Providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 19090 de 2001

 

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RADICACIÓN No. : 11001-03-26-000-1999-9090(19090)

FECHA : Bogotá D. C,  veintitrés (23) de agosto de

dos mil uno (2001)

CONSEJERA PONENTE : MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ACTOR : INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

REFERENCIA : RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO

ARBITRAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por el IDU contra el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias surgidas entre las partes, ante la Cámara de Comercio de Bogotá el día 25 de agosto de 2000.

II.  Antecedentes del Laudo:

A.  Fácticos:

1. El día 21 de marzo de 1997 el I. D. U .y la Sociedad World Parking S.A. celebraron el contrato de concesión  No. 039/97 cuyo objeto consistió en el diseño, construcción y operación de un parqueadero subterráneo en terreno de propiedad del primero de los mencionados (fls 154 a 173 c.3).

2. El día 5 de junio de 1998 el I. D. U. mediante resolución  No. 446, declaró la caducidad del contrato, con motivo del incumplimiento de las obligaciones del contratista; como consecuencia de dicha declaratoria, ordenó la liquidación del contrato en el estado en el que se encontrara y decretó la reversión a su favor de los bienes muebles e inmuebles destinados al uso de la concesión, de acuerdo con las reglas establecidas en la cláusula trigésima quinta (fls 3 a 9 c.3)

3. El día 14 de agosto de 1998 el Instituto de Desarrollo Urbano, mediante resolución  737, confirmó en lo fundamental la otra resolución y la modificó en lo relacionado con dos puntos: la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento (fls 75 a 94 c.3).

4. Posteriormente, las partes de común acuerdo designaron perito y una vez estimado el valor de los bienes objeto de reversión, el I. D. U. liquidó unilateralmente el contrato, decisión contenida en la resolución  No. 157 del 23 de febrero de 1999; fijó como sumas a su cargo, por reembolso al contratista por las obras ejecutadas hasta la fecha de declaratoria de caducidad, $3.391'.148.827,oo (fls 148 a 153 c.3).

5. Para el contratista se suscitó controversia jurídica en torno al valor de ese reembolso. Por lo tanto, con fundamento en la cláusula trigésima del contrato, mediante apoderado judicial solicitó, el día 27 de abril de 1999, convocatoria al Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara del Comercio de Bogotá  (fls. 1 a 32 c.1).

B. Pretensiones formuladas ante el Tribunal de Arbitramento:

"Primera. Que en el proceso de celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato 039 de 1997, celebrado entre las partes demandante y demandada vinculadas a este proceso, el I. D. U . incumplió el referido contrato 039 de 1997 y actuó con abuso o desviación de poder, incurriendo además en violación del citado contrato, del Estatuto de Contratación Administrativa y de las normas de derecho indicadas en esta convocatoria con fundamento en lo cual solicitó se condene al IDU a pagar a favor del actor, a título de indemnización, los conceptos y valores que se indican a continuación:

I. Por daño emergente:

La suma de dos mil trescientos treinta y dos millones novecientos noventa y nueve mil pesos ($2,332'999.000.oo) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, por la pérdida sufrida por el actor como consecuencia de la omisión o exclusión en la liquidación unilateral del contrato 039/97 efectuada por el IDU, de parte de los gastos o pagos efectuados por el actor o causados en desarrollo del referido contrato.

1.1. Respecto de la suma que resulte de conformidad con el numeral anterior, solicite se ordene la liquidación y pago de intereses con la tasa de bancaria corriente que certifiquen las autoridades competentes, por el período comprendido entre la fecha o fechas en que se efectuó la inversión, se produjo el egreso o causó el gasto y la fecha en que se produzca el pago de la suma de que trata el referido literal anterior.

En subsidio de la petición indicada en el numeral que antecede y para el evento de que no llegare a prosperar, solicito, en relación con la condena del numeral uno disponer su reajuste con el IPC que certifiquen las autoridades competentes, por el período comprendido entre la fecha o fechas en que efectuó la inversión, se produjo el egreso o causó el gasto y la fecha en que se produzca el pago de la suma de que trate el referido literal anterior y además se disponga la liquidación del interés legal de mora del doce por ciento (12%) sobre la cifra histórica actualizada.

2.  La suma de trescientos veinte millones de pesos ($320'000,000.000) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, correspondiente a la actualización de la suma reconocida por el IDU en la liquidación unilateral del contrato, entre la fecha en que se hizo la última actualización (noviembre de 1998) y la fecha en que se produjo el pago, actualización para lo cual solicito la aplicación las tasas de interés corriente bancario, o en subsidio, el índice de precios al consumidor que certifiquen los organismos competentes, entre noviembre de 1998 y abril de 1999, inclusive.

2.1  Sobre la cifra que resulte de conformidad con el numeral anterior, solicito que se ordene el reconocimiento y pago de intereses liquidados con la tasa bancaria corriente que certifiquen las autoridades competentes, por el período comprendido entre la fecha en que se efectuó el pago de la suma reconocida por el IDU y la fecha en que se produzca la cancelación de la cantidad de que trata el numeral 2.

2.1.1. En subsidio de la petición indicada en el numeral que antecede y para el evento en que no llegare a prosperar, solicito en relación con la condena del numeral dos, disponer su reajuste con el IPC que certifiquen las autoridades competentes por el período comprendido entre la fecha en que se efectuó el pago de la suma reconocida por el IDU y la fecha en que se produzca la cancelación de la cantidad de que trata el numeral 2, y además decretar la liquidación de interés legal de mora del doce por ciento (12%) sobre la cifra histórica actualizada.

3. La suma de ochocientos cincuenta millones de pesos ($850'000,000.00) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, correspondiente al sobre costo del proyecto por efecto de la mora del IDU en la firma del contrato por causas exclusivamente imputables a dicha entidad, la cual solicito se disponga su actualización con la tasa corriente bancaria.

3.1. En subsidio de la petición de actualización con la tasa corriente bancaria, solicito la aplicación del IPC que certifiquen las autoridades competentes, entre la fecha en que de conformidad con los pliegos ha debido firmarse el contrato, esto es, el 2 de agosto de 1996, y la fecha en que se produzca su pago, y se ordene el reconocimiento y pago de intereses legales de mora del doce por ciento (12%)

II.  Por lucro cesante.

La suma de un mil ochocientos ochenta millones de pesos ($1.880'000,000.oo) o la mayor que resulte probada dentro del proceso, por concepto de la utilidad que dejó de percibir el actor como consecuencia de la imposibilidad en que lo colocó el IDU de operar y explotar el proyecto, al dar por finalizado anticipadamente el contrato 039-97, suma que deberá actualizarse con el IPC que certifiquen las autoridades competentes entre la fecha histórica de la cuantía que se determine en el curso de este proceso y la fecha en que se produzca efectivamente su pago.

III.  Como parte del petitum igualmente solicito al Tribunal condenar a la demandada al pago de las costas y agencias en derecho de este proceso.

IV. Que se disponga que la suma a que sea condenada la demandada devengará intereses de mora de conformidad con las previsiones legales vigentes a la fecha de la condena " (fls 3 a 5 c.1)   

El I.D.U. dentro del proceso arbitral formuló, el 31 de mayo de 1999, demanda de reconvención (fols. 74 a 80 c. 1).

C. Pretensiones del demandado, en la contrademanda.

1.  Que se declare que el I. D. U sufrió y sufre perjuicios económicos que como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión  No. 039 de 1|997, ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la firma World Parking S.A. que afectaron de manera grave y directa la ejecución del contrato y condujeron a su paralización.

2. Que se declare que el valor de los perjuicios ocasionados al I. D. U asciende a la suma que se establece a continuación, teniendo en cuenta los siguientes conceptos:

Daño Emergente:

1.  Pérdida de productividad del bien: La paralización de las obras ocasionó un perjuicio directo al I. D. U  por valor de quinientos setenta y siete millones doscientos noventa y siete mil ochocientos pesos m/cte ($577.297.800,oo) representados en los costos directos de la ejecución del contrato de concesión  No. 039 de 1997, como son los gastos de interventoría del contrato ( )

2.  Finalización del proyecto: Se incluyen en este concepto los costos en que ha incurrido el I. D. U en la contratación para finalización de la obra en mención. Específicamente el costo de las invitaciones para la contratación de las obras, operación mantenimiento del parqueadero y para la interventoría de la operación y mantenimiento.

La apertura de un proceso de contratación, sea por medio de un proceso licitatorio, un concurso de méritos, o una invitación, implica un alto costo para el IDU. Este costo se representa en los funcionarios que se involucran en todo el proceso de preparación de pliegos de condiciones, términos de referencia, la alteración entre las diferentes dependencias del Instituto relacionadas con el proceso –Dirección Legal, Dirección Financiera, Dirección de Construcciones, Dirección de Planeación, entre otras, las actividades de publicación, respuestas a aclaraciones, actividades de calificación, respuesta a observaciones y adjudicaciones, que involucran adicionalmente a los directivos del IDU.

Todos estos costos se asumen como parte de las funciones que debe cumplir el Instituto. Sin embargo dentro del proceso del parqueadero del World Trade Center se han asumido ya los costos, nunca previstos, de tres (3) invitaciones: Dos (2) para la finalización de las obras y una (1) para la interventoría de finalización de las obras. Posteriormente se hará necesario adelantar los procesos de contratación para las actividades de operación y mantenimiento del parqueadero. En otras palabras, de no tener ningún proceso de contratación en relación con el mencionado parqueadero, se ha pasado a tener por lo menos cuatro (4), como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato No. 039 de 1997.  

Para cuantificar el costo de un proceso de contratación, se ha evaluado el costo que tiene la unidad de Licitaciones y Concursos durante el año de 1998, y se ha evaluado el número de procesos de contratación adelantados en ese mismo período. Este, sin embargo, es un estimativo bajo en costos, pues no involucra, entre otros, los costos correspondientes a los funcionarios de otras dependencias que apoyan estos procesos de contratación, sin ser su función principal.

El costo de estos procesos de contratación se ha evaluado en la suma de TRECE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($13.270.569.oo) M/CTE.

Alquiler del lote durante el tiempo de retraso de entrega del proyecto: Antes de la iniciación de la construcción del parqueadero del World Trade Center existía un parque para el uso de los habitantes que se encuentran en la zona de influencia. El proyecto inicial contemplaba que el concesionario haría las obras del espacio público, para lo cual World Parking, concertó con la comunidad el tipo de obras a realizar. El proyecto del espacio público fue aprobado por el taller de espacio público. Debido a que el programa presentado por la sociedad World Parking S.A., contempló inicialmente  como fecha de finalización de la construcción el día 30 de septiembre de 1998, tenemos que la ciudad se ha privado de un parque por un término de ocho (8) meses, hasta el 31 de mayo de 1999. De acuerdo con el contrato No. 369 de 1998, -celebrado entre el –IDU- y el Consorcio Parqueadero World Trade Center – para la finalización de las obras, éstas están programadas para el 18 de junio de 1999, y según el otro sí No. 1 del mismo contrato, el plazo fue ampliado hasta el 31 de agosto de 1999. Esto implica que se ha privado de un parque a la comunidad por un tiempo injustificado socialmente de once (11) meses, hasta el mes de agosto de este año.

