RESOLUCIÓN 6380 DE 2021
(septiembre 8)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021 "
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, especialmente las que le confiere la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, la Resolución CRC 5050 de 2016, y de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y,
CONSIDERANDO:
El 24 de febrero de 2017, el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) profirió la Resolución CRC 5110 de 2017, "por la cual se da inicio a una actuación administrativa de carácter particular y concreto tendiente a la constatación o no, de la posición dominante del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en el mercado susceptible de regulación ex ante "Servicios Móviles", y la revisión y análisis frente a la posibilidad de adoptar eventuales medidas regulatorias respecto del mismo"
En dicho acto administrativo se ordenó comunicar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (COMCEL) sobre el inicio y objeto de la actuación en comento, en los términos del artículo 37 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, para que se hiciese parte en la misma y remitiera sus comentarios y observaciones, solicitara pruebas y ejerciera su derecho de defensa y contradicción, respecto de los análisis preliminares contenidos en el "Documento Soporte - Intervención de Carácter Particular en el Mercado "Servicios Móviles"”.
Fue así como, el mismo 24 de febrero de 2017, a COMCEL le fue comunicado el inicio de la actuación administrativa, su objeto y las consideraciones de la CRC sobre el particular, entregándole copia de la Resolución CRC 5110 de 2017 y de su documento soporte, titulado "Intervención de Carácter Particular en el Mercado "Servicios móviles"”.
Surtido el trámite de rigor, el 28 de enero de 2021, mediante Resolución CRC 6146 (1), esta Comisión resolvió la anotada actuación administrativa en los siguientes términos:
"(...)
ARTÍCULO 1. Constatar que la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. tiene posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante denominado "Servicios Móviles (2.5. del ANEXO 3.1.)" definido en el Anexo 3.2. del TÍTULO DE ANEXOS de la Resolución CRC 5050 de 2016.
ARTÍCULO 2. Abstenerse de imponer alguna de las medidas regulatorias particulares enunciadas en el artículo 1 de la Resolución CRC 5110 de 2010 (sic) y explicadas en el numeral 6 del documento denominado “Intervención de Carácter Particular en el Mercado “Servicios móviles””, remitidos a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. mediante radicado de salida número 2017537286 del 24 de febrero de 2017, por las razones expuestas en el aparte considerativo de la presente Resolución.
ARTÍCULO 3. Sin perjuicio de las funciones otorgadas a la Comisión de Regulación de Comunicaciones y de las medidas que en ejercicio de las mismas se puedan adoptar, transcurridos dos (2) años desde la ejecutoria del presente acto administrativo, esta Comisión elaborará un informe sobre las condiciones de competencia del mercado de “Servicios Móviles”, de manera que este sirva de insumo para el ejercicio de las funciones a su cargo, de conformidad con lo expuesto en el aparte considerativo de esta Resolución.
ARTÍCULO 4. Notificar personalmente la presente Resolución al Representante Legal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición, el cual se debe interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.
[...]".
El 29 de enero de 2021, la Comisión notificó a COMCEL de la Resolución CRC 6146 de 2021. En contra de tal acto, dicho proveedor, a través de su representante legal, interpuso recurso de reposición mediante los escritos identificados con los radicados 2021300049(2), 2021801895(3), 2021801902(4) y 2021801903(5) del 12 de febrero de 2021(6). En dicho recurso, además de formular diversos cargos para sustentar su inconformidad con la decisión adoptada, COMCEL aportó documentos y realizó solicitudes encaminadas a que se decretaran y practicaran pruebas.
Teniendo en cuenta que el recurso de reposición interpuesto por COMCEL cumple con lo dispuesto en los artículos 76 y 77 del CPACA, esta Comisión deberá admitirlo a fin de proceder a su estudio de fondo.
Dado que una de las solicitudes probatorias realizadas por COMCEL consistió en que se decretara y practicara una "inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos expertos en contabilidad e informática forense sobre los libros de contabilidad, la correspondencia, servidores, cuentas de correo electrónico, entre otros, que se encuentren en las instalaciones de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (Movistar) y en Colombia Móvil S.A. E.S.P. (Tigo), de forma física o digital, y que tengan relación directa o indirecta con el objeto del presente proceso", mediante comunicaciones del 17 de marzo de 2021 con radicado de salida CRC 2021505912(7), esta Comisión le informó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. sobre la petición probatoria de COMCEL, con el propósito de que, dentro de los tres (3) días siguientes, se pronunciaran respecto de la misma.
Mediante comunicación con radicado 2021300115(8) del 19 de marzo de 2021, remitida en físico y a través de correo electrónico, COMCEL se pronunció sobre el requerimiento efectuado a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. en relación con la inspección solicitada, manifestando que este vulneraba sus derechos al debido proceso y la defensa.
En respuesta al requerimiento realizado, bajo los radicados 2021300118 y 2021803519(9) del 23 de marzo de 2021, remitidos en físico y vía correo electrónico respectivamente, la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. manifestó, de una parte, que no fue reconocida como tercero con interés en este trámite y, de otra parte, que no estaba obligada a exhibir los documentos requeridos por COMCEL, teniendo en cuenta que estos son confidenciales, que hacen parte los papeles del comerciante y que, por ende, su exhibición a uno de sus competidores le causaría perjuicios irremediables.
Por su parte, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a través de la comunicación identificada con el radicado de entrada 2021803564(10) remitida el 23 de marzo de 2021, dio respuesta al requerimiento oponiéndose al decreto y práctica de la inspección porque, en su opinión, recae sobre información de su propiedad la cual no sólo es reservada sino además comercial y estratégicamente sensible. Como tal, aseguró, constituye secreto comercial legalmente protegido, conforme con la normatividad vigente. Adicionalmente, la mencionada empresa señaló que no es parte en este trámite administrativo y agregó que se debía dar aplicación al artículo 267 del Código General del Proceso -CGP- en lo que respecta a la no obligación de exhibición de documentos por parte de terceros cuando gocen de reserva legal o esta les cause perjuicio.
