4	Movimiento de tierra y transporte	M3	664.67
1.5	Relleno en recebo compactado	M3	401.10
1.6	Excavación a mano cimientos y muros	M3	359.86
2.1	Zapatas en concreto 1:2:2	M3	43.05
2.2	Hierro estructural 37.000 P.D.R.	kg	22.40
Hierro estructural 60.000 P.D.R.		kg	2.3687.49
2.3	Concreto para solados 1:2:4	M3	12.48
3.1	Viga de amarre concreto 3.000	M3	63..96
3.2	Hierro estructural 37.000 P.D.R.	Kg	1.554.02
Hierro estructural 60.000 P.D.R		Kg	2.688.34
3.3	Muros en ladrillo tolete prensado precocido sobrecimiento de .25	M2	27.96
4.1	Tubería de gres 03"	M1	42.72
4.2	Tubería de gres 04" y drenaje	M1	177.83
4.3	Tubería de gres 06"	M1	82.56
4.4	Tubería de gres 08"	M1	21.50
4.5	Accesorios gres 03"	Un	22.00
4.6	Accesorios gres 04"	Un	44.00
4.7	Cajas de inspección .80 x .80 x 1.50	Un	22.00
5.1	Muros en ladrillo prensado e=.25	M2	731.15
5.2	Muros en ladrillo prensado e=.15	M2	543.66
6.1	Concreto columnas 1:2:2	M3	64.71
6.2	Hierro estructural 37.000 P.D.R.	Kg	5.291.51
Hierro estructural 60.000 P.D.R		Kg	9.876.99
6.3	Placa aligerada en caseton de guadua	M2	832.43
6.4	Hierro estructural 37.000 P.D.R.	Kg	6.471.00
Hierro estructural 60.000 P.D.R		Mg	16.327.17
6.6	Escalera concreto 1:2:2 incluye hierro	M3	10.98
7.3	Placa maciza espesor .20	M2	87.20
7.4	Placa aligerada cubierta	M2	710.44
7.5	Hierro estructural 37.000 P.D.R.	Kg	2.972.78
Hierro estructural 60.000 P.D.R		Kg	6.139.50
8.1	Base en concreto 1:2:3; E 10 cms.	M2	1.104.44
8.2	Pisos en baldosin de granito	M2	1.596.48
8.5	Impermeabilización en Polietileno	M2	1.104.44
10.11	Tubería P.V.C. liviana 04"	M1	271.60
10.12	Soportes tipo abrazadera	Un	17.00
10.13	Sifones completos P.V.C. 04"	Un	35.00
10.21	Tubería sanitaria 04"	M1	68.65
10.31	Tubería P.V.C. liviana 02"	M1	77.90
10.47	Sifones de piso 02"	Un	15.00
10.51	Tubería P.V.C. 0 ½"	M1	128.50
10.52	Tubería P.V.C. 0 ¾	M1	38.40
10.53	Tubería P.V.C. 01"	M1	66.00
10.54	Tubería P.V.C. Presión 01 ¼"	M1	17.00
10.55	Tubería P.V.C. Presión 0 1 ½"	M1	51.00
10.56	Tubería P.V.C. Presión 0 2"	M1	36.00
10.57	Tubería P.V.C. Presión 0 2 ½"	M1	18.00
10.58	Tubería P.V.C. Presión 0 3"	M1	12.00
10.7.11	Registro de paso directo 1 ½"	Un	4.00
10.7.13	Registro de paso directo 1"	Un	2.00
11.1	Salidas para tomas dobles monofásicas	Un	72.00
11.2	Salida para toma de 20 amperios	Un	1.00
11.3	Salida para lámpara incandescente roseta	Un	155.00
11.4	Salida para lámpara incandescente bala	Un	30.00
11.6	Acometida general en ducto P.V.C. de 01 ¼" y conduc. 3#6 +1#8 (acometida parcial)	M1	3.00
11.7	Parcial para luminaria de alogeno en ducha ¾ y conductores 3#10 + 1#12	M1	35.00
11.8	Tablero de 30 circuitos con espacio para totalizador (o interruptor tipo industrial de 3x70 Amp. -110V. 125 Amp. Este tablero debe incluirse los siguientes interruptores: 1 de 3x70A 22 de 1x15A 2 de 2x20A	Gl	1.00
11.9	Caja para contador de 50x50 cms. En lámina cal. 18 con pintura al duco y barilla copoer weld.	Gl	1.00
11.11	Salida para toma de teléfono	Un	5.00
11.12	Salida para toma de sonido	Un	4.00
11.13	Salida para citófono sin alambrar	Un	3.00
11.14	Salida para campana más botón timbre	Un	1.00
11.15	Salida para antena de T.V.	Un	1.00
11.18	Tablero para cuatro circuitos tipo liviano con interruptores termomagnéticos de: 1 de 1x15A	Gl	1.00
1 de 2x20A		Gl	1.00
12.1	Pañetes interiores mortero 1-6	M2	439.43
14.5	Tubo galvanizado 02"	M1	183.10
14.6	Estructura metálica y aula múltiple	M2	310.72
19.1	Suministro y colocación de una Valla de 12.00 por 3.00 mts.	1.00
Enchape por cada de columna y placa de concreto en piezas de ladrillo tolete sologres de 4 cms. de ancho x 6 cms. de alto x 24.5 cms., de largo		M1	215.54
Concreto para viga aérea y mensulas aula múltiple.		M3	1.84
Concreto para vigas aéreas patio central 2 y 3er piso.		M3	9.03
Impermeabilización en placas de cubierta en manto Edil especial, incluye pintura en aluminio.		M2	803.93
Alfajías en ladrillo tolete prensado.		M1	237.27
Pendientado en mortero 1:6		M2	766.73
Limpieza general		M2	2.647.31

Cantidades de obra reclamadas por el contratista

ITEM	DESCRIPCIÓN	Unidad	CANTIDAD	VR. UNITARIO	VR. TOTAL
Diferencia de precio entre el valor real y el valor que se está pagando para el movimiento de tierra y transporte del material de descapote, por no estar contratado		M3	304.81	2.357.60	718.620.06
5.2	Muros en ladrillo prensado e=.15	M2	48.88	1.800.00	87.894.00
6.1	Concreto columnas	M3	1.26	39.100.00	49.266.00
6.6	Concreto escalera	M3	5.65	24.600	138.990.00
Accesorios en PVC liviana 4"		Un	143.00	5.400.00	772.200.00
Accesorios en PVC liviana 2"		Un	50.00	4.400.00	220.000.00
Accesorios en PVC ½"		Un	232.00	1.700.00	394.400.00
Accesorios en PVC presión ¾"		Un	38.00	1.940.00	73.720.00
Accesorios en PVC presión 1"		Un	68.00	3.800.00	258.400.00
Accesorios en PVC presión 1 ¼"		Un	74.00	4.400.00	325.600.00
Accesorios en PVC presión 1 ½"		Un	68.00	5.200.00	353.600.00
Accesorios en PVC presión 2"		Un	32.00	5.600.00	179.200.00
Accesorios en PVC presión 2 ½"		Un	9.00	5.800.00	52.200.00
Accesorios en PVC presión 3"		Un	8.00	6.000.00	48.000.00
12.1	Pañetes interiores mortero 1-6	M2	143.35	630.00	90.373.50
14.6	Estructura metálica y aula múltiple	M2	29.23	9.500.00	277.685.00
Enchape por cara de columna y plan de concreto en piezas de ladrillo tolete sologres		11.97		7.000.00	83.790.00
Acabado cielos rasos en pintura Karaplast		1.444.98		919.26	1.328.312.31
Acometida subterránea eléctrica:
Ductos en asbesto cemento 04" y 3 6 + 1 8 = 21,50 x 2 (ductos)		43.00		10.800	646.400.00
Uniones en A.C 04"		10.00		2.700.00	27.000.00
REPELLADO en mortero para muros en ladrillo tolete prensado e=0.15 mts.		M2	2.655.32	1.643.10	4.362.956.29
Acometida Aérea Eléctrica ducto conduit 1 ½" y 36 + 1 8		ML	6.00	10.190.00	61.140.00
3 6 + 18		ML	0.50	3.900.00	1.950.00
Codo 0 2 1/" A.C.		UN	1.00	10.050.00	10.050.00
Unión 0 2 ½" A.C.		UN	1.00	4.010.00	4.010.00
Cajas de inspección eléctrica 0.60 x 0.60 Mts.		UN	2.00	75.000.00	150.000.00
Relleno en material de excavación para acometida subterránea.		M3	12.23	800.00	9.784.00
Excavación en material común para acometida subterránea		M3	13.62	1.200.00	16.344.00
Demolición y reconstrucción viga No. 25		GL			350.000.00

SUBTOTAL....................................................................................$          10.909.885.16

AIU (20.71%...................................................................................                         2.259.437.22

TOTAL ...........................................................................................                       13.169.322.38

Previo al análisis de cada uno de los ítems de las reclamaciones, la Sala advierte que tomará en cuenta aspectos técnicos y científicos del dictamen pericial rendido en esta instancia por peritos ingeniero y contador (cuaderno 19), a la vez precisa que - como el dictamen contiene, además de los análisis cualitativos y cuantitativos de cada una de las reclamaciones que formuló el contratista, consideraciones relativas a la procedencia jurídica de las mismas - la Sala se apartará de éstas últimas toda vez que sólo son los puntos técnicos y científicos ajenos a la órbita del conocimiento del juez, los que son objeto de este medio de prueba (art. 233 C. P.C.); quedando a competencia de la Sala determinar la procedencia o improcedencia del derecho reclamado.

Movimiento de tierra y transporte de material proveniente del descapote

La Sala considera que no se trata de una obra adicional, sino de una obra prevista en el pliego de condiciones, que fue recibida y pagada al contratista de conformidad con lo dispuesto en las especificaciones del pliego, capítulo I, items 1.2 - descapote y limpieza - y 1.4 -  excavación a máquina y limpieza en el que se destaca el sub título "retiro de tierras y sobrantes" -.