Tomando los 4.000 metros cuadrados del lote, con un valor comercial para ese sector de $1.500.000. por metros cuadrado, éste tiene un valor comercial de $6.000.000.000.oo Tomando el uno por ciento (1%) del valor comercial del lote como canón mensual de arriendo, por los once (11) meses de arriendo, se tiene un valor de arriendo del lote – por la demora en la entrega del espacio público- de SEISCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($660.000.000.oo) M/CTE.

Presupuesto invertido por el Instituto para la finalización del proyecto: El.IDU ha invertido directamente la suma de $5.3.67'.867.581.oo para finalizar el proyecto, representada en: (1) los costos de liquidación del contrato según resolución  No. 157 de 1999; (2) Contrato No. 3690 de 1998; contrato de finalización del World parking; (3) Contrato No. 389/98: Contrato de interventoría del contrato 369/98; (4) Costos de la Unidad de Licitaciones para los procesos  de World Parking. Se ha calculado el valor de los intereses del saldo por amortizar de este dinero, tomando como ingresos para el Instituto los proyectados en el flujo de caja del anexo financiero del contrato. Se tomó como tasa de interés el promedio de la DTF desde el 10 de enero de 1997 hasta el 30 de mayo de 1999, adicionado con un spread de 4 puntos. Los intereses se han evaluado a valor presente con una tasa de descuento de ese mismo promedio de la DIF: Este valor actualizado es de DOS MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS OCHEINTA Y UN MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($2.044'.381.190.OO) m/cte.

Lucro cesante:

Ingresos dejados de percibir:  En la cláusula décima cuarta del contrato de concesión  No. 039 de 1997, se había pactado la participación del I. D. U .en los ingresos de la concesión, de conformidad con la tabla que ahí se desarrolla.

Como consecuencia de la declaratoria de caducidad del mencionado contrato, por causas imputables al contratista, éste es el responsable de que el Instituto deje de recibir "las regalías" que dicho contrato le iba a generar.

Para conocer el valor neto actualizado de dichas regalías, se ha calculado con base en las proyecciones financieras contenidas en el contrato de concesión , y a una tasa de descuento del 28.04%, correspondientes al promedio de la DTF desde el 1º de enero de 1997 hasta el 30 de mayo de 1999. este valor asciende a la suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA  MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($1.650'.835.574.oo) M/CTE.

Total de los perjuicios causados al Instituto como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato de concesión No. 039 de 1997; CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y TRES PESOS ($4.945'.785.133.oo) M/CTE" (fols. 74 a 80 c.1).  

C. Laudo

1. Decisiones:

"Primero. Declarar que el I. D. U incumplió el contrato de concesión  No. 039 de 1997 celebrado con World Parking S.A. en su etapa de liquidación.

Segundo: Declarar que como consecuencia de lo anterior, el I. D. U . debe cancelar a la Sociedad World Parking S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoría de este laudo, la suma de novecientos noventa y dos millones doscientos sesenta y tres mil quinientos ochenta y dos pesos moneda corriente ($992'263.582,oo), suma que deberá ser actualizada desde el 1 de enero de 1999 hasta la fecha de pago, con base en el IPC certificado por las autoridades competentes.

Tercero:  Declarar que vencido el término de que trata el numeral anterior, el I. D. U . deberá pagar a World Parking S.A. intereses moratorios sobre la suma allí contenida, conforme a lo previsto por el artículo 177 del C. C. A y por el artículo 60 de la ley 446 de 1998.

Cuarto: Declarar probada la primera excepción propuesta por el I. D. U, únicamente en cuanto a que éste no actuó con abuso o desviación de poder en ninguna de las etapas del contrato 039 de 1997.

Quinto: Declarar probada la excepción en virtud de la cual la sociedad World Parking S.A. no tiene derecho a reconocimiento de daño emergente, respecto de las pretensiones 1.1, 2, 2.1, 2.1.1, 3 y 3.1. de la demanda principal.  

Sexto: Declarar probada la excepción en virtud de la cual la sociedad World Parking S.A.  No tiene derecho a reconocimiento de lucro cesante por ningún concepto.

Séptimo: Declarar que como consecuencia de la caducidad del contrato No. 039 de 1997, el IDU sufrió un perjuicio ocasionado por World Parking S.A., consistente en los costos de la celebración de un nuevo proceso de contratación para la terminación de las obras del parqueadero del World Trade center.

Octavo: Declarar que como consecuencia de lo anterior, la sociedad World Parking S.A. debe cancelar al IDU, dentro de los cinco (5) días a la ejecutoria de este laudo, la suma de trece millones doscientos setenta mil quinientos sesenta y nueve pesos moneda corriente ($13'.270.569,oo). Sobre el valor de esta condena, World Parking S.A. deberá pagar al I. D. U, intereses corrientes, contabilizados desde la fecha de adjudicación del nuevo contrato para la culminación de las obras, hasta la fecha de ejecutoria de este laudo.

Noveno: Declarar que vencido el término de que trata el Numeral anterior, World Parking S.A., deberá pagar al –IDU- sobre la suma allí contenida, intereses moratorios a la máxima tasa legal

Décimo: Declarar probada la excepción de "inexistencia del derecho reclamado por el IDU" propuesta contra la demanda de reconvención, respecto de las pretensiones 1, 3 y 4 encaminadas a la reclamación por daño emergente y respecto de la totalidad de pretensiones relativas al cobro de lucro cesante contenidas en esa demanda.

Undécimo: Una vez en firme esta providencia, protocolícese el expediente en una de las Notarías del Círculo de Bogotá.

Duodécimo: Del presente laudo se enviará copia auténtica a la Procuraduría General de la nación, en los términos y para los efectos previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 177 del C. C. A.   

Décimo tercero: Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes.

Décimo cuarto: Sin condena en costas (fls 552 a 554 c.4.).

2. Consideraciones del laudo:

El Tribunal de Arbitramento hizo varias anotaciones dirigidas a concluir el incumplimiento contractual del IDU, en la etapa de liquidación del contrato, y reconocer los nuevos costos que se han debido incluir en el acto administrativo de liquidación unilateral a favor del concesionario.

En primer lugar, discurrió sobre su competencia; destacó que a diferencia de la posición del Consejo de Estado las partes de un contrato estatal, celebrado durante la vigencia de la ley 80 de 1993, sí están asistidas por la Constitución y por la ley para someter a árbitros el conocimiento de cualquier controversia "( ) incluidas aquellas que tengan que ver con los efectos económicos de los actos administrativos ( )". Agregó que las pretensiones sometidas a su conocimiento se relacionan con el presunto  defectuoso cumplimiento que World Parking le imputó al IDU y no con la revisión de la legalidad de los actos administrativos de caducidad y de liquidación.

En segundo lugar  reseñó algunas de las obligaciones adquiridas por las partes y algunos aspectos del contrato; así:

-> Que la contratista se obligó en desarrollo del contrato de concesión a diseñar; a construir las obras civiles necesarias; a suministrar los equipos y materiales que se requirieran para la construcción, administración, operación y para el mantenimiento del parqueadero; que el contratista tendría derecho a la contraprestación, consistente en una remuneración de acuerdo con las tarifas que pagarían los usuarios del parqueadero; que el plazo del contrato se pactó en 15 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación del contrato, dentro del cual debían culminar las etapas de diseño, prospectación y construcción de la obra convenida.

Que igualmente el contratista, durante la etapa de diseño y prospectación de las obras debía constituir en un período de 30 días contados a partir del perfeccionamiento del contrato un fideicomiso en una sociedad fiduciaria para la captación y administración de los recursos necesarios para la ejecución del contrato, cuya finalidad era la de proveer al concesionario de recursos necesarios; que asimismo debía ajustar el esquema financiero propuesto al Programa de Obra y al Cronograma de Inversiones y obtener los recursos requeridos para financiar la obra; que igualmente se obligó a contratar y a mantener vigente una garantía contra todo riesgo, destinada a amparar los daños materiales, la interrupción del negocio y el lucro cesante ocasionados por el caso fortuito y fuerza mayor; que la ejecución del contrato y los desembolsos para la construcción de la obra debían ceñirse a unos programas de trabajo y un cronograma de inversiones aprobados por el IDU, los cuales podían modificarse únicamente por razones imputables al Instituto, por fuerza mayor o caso fortuito, por razones de interés público.

-> Que El IDU se comprometió a garantizar al concesionario la eliminación de las zonas azules de parqueo; a impedir el estacionamiento en espacios públicos, aceras, y calles dentro del área de influencia y a autorizar el uso de grúa para el control del parqueo superficial; que el contrato dispuso que el IDU podía declarar la caducidad del contrato, por causas legales o contractuales; que una vez decretada, el concesionario debía hacer una relación detallada de las obras adelantadas hasta la fecha de ejecutoria de la resolución, evento en el cual el mismo tenía derecho a recibir el valor de los bienes objeto de la reversión, siempre y cuando ellos no hubiesen sido amortizados mediante el cobro de tarifas de parqueo o no hubiesen sido aún depreciados; que en dicho evento, de declaratoria de caducidad, el IDU debía designar un perito, cuyo dictamen era obligatorio, para definir las sumas que el IDU saliera a deber al concesionario.

En tercer lugar el Tribunal de Arbitramento se refirió a los siguientes puntos; así:

- Las etapas de caducidad y liquidación del contrato: indicó que el IDU declaró la caducidad debido a que el día 14 de mayo de 1998 las obras se habían paralizado completamente y a que el esquema financiero (consecución de los créditos requeridos y la entrega oportuna de los aportes de capital)  propuesto para la ejecución del proyecto no se mantuvo.

- En cumplimiento de lo establecido en la cláusula trigésima primera del contrato, World Parking remitió el 2 de octubre de 1998 informe final sobre las actividades realizadas durante la vigencia del contrato; que la misma cláusula indicó que la terminación anticipada implicaba para el IDU el reembolso de los dineros invertidos por el contratista y que la estimación de ese reembolso sin actualización que hizo el contratista no fue aprobada por el IDU.

- La firma encargada para efectuar el peritazgo, Inmobiliaria Selecta S. A., posteriormente estimó $3.452'.144.521,oo como valor de reposición de los items objeto del contrato; en carta dirija al IDU, el 14 de diciembre de 1998, indicó que no se incluyen los items  26.01 Gerencia, 26.02 Revisoría Fiscal, 26:04 Comisión Fiduciaria, 27:01 Asesoría Financiera y 27:02 Costos Financieros, teniendo en cuenta que la estimación corresponde al valor de reposición de los items objeto del contrato.