Con el objetivo de resolver sobre las solicitudes probatorias que COMCEL formuló en su recurso, el Director Ejecutivo profirió el auto del 26 de marzo de 2021, fijado en lista el 29 de marzo de 2021 y remitido a COMCEL mediante comunicación con radicado 2021906588 de la misma fecha(11). En el anotado auto se resolvió de manera motivada lo siguiente:
(i) Decretar como prueba, con el valor probatorio que en derecho corresponda, el documento con el título “INFORME DE ASEQUIBILIDAD 2020 RESUMEN EJECUTIVO", disponible en el siguiente enlace: <https://1e8q3q16vyc81g8l3h3md6q5f5e-wpengine.netdna-ssl.com/wpcontent/uploads/2020/12/A4AI_ExecutiveSummary_Spanish.pdf> y la gráfica en la que se indican los índices de asequibilidad, disponible en el siguiente enlace https://a4ai.org/affordabilityreport/data/?_year=2020&indicator=INDEX;
(ii) Decretar un dictamen pericial de parte cuyo objeto se circunscribe a demostrar la caracterización de las condiciones de competencia en el mercado actual de Servicios Móviles, incluyendo un análisis de las barreras de entrada en dicho mercado;
(iii) Rechazar la solicitud consistente en decretar el dictamen pericial de parte dirigido a demostrar los planes y paquetes que ofrecen COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.;
(iv) Rechazar la solicitud consistente en decretar un dictamen pericial dirigido a realizar el cálculo del IPROM de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones (PRST);
(v) Rechazar la solicitud consistente en decretar un dictamen pericial de parte dirigido a estudiar el uso de dispositivos Dual Sim;
(vi) Incorporar el concepto elaborado por el abogado Jairo Parra Quijano, aportado por COMCEL, como parte de las alegaciones contenidas en el recurso de reposición presentado por esta sociedad, en los términos del artículo 226 del CGP;
(vii) Decretar como prueba documental el "concepto técnico" elaborado por el economista Mauricio Santamaría, titulado "Sobre la declaratoria de la dominancia de Comcel en el mercado de Servicios Móviles: una vez más por la senda equivocada" el cual fue aportado por COMCEL a través del recurso de reposición presentado;
(viii) Rechazar la solicitud consistente en decretar el dictamen pericial dirigido a que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) presentara un estudio de mercado de servicios móviles en Colombia;
(ix) Rechazar la solicitud consistente en decretar y practicar la inspección con exhibición de documentos e intervención de peritos expertos en contabilidad e informática forense solicitada por el recurrente;
(x) Rechazar la solicitud consistente en decretar una prueba por informe a fin de que la SIC determinara si en la presente actuación administrativa se requería, previo a su culminación, una interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;
(xi) Rechazar la solicitud consistente en decretar una prueba por informe a fin de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina informara si, previo a la expedición de la Resolución CRC 6146 de 2021, la Comisión debió remitirle el expediente de la presente actuación para que realizara una interpretación prejudicial;
(xii) Rechazar la solicitud de oficiar a la SIC para que informara sobre la procedencia de la interpretación prejudicial por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina;
(xiii) Rechazar la solicitud de oficiar a la SIC para que adelantara un estudio del mercado de “Servicios Móviles" en Colombia, con el fin de verificar si COMCEL reúne o no los requisitos para considerarse como dominante en dicho mercado;
(xiv) Rechazar la solicitud de oficiar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para que informara sobre la remisión del expediente de la presente actuación administrativa para su interpretación prejudicial;
(xv) Rechazar la solicitud consistente en decretar y practicar los testimonios de Alba Luisa Esmeral Berrío, Jaime Casasbuenas Sabogal, Jorge Fernando Negrete, Carlos Alberto Paz Borrero y Lina Gómez;
(xvi) Rechazar la incorporación como prueba documental de los siguientes documentos aportados por COMCEL en su recurso: a. la comunicación del 11 de febrero de 2021 dirigida por la representante legal de COMCEL al Secretario General de la Comunidad Andina, cuya referencia es “ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO - PRESUNTA POSICIÓN DOMINANTE INICIADA POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Vs. COMCEL (INICIADA RESOLUCIÓN No. 5110 DE 2017 - RESOLUCIÓN 6146 DE 2021 QUE DECLARA A COMCEL COMO DOMINANTE"(sic), junto con los correos electrónicos de envío; b. la comunicación con radicado 2019301670 del 11 de junio de 2019, remitida por la representante legal de COMCEL a la CRC, cuya referencia es “ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO - PRESUNTA POSICIÓN DOMINANTE COMCEL S.A. (RESOLUCIÓN No. 5110 DE2017"(sic); c. la comunicación con radicado 2019301763 del 17 de junio de 2019, remitida por la representante legal de COMCEL a la CRC, cuya referencia es “ALCANCE A SOLICITUD DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA", d. la comunicación del 16 de julio de 2020 remitida por la representante legal de COMCEL a la CRC, con el asunto “Solicitud motivada de revisión del mercado relevante sujeto de regulación ex ante de "servicios móviles"", e. la comunicación del 11 de agosto de 2020 remitida por la representante legal de COMCEL a la CRC, con el asunto "Alcance a la Solicitud [sic] motivada de revisión del mercado Relevante [sic]";
(xvii) Decretar como prueba documental e incorporar al expediente la comunicación del 18 de agosto de 2020 remitida por el Director de Asuntos Regulatorios y Relaciones Institucionales de COMCEL a la CRC, con el asunto "Comunicación 31 de julio de julio de 2020. Cuadro comparativo Formato 1.9.", la cual fue aportada por COMCEL a través de su recurso de reposición.
A través de comunicaciones con radicados 2021803845 y 2021803981(12), COMCEL solicitó a la CRC, en relación con el dictamen pericial de parte decretado en el auto del 26 de marzo de 2021 con el objetivo de demostrar la caracterización de las condiciones de competencia en el mercado actual de "Servicios Móviles", incluyendo un análisis de las barreras de entrada en dicho mercado, que se levantara la exigencia de que este fuera realizado por un economista y, adicionalmente, que se le diera un plazo de tres meses para su presentación o, en su defecto, que se le concediera un término de 30 días.
Por medio de auto del 6 de abril de 2021, fijado en lista el 7 de abril de 2021 y remitido en esa misma fecha a COMCEL bajo el radicado 2021507108(13), el Director Ejecutivo de esta Entidad resolvió rechazar por improcedentes las solicitudes presentadas por dicho proveedor.
Mediante comunicación del 8 de abril de 2021, radicada bajo el número 2021804128(14), COMCEL solicitó a la CRC reconsiderar la decisión plasmada en el auto del 6 de abril antes descrita. Para resolver sobre dicha petición, a través de auto del 12 de abril de 2021, fijado en lista el 13 de abril de 2021 y enviado a COMCEL ese mismo día por medio del radicado 2021507515(15), el Director Ejecutivo de la CRC decidió estarse a lo resuelto en el auto del 6 de abril de 2021 previamente descrito.
El 14 de abril de 2021, mediante la comunicación identificada con los radicados de entrada 2021300151 y 2021804485(16), y dentro del término otorgado, COMCEL aportó el dictamen pericial de parte decretado por la CRC, elaborado por el perito economista Jorge Hernán Flórez Acosta. Adicionalmente, en la misma comunicación solicitó que se citara al perito a audiencia para que tuviera la oportunidad de explicar el contenido del dictamen.
En auto del 26 de abril de 2021, fijado en lista el 27 de abril de 2021, el Director Ejecutivo de esta Entidad ordenó la realización de la audiencia en la que el señor Jorge Hernán Flórez Acosta acreditara su idoneidad como perito, explicara la metodología utilizada para realizar el peritaje aportado por COMCEL y resolviera los interrogantes que dicho proveedor y la CRC formularan acerca del contenido de su trabajo pericial. Esta decisión fue informada el 27 de abril de 2021 tanto a COMCEL como al señor Jorge Hernán Flórez Acosta, mediante comunicación identificada con radicado interno número 2021200463(17).