Los 304,81 m3 reclamados por el demandante fueron recibidos a un valor de $152.405, conforme consta en el acta N° 12 de recibo de obra; por esta razón se negará la pretensión formulada a este respecto por el demandante.

Muros en ladrillo prensado

El IDU reconoció y pagó 543.66 m2 correspondientes a este ítem, no obstante lo cual el contratista solicitó que le fueran reconocidos y pagados 64,50 m2 adicionales.

Los peritos, a propósito de esta reclamación, afirmaron que esta mayor cantidad de obra no se probó. (fol. 15 c. 10)

Por tanto la Sala no accederá a esta petición.

Concreto columnas y concreto escalera

Por el primer concepto el contratista reclamó 1,26 m3 y por el segundo 5,65,

El IDU recibió y pagó 64,71 m3 por el concreto para columnas y 10,98 por el concreto para escaleras.

El contratista no demostró que el IDU hubiese recibido 1,26 m3 adicionales por concepto de concreto para columnas, por ende no se accederá a esta petición.

En relación con los 5,65 m3 correspondiente a concreto para escaleras, el IDU mediante certificación del 15 de febrero de 1990, afirmó que esta cantidad de obra no fue recibida al contratista por que no cumplía con las especificaciones técnicas establecidas por el Instituto. (fol. 100 c. 6)

Por tanto tampoco se accederá a esta reclamación.

Accesorios PVC

Los peritos afirmaron que no es posible ejecutar las obras hidráulicas sin accesorios PVC que son fundamentales para la instalación de los tubos y que sin tales accesorios no se podía realizar esta parte de la obra.

La Sala considera que sí los accesorios eran indispensables para la ejecución de las obras hidráulicas no es dable considerar que el contratista no los cotizó, toda vez que es procedente reclamar el pago de elementos no contemplados en la propuesta, cuando estos no eran previsibles.

Y si el contratista no cotizó su precio en la propuesta, no es dable alegar su propia culpa en beneficio propio; los efectos lesivos de la imprevisión del contratista no deben ser asumidos por el IDU.

Se tiene así que en el capítulo destinado a las Instalaciones Hidráulicas y Sanitarias contenido en la propuesta del consorcio demandante, deben entenderse incorporados los valores de tales accesorios.(fol. 295 c.8)

En efecto, si el contratista echó de menos en el pliego los ítems independientes para cada accesorio como ahora lo alega, debió incorporar su precio dentro del valor correspondiente al del sistema hidráulico. Máxime cuando en las condiciones generales de la licitación se dispuso que "Se considera que el contratista ha realizado el examen completo de los sitios de la obra y que ha investigado plenamente los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos de ejecución de los trabajos, los cuales incluyen en los precios de su oferta." (Num 29,6, fol. 1173 c. 8)

No es de recibo la consideración hecha por los peritos en el sentido de que, como desde 1994 se detallan en los pliegos en forma separada los valores de los accesorios, es procedente su reconocimiento y pago en el caso concreto. Ese planteamiento habría sido válido si tal previsión estuviese contenida en los pliegos constitutivos del contrato 048 de 1987, materia de este proceso.

Esa conclusión de los expertos, reafirma la consideración de la Sala, en el sentido de que el valor de tales accesorios debe entenderse comprendido dentro del valor de la tubería a la que accede, así la práctica actual sea diferente.

Por lo expuesto no se accederá a lo reclamado por este concepto.

Pañetes interiores mortero

El contratista reclamó el pago de 143,45 m2 de esta obra.

En el proceso no se demostró que la mayor cantidad de obra se hubiese recibido por el IDU. Y en relación con las mismas los peritos afirmaron: "Esta actividad de obra fue ejecutada en la construcción de la primera etapa, ejecutada por el consorcio demandante y en la segunda etapa ejecutada por la firma Otálora Peña, por lo que al revisar la documentación anexa al expediente y en la visita practicada al sitio de las obras no fue posible determinar la cantidad de obra que la parte actora reclama."

No se accederá, por tanto, a esta reclamación.

Estructura metálica y aula múltiple

El contratista pretende el pago de 29,23 m2 adicionales a los 310,72 m2 que el IDU recibió y pagó por este concepto.

Se afirmó, en el dictamen pericial, que "como la estructura metálica debió haberse pagado por unidades de pórticos, esto implica que a mayor ángulo de inclinación, mayor proyección y por tanto la cantidad de estructura suministrada es mucho mayor, bien sea si se paga por peso, pórtico o área. Es por eso que consideramos que la cantidad de estructura metálica y aula múltiple a reconocer al contratista debe ser la proyectada en su inclinación, o sea la cantidad de 399,99, pero como le fueron recibidos y pagados 310 m2, le queda a su favor una diferencia de 29,23 m2, que a un valor unitario contratado de $6.500, da como resultado la suma de $190.000,00." (fol. 18 c. 10)

Se tiene así que la cuestión se contrae al método de medición de la obra ejecutada por este ítem: para el IDU se ejecutaron 310 m2, en tanto que para el contratista y los peritos se ejecutaron y recibieron 399,99.

El consorcio propuso la construcción de 295 m2 por concepto de "14.6 Estructura metálica y aula múltiple"(fol. 318 c.8). Los peritos afirmaron que la cantidad de estructura metálica suministrada e instalada es determinada por el ángulo de inclinación y la proyección, y por ello realizaron la medición de acuerdo a la "proyectada en su inclinación".

La Sala considera que si el IDU, al realizar la cuantificación correspondiente encontró ejecutados 310 m2, recibió esa cantidad de obra y la pagó, no está obligado a reconocer excedentes resultantes de la aplicación de métodos distintos de medición de obra. No es dable determinar las cantidades de obra ejecutada mediante la utilización de un sistema de medición distinto al utilizado por el IDU, toda vez que el contratista aceptó someterse a los requerimientos, decisiones y evaluaciones que la interventoría realizara en relación con la ejecución de la obra contratada. Máxime cuando no obra prueba de que el método de medición propuesto por los peritos fuese el acordado en el contrato, en el pliego de condiciones o en la propuesta formulada por el consorcio.

En consecuencia no se accederá a esta petición.

Enchape por cara de columna y plan de concreto en piezas de ladrillo tolete sologres

El contratista reclamó el pago de 11,97 m de esta obra, adicionales a los 214,54 que el IDU recibió y pagó.

No obra en el expediente prueba de que esa mayor cantidad de obra se hubiera ejecutado y recibido por la entidad.

Los peritos manifestaron que no pudieron constatar la existencia de esa mayor cantidad de obra. (fol. 18 c. 10)

Por tanto, no se accederá a esta pretensión.

Acabado en cielo rasos en Pintura Karaplast

El contratista solicitó el pago de 1.444,98 m2 por este concepto.

La Sala encuentra que el IDU no recibió la mayor cantidad de obra reclamada, conforme consta en certificación del 15 de febrero de 1.990, en la que se afirma que la pintura caraplast por 1.524,39 m2 no fue finalmente recibida por la interventoría, porque no cumplía con las especificaciones técnicas establecidas por el Instituto.(fol. 100 c.6).

Esta fue una de las obras objeto del contrato 056 de 1991 que el IDU suscribió con la sociedad Otálora y Peña Ltda., ante el incumplimiento del contratista. (fol. 180 ss c. 3)

Se tiene así que, por tratarse de una cantidad de obra no recibida por el IDU, no debe disponerse su pago.

Recuérdese que se pactó que "El interventor tendrá autoridad para rechazar o no aceptar para el pago, la totalidad o parte de la obra ejecutada por el contratista, o si en su construcción se han empleado materiales o procedimientos inadecuados que tengan defectos de acabados. (n. 29.9.7 pliego de condiciones, pág. 26 c. 8)

Por los anteriores motivos la Sala no comparte la consideración realizada por los peritos en relación con esta reclamación, toda vez que las mismas son apreciaciones relativas a las causas por las cuales el Karaplast quedó mal aplicado.

En consecuencia se negará esta pretensión.

Acometidas eléctrica subterráneas

El contratista pide el pago de obras relativas a:

- Acometida Aérea Eléctrica ducto conduit 1 ½" y 3# 6 + 1# 8  3# 6 + 1#8

- Codo 0 2 1/2" A.C.

- Unión 0 2 ½" A.C.

- Cajas de inspección eléctrica 0.60 0.60 Mts.

- Relleno en material de excavación para acometida subterránea.

- Excavación en material común para acometida subterránea

La Sala considera que las anteriores cantidades están comprendidas dentro de las obras asumidas por el contratista, dentro del capítulo XI de las especificaciones técnicas del pliego de condiciones.

Obra en el citado capítulo XI que el trabajo cubierto por esta sección del pliego "consiste en el suministro de toda la mano de obra, materiales, herramientas y equipos necesarios para la correcta ejecución de la instalación eléctrica, según se indica en los planos y cantidades de obra" (fol. 210 c. 8)

Se tiene así que la obligación a cargo del contratista no era solamente la de ejecutar todas las obras necesarias para la instalación del servicio de energía eléctrica sino también la de "ejecutar los ensayos que sean solicitados para probar la integridad de su trabajo y deberá dejar la instalación en óptimas condiciones y lista para el servicio."(fol. 216)

En el dictamen pericial se afirmó que las obras, por cuyo pago reclamó el contratista, eran indispensables para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas previstas en el citado capítulo XI; que las mismas no estaban previstas; que se ejecutaron a satisfacción del IDU y que, por ende, deben pagarse.

La Sala comparte la primera consideración de los peritos, pero disiente de lo afirmado por ellos respecto de que la entidad debe pagarlas, toda vez que, como el contratista se obligó a ejecutar todas las obras necesarias para la instalación y funcionamiento del servicio de energía eléctrica, y las obras por cuyo pago reclamó están comprendidas dentro de esas obras necesarias , el valor de las mismas debe entenderse comprendido dentro del valor de lo propuesto. No se trató de mayores cantidades de obras o de obras no previstas, sino de las obras "imprescindibles" para el cumplimiento de esa obligación asumida por el contratista.