- La sociedad World Parking expresó su inconformidad con la valoración efectuada por  dicha firma, al haber excluido los costos financieros y administrativos del proyecto, en contravía de disposiciones legales y contractuales que regulan las materias de caducidad del contrato, de reversión en el contrato de concesión y de enriquecimiento sin causa.

- El IDU liquidó unilateralmente el contrato, mediante resolución  No. 157 del 23 de febrero de 1999; expresó que las partes habían designado como perito a la sociedad Inmobiliaria Selecta S.A., la cual estableció como valor de reposición de los bienes de la concesión - objeto de restitución y de reembolso- por parte de dicho Instituto en $3.391'148.827,oo.

En cuarto lugar, el Tribunal de Arbitramento,

- Estudió si el IDU incumplió el contrato en sus etapas de celebración, ejecución, terminación y liquidación o si, por el contrario,  el incumplimiento de las obligaciones contractuales del concesionario fue el que le ocasionó al IDU perjuicios económicos, atinentes a la pérdida de productividad del bien objeto de concesión, costos para reanudar la obra contratada, alquiler del lote durante el lapso en que se retrasó el proyecto, sumas invertidas para terminar el proyecto y lucro cesante por el incumplimiento.

        

- Analizó la naturaleza jurídica y el marco normativo del contrato de concesión, especialmente el artículo 32 de la ley  80 de 1993; en tal virtud concluyó que el contratista y la entidad estatal pueden –en tanto la ley no disponga lo contrario- incluir las modalidades, condiciones y cláusulas que estimen necesarias y repartirse los riesgos propios de ejecución del contrato que garanticen el equilibrio económico.

- Diferenció las etapas del contrato de concesión de obra pública y los riesgos ínsitos en aquellas.

- Señaló que en la de construcción, los riesgos refieren a la financiación, terminación oportuna, ejecución dentro del plazo y cumplimiento de los límites presupuestales proyectados y que en otra etapa, la de explotación, los riesgos se encuentran representados en la contingencia comercial o de explotación económica de la obra; que en este caso son relevantes los riesgos relativos a la financiación del proyecto, la terminación oportuna de la obra durante la etapa de construcción del estacionamiento y la fuerza mayor y caso fortuito.

- Destacó, que de acuerdo con el artículo 32 de la ley 80 de 1993 de aquellos riesgos mencionados está el concerniente a la terminación oportuna del objeto contractual a cargo del concesionario; que los otros dos riesgos pueden ser repartidos libremente por las partes.

- Precisó, que en el contrato el contratista fue el que asumió el riesgo de  financiación en las etapas de construcción y de operación del parqueadero y que tales obligaciones son de resultado y que el riesgo por caso fortuito o fuerza mayor debía ampararse mediante contrato de seguros.

- Colegió, con base en lo anterior, que el contratista incumplió varias de sus obligaciones más importantes como son las de asegurar la consecución oportuna de los fondos necesarios para la financiación del proyecto hasta su culminación y de no paralización de la obra. Por tanto dedujo que el IDU no incurrió en incumplimiento en las etapas precisas de celebración, ejecución y de terminación de contrato; pero que sí incurrió en incumplimiento en la etapa de liquidación.

El laudo para concluir ese incumplimiento del IDU,  expresó que primero se debe desentrañar el significado del concepto referente al valor de los bienes a revertir, el cual para las partes tiene distinto significado; así: para el IDU es el costo material (cláusula trigésima primera del contrato) y para el contratista es el total de la inversión, comprendiendo los costos indirectos. Para el Tribunal de Arbitramento ese concepto está definido y contenido en la cláusula contractual; para ello los árbitros sostuvieron lo siguiente:

"( ) cuando establece que el valor a que tiene derecho el concesionario es el de los bienes aún no depreciados (  ) el contrato por fuerza se refiere al valor en libros de los bienes es decir el importe que aparece en una partida de activo en los libros, antes de deducirle cualquier depreciación acumulada. En otras palabras para calcular la depreciación de un bien o verificar si éste aún no se ha depreciado, es menester consultar su valor en libros ""Cuando un activo pierde su valor a través de un período de tiempo, por causa del deterioro natural, -expresan Hargadón y Múnera en su obra "principios de contabilidad"- se dice que el activo se deprecia. La disminución periódica del valor de tal activo se llama depreciación y esta depreciación es justamente otro gasto en que incurre el negocio"".   

Agregó que "en el Plan Unico de Cuentas para los comerciantes (decreto 2.650 de 1993) la depreciación registra los valores calculados sobre la base del costo ajustado por inflación, "( ) lo que significa que el importe que aparece en una partida deberá expresarse en pesos constantes, no corrientes ( )".

Señaló, después de citar un ejemplo propuesto por Hargadon y Múnera respecto a la construcción de un edificio, que tratándose de una construcción en curso y que todos los recursos destinados al desarrollo del proyecto se debían manejar por intermedio de un fideicomiso, y que:

"( ) es necesario acudir a las normas contables, es decir al Plan Único de Cuentas para el sistema financiero expedidas por la Superintendencia Bancaria, concretamente las aplicables a las entidades fiduciarias para conocer los conceptos que deben incluirse en la contabilidad de un fideicomiso inmobiliario para el caso de las construcciones en curso ( ) en la resolución  3600 de 1998, las cuentas de orden de las fiduciarias se han clasificado bajo la "clase 7", dentro de la cual se haya el "grupo 717" "bienes realizables y Recibidos en pago" y dentro de él, la cuenta 71715, "Construcciones en curso", en la cual la entidad fiduciaria debe registrar "Los costos en que va incurriendo el fideicomiso inmobiliario por el desarrollo de la construcción de la obra en sus diferentes centros de costo, ya sea directos, indirectos, financieros e inmuebles. ""El costo incluye los desembolsos por materiales, mano de obra, licencias, honorarios profesionales, otros (sic) gastos efectuados hasta el momento en que el bien quede para su uso. Mientras las obras se encuentren en proceso, no deben ser objeto de depreciación"".

Coligió, de lo anterior, que el desembolso a cargo del IDU que corresponde al concesionario corresponde al valor bruto en libros de los bienes que conformaban la obra del parqueadero hasta el momento en el cual el IDU declaró la caducidad del contrato y no como estima el IDU, el cual sólo  tuvo en cuenta el valor de las especies necesarias para reponer los bienes y no indicado en libros; por esto mismo concluyó que el IDU no pagó al contratista todo lo que le correspondía, es decir la totalidad del valor de los bienes en la forma convenida en el contrato. Igualmente precisó, de una parte, que la estimación que hizo la Sociedad encargada del peritaje no refleja un porcentaje de la inversión, como son los costos indirectos, porque sólo incluyó el valor de reposición de los bienes para construir una obra similar y, de otra parte, que tanto en los pliegos de condiciones, en la oferta de World Parking como en el contrato, las partes hicieron mención a que la obra licitada no se construiría solamente con recursos propios, sino también con recursos del crédito manejados a través de una entidad fiduciaria y, por tanto el IDU no era ajeno a que dentro del valor de la obra se debían incluir los costos financieros y otros costos indirectos de la inversión.

Señaló que mientras el concesionario no recupere todos los costos directos e indirectos en que incurrió durante la parte ejecutada del proyecto, habrá incurrido en una pérdida que no estaba obligado a soportar, constituiría una sanción adicional a las contempladas en las normas que regulan la caducidad, lo cual equivaldría a castigar al concesionario con penas que no se encuentran previstas  en la ley.

Declaró prosperas:

-  la excepción de mérito relativa a que el IDU, en lo que hace a la liquidación propiamente dicha del contrato, no actuó con abuso o desviación de poder, sino que desconoció el procedimiento para liquidarlo;

- no próspera la excepción relativa a que la sociedad World Parking S.A., no tiene derecho a solicitar el reconocimiento y pago a título de indemnización del daño emergente y lucro cesante derivado de haber excluido de la liquidación unilateral, parte de los gastos efectuados por dicha sociedad;

- la oposición del IDU, al considerar que las demoras en la suscripción del contrato 039 no son imputables a esta entidad, ya que dicha suspensión obedeció a un acuerdo entre las partes y no a la demora del Instituto; y

- la excepción sobre la ausencia de derecho en el concesionario para reclamar la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la imposibilidad en que la colocó el IDU de operar y explotar el proyecto al dar por finalizado anticipadamente el contrato 039 de 1997.

Señaló al efecto que la pérdida del beneficio esperado tiene como fundamento la declaratoria de caducidad por el  incumplimiento de World Parking S.A.

Indicó que los conceptos que han debido incluirse en la liquidación del contrato para dar cumplimiento a la cláusula trigésima primera, parágrafo tercero, no se encuentran en el dictamen pericial rendido por Inmobiliaria Selecta sino en la contabilidad del proyecto a cargo de Fiduciaria Santander.

Acogió el dictamen pericial rendido en el proceso arbitral, en desarrollo del cual previa revisión de los documentos contables en poder de Fiduciaria Santander, los peritos coligieron que el total de gastos, costos o importes causados, en que incurrió el concesionario a 31 de diciembre de 1998 asciende a $4.720.361.418,16, "( ) monto que coincide con el que aparece en la copia del balance general del Fideicomiso World Parking en Liquidación cortado el 31 de diciembre de 1998 y se ciñe al Plan Unico de Cuentas para las entidades financieras ( )".

Señaló que de la suma anterior, debe deducirse la partida correspondiente a los intereses de mora, $336.952.009,oo, de los créditos que contrajo el concesionario por cuanto una de las obligaciones de éste era asegurar la oportuna financiación del proyecto.   

      

Advirtió, una vez deducida la cantidad anterior, que el total de los costos directos e indirectos de la obra asciende a $4.383'.409.409,oo; que como el IDU en resolución  No. 157 del 23 de febrero de 1999 ordenó rembolsar a World Parking la suma de $3.391'145.827, existe una diferencia a favor de la sociedad de $992'263.582,oo, reajustado con el índice de precios al consumidor a partir del 1º de enero de 1999 y hasta la fecha en que el IDU efectúe el pago y los correspondientes intereses legales.  

El Tribunal de Arbitramento reiteró, en relación con las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención presentada por el IDU, que la declaratoria de caducidad fue ocasionada por el incumplimiento de las obligaciones contractuales de World Parking S.A., el cual condujo a la paralización del proyecto.

Declaró no próspera la primera pretensión dirigida al reconocimiento de perjuicios derivados de tal incumplimiento y de los intereses moratorios sobre aquellos, por concepto de la pérdida de productividad del bien, al estimar que al convertirse el IDU en dueño de la obra a partir de su reversión, asume los riesgos –sobrecostos de la construcción- que en virtud del antiguo contrato le correspondían a World Parking; respecto a los honorarios por la interventoría indicó que estos de todas formas se hubieran causado, cualquiera hubiera sido el responsable por la ejecución de la obra.