Mediante las comunicaciones identificadas con el radicado interno 2021200483(18) del 28 de abril de 2021, la Coordinadora Ejecutiva de la CRC citó a COMCEL y al perito Jorge Hernán Flórez Acosta a la audiencia ordenada en el auto del 26 de abril de 2021, a realizarse el 3 de mayo de 2021 a las 2:00 p.m., a través de la plataforma Microsoft Teams.
Por medio del radicado 2021805277 del 3 de mayo de 2021(19), COMCEL informó a la CRC sobre las personas que asistirían a la audiencia citada, así como los correos electrónicos a los cuales se les debía enviar la respectiva citación. El mismo día, a través de la comunicación identificada con el radicado 2021805314(20), COMCEL envió poder especial, amplio y suficiente otorgado al abogado Gustavo Valbuena Quiñones "para que actúe en representación de la sociedad en la actuación administrativa de la referencia”
El 3 de mayo de 2021, a las 2:00 p.m., se llevó a cabo la audiencia en la que el perito Jorge Hernán Flórez Acosta acreditó su idoneidad, explicó la metodología utilizada para realizar el peritaje aportado por COMCEL y resolvió los interrogantes que dicho proveedor y la CRC formularon acerca del contenido de dicho trabajo pericial, para lo cual se siguieron las reglas previstas en el artículo 4 (21) de la Resolución CRC 6013 de 2020(22) para la realización de audiencias virtuales de competencia de la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la CRC. Esta audiencia fue grabada en audio y vídeo, y los respectivos archivos fueron incorporados al expediente junto con el acta respectiva(23).
2. CUESTIÓN PRELIMINAR: SOLICITUDES REALIZADAS POR COMCEL DE MANERA EXTEMPORÁNEA.
Previo a entrar a decidir sobre el recurso de reposición interpuesto por COMCEL, debe esta Comisión pronunciarse acerca de las solicitudes que dicho proveedor realizó con posterioridad a la presentación del recurso y al decreto y práctica de pruebas en dicha etapa.
2.1. SOLICITUD PARA QUE SE DECRETE UNA INSPECCIÓN JUDICIAL.
Mediante la comunicación identificada con el radicado 2021806417 del 28 de mayo de 2021(24), COMCEL solicitó que se decretara como prueba de oficio una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos expertos en contabilidad e informática a practicarse en las oficinas de los proveedores COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.
Así mismo, COMCEL solicitó que la Comisión “retraiga los efectos de la Resolución CRC 6146 de 2021, a fin de estudie [sic] nuevamente las cifras del mercado, esta vez las cifras correctas, y así su decisión se fundamente en datos reales”.
Consideraciones de la CRC
Sea este el momento para poner de presente que la petición consistente en que se decrete una inspección judicial no es más que la reiteración de la efectuada en el numeral 7 de la sección VI. PRUEBAS del recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021, la cual fue resuelta a través del artículo 3 del auto de pruebas del 26 de marzo de 2021, en el que la misma fue rechazada de manera motivada. Con ello, por ende, se pretende la revocación de tal decisión contenida en un acto de trámite. Tan es cierto lo anterior que, al sustentar su petición, COMCEL encamina su argumentación a cuestionar las consideraciones esgrimidas por la Comisión en dicho auto.
Así las cosas, la petición de COMCEL, materialmente, comporta la presentación de un recurso de reposición mediante el cual pretende que la Comisión revoque la decisión ya adoptada en el auto de pruebas del 26 de marzo de 2021 consistente en rechazar el decreto y práctica de la mencionada prueba, para que, en su lugar, esta sea decretada. Tal solicitud es, en consecuencia, improcedente si se tiene en cuenta que el artículo 75 del CPACA dispone que los actos administrativos de trámite, como lo es el auto del 26 de marzo de 2021, no son susceptibles de recurso.
Por lo demás, no puede pasarse por alto que la petición probatoria objeto de pronunciamiento es a todas luces extemporánea. Aun cuando COMCEL solicita que la Comisión decrete de oficio la inspección judicial, lo cierto es, en primer lugar, que, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 77 del CPACA, cualquier petición que al respecto tuviera a bien formular COMCEL, debía realizarse dentro del término previsto para interponer su recurso de reposición en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021; y, en segundo lugar, mal puede decretarse de oficio una prueba cuando ello es producto, precisamente, de la solicitud extemporánea de la parte interesada.
En virtud de las razones expuestas, la petición relativa al decreto de una inspección judicial, plasmada en el radicado 2021806417 del 28 de mayo de 2021, será rechazada por improcedente y extemporánea, lo cual quedará consignado en la parte resolutiva del presente acto administrativo.
A una conclusión similar se llega, en lo que concierne a la solicitud de que se “retraiga" los efectos de la Resolución CRC 6146 de 2021. Se trata de una petición extemporánea, que, por tanto, debe ser rechazada. Cabe aclarar, en todo caso, que las peticiones relativas a la solicitud de revocatoria de la Resolución CRC 6146 de 2021 y de corrección de las que COMCEL denomina irregularidades serán estudiadas en el presente acto administrativo por haberse planteado oportunamente en el recurso de reposición interpuesto.
Por medio de la comunicación identificada con el radicado 2021300201 del 8 de junio de 2021(25), COMCEL solicitó que se tuviera como medio de prueba el "Data Flash 2021-12 - Inversión en telecomunicaciones 2019". Además de presentar consideraciones en torno a cómo, en su criterio, dicho Data Flash demuestra que no tiene posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles", COMCEL expresó que, de conformidad con el artículo 40 del CPACA, “en cualquier etapa del proceso los intervinientes podrán aportar medios de pruebas", a lo que añadió que el citado Código “no restringe el derecho de los intervinientes a ejercer sus derechos de defensa y contradicción en el curso del trámite administrativo".
Posteriormente, a través de la comunicación identificada con el radicado 2021809125 del 3 de agosto de 2021(26), COMCEL solicitó que se decretara como prueba “el informe “COMPARADOR DE CANASTA DE PRECIOS [sic] publicado en la propia página de la CRC””. En esta comunicación, el referido proveedor expuso argumentos a partir de los cuales estimó que la Comisión no tuvo en cuenta aspectos que impedían concluir que es dominante en el mercado de “Servicios Móviles”, lo cual, en su sentir, también se puede inferir del Comparador de Canastas de Precios TIC, cuyo decreto como prueba pretende. Así mismo, COMCEL reiteró su entendimiento del artículo 40 del CPACA, ya expuesto en la comunicación con radicado 2021300201 del 8 de junio de 2021, según el cual en cualquier momento puede aportar medios de prueba.
A su vez, mediante comunicación con radicado 2021809649(27), remitida el 11 de agosto de 2021, COMCEL solicitó a la CRC que (i) decrete como medios de pruebas las declaraciones que Christopher Bannister, representante legal de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S., dio para notas de prensa publicadas por Forbes Colombia, Revista Semana y El Tiempo, la cuales fueron aportadas por COMCEL; (ii) decrete una prueba por informe en virtud de la cual se oficie al MinTIC para que indique los abonados y variación de usuarios de telefonía móvil a nivel nacional, especialmente la tasa CHURN de los últimos cuatro meses; (iii) con base en las pruebas aportadas con el recurso de reposición, el dictamen pericial de parte rendido por el señor Jorge Flórez Acosta y la dinámica propia del mercado, revoque la Resolución CRC 6146 de 2021; y (iv) de oficio decrete la elaboración de un estudio del mercado de “Servicios Móviles" por parte de un tercero, por medio del cual se puedan verificar las condiciones actuales del referido mercado.