Por tanto, no se accederá a lo pedido por el contratista por este concepto.

Repellado en mortero para muro de ladrillo tolete prensado e =0,25 y e = 0,25 m

El contratista reclamó el pago de 2.655,32 m2 por este concepto.

El IDU recibió y pagó:

Muros en ladrillo prensado e=.25 M2 731.15

Muros en ladrillo prensado e=.15M2 543.66

En el contrato se pactó que los muros se construirían de ladrillos prensados. Se afirmó también que el espesor de la unión de pega del ladrillo a la vista no debía exceder de 1 cm y las juntas tanto verticales como horizontales serían ranuradas cuidadosamente con varilla redonda. (fols. 167 y 168 c. 8)

Se probó que los muros se recibieron "en ladrillo prensado" tal como se acordó. (actas de recibo de obra 9,10,11 y 12, fols. 60 a 91 c. 6)

También se acreditó que el contratista solicitó al IDU, mediante comunicación radicada el 30 de marzo de 1989, reconocer las mayores cantidades de obra presentada por la construcción de muros repellados en mortero y no ranurados.

No obra constancia de que el IDU hubiese dispuesto el cambio de especificación, ni tampoco que hubiese accedido a la solicitud que formuló el contratista y como en los pliegos de condiciones claramente se dispuso que "el contratista no podrá apartarse de los planos y diseños aprobados por el IDU ni de sus modificaciones, sin autorización escrita del IDU."(fol. 27 del pliego, c. 8); no resulta procedente disponer el pago reclamado por el contratista.

Demolición y reconstrucción de la viga N° 25

El contratista reclama el pago de la reconstrucción de esta viga.

Obran en el expediente medios de prueba que dan cuenta de que el IDU no acató las indicaciones de interventoría para ejecutar esta obra, que la misma quedó mal construída y que por esta causa el IDU se negó a recibirla, dispuso su demolición y la correspondientes reconstrucción.

En este evento resulta pertinente tener presente lo dispuesto en el pliego de condiciones: "El interventor tendrá autoridad para rechazar o no aceptar para el pago, la totalidad o parte de la obra ejecutada por el contratista, o si en su construcción se han empleado materiales o procedimientos inadecuados que tengan defectos de acabados. (n. 29.9.7 pliego de condiciones, pág. 26 c. 8)

Como también recordar lo dispuesto en la cláusula segunda del contrato:

Clausula segunda. Obligaciones del contratista: a) ejecución de las obras: El contratista se obliga a llevar a efecto todos los proyectos, instalaciones y obras materia de este contrato al precio unitario cotizado en su propuesta y en tal forma que los trabajos se adelanten ciñéndose a las mejores normas técnicas y prácticas de la técnica actual; debiendo rehacer a sus expensas, cualquier obra que resulte mal ejecutada a juicio del interventor.(se subraya)

Por los anteriores motivos la Sala no comparte la consideración realizada por los peritos en relación con esta reclamación, toda vez que las mismas son apreciaciones relativas a las causas por las cuales la viga quedó mal realizada.

En consecuencia no se accederá a esta petición.

Conclusión

La Sala se abstendrá de reconocer las mayores cantidades de obra y de obras adicionales reclamadas por el contratista por las consideraciones expuestas a propósito de cada una de ellas.

Concluye por tanto que no es dable declarar probada la excepción de contrato no cumplido aducida por el contratista, como tampoco declarar que se rompió el equilibrio financiero del contrato estatal por esta causa.

Llama la atención de que la improcedencia de muchas reclamaciones obedeció a que las obras que determinaron la inconformidad del contratista no se ejecutaron, se ejecutaron mal o no se recibieron por causas imputables al mismo consorcio demandante.

De ello dan cuenta las anotaciones que constan en el libro diario de obra o bitácora. (folios 124 a 170 c. 3)

9. Reconocimiento y pago del servicio de celaduría prestado en la obra con posterioridad a la entrega de la misma.

Se acordó en el contrato que estaría a cargo del contratista la vigilancia de las obras durante la ejecución del contrato, hasta su entrega final a la entidad contratante.

Quedó demostrado que el IDU recibió las obras ejecutadas a 10 de abril de 1989 por vencimiento de plazo (acta N° 13, fol. 51 c. 6), como también que el consorcio demandante mantuvo la vigilancia de las obras desde esa fecha hasta el 13 de julio siguiente, sin que el IDU las hubiere pagado, a pesar de que fue requerido por el contratista en reiteradas oportunidades. (fols 327,  329 a 344 c.6)

El 10 de enero de 1990, mediante oficio No. 0018, el IDU manifestó al contratista, que asumiría los gastos de la celaduría .(fol. 374 c.6)

La Sala, con fundamento en lo acordado en el contrato, considera que el IDU debe pagar el valor de los servicios de vigilancia prestados por el contratista en el lugar de ejecución de la obra, toda vez que el recibo formal de las mismas se produjo el 10 de abril de 1989, fecha en la cual se cumplió el plazo contractual.

La circunstancia de que se hubiese vencido el plazo contractual sin que el contratista hubiese finalizado la ejecución de la obra a satisfacción del IDU, no determinaba para el consorcio la obligación de asumir la vigilancia de la misma; máxime cuando el propio contrato preveía la facultad de la entidad, de asumir la posesión de las obras, en el estado en que se encontraran, cuando al vencimiento del plazo las mismas no se hubiesen concluido(cláusula vigésima quinta).

Procede por tanto el reconocimiento y pago del valor correspondiente a este concepto, previa aclaración de que esta circunstancia no resulta suficiente para aplicar la excepción de contrato no cumplido, ni la declaratoria del rompimiento de equilibrio financiero del contrato estatal, reclamados por el contratista.

10. El IDU no liquidó el contrato dentro del plazo dispuesto en el mismo.

El contratista afirmó que el IDU incumplió la obligación de liquidar el contrato dentro del término previsto en él.

Lo probado

- En el contrato se acordó al respecto lo siguiente:

"CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA.- LIQUIDACIÓN: Terminadas las obras o recibidas parte de ellas o su totalidad en forma definitiva por el IDU, se procederá de inmediato a efectuar la liquidación del contrato mediante acta suscrita entre el CONTRATISTA y el IDU, dejando constancia de las sumas de dinero recibidas por el CONTRATISTA y de la ejecución de la prestación a su cargo.  Se determinarán, además, las obligaciones a cargo de las partes.  Si el contratista no se presenta a liquidar el contrato en el término señalado para tal fin en la cláusula novena de este contrato, el IDU podrá efectuar la liquidación, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa.  La liquidación del contrato implica la revisión de las actas de pago por obra aceptada, las de cantidades ejecutadas, cotas y cubicaciones correspondientes.  Las correcciones a que haya lugar se incorporarán a dicha liquidación, la que debe ser aprobada por el Director del IDU y por el funcionario que ejerce el control interno.  Una vez aprobada, el IDU pagará el saldo a la presentación de la respectiva cuenta debidamente legalizada". (Fol. 14 c. 6)

- El 28 de julio de 1989 interventor y subdirector de construcciones suscribieron el proyecto de acta N° 14 de liquidación del contrato. (Fol. 53 a 59 c.6)

- El 31 de julio de 1.989 el IDU solicitó al contratista acercarse a la sección de Interventoría con el objeto de firmarla y tramitar la respectiva cuenta final. (fol.295 c.6)

- El 1 de agosto de 1.989 el lDU envió al contratista, para revisión, copia del acta 14 de liquidación del contrato y copia de la cuenta 14F de devolución de la garantía; nuevamente lo requirió para la firma de estos documentos. (fol. 296 c.6)

- El 24 de agosto de 1.989 el interventor y el jefe de división de edificaciones del IDU manifestaron al subdirector legal la necesidad de que la liquidación del contrato se hiciera por resolución. (fol. 230 a 237 c.4)

- El 19 de octubre de 1989 el IDU mediante resolución No. 883 liquidó unilateralmente el contrato 048 de 1987. Consta en este documento la relación de obras ejecutadas, las obras adicionales de acuerdo con el acta 11 de precios no previstos, las cuentas, actas, resoluciones, los contratos adicionales y la cartilla de conservación. (fol. 204 a 229 c.4) Fue notificada personalmente al garante el día 2 de noviembre de 1.989 y por edicto desfijado el día 7 de los mismos mes y año al contratista. (fol. 16 c.4)

- El 28 de noviembre de 1989 el contratista interpuso recurso de reposición contra la resolución 883 de 1.989 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato (fol. 18 c.4; 297 c. 6).

- El 25 de enero de 1.990, por medio de la resolución 044, el IDU resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra el acto unilateral de liquidación. (fol. 105 a 119 c.4) La resolución se notificó por edicto fijado el 26 de febrero de 1.990 y desfijado el 9 de marzo. (fol. 18 c.4)

Al respecto la Sala considera:

La liquidación del contrato, como lo ha señalado en varias oportunidades la Sala, no se traduce en una prestación a cargo exclusivo de la entidad contratante; las dos partes del contrato tienen el deber de liquidarlo en los términos y condiciones previstas en él.

Cuando ello no ocurre, cuando las partes no se ponen de acuerdo para liquidarlo en forma bilateral, resulta procedente la liquidación unilateral porque la ley confirió esa potestad a la entidad contratante y, en el caso concreto, porque además así se acordó en el contrato, sin que ello permita deducir que el contratista estaba eximido de provocar la liquidación, toda vez que además de que podía suscribir el acta con las salvedades que tuviera, contaba con la acción respectiva para lograr la liquidación judicial.