Acogió la segunda pretensión relativa al reconocimiento de los perjuicios por concepto de la finalización del proyecto.

Señaló al efecto que si el contrato se hubiera ejecutado en la forma convenida entre las partes no habría sido menester formular nuevas invitaciones para la continuación de las obras; que por ello la sociedad World Parking deberá pagar los costos representados en el tiempo de los funcionarios del IDU que prepararon los documentos necesarios y que efectuaron las labores que culminaron a la formulación de las invitaciones. Reconoció sólo por este concepto $13.270.569,oo e intereses de mora,, de acuerdo con la petición del convocante.

Declaró no próspera la pretensión relacionada con los costos de alquiler del lote donde se construyó el estacionamiento, por considerar que el IDU no estaba legitimado para presentar dicha petición al no representar al Distrito Capital de Bogotá.  

No acogió la última pretensión, dirigida al pago del valor dejado de percibir por el IDU por concepto de la participación en los ingresos recibidos por la explotación del parqueadero.  A tal efecto consideró que el IDU, actualmente, recibe el total del producido por concepto de la operación del parqueadero, convirtiéndose tal calidad en una situación de incompatibilidad con la participante en las regalías del mismo.

Declaró próspera la excepción formulada por World Parking contra la demanda de reconvención, relativa a la inexistencia del derecho reclamado por el IDU y su consecuente falta de titularidad, en relación con los costos derivados de la interventoria del contrato, por no representar un mayor valor en la construcción sino un gasto necesario para la obra que de todas maneras se debía efectuar.

Por último declaró no próspera la excepción dirigida contra los costos a reconocer al IDU por finalización del proyecto y oportuna culminación (fls 479 a 554 c.4).

E. Salvamento de voto:

Uno de los árbitros se apartó de la decisión mayoritaria; consideró que ni procesal ni sustancialmente están demostrados los supuestos para que prosperen las declaraciones de incumplimiento en contra del IDU.

Señaló:

- En primer lugar, que al declararse el incumplimiento contractual del IDU por su inexactitud en la liquidación final, se dejó tácitamente sin efectos o se anuló implícitamente el acto administrativo de liquidación, contenido en la resolución 157 del 23 de febrero de 1999. Indicó que en la cláusula compromisoria ni en la demanda presentada ante el Tribunal de Arbitramento, se atribuyó a los árbitros esa competencia.

- En segundo término, que tampoco se demostró incumplimiento imputable a cargo del IDU con motivo de la liquidación unilateral del contrato.

Consideró que el problema jurídico planteado versa sobre si la sociedad World Parking tenía derecho a que en el valor de los bienes o de la obra por ella construida debían o no agregarse los costos financieros y que al respecto la mayoría de los integrantes del Tribunal de Arbitramento concluyó que si, pero que no comparte tal conclusión por ser contraria a la ley y al contrato. Precisó que en el contrato no existía cláusula que señalara que una vez declarada la caducidad durante la etapa de construcción de la obra, el IDU no sólo debía pagar el valor material de la obra sino además los costos financieros en que incurrió,  hasta ese momento; que por el contrario la cláusula trigésima primera fue prevista para la etapa de operatividad o servicio de la obra y no para la etapa de construcción.

Enfatizó que como se declaró la caducidad del contrato dentro de la etapa de construcción el IDU sí estaba obligado en forma exclusiva a pagar el valor material de los bienes y no los costos financieros en que hubiera incurrido el contratista, porque a estos solo tendría derecho al poner en funcionamiento el servicio o actividad. Refirió a que el reconocimiento de los costos financieros "( ) es un peligroso y nefasto precedente para la seriedad y eficacia del contrato de concesión  ( ) por ese camino el concesionario que en la fase de construcción de la obra licitada atraviesa problemas para concluirla, encontraría un estímulo indebido para provocar la caducidad, porque, en todo caso podría resultarle más halagüeño soportar las sanciones y sus consecuencias si de todas maneras recuperará el valor real de los bienes y los costos de financiación. Eso, sencillamente es inaceptable y en modo alguno lo patrocina la ley ( )".

Puso de presente la existencia de contradicción en el laudo arbitral que conduciría a decisión diferente a la adoptada; coligió que cómo "( ) es posible que si la mayoría del Tribunal consideró lo que viene a transcribirse, esto es, que el concesionario sólo puede reclamar los beneficios en la fase de operación y no en la de construcción, los cuales además pierde como consecuencia de la declaratoria de caducidad, al mismo tiempo pudo concluir en el presente caso que World Parking tiene derecho a exigir del IDU el pago de la muy importante suma que le ha sido reconocida, a pesar de que incumplió el contrato, se declaró la caducidad por culpa suya, y lo que es peor todo ello dentro de la etapa de construcción del parqueadero ( )".

Finalmente destacó que no compartió las decisiones del laudo sobre el incumplimiento, sanción y condena del IDU por ningún concepto (fls 555 a 569 c.4).

III. Recurso de anulación contra el laudo:

A. Lo interpuso el I. D. U. ante el Presidente del Tribunal de Arbitramento el día 31 de agosto de 2000 (fols. 571 c. 4).

B. El Consejo de Estado avocó el conocimiento de dicho recurso el día 15 de enero de este año  (fls. 585 y 586 c. 4).

B. Se reclamó la anulación parcial del laudo arbitral en lo que refiere a los siguientes numerales de decisión: 1, 2, 3, 4 - respecto de este último numeral en lo que atañe a que no es la única excepción que debe declarar probada a favor del IDU -  y 10 con invocación de las siguientes causales:

1ª. "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo".

Se alude, inicialmente, sobre el fallo en conciencia; lo define como aquel que se profiere en atención al íntimo convencimiento que adquieren los árbitros después de haber analizado los antecedentes del litigio, la naturaleza y el comportamiento de las partes, los hechos del proceso, las pruebas recaudadas, aplicando el sentido común y el juicio del hombre recto y justo; concluye que el fallo en conciencia no consulta argumentos de derecho sino la voluntad de la justicia natural.

Estima que el laudo atacado fue de esa naturaleza porque:

De un lado no se refirió al ordenamiento jurídico general, porque el Tribunal de Arbitramento:

- Desconoció el contrato, la ley 80 de 1993 y los principios de la concesión al pretender desentrañar el significado de la expresión "valor de los bienes", que debían ser reconocidos al concesionario a raíz de la declaratoria de caducidad, cuando la misma ley del contrato refirió a que tal concepto correspondía al valor de los bienes objeto de reversión.

- Debió acudir, en caso de duda sobre la interpretación de esa cláusula, a la ley, artículo 19 de la ley 80 de 1993, la cual enseña que la reversión procede sobre los elementos y bienes directamente afectados a la concesión. Indicó que de acuerdo a la cláusula contractual citada era claro que el único valor a reconocer por parte del IDU era el consensualmente acordado con base en el peritazgo – ley de las partes - . Afirmó que el juez en sus providencias debe, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 230 de la Carta Política, someterse al imperio de la ley, siendo la doctrina un criterio auxiliar; que en este caso el Tribunal desconoce la ley y la claridad del contrato y "( ) basa sus argumentos en un diccionario de contabilidad de Eric Kohler aplicable a los contadores ¿es que un diccionario de contabilidad puede explicar lo que la misma ley es clara al establecer? .

De otro el laudo fue en conciencia porque se apartó del contrato; se resalto que si bien éste dispuso, en primer término, el procedimiento de designación de los peritos para efectuar el avalúo de los bienes a revertir y, en segundo término, la fuerza obligatoria del dictamen, el Tribunal de Arbitramento alejado de estas consagraciones normativas contractuales y para concluir el incumplimiento del IDU, en la etapa de liquidación, expresó que se ha debido acudir "a un contador financiero que permitiera reconocer los costos financieros presentados durante la construcción del parqueadero ( )".

El recurrente también esgrimió como causal contra el laudo la siguiente:

2ª. "Contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento".

El impugnante dice de la contradicción del laudo en dos puntos:

a. Entre la parte motiva y la resolutiva: en primer término, porque inicialmente refiere a que los árbitros si son competentes para conocer de la demanda de actos administrativos, para luego afirmar que no revisará la legalidad de los actos de caducidad y liquidación unilateral porque no fueron demandados. En segundo término afirma que si bien el laudo en la parte resolutiva no contiene pronunciamiento expreso sobre el acto de liquidación unilateral para modificarlo, derogarlo o adicionarlo, en su parte motiva al advertir que la liquidación unilateral por el IDU debió comprender otros aspectos, implícitamente, varió su contenido, a pesar de que el contratista, en la oportunidad legal, no lo recurrió.

Todo lo anterior le sirvió además de fundamento para afirmar la incongruencia del laudo, entre la parte motiva y la parte resolutiva  "( ) pues se reconoce que los presupuestos para atacar por vía de demanda un acto administrativo no se cumplieron y, no obstante consideró mayoritariamente el tribunal que el IDU salía a deber sumas a favor del contratista a título de mayor valor sobre los bienes objeto de la concesión  porque fue de manera unilateral mal liquidado el contrato ( )".

b. En la referencia a los riesgos a cargo del contratista en la financiación del contrato en la etapa de ejecución de obra.  Dijo que no obstante el laudo recurrido señaló de acuerdo con el contrato que el contratista asumió esos riesgos durante esa etapa, luego indicó que éste no asumió riesgos específicos dentro de la misma.

Otra de las causales de anulación invocadas, es la siguiente:

3ª. "Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido".

El recurrente se queja de que el Tribunal de Arbitramento desbordó su competencia funcional al decidir sobre la legalidad de actos administrativos, punto no contemplado en la cláusula compromisoria ni tampoco pedido por el contratista en la demanda que promovió ante el mismo Tribunal.

En primer lugar, indicó que respecto de los actos administrativos solo puede pronunciarse la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa y que mientras no sean declarados nulos o suspendidos provisionalmente se presumen ajustados a derecho; citó para tal efecto la Constitución Política (arts. 237 y 238).

Concluyó, por tanto, que a los árbitros les estaba vedado decidir sobre cuestiones que tuvieran que ver con los actos administrativos expedidos por el IDU; y que como el Tribunal de Arbitramento consideró que el IDU incumplió el contrato en las obligaciones de liquidación por reconocer sólo el valor material de los bienes y no incluir los costos financieros, no hizo otra cosa que entrar a cuestionar, indirectamente, la presunción de legalidad del acto y desconocer el principio de ejecutoria de los actos administrativos.

En segundo lugar señaló, que el laudo recayó sobre punto no sujeto a discusión al haberse pronunciado sobre las variaciones, alcance y resultado del peritaje efectuado por Inmobiliaria Selecta S.A.

A continuación se anotará la proposición de otra de las causales invocadas:

4ª. "No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento"

El impugnante es del criterio que el Tribunal no se pronunció sobre algunas de las pretensiones formuladas en la contrademanda presentada por el IDU, las cuales versan sobre lo siguiente:

a.  Pérdida de productividad del bien, causada por interrupción en la construcción y cambio del contratista.