Para sustentar las solicitudes en cita, COMCEL expresa que lo manifestado por el representante legal de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. en las notas de prensa aportadas, según lo cual dicha sociedad ya cuenta con un millón de usuarios, es un hecho sobreviniente bajo el cual se evidencia que COMCEL no tiene la capacidad de determinar las condiciones del mercado y que se encuentra sometido a libre competencia. Agrega que lo descrito también demuestra que las condiciones del mercado son dinámicas, de modo que se justifica la realización de un estudio sobre las condiciones actuales del mismo. En su comunicación, COMCEL reitera que tiene derecho a realizar solicitudes en cualquier momento de la actuación.
Consideraciones de la CRC
De la revisión de lo requerido es evidente que las solicitudes en cita son también extemporáneas por haberse presentado con posterioridad al vencimiento del término concedido para la presentación del recurso de reposición en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021. Si bien es cierto que, en los términos del artículo 40 del CPACA, '[d]urante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales [..]" de tal texto normativo no se desprende que COMCEL pueda aportar pruebas luego de finalizado el término para la presentación del recurso, puesto que, en contravía de tal postura, el numeral 3 del artículo 77 del CPACA determina que con el recurso se solicitarán y aportarán “as pruebas que se pretende hacer valer".
Lo que establece el artículo 40 del CPACA es que se pueden solicitar, aportar y practicar pruebas, bien sea de oficio o a petición del interesado, hasta antes de que se profiera la decisión de fondo, que no es otra que el acto administrativo definitivo, que se define en el artículo 43 del CPACA como el que decide directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación, y que para el caso concreto es la Resolución CRC 6146 de 2021. Cosa distinta es que, según el artículo 74 del CPACA, contra los actos definitivos proceden, por regla general, el recurso de reposición, ante quien expidió la decisión, para que la aclare, modifique, adicione o revoque, y el recurso de apelación ante el inmediato superior administrativo o funcional, con el mismo propósito, si el funcionario que emitió el acto definitivo lo tuviere, que no es el caso.
Es por lo descrito que en el acápite resolutivo del presente acto se dejará constancia del rechazo de las solicitudes probatorias que COMCEL formuló con los radicados 2021300201 del 8 de junio de 2021, 2021809125 del 3 de agosto de 2021 y 2021809649, remitida el 11 de agosto de 2021, dada su clara extemporaneidad.
Valga decir, así mismo, que la Comisión no entrará a evaluar de fondo los argumentos que COMCEL esgrimió en los referidos documentos, si se tiene en cuenta que, en atención a lo indicado en el numeral 2 del artículo 77 ya citado, es con el recurso que se interponga que se deben presentar los motivos de inconformidad en contra de la decisión administrativa, de modo que toda argumentación presentada con posterioridad debe ser tenida como extemporánea. Carecería de cualquier efecto útil el artículo 77 del CPACA si, con posterioridad al vencimiento del término para interponer el recurso de reposición contra el acto administrativo definitivo, el recurrente pudiera continuar presentando sus motivos de inconformidad ante la autoridad que expidió el acto.
No sobra aclarar que la solicitud de revocación de la Resolución CRC 6146 de 2021, planteada en la comunicación radicada bajo el número 2021809649, es idéntica a la formulada en el recurso de reposición interpuesto en contra de dicho acto. Por tanto, dicha petición será estudiada de fondo a partir de los cargos esbozados en el recurso, mas no de los argumentos y peticiones probatorias plasmadas en la comunicación con radicado 2021809649 por ser esta extemporánea.
Finalmente, en cuanto a la solicitud consistente en que se decrete un estudio, realizado por un tercero, en el que se analicen las condiciones actuales del mercado de “Servicios Móviles", debe esta Comisión recordar que ese fue justamente el objeto del dictamen pericial presentado por el señor Jorge Hernán Flórez Acosta(28), de suerte que se está ante una solicitud que, además de extemporánea, es reiterativa de una ya atendida por la CRC en desarrollo de esta actuación y en virtud de la cual COMCEL tuvo la oportunidad de aportar el referido trabajo pericial. A lo anterior se agrega que, aun cuando COMCEL solicita que tal estudio se decrete de oficio, lo cierto es que no es posible decretarlo por ser producto, justamente, de la solicitud extemporánea de la parte interesada.
Para sustentar su recurso de reposición, COMCEL lo dividió en cinco grandes secciones, a saber: (i) defectos en el procedimiento seguido por la CRC; (ii) yerros metodológicos en la determinación de dominancia y omisión de “consulta previa" a la SIC del proyecto de intervención en el mercado; (iii) falsa motivación por omitir condiciones actuales del mercado; (iv) violación al principio de estabilidad y confianza legítima; y (v) excepción de pérdida de fuerza ejecutoria. En las secciones 1, 2, 3 y 5 de su escrito de reposición, COMCEL subdividió su argumentación en varias subsecciones con el propósito de sustentar los cargos esgrimidos.
En el mencionado recurso, COMCEL realizó las siguientes solicitudes:
(i) Que, previo a decidir el trámite, "se reconozca la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria" de las resoluciones CRT 2062 de 2009, CRT 2152 de 2009, CRC 5108 de 2017 y CRC 5826 de 2019.
(ii) Que se revoque la Resolución CRC 6146 de 2021.
(iii) Que, en subsidio a la solicitud de revocatoria de la Resolución CRC 6146 de 2021:
(a) En el evento en que se acredite la necesidad de expedir medidas que impacten a COMCEL, se realice, transcurridos dos años, un nuevo estudio de mercado que demuestre que las medidas son necesarias;
(b) En el evento en que se acredite adecuadamente la necesidad de cualquier medida que la Comisión considere adoptar, en la que se pretenda tener en cuenta la posición de COMCEL, “en ningún evento se podrá tomar antes de dos años de expedida la resolución aquí recurrida"; y
(c) En el evento en que se acredite adecuadamente que sea necesario expedir medidas regulatorias por cuenta de la posición dominante de COMCEL, estas se adopten no antes de dos años y a través de una actuación administrativa de carácter particular.
Teniendo en cuenta la estructura del recurso en análisis, la CRC resolverá los cargos presentados en el mismo orden formulado por COMCEL. Tratándose de las secciones 1, 2 y 3 del recurso en las que, como se dijo, el recurrente realizó una división de los cargos en subsecciones, esta Comisión se pronunciará de manera separada para cada una de ellas. No obstante, estima este regulador que, para atender debidamente los argumentos planteados, en el caso de los cargos propuestos en los numerales 2.2.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.4 y 2.2.5 del recurso, de un lado, y 5.1 y 5.2, de otro lado, dada la unidad temática de su contenido, resulta pertinente resolverlos en una sola sección de este acto.