Así lo precisó la sala en sentencia del 16 de agosto de 2001, expediente 14384; dijo:

"No debe perderse de vista que la liquidación del contrato interesa a las partes contratantes y no sólo a la administración, así la ley la haya investido de la potestad de liquidarlo unilateralmente, ya que ello sucede siempre y cuando no se logre un acuerdo con el contratista o cuando éste pese a ser requerido, no comparece a efectuarla conjuntamente con aquélla.  Pero esta facultad de la administración (que es supletiva), no libera al contratista de la obligación de participar activamente en esa diligencia, ya que la responsabilidad de liquidar el contrato para definir las prestaciones a cargo de las partes, de extinguir las obligaciones surgidas del contrato y de no dejarlo en un estado de indefinición es mutua, así como lo fue celebrarlo y  ejecutarlo; en otras palabras, las partes contratantes no se liberan de las obligaciones del contrato mientras no extingan las obligaciones adquiridas y ello sólo se logra con la liquidación, en aquellas convenciones en las que la ley o las partes la hacen imperativa.

Así también cabe tener en cuenta que el decreto ley 222 de 1983 no limitó el ejercicio de esa potestad de la Administración a un período de tiempo determinado.

En el caso concreto se demostró que la entidad adelantó procedimientos para acordar con el contratista la liquidación bilateral del contrato y al no lograrse el pretendido acuerdo, la Administración en forma legítima procedió a liquidarlo.

Con fundamento en lo anterior la Sala negará esta petición del contratista porque encuentra que la no liquidación del contrato dentro del plazo dispuesto no se traduce en un incumplimiento de la Administración.

Se advierte igualmente que analizará otros cargos formulados por el contratista en relación con el acto de liquidación en acápite posterior.

11.  El IDU no atendió con diligencia las reclamaciones del contratista

Como quedó evidenciado obran en el expediente numerosas y reiteradas reclamaciones del contratista, como también los oficios por medio de los cuales el IDU las respondió, en la mayoría de los casos, mediante la negativa a los reconocimientos y pagos reclamados.

Por tanto se negará esta pretensión.

12. El IDU dispuso el cambio de interventor en perjuicio de la ejecución del contrato.

Se probó que el IDU cambió varias veces de interventor durante la ejecución del contrato, pero el contratista no demostró que tales circunstancias fuesen justificativas del incumplimiento en que incurrió; responden al ejercicio legítimo de una facultad de la entidad.

Por tanto se negará lo pedido con fundamento en esta circunstancia.

VII. Hechos probados que dan cuenta de los incumplimientos del contratista

La Sala encuentra ilustrativo referir algunos hechos relacionados con la ejecución del contrato y con la posición asumida por el contratista en relación con el mismo.

- El 13 de abril de 1.988 el jefe de Sección de Interventoría, mediante oficio No. 351, le señaló al contratista que el día anterior se paralizaron los trabajos sin justificación alguna, en consecuencia de lo cual le solicitó la reanudación de la obra. (fols. 344 c.4; 366 c. 5).

- El 19 de Abril de 1.988, mediante oficio no. 371, el interventor solicitó al contratista el resultado de los análisis practicados a muestras de concreto y recebo que se estaba utilizando, ya que hasta esa fecha no había sido aceptada la ejecución de la obra.  En el mismo documento se solicitó la remisión del programa de inversión de anticipo correspondiente a los meses de febrero y marzo de 1988 y la presentación de las cuentas mensuales. (fols. 264 c.4; 351 c. 5)

- El día 22 de abril de 1.988, mediante oficio no. 344, el Interventor le manifestó al contratista que el recebo no se dejaría extender hasta que se presentaran los correspondientes informes de laboratorio y le formuló observaciones en relación con obra ejecutada. También manifestó que no se había presentado la cuenta e informe del mes de marzo . (fol. 11 c.4; 325 c. 5)

- El 12 de mayo de 1.988 el Jefe de División de Edificaciones manifestó al contratista, en respuesta a la comunicación que éste remitió el 15 de abril anterior, que sólo se acepta ladrillo tipo A. de la ladrillera Santafe y que en caso de pretender el uso de otro material se exige la aprobación previa del Interventor. (fol. 15 c.4)

- El 13 de mayo de 1.988 el IDU, mediante oficio no. 500 informó al contratista que acepta el resultado del laboratorio respecto del recebo, siempre y cuando se aplique ese recebo a la totalidad de obras que lo requieren (fol. 367 c.5).

En la misma fecha la interventoría, mediante oficio N° 500, solicitó al contratista tomar medidas para incrementar el ritmo de trabajo. Le expresó que la obra estaba retrasada, que dicho incumplimiento representaba un 15.2% en relación con el avance propuesto para la fecha del 33.4%. (fol. 357 a c.4).

- El 20 de mayo de 1.988 la interventora insistió en dar cumplimiento a la programación de obra autorizada porque a ese momento presentaba un retraso del 25%. (fol. 274 c.4; 355 c. 5).

- El 8 de junio de 1.988 el IDU envió al contratista, mediante oficio No. 56B, concepto de Ingeniero estructural en el que manifestó que los muros no coinciden con las vigas de cimentación, razón por la cual solicitó el cumplimiento de las indicaciones. (fol. 60 y 61 c.1).

- El 3 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 762, el IDU formuló observaciones al contratista en relación con la ejecución del contrato. Manifestó, entre otras, que el 26 de julio no se encontró en la obra la arquitecta residente; sólo estaban laborando 5 oficiales y 6 ayudantes sin la asistencia del maestro de obra; que en la ejecución del capítulo de desagües no se habían tenido en cuenta las especificaciones de la construcción; que antes de la construcción de la placa de piso, se deberá realizar la impermeabilización que trata el ítem 8.10; que, como el recebo no se encuentra compactado de acuerdo con las especificaciones se debe solicitar autorización previa, para la construcción de dicha placa de pisos. (fol. 525 y 326 c.4).

- El 8 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 726, el subdirector de construcciones manifestó al contratista que en la ejecución de la obra se presenta un retraso del 65% en relación con el avance proyectado en la fecha. Formuló observaciones relacionadas con insuficiencia del personal dispuesto para la obra; le solicitó presentar adecuadamente los informes de inversión; le informó que se autorizaba la prórroga del plazo del contrato para que pudiese acabar las obras y que los retrasos le eran imputables a él. (fol. 278 y 279 c.4)

En la misma fecha, 8 de agosto de 1988, mediante oficio No. 734 el IDU le pidió al contratista adjuntar el análisis de precios del volumen del retiro del material resultante de descapote, para reconsideración del pago. (fol. 166 c.4).

En comunicación del 8 de agosto de 1.988, radicada el 9, el contratista remitió al IDU análisis de precios no previstos de movimiento de tierra y transporte de material procedente de descapote. ( fol. 167 c.4; 220 c. 6).

- El 9 de agosto de 1.988 la interventora solicitó al contratista agilizar la ejecución de la obra para dar así cumplimiento a la cláusula novena. Formuló observaciones relativas a los atrasos en el cronograma y a la ejecución de obras sin el cumplimiento de las especificaciones. Advirtió que en caso de incumplimiento se aplicarían las sanciones pactadas. (fol. 322 c.4).

- El 29 de agosto de 1.988, mediante oficio No. 847, la interventoría formuló observaciones al contratista en relación con la ejecución de las obras; señaló que el avance estaba retrasado, solicitó la designación del maestro de obra y la presencia permanente de la arquitecta residente; dispuso modificaciones puntuales para dar cumplimiento a las especificaciones técnicas; requirió nuevamente la presentación previa de los análisis practicados a los cilindros tomados del concreto utilizado en la placa entrepiso, "sin la cual la interventoría no autorizará la cuenta de obra de este item". Nuevamente se le informó al contratista que el retraso de la programación de la obra ocasionaría sanciones. (fol. 320 y 321 c.4; 359 c. 5)

- El 8 de septiembre, por oficio No. 918 el Interventor señaló al contratista el retraso de la obra, mediante referencia al capítulo, actividad, porcentaje programado, porcentaje ejecutado y porcentaje de diferencia. En consecuencia de lo cual exigió aumento de personal y de horario de trabajo. (fol. 318 c.4)

- El 22 de Septiembre de 1.988, por oficio No. 976, el IDU formuló nuevamente al contratista observaciones en relación con la ejecución del contrato; señaló el exiguo personal que trabajaba en la obra, afirmó que no se cumplió el requerimiento de los informes de inversión de anticipo de abril, mayo y junio; que se han resuelto los detalles de construcción, algunos remitidos en planos, otros anotados en libro de bitácora. Se le recordó además dar cumplimiento a la reprogramación.  (fol. 342 y 343 c.4)

- El 28 de Septiembre de 1.988 el subdirector de construcciones solicitó a la subdirectora legal dar aplicación al régimen de sanciones al contratista. Sustentó el pedimento mediante un resumen de la situación contractual hasta esa fecha, en el que señaló los incumplimientos del contratista. (fol. 330 y 331 c.4)

- El 24 de Noviembre de 1.988  la subdirección de construcciones, con el objeto de que se adoptaran las sanciones pertinentes, informó a la subdirectora legal que el 17 de ese mes venció la prórroga de tres meses y medio autorizada en agosto 2; y que a esa fecha el contrato presenta retraso del 54, 75% (fol. 250 y 251 c.4).