Se criticó la motivación del laudo, porque el hecho real del sobrecosto en que tuvo que incurrir el IDU no se dio por haber optado en forma unilateral la caducidad del contrato como lo hace ver el tribunal, sino por el hecho de incumplimiento en que se colocó el contratista. En consecuencia destaco que los mayores costos en que tuvo que incurrir el IDU le correspondía al contratista asumirlos, porque su conducta fue la que condujo a la paralización de la obra.

Solicitó con fundamento en lo expuesto el reconocimiento de este perjuicio, el cual señala ser cierto y encontrarse debidamente probado.

b.  Alquiler del lote durante el tiempo de retraso de entrega del proyecto:

Precisó que esa pretensión, no resuelta por el Tribunal, estaba encaminada al reconocimiento de los perjuicios ocasionados como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra, consistentes en el alquiler de terrenos en la zona con el fin de acondicionar parqueaderos y de esta forma satisfacer las necesidades de los usuarios, y la privación de la comunidad en forma innecesaria del disfrute del parque.

Señaló que el Tribunal sin entrar a analizar el acervo probatorio decide que no hay lugar a aceptar la pretensión, "( ) por cuanto el IDU no tenía la representación legal del Distrito capital para formular un reclamo de esta naturaleza y, que si lo tuviera, entonces serían otras instancias las llamadas a responder ( )".

Indicó que fue el IDU quien incurrió en dichos costos al conseguir predios donde los usuarios debían parquear, asimismo que la suma solicitada $660.000.000.oo no proviene "( ) como lo quiere hacer ver el tribunal- del uso del parque, sino de los perjuicios que efectivamente fueron demostrados por el IDU al tener que alquilar predios para el parqueo ( )".

c. Presupuesto invertido por el Instituto para la finalización del proyecto:

Se indicó que:

- el IDU para terminar el proyecto invirtió $5.404'.172.979 representados por los costos de liquidación del contrato según resolución  No. 157 de 1999 ($3.391.148.827), el contrato de finalización de obra ($1.865.590.817), contrato de interventoría del contrato No. 369/98 por valor de $99.699.207 costos de la unidad de licitaciones y concursos para los procesos del World Parking ($48.207.222).

- el Tribunal sin estudiar la anterior pretensión, la denegó con fundamento en los siguientes considerandos: ""Como ya quedó dicho, salvo los mayores costos representados en las nuevas invitaciones a contratar, esta inversión le corresponde al dueño del bien, es decir al IDU, y ciertamente no al antiguo concesionario. Por lo tanto, el Tribunal no reconocerá tales intereses, salvo en lo correspondiente al valor de las invitaciones a contratar, en los términos expresados en la parte resolutiva de esta laudo""; y el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que el incumplimiento contractual fue del contratista y no del IDU.

d. Lucro cesante por los ingresos dejados de percibir:

Se alegó:

- que de acuerdo a la cláusula décimo cuarta el I. D. U .participaría en los ingresos de la concesión desde el año 2001 hasta el 2016; que tendría derecho a percibir un porcentaje de los ingresos por concepto de la operación del parqueadero que van desde un 5% hasta llegar a un 15%, que dejó de percibir a consecuencia de la declaración de caducidad del contrato estimada por los peritos en la suma de $1.650'.835.574,oo

- que el tribunal no estudió esa pretensión y que la denegó porque el IDU está recibiendo la totalidad de los ingresos "( ) sin tener en cuenta que lo solicitado deriva de una cláusula contractual a que tiene derecho ( ) una cosa es que ahora reciba los ingresos del parqueadero y otra muy diferente, es que hay una cláusula contractual que le permite devengar una participación, que ni siquiera el Tribunal se dio el trabajo de analizar ( )" (fls 597 a 649 c. 4).

IV. Concepto del Ministerio Público:

La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación solicitó declarar la nulidad parcial del laudo (nums 1, 2 y 3).

En relación con la causal sobre haberse fallado en conciencia aclaró que únicamente en el caso en el que del laudo surgiere con nitidez, la total ignorancia de la ley, sería posible sostener que éste no fue en derecho y precisó, indicando las referencias al ordenamiento jurídico y otros que se hicieron en el fallo,  que la decisión adoptada tuvo como fundamento el análisis jurídico y probatorio pertinente, razón por la cual considera no debe prosperar la anulación por dicha causal.

En lo que atañe con la causal relativa, entre otros, a disposiciones contradictorias era necesario que el recurrente las hubiese dado a conocer, previamente, al Tribunal de Arbitramento.

En lo que respecta con la causal relativa a haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido, afirmó que ésta si se configuró, porque los árbitros, como dice el recurrente, se pronunciaron sobre el contenido de un acto administrativo plenamente válido, obligatorio para el juzgador.

En lo que concierne con la causal relativa a no haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento, señaló que la configuración de la  misma pende de la existencia real de vacío u omisión de los árbitros sobre puntos que debieron ser legalmente resueltos; que la causal no puede prosperar porque de la misma exposición que hizo el recurrente se advierte que el Tribunal no incurrió en las alegadas omisiones (fls 707 a 737 c. 4).

V. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir el recurso de anulación interpuesto por la parte convocada, contra el laudo arbitral proferido el día 25 de agosto de 2000 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas a propósito del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato de concesión  No. 039/97.

El estudio se realizará en el siguiente orden:

- Competencia del Consejo de Estado.

- Arbitramento y naturaleza del recurso de anulación.

- Análisis de los cargos formulados.

- Conclusión.

- Costas judiciales.

A. Competencia:

El Consejo de Estado es competente para conocer privativamente y en única instancia del "recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia" (num. 5 art. 128 del C. C. A., modificado por el inc. 5 art. 36 dcto ley 1.888 de 1988; inc. 2° art. 72 ley 80 1993).

El laudo arbitral recurrido fue dictado para dirimir el conflicto surgido entre las partes en la celebración, ejecución y liquidación del contrato de concesión No. 039 - I. D. U, sociedad World Parking S.A - suscrito el día 21 de marzo de 1997.

Por lo tanto esa relación jurídica negocial es contractual y estatal y sometida a la ley 80 de 1993.

B.  Arbitramento y recurso de anulación.

El arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes de un contrato substraen del conocimiento de la jurisdicción natural del asunto, controversias jurídicas susceptibles de transacción.

En términos generales el recurso de anulación respecto de laudos arbitrales – sin referir en específico sobre los laudos respecto de asuntos contractuales estatales - es de naturaleza extraordinaria; tiene por objeto controvertir la decisión arbitral por errores taxativos de procedimiento (in procedendo) en que haya podido incurrir el Tribunal de Arbitramento, y por errores substantivos precisos (in iudicando)(1).

Por regla general, la mayoría de las causales del mencionado recurso, contenidas en la ley 80 de 1993, están referidas a los errores in procedendo, no in iudicando. En sentencia proferida el día 25 de febrero de 1999, la Sala precisó sobre la naturaleza jurídica del recurso de anulación lo siguiente:

"Permitir a la jurisdicción administrativa revisar el fondo del asunto litigioso, sería atentar contra algunos de los principios que informan el proceso arbitral, entre los cuales se mencionan los siguientes:  a) La voluntad de las partes de sustraer del conocimiento de la jurisdicción, la decisión de sus conflictos;  b)  La celeridad;  c)  La especialización;  d)  La descongestión de la justicia ordinaria;  e)  La confiabilidad.

El juez de anulación no es superior jerárquico del Tribunal de Arbitramento, ha manifestado la Sala en reiteradas ocasiones (2), y por consiguiente, no puede entrar a juzgar el tema de fondo, cambiando las decisiones tomadas por los árbitros, no puede revocar determinaciones basadas en razonamientos o conceptos vinculados con la aplicación de la ley material  (3).

Posteriormente en fallo del 8 de junio de 2000 (4),  esta Corporación señaló que el recurso de anulación es un instrumento previsto por la ley, dirigido al control en vía jurisdiccional de la decisión proferida por la justicia arbitral, pero sólo en lo relacionado con determinadas conductas de los árbitros; se indicó asimismo que la naturaleza restringida del recurso, se concreta entre otros aspectos en el carácter taxativo de las causales de anulación del laudo arbitral, previstas por la ley.

En efecto, es así como sólo es posible acudir a la justicia administrativa para solicitar la anulación de la decisión arbitral tratándose de asuntos contractuales estatales, y mediante la invocación de alguna (s) de las causales establecidas en el artículo 72 de la ley 80 de 1993, cuyo texto permite inferir que a través de éste recurso, en principio, no le está permitido al juez entrar a revisar el fondo de la decisión impugnada, ni si se sujetaron los árbitros al ordenamiento jurídico, ni si las pruebas recepcionadas se practicaron válidamente, salvo en los eventos de las causales 4ª y 5ª del artículo 72 de la mencionada ley. Como consecuencia de que ese Estatuto Contractual de 1993 reguló especialmente las causales de anulación de laudos arbitrales dictados con ocasión de contratos estatales, otras causales instituidas en normas anteriores (decreto 2.279 de 1989 y otras) no le son aplicables.

C.  Análisis de los cargos formulados:

1. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo Esta causal es de las previstas en la ley 80 de 1993 (2ª del artículo 72) que fue compilada en el decreto 1.818 de 1998 (art. 230).

a. La jurisprudencia de esta corporación precisó, desde vieja data, los supuestos de procedibilidad de esa causal, posición que en lo fundamental ha sido reiterada en varios pronunciamientos. En sentencia dictada el día 3 de abril de 1992 explicó:

"El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico; tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo.

El laudo en derecho que carezca de motivación no se convierte en fallo en conciencia. La diferencia entre estos fallos no radica en ese aspecto formal o accidental, sino que toca con el marco de referencia normativo que condiciona la conducta del juzgador en uno y otro.

Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de los mismos y menos cuando no se niega sino que se clasifica como deficiente o irregular.

Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos".  (5) Subrayado por fuera del texto original.

Por consiguiente, si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivación por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada.

b. La ley 446 de 1998 "Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia", al referirse a la institución del arbitraje, como mecanismo alternativo en la solución de conflictos, lo definió en sus diferentes modalidades. Al respecto expresó lo siguiente:

"Art. 111. Definición y modalidades. El artículo 1 del decreto 2279 de 1989, quedará así:

"Artículo 1º. El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, difieren su solución a un Tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico ( )".

c. Partiendo de esos conceptos, la Sala examinará si la causal alegada, de anulación del laudo si se configura. Para tal efecto, en primer término, recordará la posición del recurrente en sus distintas manifestaciones; dijo que el laudo se profirió en conciencia y no en derecho, de un lado, al apartarse del ordenamiento jurídico aplicable al contrato y, de otro, al desentrañar de acuerdo con la doctrina contable - criterio auxiliar para el juez - a cuánto ascendía el valor de los bienes que debía ser reconocido al concesionario como consecuencia de la declaratoria de caducidad. Para estos efectos señaló que el Tribunal debió acudir al imperio exclusivo de la ley, especialmente a lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 80 de 1993 que indica que la reversión procede sobre los elementos y bienes directamente afectados a la concesión; concluyó que el tribunal le agregó cláusulas  y formas de interpretación al contrato, se apartó de su contenido, de las estipulaciones legales que lo rigen, guiándose para su decisión final por lo que el sentido común le dictó.