Vale la pena señalar que las consideraciones expuestas al resolver cada uno de los cargos propuestos, permitirán a la CRC resolver de manera motivada sobre cada una de las peticiones planteadas por COMCEL en su recurso de reposición.
4. CARGOS DEL RECURSO Y CONSIDERACIONES DE LA CRC.-A
4.1. PRIMERA SECCIÓN: DEFECTOS DEL PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR LA CRC.
COMCEL inicia su primer cargo señalando que, con la expedición de la Resolución CRC 6146 de 2021, la CRC trasgredió la regulación de carácter general que ha expedido, en sus palabras, '[...] al haber determinado la existencia del mercado relevante de "Servicios Móviles” y no permitir su observación durante dos (2) años antes de adoptar una regulación ex ante como la declaratoria de dominancia de COMCEL” Según la interpretación de este proveedor, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 3.1.2.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016 '[...] el primer paso para que la CRC pueda adoptar medidas regulatorias ex ante es la definición del mercado relevante. Tras lo cual, la CRC debe iniciar en [sic] período de observación de las condiciones del mercado durante al menos dos (2) años, para luego iniciar cualquier actuación administrativa tendiente a proferir regulaciones en el nuevo mercado". De hecho, según el proveedor, '[...] le estaba vedado a la entidad iniciar actuaciones particulares tendientes a establecer regulaciones ex ante al mercado de "Servicios Móviles ”a partir de los dos años siguientes a la publicación de la Resolución CRC 5108 de 2017; es decir, a partir del 24 de febrero de 2019".
Adicionalmente, asegura COMCEL que '[...] la fecha de publicación de la Resolución CRC 5108 de 2017, a través de la cuál la CRC adicionó el marcado [sic] relevante minorista susceptible de regulación ex ante con alcance nacional denominado "Servicios Móviles", es posterior al inicio de la presente actuación a través de la Resolución 5110 de 2017". El recurrente sustenta este argumento afirmando que la Resolución CRC 5108 de 2017, mediante la cual se adicionó el mercado relevante susceptible de regulación ex ante "Servicios Móviles", fue proferida y publicada el 24 de febrero de 2017, mientras que la Resolución CRC 5110 de 2017, mediante la cual se inició esta actuación administrativa, fue expedida el 22 de febrero de 2017 y, en consecuencia, '[...] el mercado relevante sobre el cuál [sic] se toman medidas regulatorias es posterior al inicio de la actuación para adoptar medidas en dicho mercado; de suerte que, al inicio de la presente actuación, dicho mercado carecía de definición y tampoco contaba con un periodo de observación de dos (2) años como lo exige el artículo 3.1.2.5, parágrafo 2, de la Resolución 5050 de 2016".
Según COMCEL, lo anterior pone en evidencia una "contradicción" en la medida '[...]en que en el acto recurrido la CRC manifiesta haber seguido los parámetros de la Resolución 2058 de 2009" no obstante, '[...] es palpable la inexistencia del periodo previo de dos (2) años de análisis sobre el mercado de "Servicios Móviles", que exige la normatividad antes de proferir cualquier regulación particular."
Concluye dicho proveedor advirtiendo que la pretermisión de los 2 años que, en su interpretación, exige el parágrafo 2 del artículo 3.1.2.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, implica la violación del principio de legalidad y del derecho fundamental al debido proceso, toda vez que la CRC no observó los procedimientos establecidos en la regulación al momento de expedir el acto administrativo recurrido.
Consideraciones de la CRC
En el cargo objeto de análisis, COMCEL hace referencia a las reglas previstas en el parágrafo 2 del artículo 3.1.2.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, así como a la fecha de publicación de la Resolución CRC 5108 de 2017 y de expedición de la Resolución CRC 5110 de 2017, asuntos con base en los cuales concluye que la CRC omitió la aplicación de las reglas dispuestas para la definición de mercados relevantes, por lo que la totalidad de la actuación se encuentra, desde su punto de vista, viciada.
Al respecto, en primer lugar, resulta indispensable tener en cuenta lo que el artículo 3.1.2.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016, específicamente en su parágrafo 2, dispone:
“ARTÍCULO 3.1.2.5. LISTA DE MERCADOS RELEVANTES SUSCEPTIBLES DE REGULACIÓN EX ANTE. La CRC con fundamento en la verificación del cumplimiento simultáneo de los 3 criterios descritos en el ARTÍCULO 3.1.2.3 del CAPÍTULO 1 del TÍTULO III, en los mercados relevantes de que trata el ARTÍCULO 3.1.2.4, del CAPÍTULO 1 del TÍTULO III determinará los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante.
PARÁGRAFO 1. Los resultados del análisis, a que hace referencia el presente artículo se encuentran descritos en el ANEXO 3.2 del TÍTULO DE ANEXOS, el cual hace parte integral del TÍTULO DE ANEXOS,
PARÁGRAFO 2. La CRC, en un período no inferior a dos años, revisará las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante. Los operadores interesados podrán solicitar esta revisión antes de cumplirse el período mencionado, siempre y cuando demuestren fundada y razonablemente a la CRC la necesidad de realizar dicha revisión. Para tal efecto, el operador interesado deberá adjuntar a su solicitud un sustento técnico y económico, aportando prueba contundente para que la CRC pueda decidir si el problema anteriormente identificado ha sido corregido. ”(NFT)
La norma transcrita pone en evidencia que COMCEL hace una lectura descontextualizada y asistemática del parágrafo en cuestión. En efecto, la regla de revisión de las condiciones de competencia a la que hace referencia el parágrafo 2, hace parte de la norma por la cual se determinan las condiciones para la definición de la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, es decir la lista de mercados "relevante[s] de productos y servicios, en un área geográfica específica, que por cuyas condiciones de competencia, requiere el establecimiento de medidas regulatorias por parte de la CRC, en el marco de sus competencias”(NFT)(29). Dicha lista de mercados relevantes se define mediante un acto administrativo de contenido general y abstracto, como en efecto ha ocurrido con la expedición de la Resolución CRT 2058 de 2009 y la Resolución CRC 5108 de 2017, por ejemplo, y se adopta después de que la CRC aplique lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3.1.2.5 de la Resolución CRC 5050, es decir, después de que verifique el cumplimiento simultáneo de los 3 criterios descritos en el artículo 3.1.2.3 del Capítulo 1 del Título III, que a la letra dice:
"ARTÍCULO 3.1.2.3. CRITERIOS PARA DETERMINAR MERCADOS RELEVANTES SUSCEPTIBLES DE REGULACIÓN EX ANTE. Modificado por el artículo 5 de la Resolución 5900 de 2020. a) Análisis actual de las condiciones de competencia en el mercado relevante.