- El 12 de enero de 1989 el interventor, mediante oficio No.031, señaló al contratista el retraso de la obra en la mampostería y estructura. Se formularon observaciones referidas a que se empezó tardíamente, la insuficiencia de personal y que la mampostería que se ejecutó a partir del 17 de noviembre, en su mayoría, no era posible recibirla porque presentaba defectos constructivos que allí mismo se indican. La entidad solicitó al contratista, con fundamento en el acta 11, presentar la programación correspondiente a la ejecución de las actividades autorizadas en ella. También se instó al contratista para que, de acuerdo con lo acordado en el contrato, tramitara ante la empresa de energía la instalación eléctrica. (189 c.4; 221 c. 6; 346 c. 5)

- El 1 de marzo de 1.989, mediante oficio 015, el lDU llamó la atención del contratista respecto del aparte 15.8 del pliego de condiciones generales que refiere a revisión de precios. Le precisó que el control de la programación se debía hacer en forma permanente; que cuando se presentara alguna dificultad era obligación del contratista presentar la reprogramación de las obras; que si el contratista no presentaba la reprogramación de las obras el IDU presumía que las demoras eran imputables al contratista. También le advirtió que el cumplimiento de la programación era condición para hacer el reajuste con el índice anterior al del pago de la cuenta. (fol. 113 y 114 c.2; 197 c. 6)

- El 16 de marzo de 1989, mediante oficio No. 206, el IDU formuló observaciones al contratista en relación con la ejecución de las obras: le señaló que se habían desconocido los planos suministrados en cuanto a algunas áreas de mampostería; que las obras no se podían recibir en tales condiciones; que el Karaplast debía aplicarse en el cielo raso; que era necesario preparar previamente la placa suprimiendo defectos originados al fundir las placas de entrepiso y cubierta mediante el resane o demolición de los mismos; que debía enviar las especificaciones de ventanería de aluminio, ya que este requerimiento no había sido cumplido hasta la fecha; que había retraso en la ejecución de los capítulos relativos a mampostería, cubierta, instalaciones eléctricas, acabados y carpintería metálica. (fol.348 y 349 c.5; 324 c. 6)

- El 27 de marzo de 1.989 el IDU, mediante resolución No. 197, declaró el incumplimiento del contratista e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por el  2% del valor del contrato 048 de 1.987. (fol. 193 c.2)

- El 28 de marzo de 1989, el contratista informó a la interventora que la pintura de Karaplast se había realizado de acuerdo con las especificaciones; manifestó también que el trabajo ya estaba concluido. (fol. 138 a 140 c.4)

- El 30 de marzo de 1.989 el contratista precisó que la obra no estaba retrasada, si se tenía en cuenta que se habían realizado mayores cantidades de obra, a cuyo efecto solicitó la celebración del correspondiente contrato adicional. (fol. 121 y 122 c.2)

- El 3 de abril de 1989 se suscribió el acta No. 12, relativa al cambio de interventor, en la que constan las obras ejecutadas hasta esa fecha, cuyas cantidades se detallan en la cuenta No. 11 recibo de obra 083 de 27 de Marzo de 1.989. Se afirmó en el mismo documento que se había ejecutado obra que estaba en medición y que la fecha de terminación del contrato era el 10 de abril de 1989. (fol. 56 y 57 c.4; 70 c. 2)

- El 7 de abril de 1.989, el contratista informó a la interventora que había terminado la ejecución de toda la obra, en consecuencia de lo cual le pidió fijar la fecha para la correspondiente entrega. Solicitó también tramitar contrato adicional en el que se reconocieran mayores cantidades de obra ejecutadas. (fol. 141 c.4)

- El 10 de abril de 1989 las partes suscribieron el acta no. 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo. En este documento consta, por concepto de cantidades ejecutadas por obras adicionales, la suma de $2'600.000, correspondiente al 5.2%. Totales $40'783.263.29, correspondiente al 67.7%. Se indicó también que a esa fecha quedó por ejecutar el 32.3% de obra por un valor de $19'457.893.71. Obra igualmente constancia de que el recibo por parte del IDU no relevaba al contratista de su responsabilidad y obligaciones emanadas del contrato 048/87; como también que: "El contratista se compromete de conformidad con la cláusula del contrato a proteger y conservar las obras relacionadas hasta su terminación y recibo final a satisfacción por parte del IDU." (fol. 9 y 10 c.4)

De los anteriores hechos probados la Sala concluye que el contratista no cumplió los cronogramas de trabajo, no atendió oportunamente los requerimientos del contratista, no acató las observaciones que le formuló el interventor en relación con las especificaciones de las obras contratadas todo lo cual condujo a que, al vencimiento del plazo contractual, no se hubiera entregado la totalidad de la obra a satisfacción de la entidad contratante.

VIII. Consideraciones en relación con los otros cargos formulados por el contratista para desvirtuar legalidad de las resoluciones demandadas

No obstante que la Sala analizó cada uno de los fundamentos expuestos por el demandante para desvirtuar la legalidad de los actos demandados y sustentar las demás pretensiones declarativas y resarcitorias que formuló, procede, a manera de conclusión, a despachar la decisión de los cargos endilgados.

1. Acto conformado por las resoluciones 632 del 11 de octubre de 1988  y  771 del 28 de noviembre de 1988

Por medio de la resolución 632 el IDU impuso la primera multa al consorcio contratista, con fundamento en que había incumplido el contrato en relación con lo acordado en la cláusula cuarta, porque no presentó oportunamente los informes de inversión del anticipo; cláusula novena por el retraso en la ejecución de la obra y cláusula décima primera porque no incrementó los horarios de trabajo ni el personal de la obra para agilizarla.

Por medio de la resolución 771 de 1988 se confirmaron los fundamentos de la sanción y se dispuso su reducción al 0,5% del valor del contrato en consideración a que era el primer incumplimiento y a la actitud del contratista para continuar con la ejecución de las obras.

Cargos formulados en la demanda

a. Los informes sobre inversión del anticipo fueron presentados en tiempo, pero el interventor los demoró inexplicablemente.

b. Las cuentas por obra ejecutada también se presentaron en la oportunidad convenida. Los casos que registran retardo se explican porque la interventoría no asistió a las reuniones para la realización de las preactas de las cuentas de obra. Además, la cuenta No. 2 fue devuelta por el IDU, por motivos también imputables al interventor y, en todo caso, los retrasos en nada perjudicaron el desarrollo de la obra ni los intereses del contratante.

c. El retraso no es imputable al contratista; se presentó oposición de la comunidad; se cambiaron los diseños; en otros casos, los diseños no existían; se presentó un hurto de materiales de construcción; hubo demora en la entrega del anticipo, y finalmente, la obra estuvo suspendida por disposición del IDU, por largo tiempo.

d.  Por su difícil situación económica, ocasionada por el desequilibrio alegado ante el IDU reiteradamente, el contratista no pudo incrementar las horas de trabajo ni el personal, como lo solicitó el interventor. Además, el consorcio consideró que ello era innecesario para la terminación de la obra en el plazo acordado y, en efecto, ésta se terminó oportunamente.

Adujo la violación de las siguientes normas:

Los artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, y 294 del Código Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo que es ley para las partes.

Del artículo 20 de la Constitución Política, porque la imposición de la multa sin justa causa se traduce en una extralimitación de funciones; de las referidas normas del Código Civil, porque se violaron imperativos contractuales y el principio de buena fe y el 294 del código fiscal porque la entidad no demostró que el incumplimiento se hubiera dado y menos aún que le hubiese causado perjuicios.

Al respecto la Sala considera

De conformidad con lo demostrado en el proceso, la Sala concluye que el demandante no desvirtuó la legalidad del acto demandado.

La sola circunstancia de que se hubiesen presentado tropiezos en la disposición de los recursos del anticipo para la ejecución del contrato, no justifica el incumplimiento en que incurrió el contratista y que sirvió de fundamento a la multa impuesta mediante el acto acusado.

La imposibilidad en que se encontró el interventor para girar los cheques iniciales fue superada rápidamente y no se constituyó en hecho impeditivo para que el contratista ejecutara las prestaciones a su cargo, previstas para esa etapa del contrato.

Como se indicó, no es suficiente probar hechos demostrativos de incumplimiento de la entidad, es necesario demostrar que los mismos tuvieron tal importancia que impidieron la ejecución de las obligaciones correlativas a cargo del contratista.

En relación con la oposición de la comunidad a la ejecución del contrato, como se indicó, es cierto que tal hecho se demostró, pero también lo es que se produjo la suspensión del contrato para contrarrestarlo; que se acordó una nueva fecha de terminación del mismo y que el contratista se comprometió a cumplir las obligaciones pactadas en el contrato.

Así también, los hechos relativos al robo del hierro y a la entrega de planos no justificaron los incumplimientos del contratista sancionados con el acto que se analiza.

En efecto, quedó demostrado el incumplimiento de las obligaciones relativas a la presentación de informes de inversión de anticipo y cuentas mensuales de obra, como se indicó en capítulo precedente, puesto que el contratista no presentó los respectivos informes de conformidad con lo dispuesto en el contrato, no acató en oportunidad las correcciones y aclaraciones que se le formularon y, con ello, retrasó también la presentación de las correspondientes cuentas mensuales de obra.

En lo que respecta al incremento de personal y del horario de trabajo, también se demostró que el contratista no obstante que se obligó en el contrato a cumplir los requerimientos del interventor en relación con el ritmo de la ejecución del contrato, incumplió el cronograma de trabajos y no acató las solicitudes que se le formularon para que superara el retraso que presentaba.

Por la razones expuestas, la Sala no encuentra demostrados los fundamentos fácticos que invocó el contratista para sustentar los cargos y concluye que el acto demandado se ajusta a derecho.

En efecto, no existió la alegada extralimitación de funciones porque la sanción está plenamente justificada; no se violaron imperativos contractuales ni el principio de la buena fe regulados en el Código Civil, como tampoco el código fiscal del Distrito porque la multa se impuso frente a un incumplimiento demostrado y fue proporcional a la entidad del mismo.

Respecto del cargo que formuló frente al Código Fiscal, resulta importante precisar que no es cierto, como lo afirmó el demandante, que el IDU deba demostrar la existencia y cuantía de los perjuicios causados con el incumplimiento del contratista para que proceda la imposición de la multa. La Sala considera que esta sanción se funda en el incumplimiento del contratista y procede en ejercicio de los poderes de dirección y control de las que es titular la entidad pública, con el propósito de conminar al contratista para que cumpla las obligaciones contraídas con la Administración.

Por tanto habrá de confirmarse la sentencia apelada en lo que respecta a la negativa de la nulidad del acto que se estudia.

2. Acto conformado por las resoluciones 197 de marzo y 337 del 17 de mayo de 1989

Por medio de la resolución 197 el IDU impuso una segunda multa al consorcio contratista por el equivalente al 2% del valor total del contrato 048 de 1987.

Se motivó en que el contratista incumplió la cláusula novena del contrato porque no ejecutó las obras de acuerdo con el cronograma aceptado por el IDU, toda vez que, a un mes de finalizar el plazo contractual, esta debía tener un avance del 77.32% siendo que a esa fecha, sólo se había cumplido un 60% del mismo.