Antes de proseguir sobre el estudio del cargo, la Sala también recuerda que los contratantes decidieron, de una parte, someter las diferencias contractuales surgidas con la celebración, interpretación, ejecución y liquidación a un Tribunal de arbitramento conformado por 3 árbitros elegidos de común acuerdo  y, de otra, precisaron que el fallo de los árbitros debía ser en derecho (fls 169 y 170 c.3).

Entrando en materia de análisis, se advierte que el Tribunal de Arbitramento en el laudo:

- consultó los antecedentes del contrato, los pliegos de condiciones y la oferta económica presentada por el contratista (Sociedad World Parking);

- escudriñó el clausulado del negocio jurídico y de sus anexos referentes al esquema financiero acordado para la ejecución;

- analizó la naturaleza jurídica del contrato, de acuerdo con su definición legal (Numeral 4º. Artículo 32 de la ley 80 de 1993) y con las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de que ha sido objeto; y

- concluyó que el contratista tiene derecho al valor total de la inversión (costos: materiales e indirectos) efectuada hasta el momento de la terminación del contrato por caducidad, de acuerdo con lo previsto en la cláusula trigésima primera de aquel, la cual señala que el concesionario tendrá derecho a recibir el valor de los bienes que no hayan sido objeto de compensación por el cobro de tarifas de parqueo o no hubieren sido aún depreciados.

Esas cuatro anotaciones jurídicas del laudo hacen visible que fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar, porque se citaron normas jurídicas y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento.

Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia sirve para desechar el cargo, pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido "en conciencia debiendo ser en derecho", como muy bien lo explicó la Procuradora ante esta Corporación.  

El recurrente controvirtió la decisión del Tribunal porque no compartió la resolución  al problema jurídico adoptada en el laudo; objetó la apreciación probatoria y normativa que hizo el Tribunal y rechazó particularmente la circunstancia de que hubiera acogido como ciencia auxiliar en tal estudio, a la doctrina y legislación contable; asimismo a la falta de sujeción de los árbitros al dictamen pericial rendido en cumplimiento a lo dispuesto en dicha cláusula contractual, de acuerdo con la cual tal dictamen era obligatorio.

Se advierte al respecto que no existe causal de anulación de laudos arbitrales fundada en las objeciones que las partes le hagan a la valoración normativa y probatoria; recuérdese que, como quedó explicado, la revisión que hace el juzgador del laudo, con fundamento en esta causal,  se limita exclusivamente a  los errores in procedendo y no a la materia sustancial o de fondo del laudo.

Por lo tanto la Sala no puede ni revisar ni reemplazar las consideraciones jurídicas que realizó el Tribunal porque el recurso de anulación no es un remedo del de apelación, como lo pretende el recurrente; ello se deduce del contenido normativo de la ley 80 de 1993, que limitó las causales de anulación.

Ahora, en lo que atañe a la crítica del recurrente por la referencia que hicieron los árbitros a la doctrina contable para deducir de la misma referencia que el fallo fue en conciencia y no fue en derecho, la Sala resalta que una referencia a la doctrina como criterio auxiliar de los jueces, que no fue base única en la producción del fallo, que fue simplemente aledaña – no exclusiva - a los fundamentos jurídicos vigentes descarta por completo, esa calificación.

Cabe resaltar que en los laudos arbitrales, como expresión judicial del Estado, es legítima la mención a la doctrina, entre otros, a términos de la Carta Política (art. 230) que la consagra como criterio auxiliar del juez, más aún cuando éste se ve avocado a irrumpir en temas no jurídicos, como es la ciencia contable financiera.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

2.  "Contener la parte resolutiva errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento".

Se recuerda que el recurso dice de la contradicción del laudo en los siguientes aspectos:  

a) Al indicar inicialmente que los árbitros sí tienen competencia para conocer sobre la legalidad y validez de los actos administrativos y señalar finalmente que no revisaría la legalidad de los actos, de caducidad y liquidación, por no haberse demandado la nulidad de los mismos.

b) Al pronunciarse en la parte resolutiva en forma indirecta sobre el acto de liquidación unilateral, al advertir que la liquidación omitió pronunciarse sobre el valor de los bienes en los libros financieros; que sólo se pronunció sobre el valor material de los bienes; de esta manera se contradijo nuevamente porque antes afirmó que no fue demandado el acto de liquidación.

c) Al haber indicado, de una parte, que el contrato aludía al riesgo de financiación de la obra que asumió el contratista y, de otra, a que en el contrato no se individualizaron los riesgos.

La Sala observa que el legislador indicó como hechos que pueden dan lugar a la causal los siguientes: *) o los errores aritméticos o *) las disposiciones contradictorias; y como requisito previo de procedibilidad de la causal, que en cualquiera de esos dos eventos se haya advertido al Tribunal de Arbitramento sobre esas situaciones. Nótese que el Derecho quiere, en primer término, que los árbitros tengan oportunidad de enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo y, en segundo término, que la procedibilidad de esta causal que invoca el recurrente está condicionada en su estudio al requerimiento a los árbitros en forma previa a la interposición del recurso.

Observa la Sala, como lo hizo la Procuradora Delegada ante esta Corporación, que cuando la norma dice de la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el Tribunal de Arbitramento debe entenderse que aquella debe efectuarse dentro del término que contempla el decreto ley 2.279 de 1989, es decir dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación (art. 36).

Teniendo en cuenta esa previsión normativa y al revisar la actuación adelantada con posterioridad a la expedición del laudo arbitral, se encuentra que el recurrente (I. D. U. ) no dio a conocer al Tribunal las situaciones que en su criterio eran constitutivas de contradicción motivo por el cual no se abre paso al estudio de los hechos de contradicción, por falta del presupuesto previo de requerimiento aludido.

3.  Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

a. El recurrente ataca jurídicamente el laudo por dos situaciones:

a.1.  Porque en él se contienen decisiones que no debían adoptarse ante la falta manifiesta de competencia de los árbitros para pronunciarse, implícitamente, sobre la legalidad de los actos administrativos de caducidad y de liquidación; esto por cuanto la Constitución Política atribuye en forma exclusiva a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa el control de los actos administrativos (arts. 237 y 239) y porque tampoco la demanda solicitó pronunciamiento. Y en este ataque y en cuanto a los hecho precisó que se incurrió en esa incompetencia porque el laudo condenó IDU a pagar el valor de algunos costos no incluidos en el acto de liquidación unilateral del contrato, desconociendo con ello no sólo la presunción de legalidad sino la ejecutoria del mismo.  

a.2 Porque en el laudo se extralimitó cuando se pronunció sobre la variación, alcance y resultado del peritaje efectuado por Inmobiliaria Selecta S.A. punto que no fue objeto del arbitramento.

b. En el estudio de la causal alegada es indispensable referirse al límite de la competencia de la Justicia Arbitral demarcada en su máximo por la ley, concretada dentro de esos parámetros, por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) y precisada en la demanda, a través de las pretensiones.

La competencia atribuida a los árbitros, dentro de esos límites, se traduce en la facultad para conocer y para pronunciarse; el quebranto a esa regla de atribución, por exceso o por disminución se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal en comento, prevista en el numeral 4 del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario remitirnos a la Constitución de 1991, la cual los facultó expresamente para administrar justicia en forma transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran. En términos de dicha Carta Política la investidura de los particulares para esos efectos se previó así:

"Artículo 116. ( )

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley".

Ese canon señala, desde otro punto de vista, que el desarrollo de las figuras del arbitramento y de la conciliación como mecanismos alternos de solución de conflictos, corresponde al legislador, no sólo para la creación del contenido jurídico de esas figuras sino también en la fijación de los procedimientos respectivos.

Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversia que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991 – art. 96 - que reformó el 1º  del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.

A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley  446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción.

Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo); así lo definió la jurisprudencia constitucional.

En efecto:

La Corte Constitucional ha señalado:

-  En las sentencias  C-42 de 1991 C-431 de 1995 que la competencia de los árbitros – particulares con función judicial transitoria – la delimitan las partes, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, y debe ejercerse "( ) con estricta sujeción a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y la ley, pues, de una parte en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional (6)" (subrayas fuera del texto original).

- En Sentencia C-294/95, al analizar el contenido del artículo 116 de la Carta Política,  reiteró la tendencia de la legislación nacional sobre la materia de arbitramento condicionada a los asuntos susceptibles de transacción, que se susciten entre personas capaces legalmente y que pueden disponer de los derechos en conflicto; se destacan de ese fallo los siguientes apartes:

" Límites que establece el inciso cuarto del artículo 116 en relación con la administración de justicia por los árbitros.

Si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros, sólo tiene estas limitaciones: La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente, ( ) La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia. Y una última, que los árbitros administran justicia "en los términos que determine la ley" ( ).

"( ) Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia. Escapan, por el contrario, a la autonomía de la voluntad, las obligaciones amparadas por "las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres", de conformidad con el artículo 16 del mismo Código Civil ( ).

( ) Lo dispuesto por los artículos 15 y 16 del Código Civil explica por qué el artículo 1o. del decreto 2279 de 1989, establece: ""Podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir ( ) Restricciones semejantes han sido prácticamente universales. Así, el artículo 806 del Código Italiano de Procedimiento Civil, de 1940, dispuso: ""Compromiso.- Las partes podrán hacer decidir por árbitros las controversias entre ellas surgidas, salvo las previstas en los artículos 429 y 459, las que se refieran a cuestiones de estado y de separación personal entre cónyuges y las demás que no puedan ser objeto de transacción""(7)

- En la sentencia C-242 de 1997 la Corte, respecto de la actuación arbitral, resalto las características básicas e indicó que, de acuerdo con la Carta Fundamental, corresponde a la ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública y las materias que son pasibles de ese mecanismo de solución de conflictos; dijo:

"( ) 1. Los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o árbitros. 2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional  que con carácter de función pública y se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad. 3. En la función pública de administrar justicia, los árbitros deben estar habilitados por las partes en conflicto, en cada caso concreto. 4. El ejercicio arbitral de la función pública de administrar justicia se hace en forma transitoria y excepcional, dado el propósito y finalidad consistente en la solución en forma amigable de un determinado conflicto, por lo que las funciones de los árbitros terminan una vez proferido el laudo arbitral.  5. Corresponde a la ley definir los términos en los cuales se ejercerá dicha función pública, lo que supone que el legislador adopte las formas propias del proceso arbitral. 6. Las materias susceptibles de arbitramento son aquellas que pueden ser objeto de su transacción, es decir, los derechos y bienes patrimoniales respecto de los cuales sus titulares tienen capacidad legal de disposición.