Es el análisis de la organización industrial y de las barreras a la entrada técnicas, económicas y normativas que se realiza con el fin de caracterizar el nivel actual de la competencia de los servicios. Con este fin, se hace un análisis en el ámbito geográfico para agrupar los municipios, que tienen condiciones de competencia comunes. En caso de evidenciarse la existencia de fallas de mercado a nivel minorista, se estudian los mercados de insumos (mayoristas) dentro de la cadena de valor de dichos mercados.
b) Potencial de competencia en el corto y mediano plazo. Debido a la rápida evolución tecnológica y la expansión de coberturas en los mercados relevantes, es necesario revisar si en un horizonte de corto o mediano plazo se espera que se intensifique la competencia en el mercado.
c) Aplicación del derecho de competencia. Se estudia la efectividad de la aplicación del derecho de competencia para corregir fallas de mercado mediante regulación ex post”.
En consecuencia, a lo que el mencionado parágrafo del artículo 3.1.2.5 se refiere, cuando dispone que la CRC revisará las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante en un período no inferior a dos años, es a que, una vez determinados los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, la CRC no podrá acometer, antes de los dos años siguientes, un nuevo análisis de las condiciones de competencia a que se refiere el artículo 3.1.2.3, esto es, el análisis del cumplimiento simultáneo de los tres criterios citados, con base en los cuales la CRC determina si un mercado relevante es o no susceptible de regulación ex ante.
Y es que lo dispuesto en el parágrafo del artículo 3.1.2.5 tiene una finalidad lógica: si la CRC, en aplicación del artículo 3.1.2.3., verifica el cumplimiento simultáneo de los tres criterios allí descritos y concluye que un determinado mercado relevante es susceptible de regulación ex ante, resultaría absurdo que, inmediatamente o antes de un plazo razonable (que la CRC estimó al menos en dos años), volviera a realizar el mismo análisis de los tres criterios, para determinar si ese mercado sigue siendo susceptible de regulación ex ante.
En otras palabras, lo que dispone el parágrafo 2 del artículo 3.1.2.5. de la Resolución CRC 5050 de 2016 es que la revisión que la Comisión deba acometer a dicha lista de mercados relevantes, contenida en la regulación de carácter general, no puede tener lugar antes de cumplirse los 2 años siguientes a la publicación de la mencionada resolución en el Diario Oficial.
En este sentido debe recordarse lo explicado por la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) en el documento soporte de la propuesta regulatoria para la Definición de Mercados Relevantes de Telecomunicaciones en Colombia, que culminó con la expedición de la Resolución CRT 2058 de 2009, hoy compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, publicado para comentarios del sector el 26 de diciembre de 2008. En dicho documento se expuso lo siguiente:
"(...) la regulación por mercados relevantes [implica] la revisión de las condiciones de competencia del mercado como una realidad económica, lo que conlleva el análisis de la posición de las empresas en dicho mercado, con el fin de proponer regias diferenciales, de ser ello necesario, en orden a la preservación de la libre competencia.(30) (SFT)
En este mismo sentido, en el Documento de respuestas a la Fase 1 del proyecto regulatorio en comento, la entonces CRT reiteró, ante las preguntas formuladas por algunos de los agentes interesados, cuál era el objetivo del análisis de las condiciones de competencia en un periodo no inferior a dos años, contenido en la Resolución CRT 2058, así:
"Empresa: TELEFÓNICA COLOMBIA - Tema: CRITERIO 2 (1.5) Compartimos con la CRT la necesidad de incluir un enfoque dinámico en la definición de los mercados relevantes, como lo pretende el Criterio 2 del artículo. Es decir, el proceso de determinación de los mercados debe tener en cuenta la evolución esperada o previsible de la tecnología y la competencia en un plazo de tiempo razonable. Sin embargo, existen dudas en cuanto a lo que supone este plazo, específicamente al criterio que utilizó la Comisión para determinar el horizonte de tiempo que comprenderá este análisis dinámico.
R/ En la Resolución 2058 de 2009, la CRT en el artículo 9, parágrafo 2 dispuso que revisará las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante en un período no inferior a dos años por considerar que es un horizonte de tiempo suficiente para permitir que evolucionen las fuerzas de los mercados. Dispuso también que los operadores interesados podrán solicitar esta revisión antes de cumplirse el periodo mencionado, siempre y cuando demuestren fundada y razonablemente a la CRT la necesidad de realizar dicha revisión. Para tal efecto, el operador interesado deberá adjuntar a su solicitud un sustento técnico y económico, aportando prueba contundente para que la CRT pueda decidir si el problema anteriormente identificado ha sido corregido. [SFT]
(...)
1.7. PLAZO DE REVISIÓN CONTINUA MERCADOS ESTABLECIDOS Y TEMPORALIDAD Empresa: Avante- Tema: Establecimiento del plazo para el análisis de los mercados (1.7). Sin perjuicio de la facultad permanente de revisión de los mercados candidatos, el artículo 4 de la propuesta debería considerar la posibilidad de fijar un periodo de tiempo máximo para realizar revisiones periódicas exhaustivas tal como ocurre en la Comunidad Europea, ya que una de las principales críticas que ha recibido dicha institución se ha centrado en el aplazamiento de la revisión de los mercados que fueron definidos en 2003 y que finalmente se surtió para 2007.
Empresa TELMEX TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. - Tema Establecimiento de un término para revisar criterios y condiciones de los mercados relevante (1.7). Finalmente y bajo el entendido que la tecnología es cambiante y por ende los mercados y su regulación, solicitamos a la CRT establecer expresamente en la propuesta regulatoria, un término específico que puede ser de 2 años, para que en cumplimiento del decreto 2870, se revisen los criterios y condiciones que permitieron determinar si un mercado es o no relevante.
R/ En relación con los comentarios anteriormente resumidos, es preciso mencionar que en la Resolución 2058 de 2009, la CRT en el artículo 9, parágrafo 2 dispuso que revisará las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante en un período no inferior a dos años por considera [sic] que es un horizonte de tiempo suficiente para permitir que evolucionen las fuerzas de los mercados. Se dispuso un plazo de dos años, toda vez que el mismo se consideró adecuado para poder medir y establecer si efectivamente se han o no presentado cambios en la estructura de los mercados que ameriten una nueva intervención, bien sea en términos de restringir la lista, o de ampliarla. Se estableció también que los operadores interesados podrán solicitar esta revisión antes de cumplirse el periodo mencionado, siempre y cuando demuestren fundada y razonablemente a la CRT la necesidad de realizar dicha revisión. Para tal efecto, el operador interesado deberá adjuntar a su solicitud un sustento técnico y económico, aportando prueba contundente para que la CRT pueda decidir si el problema anteriormente identificado ha sido corregido. ”(SFT)
Ahora bien, si un mercado relevante susceptible de regulación ex ante es aquel que por cuyas condiciones de competencia "requiere el establecimiento de medidas regulatorias por parte de la CRC”, y las medidas regulatorias son las [m]edidas generales o particulares, adoptadas por la CRC con el fin de solucionar problemas según sean las condiciones de competencia de los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante'(31), entonces sólo puede concluirse que, una vez la CRC determina un mercado relevante como susceptible de regulación ex ante, el paso siguiente es realizar un análisis detallado de los problemas de competencia de dicho mercado, entre ellos la dominancia, para expedir regulación ex ante con el fin de solucionarlos.