Por medio de la resolución 337 el IDU confirmó la resolución acusada.

Cargos del demandante

a. Fue el IDU el que incumplió: no entregó el anticipo a tiempo; hubo hechos constitutivos de caso fortuito y fuerza mayor; hubo 2 prórrogas del plazo.

b. A la fecha mencionada en el acto, 9 de marzo de 1989, se había ejecutado el 78% de la obra; ello se prueba con el acta de recibo de obra de febrero de 1989, en la que consta que se cubrió un valor de $46'543.630, cifra que equivale al 77.77%

c. Si se hubiera recibido en esa fecha obras terminadas tales como accesorios de las instalaciones hidráulicas y sanitarias, la acometida eléctrica para la obtención de la preliminar; la pintura en Karaplast, el repellado en mortero para muros y las mayores cantidades de obra ejecutadas a esa fecha, se habría elevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada.

El demandante invocó la violación de las siguientes normas:

Los artículos 20 de la Constitución Política, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil,  294 y 323 del Código Fiscal de Bogotá, así como el contrato mismo que es ley para las partes.

Fundó la violación de estas disposiciones con similares argumentos a los expuestos frente al primer acto.

En relación con la violación del artículo 323 del Código Fiscal agregó que el mismo se vulneró porque las cuentas se pagaron con seis meses de retardo, en promedio, y con el valor correspondiente a la obra ejecutada y no con el índice del mes anterior al del pago.

Al respecto la Sala considera

Como ya quedó explicado no existieron incumplimientos del IDU que justificaran los incumplimiento en que incurrió el contratista y que fueron sancionados con el acto que se acusa.

Los retardos en la ejecución del contrato son imputables, fundamentalmente, a hechos y omisiones del consorcio; quedó señalado en acápites anteriores que el plazo contractual fue prórrogado en diversas ocasiones a solicitud del contratista y con fundamento en hechos que, a excepción de uno, le eran imputables; el contratista no acató las solicitudes que le hizo el interventor para acelerar el ritmo de trabajo incrementando personal y horarios; la obra estuvo en muchas oportunidades sin presencia del profesional residente; se presentaron deficiencias técnicas en obras ejecutadas que no se pudieron recibir, muchas de las cuales tuvieron que rehacerse; no se cumplieron los programas de trabajos e inversiones, etc.

Ya se explicó que son improcedentes las argumentaciones del contratista, en primer lugar: porque muchos de los hechos que invocó no se presentaron; en segundo lugar: porque algunos que sí se presentaron no tuvieron la entidad necesaria para impedir el cumplimiento oportuno de las prestaciones adquiridas por el consorcio; y en tercer lugar: porque los hechos que si ocurrieron no determinaron el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.

Las omisiones en que incurrió el contratista generaron, como se afirmó en el acto acusado, el incumplimiento de la reprogramación de ejecución de obras, lo que dio lugar a que efectivamente, a un mes de finalizar el plazo contractual no se hubiera logrado el avance de obra esperado.

El demandante afirmó que a 9 de marzo de 1989 se había recibido casi el 78% de las obras, porcentaje que deduce del acta de recibo de obra del mes de febrero de 1.989 en la que consta un valor de $46'543.630 cifra que equivale al 77.77% del valor inicial del contrato que fue de $ 60'241.157. Agregó que si se hubieran recibido para esa fecha otras obras terminadas, se habría elevado mucho más el porcentaje de obra ejecutada .

La Sala encuentra que no le asiste razón al demandante toda vez que el porcentaje a tener en cuenta es el de obra ejecutada y recibida de conformidad con la fecha prevista en el plan de trabajo e inversiones, que se calcula respecto del valor total de obra contratada, no respecto del valor inicial del contrato porque, en el presente caso, el IDU dispuso y recibió mayores cantidades de obra y obras adicionales.

Agregó también el demandante que si el IDU hubiese recibido otras obras que rechazó el porcentaje de ejecución hubiese sido muy superior; al respecto cabe reiterar lo afirmado en acápite precedente, en el sentido de que el IDU podía abstenerse de recibir las obras que no se ajustaran a las especificaciones técnicas del contrato, como sucedió en este caso.

Fue entonces tan evidente el incumplimiento del contratista en relación con el programa de trabajos e inversiones, que el día en que finalmente venció el plazo, esto es el 10 de abril de 1989, sólo había ejecutado el 67.7% del total de la obra contratada, restándole aún por ejecutar obra equivalente al 32,3%, conforme consta en el acta N° 13 de recibo parcial de obra por vencimiento de plazo suscrita por la entidad en esa misma fecha (fols. 51, 52 c.6).

Por todo lo expuesto se infiere que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, no se produjo la alegada violación del artículo 20 de la Constitución de 1.886, ni de los artículos 1.602, 1.603 del C. C.

En relación con la violación del artículo 294 del Código Fiscal de Bogotá, Acuerdo 6 de 1.985, debe estarse a lo dicho a propósito de los cargos formulados contra el acto anterior; y en cuanto a la violación del artículo 323, cabe reiterar lo explicado en acápite precedente para indicar que el IDU aplicó la cláusula de reajuste de conformidad con lo dispuesto en la ley y en el contrato.

Como el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto; se negarán las súplicas formuladas frente al mismo.

3. Acto conformado por las resoluciones 883 de 1989 y 044 de 1990, por medio del cual el IDU liquidó unilateralmente el contrato

3.1 Consideración previa

La Sala advierte que el contratista pidió la nulidad de las citadas resoluciones porque no comparte las sumas liquidadas en las mismas, ya que no se incorporaron los valores que reclamó por concepto de mayores cantidades de obra, mayor permanencia en la misma y por indemnización de los perjuicios que se le causaron con el incumplimiento de la entidad.

Se tiene así que la inconformidad del contratista se produjo frente a la manifestación de voluntad que hizo la Administración en torno a sus reclamaciones resarcitorias y reparatorias; no en cuanto a que el contrato se hubiese finiquitado.

3.2 Los cargos

El contratista adujo la ocurrencia de los ya analizados hechos que, afirmó, son constitutivos de incumplimientos del IDU y algunos de ellos, determinantes del rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.

Su censura radica, fundamentalmente, en la falta de reconocimiento y pago de sumas de dinero, que afirmó, se causaron a su favor.

Por ende la Sala remite a lo afirmado al respecto de cada uno de ellos en acápite precedente.

Además señaló que las resoluciones acusadas contenías inconsistencias relativas a cantidades, descripción de obras, valores de actas parciales y de reajuste y argumentos y textos de comunicaciones y oficios.

Señaló como violadas las siguientes normas:

Los artículos 6, 90 y 124 de la Constitución Política de 1991; 1541, 1602, 1603, 1608, 1609 y 1613 del Código Civil; 871 del Código de Comercio, y 218, 222, 284, 295, 312, 315, 317, 322, 323 y 350 del Código Fiscal de Bogotá.

En relación con los artículos citados de la Constitución Política, indicó que resultan violados por haberse expedido los actos acusados con falsa motivación porque el contrato se liquidó sin fundamento en la realidad actitud que conforma extralimitación de las funciones del director y omisión de su despacho al no comprobar primero los fundamentos de los actos atacados

Expresó que el artículo 1541 del Código Civil también resultó vulnerado, porque el IDU incumplió reiteradamente las condiciones pactadas en el contrato; que se violaron, igualmente, los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, porque el contrato es ley para las partes y el IDU no tuvo en cuenta, al liquidarlo, "la verdadera cantidad de obra ejecutada ni los graves perjuicios... que le había causado al contratista". el artículo 1608 del citado código porque fue el IDU quien incumplió y obró de mala fe negándose a corregir sus errores, a pesar de haberse desvirtuado sus argumentos, al expedir documentos contradictorios y contentivos de falacias, respecto de los valores y porcentajes de obra ejecutados por el consorcio, y "al autorizar obra adicional por medio de oficios, negarse luego a elaborar el contrato adicional, y finalmente no cancelarla".

Manifestó, adicionalmente, que como consecuencia del incumplimiento del IDU, debe pagarse la indemnización prevista en el artículo 1613 del C.C., y que al violarse el artículo 1603 de dicho código, se transgredió también lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio.

En cuanto al artículo 218 del Código Fiscal de Bogotá, consideró que se violó, "toda vez que la cláusula decimotercera del contrato obligó al contratista a constituir la garantía de manejo y buena inversión del anticipo a partir de la fecha del contrato, y no -una vez perfeccionado el mismo octubre de 1987- tal como lo dispone la norma. Téngase en cuenta que el contrato está fechado en agosto 26 de 1987".  Por la misma razón, se vulneró el artículo 222 del Código Fiscal.

Sobre el artículo 284 del mismo ordenamiento local, indicó que resultó violado porque "no se estipuló la cláusula referente a apropiaciones, la cual es de forzosa inclusión en los contratos de obra pública", y se quebrantó el artículo 295, al haberse hecho efectiva la cláusula penal sin que hubiera declaración de caducidad, ni incumplimiento.

Por otra parte, expresó que se desconoció el artículo 298 del Código Fiscal, por cuanto no se estableció, en los pliegos de condiciones, los plazos para el pago de las cuentas de cobro que presentara el contratista, y también se violó el artículo 312 de dicho código, teniendo en cuenta que la entidad contratante "no proveyó oportunamente los planos", antes de la licitación o del contrato.

Se violó el artículo 315 del Código Fiscal, porque el IDU obligó al contratista a amortizar el 75% del valor de la obra ejecutada, en el mes de marzo de 1989, según consta en la cuenta de obra No. 12, fecha en la que debía amortizarse el 40%, conforme a lo dispuesto en el contrato.  Por esta razón, en la cuenta No. 13, no se pudo amortizar ningún porcentaje, "pues con la cuenta No. 12 se había amortizado la totalidad del anticipo".  Y se violó también el artículo 317 de ese mismo código, puesto que el IDU se negó a recibir la totalidad de la obra correspondiente a la originalmente contratada y las obras adicionales autorizadas.  Por la misma razón, se vulneró el artículo 322 del Código Fiscal.