Los anteriores lineamientos, constituyen los presupuestos requeridos para asegurar el funcionamiento de dicha institución, correspondiendo al Legislador la función de establecer el marco general de dicha regulación (C.P., arts, 116 y 150-23), a fin de determinar las reglas que regirán el ejercicio de esa competencia, lo cual comprende, entre otros aspectos, determinar el responsable de efectuarla, el procedimiento a seguir, las materia sujetas a su conocimiento, las reglas que lo regirán, la forma y efecto de las decisiones allí adoptadas y el control de las mismas (8)".

La Sala advierte que dentro del ámbito de competencia del arbitramento dirigido a la solución de conflictos contractuales estatales, no se encuentra comprendido el control jurídico de los actos administrativos; esta deducción proviene del siguiente principio de legalidad:

Artículo 70 de la ley 80 de 1993. Compilado D. 1818/98, art. 228. De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ().

En este punto es importante recordar que tal y como se dejó planteado en los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional al estudiar el  artículo 116 de la Carta Política, se encuentra a cargo del legislador el señalamiento del marco general dentro del cual debe ser ejercida la función  arbitral, encontrándose dentro de uno de los aspectos diferidos a éste, el relativo a la materia sujeta al conocimiento de dicha justicia.

Lo anterior es un desarrollo más del principio de legalidad que cobija a todas las personas que de manera permanente o transitoria desempeñan funciones públicas, las cuales no pueden ejercer funciones distintas de las atribuidas en la Constitución y en la ley (Artículos 121 y siguientes de la C.N). Por consiguiente, al no haberse incluido en el artículo 70 del Estatuto de Contratación Estatal, dentro de las facultades que pueden someterse al conocimiento de los árbitros, la de pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos en desarrollo de tal proceso contractual, es claro que tal competencia quedó por fuera del conocimiento de la justicia arbitral. En este momento ello no admite duda, por cuanto la Corte Constitucional se pronunció sobre esas normas y declaró su exequibilidad, como ya se verá.

A su vez, el artículo 77 de dicho Estatuto señaló que contra los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual serán susceptibles sólo del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo, el cual señaló como jurisdicción exclusiva para juzgar dichas controversias a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por su parte el artículo 66 del C. C. A en armonía con el artículo 238 de la Carta Política, consagra la obligatoriedad de los actos administrativos, mientras no sean suspendidos o anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, colocando a dicha jurisdicción como única guardiana de la legalidad de las decisiones unilaterales de la administración.

Como ya se enunció, la Corte Constitucional declaró EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 bajo el entendido de que

 "los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales (9)".

  

"( ) Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración  con el ordenamiento constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si éstas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden  hacer  pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo,  es exclusivo de la jurisdicción,  por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que  no es susceptible de disposición alguna ( )  

"( ) Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa  el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados ( )".

El Consejo de Estado, desde antes de esos pronunciamientos constitucionales se pronunció sobre la incompetencia de la justicia arbitral para conocer sobre los actos administrativos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual.

A partir de la sentencia del 15 de mayo de 1992 (10) sostuvo que si bien el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales estaba reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo "( ) las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de las consecuencias económicas de dichos efectos ( )".

Posteriormente en sentencia de 16 de junio de 1997 precisó que no era posible  que tanto la justicia arbitral como la contenciosa administrativa pudieran conocer y decidir sobre la misma materia:

"( ) al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de la nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia. De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver  sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual  de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes ( ) Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que produzcan decisiones contradictorias , como la que podría presentarse  al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, y que luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol no está obligada a pagar perjuicios por que ésta sí cumplió con el pacto ( )"

La posición anterior, ha sido reiterada por esta Sección, entre otros, en sentencias proferidas dentro de los juicios 16,394 del 23 de febrero de 2000 y 16.973 del 8 de junio de 2000.

En el último de esos fallos arribó, previo el estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, a las siguientes conclusiones:

"( ) 1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado.  Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998).

4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible ( )".

A continuación se examinará si los supuestos de hecho requeridos en la causal mencionada se cumplen.

d. Lo particular del estudio.

El  I. D. U :

- celebró el 14 de marzo de 1997 con la Sociedad World Parking S.A. el contrato de concesión 039 cuyo objeto fue "diseñar, construir las obras civiles necesarias e indispensables, suministrar los equipos y materiales que se requieran para la construcción, administración y operación del parqueadero, operar y mantener el parqueadero subterráneo localizado en el World Trade Center ( )" ((fls 154 a 173 c.3)

- declaró la caducidad administrativa de dicho negocio, mediante resolución  No. 446 del 5 de junio de 1998, con motivo del incumplimiento obligacional del concesionario en obtener los recursos financieros necesarios para el adelantamiento del proyecto y, además, ordenó su liquidación (fls 3 a 9 c.3).

- resolvió el recurso de reposición interpuesto contra esa declaración administrativa, mediante otra resolución la No.  737 del 14 de agosto de 1998, por la cual la confirmó en lo fundamental; sólo fue modificada en aspectos atinentes a la estimación de la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento (fls 29 a 94 c.3).

- liquidó unilateralmente el contrato el día 23 de febrero de 1999, en el acto administrativo contentivo de la resolución 157;  tuvo en cuenta que la concesionaria a pesar de haber sido citada con el fin de liquidar de común acuerdo el contrato, no manifestó su intención de suscribir bilateralmente el acta; consideró:

"Que el parágrafo tercero de la cláusula trigésima primera establece que declarada la caducidad, ""el concesionario tendrá derecho a recibir el valor de los bienes que serán objeto de reversión en tanto en cuanto no hayan sido objeto de compensación por el cobro de las tarifas de parqueo o no hayan sido aún depreciados"" ( ).

 "Que a efectos de determinar el valor de los bienes a los que se refiere la cláusula trigésima quinta, el contrato 039 de 1997 contempla que el IDU designará un perito cuyo dictamen será de obligatoria observancia ( )

Que las partes designaron como perito a la sociedad inmobiliaria Selecta S.A. quien mediante comunicación del 14 de diciembre de 1998, complementada por la comunicación del 4 de febrero de 1999, estableció como valor de reposición de los bienes de la concesión  objeto de restitución por parte de la concesionaria, y de reembolso por parte de este Instituto, la única suma de TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTE SIETE PESOS ($3.391.148.827).

En la parte resolutiva de la decisión se estableció el objeto del contrato, su plazo de ejecución, las fechas de iniciación, suspensión y reiniciación, valor, forma de pago y estados financieros y se incluyó en el numeral tercero el valor a reembolsar así:

"De acuerdo con el dictamen del 14 de diciembre de 1998, complementado por la comunicación del 4 de febrero de 1999, rendidos por la sociedad Inmobiliaria Selecta S.A. el valor a reembolsar por las obras que ejecutó el contratista hasta la fecha en que se declaró la caducidad del contrato 039/97 corresponde a la suma única de TRES MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTE SIETE PESOS ($3.391.148.827)

El contratista:

Solicitó el 27 de abril de 1999 la convocatoria del Tribunal de arbitramento en cumplimiento del acuerdo celebrado con el IDU contenido en la cláusula trigésima del contrato de concesión para "( ) solucionar las diferencias o discrepancias surgidas a propósito del perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato ( ) por un Tribunal de Arbitramento ( )"  y propuso como pretensiones las transcritas al inicio de esta providencia, las cuales se dirigieron a obtener:

- la declaratoria del incumplimiento en que incurrió el IDU en las etapas de celebración, ejecución, terminación y liquidación del contrato;

- el  reconocimiento de las sumas por la pérdida sufrida por el actor, a consecuencia de haberse omitido parte de los gastos en que tuvo que incurrir en la ejecución del proyecto, la actualización de la suma reconocida en la liquidación; el sobrecosto del proyecto originado en la  mora del IDU en la firma del contrato; la utilidad dejada de percibir a consecuencia de la imposibilidad en que lo colocó dicha entidad al dar por finalizado anticipadamente dicho contrato, entre otros aspectos.

El tribunal:

Coligió el incumplimiento del IDU en la etapa de liquidación del contrato por considerar que esta entidad debió, en primer término, reconocer, en el acto administrativo de liquidación, como costo total de los bienes que debía restituir el concesionario, no solamente su valor material sino todos los costos directos o indirectos en que éste incurrió en la construcción del proyecto hasta el momento en el cual se declaró la caducidad del contrato y, en segundo término, determinar a su cargo y a favor del contratista el pago actualizado de $992'.263.582,oo (fls 479 a 554 c. 4).

La Sala:

Observa, en primer lugar al igual que lo expresó el Arbitro que salvó su voto, que ni la ley ni la cláusula compromisoria, ni las pretensiones de la demanda habilitaban al Tribunal de Arbitramento para pronunciarse, contrariando, los actos administrativos de caducidad y liquidación unilateral del referido contrato y, en segundo lugar, que el Tribunal de Arbitramento al proferir el laudo recurrido desconoció con sus decisiones, desde otro punto de vista, la presunción de validez de aquellos, porque pasó por encima de los mismos, modificándolos.

En efecto, :

Cuando el Tribunal de Arbitramento condenó al IDU a reembolsar al contratista - sociedad World Trading - unos costos indirectos y de financiación que no se incluyeron en la liquidación unilateral, en que incurrió el mismo contratista en la ejecución del proyecto de construcción del parqueadero, desbordó su competencia; controló implícitamente el acto de liquidación por haber decidido la existencia de incumplimiento administrativo en la liquidación del contrato y por adentrarse en la definición de los efectos económicos del citado; con estas determinaciones rompió la unidad de continencia de la decisión administrativa liquidatoria; vulneró, por falta de competencia, los principios de unidad de jurisdicción y de seguridad jurídica.

El anterior análisis permitirá a la Sala declarar, con respecto al laudo impugnado, la nulidad de sus numerales  primero, segundo, tercero y cuarto.

Otra de las causales aducidas en contra de la decisión arbitral es la siguiente:

4.  No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento.

El  recurrente (I. D. U.):

  Manifestó que el Tribunal no se pronunció sobre algunas de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención las cuales estaban dirigidas al reconocimiento en su favor de la indemnización de los demás perjuicios derivados de la declaratoria de caducidad del contrato, terminación anticipada que tuvo como causa el incumplimiento del contratista de las obligaciones contractuales que condujeron a la paralización de la ejecución del objeto del negocio jurídico.