De ahí que resulte desacertada, desde una perspectiva gramatical, sistemática, teleológica, histórica y lógica, la tesis jurídica de COMCEL según la cual el parágrafo 2o del artículo 3.1.2.5. de la Resolución CRC 5050 impone a la CRC que, una vez determinado un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, se abstenga, durante los dos años siguientes, de analizar las condiciones de competencia en ese mercado con el fin de adoptar regulación ex ante.
De hecho, resulta incorrecto interpretar el régimen regulatorio, como lo hace COMCEL, en el sentido de que, cuando el regulador identifica un mercado relevante que por cuyas condiciones de competencia requiere el establecimiento de medidas regulatorias, el paso siguiente de la CRC consiste en no hacer nada, esperar dos años a pesar de la existencia de problemas de competencia en ese mercado, y pasado este tiempo empezar a hacer algo sobre la materia.
Es tan evidente lo anterior, que el propio Tribunal Administrativo de Cundinamarca(32), al denegar una acción de cumplimiento interpuesta por quien ahora recurre, identificó que había dos intervenciones distintas en relación con los análisis de mercados relevantes: una relativa al mercado mismo, cuyos destinatarios son todos los agentes que hacen parte de dicho mercado (regulación general), y otra en la que se adoptan reglas específicas aplicables a un agente en particular, dada su posición en el mercado (regulación /particular y concreta):
"La CRC asumió dos tareas: (i) la identificación del mercado; y (i) la individualización de aquellas empresas que por su condición debían ser reguladas por el Estado
[...]
Del contenido del artículo 9 de la Resolución 2058 de 2009, la Sala encuentra que la CRC no estableció una obligación de tracto sucesivo, esto es, una obligación periódica, o que se reproduzca en el tiempo que es lo que reclama el accionante, esto es, que la regulación de precios del mercado solo tenga vigencia por dos años.
Eso no fue lo previsto en la Resolución 2058 de 2009. Lo que allí se estableció fue de manera sucesiva y lógica la existencia de las siguientes obligaciones.
1o. La determinación de los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante.
Dicha obligación se cumplió de manera material utilizando como insumo la revisión de las condiciones de comportamiento de dichos mercados en un periodo no inferior a 2 años, lo que impone afirmar que dicho periodo sería utilizado para determinar la regulación necesaria para garantizar la libre competencia económica.
2o. Cumplido lo anterior, los operadores podían solicitar la revisión dentro del periodo mencionado.
[...]
Tal como se puso de presente con anterioridad, la demandada ha dado cumplimiento al artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009, en tanto la CRC ha establecido medidas regulatorias para solucionar los problemas de competencia identificados. Prueba de ello son los estudios antes mencionados en donde se analizó la necesidad de modificar las Resoluciones CRT 1763 de 2007, CRT 1940 de 2008, CRC 3066 de 2011, aplicables para los operadores en general y que propenden por generar condiciones de libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones así como, de manera particular, la CRC ha establecido una serie de medidas encaminadas a regular la posición dominante del actor en el mercado de telecomunicaciones a través de las Resoluciones 4002 y 4050 de 2012."(SFT)
Adicionalmente, el Consejo de Estado(33), al analizar en segunda Instancia la decisión antes referenciada por cuenta del recurso presentado por COMCEL, expuso que la periodicidad de dos años tenía como objetivo fundamental salvaguardar la seguridad jurídica tanto de los proveedores como de los usuarios, respecto de los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante identificados como tales por el regulador.
En este orden de ideas, la interpretación de COMCEL según la cual la intervención de la CRC respecto de un agente particular de un mercado susceptible de regulación ex ante debe darse dos años después de que dicho mercado ha sido identificado como tal, desconoce lo dispuesto en la regulación general vigente y el objetivo pretendido por la misma, el cual es que una vez identificados los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, se verifiquen en concreto los problemas de competencia y se adopten las medidas regulatorias para resolverlos.
Sobre este particular también resulta importante llamar la atención respecto de cómo varía, según el interés particular que defiende COMCEL en las diferentes instancias, su interpretación de la regla contenida en el parágrafo 2 objeto de análisis. En efecto, bajo una interpretación radicalmente opuesta a la aquí formulada, ante las instancias judiciales pretendió argumentar que la CRC debía hacer una revisión de las condiciones de los mercados relevantes cada dos años, interpretación rechazada en dos oportunidades tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como por el propio Consejo de Estado, quienes unánimemente identificaron que la interpretación que la CRC ha dado a dicha norma es la correcta(34). Ahora, dado que así lo determina su interés actual, pretende argumentar que la norma establece que para poder revisar si en el mercado identificado como susceptible de regulación ex ante algún agente es dominante, debe darse aplicación al término de dos años, cuando es claro que dicho término hace parte del artículo por el cual se definen las reglas para la definición de la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, como ya se anotó y lo describió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Ahora bien, en lo que respecta a la fecha de publicación de la Resolución CRC 5108 de 2017 y a que la misma, según el recurrente, es posterior al inicio de la presente actuación administrativa, mediante la Resolución CRC 5110 de 2017, debe recordarse, en primer lugar, que los recursos de reposición pretenden, según el numeral 1 del artículo 74 del CPACA, que la decisión de primera instancia se aclare, modifique, adicione o revoque con fundamento en los supuestos de hecho o de derecho que contradigan lo expuesto en la decisión objeto de reproche. Para tales efectos, el recurso de reposición debe poner de presente las razones por la cuales el recurrente considera que la decisión contra la cual se interpone debe ser modificada, aclarada o revocada.
Pues bien, en el caso concreto se encuentra que, contrario al objetivo fundamental del recurso de reposición, COMCEL no allegó argumento o consideración que buscara desvirtuar lo expuesto por la CRC sobre este asunto en la resolución recurrida, sino que se limitó a reiterar las razones por las cuales consideraba que la Resolución CRC 5108 de 2017 es posterior al inicio de la presente actuación administrativa. En otras palabras, el recurrente, en relación con este punto, no aporta nuevos elementos que permitan analizar a esta Comisión si hay lugar a la revocación, modificación o aclaración del acto administrativo objeto de impugnación, más allá de simplemente reiterar lo previamente expuesto en el marco del presente trámite, sin que con ello desdibuje la conclusión a la que arribó la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021.
Dicho lo anterior, es preciso tener en cuenta que, tal como se manifestó en la mencionada Resolución CRC 6146, contrario a lo expuesto por el recurrente, la Resolución CRC 5108 de 2017 fue publicada en el Diario Oficial, antes de la expedición de la Resolución CRC 5110 de ese mismo año. En efecto, el 23 de febrero, la CRC expidió, en la forma prevista en el artículo 8 de la Resolución CRC 2242 de 2009, la Resolución CRC 5108 de 2017, suscrita por el Presidente de la Sesión llevada a cabo el 22 de febrero de 2017 en la que se aprobó su expedición, así como por el Director Ejecutivo de la CRC, mediante la cual se modificó la Resolución CRC 5050 de 2016 incluyendo el mercado de “Servicios Móviles" tanto en la lista de mercados relevantes como en la de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante. Dicha resolución fue publicada en el Diario Oficial No. 50.156 de 23 de febrero de 2017.