Explicó también que fue violado el artículo 323, ya que el IDU realizó la revisión de precios con el índice de ajuste correspondiente al mes de ejecución de la obra, y no con el del mes anterior a aquél en que se pagaría la obra ejecutada.

En cuanto al artículo 350, manifestó que resultó violado porque el interventor es el representante del IDU frente a la obra y, con sus actitudes y omisiones, causó perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones. Y finalmente, sobre el artículo 205, explicó que se transgredió, al incluir al consorcio contratista en el registro de inhabilitados, sin que hubiera lugar a ello.

Al respecto la Sala considera

- En cuanto a los incumplimientos que le imputó al IDU, debe estarse a lo dicho respecto de cada uno de ellos en acápites anteriores.

- En cuanto a las inconsistencias e inexactitudes a que aludió el contratista, la Sala encuentra que, aunque se presentaron algunas de las señaladas por el contratista, las mismas no son relevantes ni determinantes de la falsedad del acto acusado, toda vez que se traducen, como bien lo indicó el propio censor, en "inexactitudes" que no tuvieron efecto alguno respecto de los valores finales determinados en las resoluciones acusadas.

Los valores de las actas, cantidades de obra ejecutadas, obras recibidas y las sumas pagadas constan en las correspondientes actas parciales de obra, de reajuste, cuentas y órdenes de pago, que integran la documentación del contrato.

- Respecto de las sumas de dinero reclamadas con fundamento en hechos ya analizados en acápite anterior, debe estarse a lo dicho a propósito de cada uno de ellos: Y  habrá de entenderse modificada la resolución de liquidación del contrato, para incorporar los valores correspondientes a los conceptos ya señalados que serán reconocidos en favor del contratista.

En cuanto a la violación normativa, cabe señalar:

- No se presenta la alegada violación de las normas constitucionales citadas porque como el contratista no desvirtuó la presunción de legalidad que cobija el acto, no demostró la invocada falsa motivación, ni la extralimitación de poder.

- No se demostró la violación de las normas del Código Civil y del Código de Comercio puesto que la conducta del IDU se ajustó a las previsiones legales y contractuales. Si bien se dieron algunos hechos constitutivos de incumplimiento, los mismos, como se indicó, no tuvieron la entidad de desvirtuar los fundamentos de los actos demandados ni permiten deducir la violación de las normas de tales estatutos.

- No existió violación de normas de código fiscal toda vez que en el contrato simplemente se desarrollaron algunas de sus disposiciones.

Los argumentos expuestos por el contratista para afirmar la violación de los artículos 218, 222, 284 y 298 se traducen en oposiciones al contenido de cláusulas contenidas en el contrato y en el pliego, lo cual amerita precisar que sus pretensiones no están dirigidas a que se declare su nulidad y, si las estimaba ilegales, tal debió ser su pedimento.

Como la materia objeto de este proceso lo fue la nulidad de actos contractuales y del acto de liquidación del contrato, no es dable anular o desconocer por esta vía, las cláusulas contractuales a que se sometieron las partes, salvo que se estuviere en presencia de una causal de nulidad absoluta, que no es el caso.

En lo que respecta al cargo de violación del artículo 298 del Código Fiscal, porque el contrato no estipuló el término para el pago de las cuentas de cobro, habrá de negarse también, en primer lugar porque, como se indicó, no es causal de nulidad del acto de liquidación del contrato y, en segundo lugar, porque la carencia de una estipulación del contrato en tal sentido, por tratarse de un elemento accesorio del mismo, es suplida por la ley.

En cuanto a la vulneración de los artículos 315, 317, 323 y 350 fundados en incumplimientos del IDU en relación con el anticipo, el no recibo de obras, la revisión de precios y la función ejercida por el interventor del contrato, la Sala remite a lo expuesto en acápites anteriores y reitera que tales hechos no se presentaron en la forma afirmada por el consorcio y que el IDU no incumplió el contrato en esos precisos aspectos.

Con fundamento en todo lo anterior habrá de negarse la nulidad del acto por medio del cual el IDU liquidó el contrato, aunque se tendrá por modificado en los términos de las condenas que se impondrán a favor del contratista, conforme a lo señalado en acápites precedentes.

IX. Indemnización de perjuicios fundada en otros hechos

El contratista reclamó también el reconocimiento y pago de perjuicios determinados por las siguientes causas:

1. Los procesos ejecutivos que afrontó ante el incumplimiento en que incurrió frente a sus proveedores y entidades crediticias, por el correlativo incumplimiento del DIU.

2. Las sumas de dinero que pagó para resarcir perjuicios que causó con su incumplimiento a entidades crediticias y proveedores.

3.  El valor de las prórrogas de pólizas de garantía que tuvo que constituir en favor del IDU.

4. El valor de bienes que tuvo que vender para cubrir obligaciones adquiridas con ocasión del contrato.

5. Los efectos de la orden de no pago dada por el IDU con fundamento en que el anticipo no se había amortizado.

6. El daño moral que padeció con la actitud del IDU frente a la ejecución del contrato.

La Sala considera que lo expuesto en acápites precedentes es suficiente para negar los reconocimientos y pagos reclamados por el contratista, con fundamento en los hechos y circunstancias que se acaban de referir.

Como se indicó, fueron acciones y omisiones del contratista las que provocaron el vencimiento del plazo contractual, sin que se lograra la culminación de la totalidad de las obras contratadas a satisfacción del IDU.

Ni siquiera la prórroga del plazo contractual, logrado a solicitud del contratista, con fundamento en hechos mayormente imputables a él, hizo posible que terminara todas obras a satisfacción de la entidad.

Fueron las omisiones del contratista las que obstaculizaron el manejo del anticipo y fue su propia impericia la que determinó la ejecución de obras que, por no ajustarse a las especificaciones contratadas, no fueron recibidas ni pagadas por el IDU.

Por tanto, como los daños por cuya indemnización reclama el contratista con fundamento en los hechos precitados, no derivan de acciones u omisiones del IDU, sino precisamente de su propio incumplimiento, no es procedente declarar la demandada responsabilidad del IDU, ni condenar a la entidad a pago alguno por dichos concepto.

X Liquidación de perjuicios

De conformidad con lo expuesto en acápites anteriores, a propósito del análisis de cada una de las conductas constitutivas de incumplimiento que la demandante imputó al IDU para desvirtuar la legalidad de los actos acusados, la Sala precisa que la mayoría de esos incumplimientos no se demostraron y que si bien se probaron algunos retrasos y omisiones, estos no tuvieron la entidad para justificar, por la vía de la aplicación de la excepción de contrato no cumplido o del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, los retrasos y omisiones en que incurrió el contratista. Fue por ello que se consideró que el contratista no había demostrado la ilegalidad de los actos que demandó.

Se procede por tanto a la cuantificación de los perjuicios materiales causados al contratista con los indicados incumplimientos del IDU.

1. Sobrecostos por la mayor permanencia en la obra

La cuantificación de la suma que deberá pagar el IDU para reparar las pérdidas soportadas por el contratista se hará con fundamento en el valor de la propuesta que presentó el contratista; de la cual se tomarán los costos de administración y dirección previstos diariamente, se multiplicarán por el período de tiempo que duró la mayor permanencia de la obra, se actualizarán a fecha presente y respecto de la misma se cuantificarán los intereses correspondientes.

El porcentaje correspondiente al componente "Administración" del AIU formulado en la propuesta corresponde al 10,21% del valor del contrato (fol. 307 c. 8) calculado para los 6 meses previstos para la ejecución de las obras.

El valor total del contrato fue de $60.241.157, de manera que el 10,21% corresponde a 6'150622,13 por los 6 meses del plazo contractual.

Ese valor dividido por los 180 días de plazo contractual (6 meses x 30 días) equivale a $34.170,12 diarios.

Como el período de suspensión del contrato provocado por la oposición de la comunidad a la obra duró desde el 12 de enero de 1988 hasta el 22 de febrero siguiente serán base de la indemnización los 42 días allí comprendidos.

El valor diario del costo de administración y dirección del $34.170,12 multiplicado por el período de la mayor permanencia que habrá de indemnizarse (42 días) corresponde a $1'435.148,4.

El anterior valor será el capital base de actualización del cálculo del interés moratorio.

Actualización

La Sala advierte que tomará como fecha inicial de actualización la que corresponde a la fecha en que el IDU liquidó el contrato, toda vez que fue en esa oportunidad en la que debió reconocer al contratista el valor reclamado por este concept.

Realizará la actualización del capital a la fecha de esta sentencia con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Capital = $1'435.148,4.

Fecha inicial = 19 de octubre de 1989

Fecha de esta sentencia =  septiembre de 2003

Indice inicial = 15,36830

Indice final = 143,46

Fórmula

Ca = C  Indice final

 Indice inicial

Ca = $1'435.148,4 143,46 Capital actualizado  =  13'396.822,65

15,36830

Interés moratorio

La Sala advierte que no tomará el procedimiento para liquidar estos intereses previsto en la ley 80 de 1993 y en su decreto reglamentario, como lo proponen los peritos, puesto que esta normativa no resulta aplicable al contrato materia de esta providencia, toda vez que el mismo se celebró, ejecutó e incumplió en vigencia del decreto ley 222 de 1983.

Tampoco tomará tasas comerciales o bancarias de interés porque las partes no lo acordaron así en el contrato.

En consecuencia aplicará el interés técnico legal del 6% anual respecto del capital histórico.

Liquidación del interés

Capital x período de tiempo x tasa anual = $1'435.148,4 x 13,9 años x 0,06

Total interés = $ 1'196.913,76

Total por este concepto = $14'593.736,42

2. Servicio de celaduría en la obra prestado con posterioridad a la entrega de la misma

Al efecto se tomará el valor del servicio determinado por los peritos a la fecha en que cesó la prestación del servicio de vigilancia por el contratista, esto es, a 13 de julio de 1989. (fol. 36 c. 10)

El capital histórico será actualizado a hoy desde la fecha en que se liquidó el contrato, toda vez que en esa oportunidad el IDU debió reconocer y pagar el valor correspondiente a este concepto.