Señaló que la omisión del Tribunal recayó sobre los siguientes puntos, que como ya se dijo, tienen que ver con la indemnización de perjuicios por los siguientes daños:  

- pérdida de productividad del bien;

- alquiler del lote durante el tiempo de retraso de entrega del proyecto;

- presupuesto invertido por el IDU en la finalización del proyecto y

- lucro cesante por los ingresos dejados de percibir,

Respecto a cada uno de hechos de daño precisó lo siguiente:

Pérdida de productividad del bien: Criticó la motivación del laudo; consideró que el sobrecosto en que tuvo que incurrir no se debió a que optó unilateralmente por detener la continuación de la ejecución del contrato sino porque el incumplimiento del contratista daba lugar a la declaratoria de caducidad; por tanto estimó que los mayores costos en que tuvo que incurrir corresponderían al contratista, porque su conducta de incumplimiento es la que produjo de hecho la paralización de la ejecución de la obra.

   Alquiler del lote durante el tiempo de retraso de entrega del proyecto:

 Señaló que esta pretensión tenía por finalidad obtener el reconocimiento de indemnización de los perjuicios ocasionados como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra, los cuales comprenden: *) el alquiler de terrenos en la zona, con el fin de acondicionar parqueaderos y satisfacer las necesidades de los usuarios; *) la privación a la comunidad, en forma innecesaria, del disfrute del parque. Resaltó cómo el Tribunal sin analizar el acerbo probatorio decidió negar la súplica de la demanda, porque el IDU no tenía la representación legal del Distrito capital para poder formularla y, que si tuviera la mencionada representación tal reclamación debería hacerse dentro de otro proceso.

Presupuesto invertido por el Instituto para la finalización del proyecto:  Resaltó que para terminar el proyecto tuvo que invertir $5.404'.172.979,oo, representados en:  *) los costos de liquidación del contrato - resolución  No. 157 de 1999 por $3.391'.148.827,oo); *) el contrato de finalización de obra por $1.865.590.817; *) el contrato de interventoría del contrato No. 369/98 por $99.699.207,oo; *) los costos de la unidad de licitaciones y *) los concursos para los procesos del World Parking por $48.207.222.

Destacó que el Tribunal denegó esa pretensión con fundamento en los siguientes considerandos: "Como ya quedó dicho, salvo los mayores costos representados en las nuevas invitaciones a contratar, esta inversión le corresponde al dueño del bien, es decir al IDU, y ciertamente no al antiguo concesionario. Por lo tanto, el Tribunal no reconocerá tales intereses, salvo en lo correspondiente al valor de las invitaciones a contratar, en los términos expresados en la parte resolutiva de esta laudo"".

  Lucro cesante por los ingresos dejados de percibir: Indicó que el contrato pactó, en la cláusula décimo cuarta, que el contratante público participaría en los ingresos de la concesión; que desde el año 2001 hasta el año 2016 tendría derecho a percibir un porcentaje de los ingresos por concepto de la operación del parqueadero que irían desde un 5% hasta llegar a un tope del 15%; que estos porcentajes los dejó de percibir a consecuencia de la caducidad del contrato, los cuales fueron estimados por peritos en $1.650'835.574,oo.

Precisó que a pesar de lo anterior que el Tribunal no estudió esa súplica procesal y que la denegó bajo la consideración de que con la caducidad si bien el IDU dejó de percibir la participación recibe, ahora, la totalidad de los ingresos; agregó textualmente que el Tribunal  "( ) sin tener en cuenta que lo solicitado deriva de una cláusula contractual a que tiene derecho ( ) una cosa es que ahora reciba los ingresos del parqueadero y otra muy diferente, es que hay una cláusula contractual que le permite devengar una participación, que ni siquiera el Tribunal se dio el trabajo de analizar ( )" (fls 597 a 649 c. 4).

La Sala:

Advierte que, como lo manifestó el Procurador Delegado, para que se configure la causal en estudió es supuesto necesario de procedibilidad que el laudo hubiese omitido, sin ninguna consideración, pronunciarse sobre asuntos sometidos a su conocimiento en la demanda, en su contestación o los que hubiese surgido dentro del juicio arbitral, de aquellos sobre los que obligatoriamente la ley exige manifestación.

La causal no está referida, en términos del legislador, a que el fallo arbitral esté: o escasamente motivado, o no tenga armonía con el ordenamiento jurídico o con las pruebas incorporadas al proceso; esto por cuanto como se apuntó al inicio de esta providencia el recurso de anulación contra laudos arbitrales no se constituye en una nueva instancia, en la cual el Consejo de Estado pueda entrar a revisar en su integridad el laudo arbitral.

Por consiguiente la comparación que pretende el recurrente en anulación, entre las pretensiones que formuló en su demanda de mutua petición y lo resuelto en el laudo arbitral – antes transcrito – para concluir omisión del Tribunal de Arbitramento, no es cierta. Una cosa es omitir decisión sobre puntos sobre los cuales debió decidir y otra, muy distinta, es haber negado esas súplicas procesales.

En efecto, sobre el punto, cabe destacar que el recurrente al invocar la causal, y en sus propios términos, se refirió al estudio del Tribunal de Arbitramento frente a cada una de sus peticiones; criticó los argumentos esgrimidos en el laudo, de denegatoria de sus peticiones procesales.

Por lo tanto ante tal situación de hecho y de derecho, la Sala reitera que no es dable aceptar que por la vía del recurso de anulación se pretenda modificar una declaración judicial de los árbitros, porque la causal de anulación, en comento, no está referida a la revisión de la decisión por parte del Juzgador, sino que está prevista por el legislador,  expresamente, para cuando el laudo no decidió "sobre cuestiones sujetas al arbitramento".

En consecuencia no prospera la censura.

D. Conclusión:

De acuerdo con lo previsto en la ley, artículo 40 del decreto ley 2.279 de 1989, y una vez estudiados todos los cargos sólo se declarará fundado parcialmente el recurso.

E. Costas judiciales:

Como el recurso tendrá prosperidad parcial no habrá lugar a condenar en costas al recurrente (art 129 la ley 446 de 1998 que modificó el art. 40 dcto ley 2.279 de 1989).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO. DECLÁRASE fundado parcialmente el recurso de anulación interpuesto contra el laudo proferido el día 25 de agosto de 2000, por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre la sociedad World Parking S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano, por prosperar la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la ley 80 de 1993.

SEGUNDO. DECLÁRASE, como consecuencia del numeral anterior, la nulidad del laudo en los numerales primero a cuarto.

TERCERO. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Alier Hernández Enríquez

Presidente de Sala

Jesús María  Carrillo Ballesteros    María Elena Giraldo Gómez

 Ricardo Hoyos Duque    German Rodríguez Villamizar

LAUDO ARBITRAL - Improcedencia de nulidad / TRIBUNAL DE ARBRITRAMENTO -  Tiene competencia para pronunciarse sobre controversias de carácter patrimonial que tenga  como causa un acto administrativo contractual  / ACTOS ADMINISTRTIVOS CONTRACTUALES - Control por la justicia arbitral / ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Control por la justicia arbitral

No comparto la decisión mayoritaria de la sala en cuanto anula el laudo arbitral objeto del recurso extraordinario, por considerar que al existir un acto administrativo de liquidación del contrato estatal los árbitros carecían de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.  En aras de la brevedad, reitero las razones que expuse en mi salvamento de voto a la sentencia proferida por la sala el 8 de junio de 2000 (Ext. No. 16.973).  Podría argüirse que la controversia quedó zanjado por razón de la sentencia  C-1436 del 25 de octubre de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, "bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de su poderes excepcionales".  En qué quedamos: pueden o no pronunciarse los árbitros del contrato estatal, como jueces transitorios, sobre las controversias de carácter patrimonial que tenga como causa un acto administrativo?. En mi opinión, a la luz de las normas constitucionales y del art. 70 de la Ley 80 de 1993 los árbitros si tienen competencia para ello y por tal motivo, el recurso extraordinario de anulación no ha debido prosperar.  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá D. C,  veintitrés (23) de agosto de dos mil uno (2001)

Radicación número:11001-03-26-000-1999-9090(19090)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO

Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

SALVAMENTO DE VOTO  DEL DOCTOR RICARDO HOYOS DUQUE

No comparto la decisión mayoritaria de la sala en cuanto anula el laudo arbitral objeto del recurso extraordinario, por considerar que al existir un acto administrativo de liquidación del contrato estatal los árbitros carecían de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

I.- En aras de la brevedad, reitero las razones que expuse en mi salvamento de voto a la sentencia proferida por la sala el 8 de junio de 2000 (Ext. No. 16.973).  En esa oportunidad sostuve:

"En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la ley 80 de 1993 se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario,  a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de aplicación.

En efecto, el  art. 70 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula  compromisoria  a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación.

Por consiguiente,  la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna  razón constitucional para imponerle limitaciones a su función.  

Aquí es necesario advertir como la norma permite en forma expresa dentro de los asuntos que las partes pueden someter a la decisión de los árbitros, dos materias en las cuales es posible que la administración pueda ejercer sus potestades de autotutela declarativa a través de actos administrativos.

En efecto, tanto la terminación como la liquidación pueden ser fruto del acuerdo de voluntades entre las partes, pero una peculiaridad propia de los contratos estatales es que la administración puede terminarlos o liquidarlos en forma unilateral (arts. 14 ordinal 1º y 61 de la ley 80 de 1993)

Frente al claro texto del art. 70 del Estatuto Contractual podría sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral? En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica".

II. Podría arguirse que la controversia quedó zanjado por razón de la sentencia  C-1436 del 25 de octubre de 2000, mediante la cual la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, "bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de su poderes excepcionales".

Tal sentencia, que es interpretativa, conduce a confusiones cuando expresa:

"Las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa.  Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.  La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados."  (se subraya)

A renglón seguido, sin embargo, señaló la misma sentencia

"Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiere exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativos, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.  Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política." (se subraya)

En qué quedamos: pueden o no pronunciarse los árbitros del contrato estatal, como jueces transitorios, sobre las controversias de carácter patrimonial que tenga como causa un acto administrativo?.

En mi opinión, a la luz de las normas constitucionales y del art. 70 de la Ley 80 de 1993 los árbitros si tienen competencia para ello y por tal motivo, el recurso extraordinario de anulación no ha debido prosperar.  

Con todo respeto,

RICARDO HOYOS DUQUE

Fecha ut supra.

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1.

2 Ver pie de página 2.

3 Expediente 14.499.

4 Expediente 16973; actor: Consorcio Amaya Salazar.

5 Actor: Consorcio Vianini Entrecanales.Empresa de Energía de Bogotá Tavora S. A. Expediente 6695.

6Expediente D-197; actor Jorge Hernán Gil; sentencia 28 de septiembre de 1995; actor: Luis E. Ladino

7 Sentencia del 6 de julio de 1995; actor: Bertha Isabel Suarez.

8 Sentencia del 20 de mayo de 1997; actor: José Ignacio leyva.

9 Sentencia C-1436/2000; expediente No. 2952; actor: Bertha Isabel Suarez

10 Expediente No. 5326.