Capital = $ 827.979

Fecha inicial = 19 de octubre de 1989

Fecha de esta sentencia = septiembre de 2003

Indice inicial = 15,36830

Indice final = 143,46

Fórmula

Ca = C  Indice final

 Indice inicial

Ca = $ 827.979 143,46 Capital actualizado  =  $7.729.018

15,36830

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital = $ 827.979

Período = 13,9 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 690.534,48

Total interés = $ 690.534,48

 Total indemnización por este concepto =    $8'419.552,48

3. Mora en el pago de las cuentas parciales de obra y de reajuste

La Sala dispondrá el pago de los perjuicios materiales causados con el retardo en el pago de las cuentas parciales de obra y de reajuste presentadas por el contratista.

Se tomará en cuenta la relación de fechas de cobro, valores cobradas y fechas de pago determinadas en el dictamen pericial rendido en esta instancia, toda vez que las mismas están debidamente soportadas en documentos públicos que dan cuenta de su veracidad.

Sin embargo la Sala se apartará del procedimiento de liquidación del perjuicio realizado por los peritos, toda vez que ellos cuantificaron el interés moratorio mediante la aplicación de una tasa de interés distinta a la técnica legal del 6%, respecto de capital actualizado año por año que prevé el decreto 679 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993. Estatuto este que, conforme se explicó, no resulta aplicable al caso concreto porque se expidió con posterioridad a la celebración, ejecución e incumplimiento del contrato 048 de 1987.

Por tanto se tomaran las siguientes bases:

- el valor de cada acta.

- el número de días que duró la mora respecto de cada una de ellas contado desde el vencimiento de los treinta días siguientes a su presentación hasta la fecha real de pago.

- la tasa del interés moratorio vigente que equivale al técnico legal del 6% anual esto es  el 0,016438356 %diario

- El valor debido por cada acta se actualizará desde la fecha de cobro hasta su pago efectivo mediante la aplicación de la fórmula  Ca = C  If/ Ii , luego de lo cual se extraerá el valor dejado de pagar por ese concepto.

 - Respecto de cada valor se calculará el interés moratorio correspondiente, mediante la aplicación de la fórmula I = capital  x período de tiempo x tasa de interés.

El valor total resultante de la anterior operación será actualizado a la fecha de esta sentencia, desde la fecha en que se liquidó el contrato, toda vez que en esta oportunidad la entidad debió reconocer al contratista las sumas causadas por este concepto. Se recuerda que la actualización tiene por objeto reparar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que el efecto inflacionario determina. Respecto del mismo valor será reconocido el interés compensatorio del 6% anual que corresponde a lo que habría recibido el contratista de haber podido utilizar el dinero durante este lapso de tiempo.

Cabe precisar que como hubo dos cuentas que se pagaron con posterioridad a la liquidación del contrato, la fecha inicial de la actualización será la misma en que se produjo el pago.

CUENTA	Fecha de cobro	Fecha de pago	Valor Cuenta	Días de mora	Valor debido actualización	Interés moratorio
2	Ago 02/88	20-09-88	3.106.177.88	18	-	9.190
2R	Ago 11/88	21-11-88	961.303.20	71	35.566,07	11.219
3	Jul 29/88	14-09-88	1.123.080.88	16	5.942,85	2.953,85
3R	Ago 18/88	21-11-88	387.019.58	64	14.318,86	4.071,65
4	Sep 05/88	04-01-89	229.043.14	88	40.147,05	3.313,28
4R	Sep 05/88	04-01-89	80.052.02	91	14.031,64	1.197,49
5	Sep 29/88	23-12-88	3.909.737.35	55	206.208,90	35.348,31
5R	Sep 29/88	23-12-88	1.379.651.65	55	72.766,13	12.473,56
6	Sep 29/88	27-12-88	679.527.33	59	35.839,89	6.590,48
6R	Oct 13/88	04-01-89	269.415.42	52	17732,04	2.302,94
7	Sep 29/88	23-12-88	268.058.42	55	14.138,04	2.423,54
7R	Oct 21/88	04-01-89	116.186.50	44	7.947,01	840,36
8	Nov 25/88	15-02-89	1.458.797.18	52	125.717,23	12469,71
8R	Nov 25/88	20-04-89	687.110.36	116	97.064,88	13.102,15
9	Dic 12/88	28-02-89	3.698.118.36	47	231.132,39	28.571,76
9R	Dic 15/88	24-05-89	1.973.587.65	129	268.407,92	41.850,87
10	Ene 04/89	28-07-89	1.752.225.49	174	240.605,11	50.118
10R	Ene 24/89	24-05-89	852.334.12	89	89.270,04	12.469,76
11	Mar 27/89	23-05-89	1.792.033.62	26	77.513,80	7.659,10
11R	Mar 27/89	08-06-89	533.230.43	42	30.186,54	3.681
12R	May 09/89	10-07-89	4.435.061.11	31	130.787,45	22.600,58
13	Jun 15/89	1-08-89	7.726.199.65	32	228.109,40	40.641,92
PRIMER TOTAL                                                                                       1'983.433,24 325.089,31
13R	Jun 21/89	17-04-91	3.487.768.79	635	2.188.789,94	364.065,72
14F	Jul 28/89	25-01-90	2.107.884.08	150	240.257,33	51.975,22
SEGUNDO TOTA                                                                                 $2'429.047,27 416.040,94
GRAN TOTAL                                                                                           $4'412.480,51 $741.130,25

- Actualización de los valores dejados de pagar por concepto de indexación y de interés moratorio.

. En relación con las cuentas pagadas con anterioridad a la fecha de liquidación del contrato (primer total):

1'983.433,24  + 325.089,31 =2'308.522,55

Fórmula

Ca = C  Indice final (de esta sentencia)

 Indice inicial (de la fecha de liquidación del contrato)

Ca = $ 2'308.522,55 143,46 Capital actualizado  =  $21'549.595,27

15,36830

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital histórico = $ 2'308.522,55

Período = 13,9 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 1'925.307,80

Total interés = $ 1'925.307,80

- En relación con las cuentas pagadas con posterioridad a la fecha de liquidación del contrato, se cuenta desde la fecha del pago.

. Desde 17 abril de 1991 (Cuenta 13 R.)

2.188.789,94 + 364.065,72 = 2'552.855,66

Fórmula

Ca = C  Indice final (de esta sentencia)

 Indice inicial (de la fecha del pago)

Ca = $ 2'552.855,66 143,46  Capital actualizado  =  $15'530.573,8

23,58140

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital histórico = $ 2'552.855,66

Período = 12,3 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 1'884.007,47

Total interés = $ 1'884.007,47

. Desde 25 de enero de 1990 (cuenta 14F)

Capital = 240.257,33 + 51.975,22 = $ 292.232,55

Fórmula

Ca = C  Indice final (de esta sentencia)

 Indice inicial (de la fecha del pago)

Ca = $ 292.232,55 143,46 Capital actualizado  =  $2'557.710,07

16,39110

Interés moratorio

Tasa = interés técnico legal del 6% anual

Capital histórico = $ 292.232,55

Período = 13.5 años

Liquidación

Capital x período de tiempo x tasa anual = $ 236.708,36

Total interés = $  236.708,36

Gran total por mora en pago de cuentas 43'683.902,77

Resumen indemnización de perjuicios materiales

1. Sobrecostos por la mayor permanencia en la obra $14'593.736,42

2. Servicio de celaduría $  8'419.552,48

3. Mora en el pago de las cuentas parciales de obra y de reajuste $43'683.902,77

Total $66'697.191,67

XI. Decisión

Con fundamento en todo lo anterior la Sala modificará la sentencia apelada, para mantener la no prosperidad de las pretensiones de anulación formuladas por el contratista, con fundamento en que no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos que demandó. También se conservará lo dispuesto por el Tribunal en relación con las excepciones del demandado.

Negará la pretensión que tuvo por objeto declarar el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal y también la procedencia de la excepción de contrato no cumplido.

Igualmente se declarará que el IDU incumplió obligaciones del contrato relativas al pago por la mayor permanencia en la obra generada por la oposición de la comunidad y por el servicio de vigilancia de la obra prestado con posterioridad a la entrega de las mismas, como también que incurrió en mora respecto del pago de cuentas de cobro.

Con fundamento en esa declaración se dispondrá el pago de la suma de dinero correspondiente a la indemnización de los correspondientes perjuicios materiales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de marzo de 1995.

En su lugar se dispone:

1. Niégase la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por el IDU: 632 del 11 de octubre de 1988 y 771 del 28 de noviembre de 1988 que la confirmó; 197 de 27 de marzo de 1989 y la 337 del 17 de mayo de 1989 que la confirmó; y las resoluciones 883 del 19 de octubre de 1989 y la resolución 044 del 25 de enero de 1990 que la confirmó.

2. Niégase la declaratoria de rompimiento del equilibrio financiero del contrato N° 048 de 1987 celebrado entre el IDU y el consorcio Rómulo Tobo Uscátegui y Luis Antonio Mancilla González y el consecuente restablecimiento de la ecuación financiera del contrato, pretendidas por la parte actora.

3. Niégase por improcedente la excepción de contrato no cumplido propuesta por el demandante.

4. Niéganse las excepciones propuestas por el demandado.

5. Declárase que el IDU incumplió obligaciones parciales derivadas del contrato de obra de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

6. A consecuencia de la declaración anterior, condénase al IDU al pago de sesenta y seis millones seiscientos noventa y siete mil ciento noventa y un pesos con sesenta y siete centavos ($66'697.191,67), por concepto de perjuicios materiales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

7. La anterior suma de dinero ganará intereses comerciales moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.

8. Niéganse las demás peticiones de la demanda formuladas por la parte actora.

9. Sin costas.

Germán Rodríguez Villamizar Alier Eduardo Hernández Enríquez

         Presidente de la Sala

Ricardo Hoyos Duque Ramiro Saavedra Becerra