Por su parte, la Resolución CRC 5110 se expidió el 24 de febrero de 2017 -no el 22 de febrero de 2017 como equivocadamente señala COMCEL en su recurso-, previamente aprobada por el Comité de Comisionados, mediante la cual se inició, efectivamente, la presente actuación administrativa de carácter particular y concreto, con observancia de los principios que informan tales actuaciones, tendiente a determinar si había lugar o no a la posible constatación de posición dominante de COMCEL, así como respecto de la posibilidad, en caso de constatarse esa situación, de revisar y analizar la adopción de eventuales medidas regulatorias particulares allí enunciadas.
La expedición de dichas resoluciones siguió las reglas de procedimiento y de estructura de toma de decisiones al interior de la CRC, que implican la aplicación de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009 vigente en dicha época, así como del Decreto 89 de 2010 y de la Resolución CRT 2242 de 2009, vigentes también en aquel momento. Según las disposiciones en comento, y como tuvo oportunidad de indicarse en la resolución recurrida, el trámite implica que:
“(...) los actos o decisiones de la CRC, denominados “Resoluciones", eran el resultado del adelantamiento de una serie de pasos y requisitos previos necesarios para su validez. Así, el borrador de acto regulatorio se presentaba, discutía y aprobaba en el seno del Comité de Comisionados, ocurrido lo cual dicho Comité presentaba el respectivo proyecto regulatorio en el seno de la Sesión de Comisión -integrada como lo preveía el artículo 20 de la Ley 1341- para que esta instancia, a su turno, lo discutiera y aprobara o no. Aprobado en sesión el proyecto presentado, se procedía a expedir la respectiva resolución, numerada consecutivamente y suscrita por quien actuaba como Presidente de la Sesión en la que se aprobaba el proyecto y por el Director Ejecutivo, a fin de, posteriormente, publicarlo en el Diario Oficial si se trata de un acto administrativo de carácter general y abstracto, o se notificase al interesado, de ser un acto administrativo de carácter particular y concreto.
Pues bien, lo que aquí ha ocurrido en nada difiere de lo que se ha descrito. Una vez surtido el procedimiento al que se refiere el Decreto 1078 de 2015 (35), en el seno del Comité de Comisionados se presentó, discutió y aprobó el borrador de Resolución “Por la cual se modifican la Resolución CRT 1763 de 2007, los Anexos 01 y 02 de la Resolución CRT 2058 de 2009, la Resolución CRC 3136 de 2011, y se dictan otras disposiciones". Dicho Comité, a su turno, presentó a la Sesión de Comisión llevada a cabo el 22 de febrero de 2017, el proyecto de Resolución “Por la cual se modifica la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones" el cual, entre otras disposiciones, incluía el mercado de “Servicios Móviles" en la lista de mercados relevantes y mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante.
En dicha sesión la Comisión aprobó el mencionado proyecto y a continuación aprobó otras dos cosas: de una parte, ordenó que se iniciara una actuación administrativa de carácter particular y concreto respecto de COMCEL con el fin de constatar, o no, su posición dominante en el mercado susceptible de regulación ex ante “Servicios Móviles"; actuación particular que, naturalmente, sólo podía iniciarse una vez hubiera sido expedida, conforme el artículo 8 de la Resolución CRC 2242 de 2009, la resolución que incluía el mercado de “Servicios Móviles" en la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante; de otra parte, aprobó delegar en el Director Ejecutivo el inicio de la actuación administrativa particular en relación con COMCEL. *
Y así ocurrió: finalizada la sesión del día 22 de febrero de 2017, al día siguiente, 23 de febrero, la CRC expidió, en la forma prevista en el artículo 8 de la Resolución CRC 2242 de 2009, la Resolución CRC 5108 de 2017, suscrita por el Presidente de la Sesión del 22 de febrero de 2017 en que su expedición fue aprobada, así como por el Director Ejecutivo de la CRC, mediante la cual se modificó la Resolución CRC 5050 de 2016 incluyendo el mercado de “Servicios Móviles” tanto en la lista de mercados relevantes como en la de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante. Dicha resolución fue publicada en el Diario Oficial No. 50.156 de 23 de febrero de 2017.
De igual manera, el 23 de febrero de 2017 la CRC expidió, también en la forma prevista en el artículo 8 de la Resolución CRC 2242 de 2009, la Resolución CRC 5109 de 2017, suscrita por el Presidente de la Sesión del 22 de febrero de 2017, así como por el Director Ejecutivo de la CRC, mediante la cual se delegó en el Director Ejecutivo el inicio de la actuación administrativa, así como la expedición de todos los actos administrativos de trámite y preparatorios que requirieran ser proferidos durante el trámite de la actuación administrativa de carácter particular y concreto que tendría como objeto la constatación o no de la posición dominante del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. en el mercado susceptible de regulación ex ante "Servicios Móviles", y la revisión y el análisis respecto de la posibilidad de adoptar eventuales medidas regulatorias particulares respecto del mismo, con observancia de los principios que informan tales actuaciones. Dicha resolución fue publicada en el Diario Oficial No. 50.156 del 23 de febrero de 2017.
Habiendo adquirido ambas resoluciones plena fuerza ejecutoria, el Director Ejecutivo, en ejercicio de la delegación a que se refiere la Resolución CRC 5109 de 2017, expidió el 24 de febrero la Resolución CRC 5110 de 2017, previamente aprobadas por el Comité de Comisionados, mediante la cual se inició, efectivamente, la presente actuación administrativa de carácter particular y concreto, con observancia de los principios que informan tales actuaciones, tendiente a determinar si había lugar o no a la posible constatación de posición dominante de COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A, así como respecto de la posibilidad, en caso de constatarse esa situación, de revisar y analizar la adopción de eventuales medidas regulatorias particulares allí enunciadas'.
Lo anterior pone en evidencia que COMCEL confunde el trámite de aprobación de las decisiones sometidas a consideración de la Sesión de Comisión y el proceso de expedición, publicación y comunicación de los actos administrativos. En este punto, resulta relevante tener presente que, según la propia Corte Constitucional los actos administrativos existen(36) desde que la autoridad competente manifiesta su voluntad, lo cual en el caso concreto ocurrió respecto de las resoluciones CRC 5108 y 5109 de 2017 y de manera sucesiva, en la Sesión de Comisión del 22 de febrero de 2017, es decir, antes de que se iniciara la presente actuación administrativa, lo cual ocurrió, se reitera, con la expedición de la Resolución CRC 5110 del 24 de febrero de 2017.
Es así como bajo el proyecto regulatorio "Revisión de mercados de servicios móviles" se definió el mercado de "Servicios Móviles" y, luego de realizar el análisis de competencia respectivo, se determinó que este era un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, razón por la cual el citado mercado fue enlistado como tal a través de la Resolución CRC 5108 del 23 de febrero de 2017. En virtud de los problemas de competencia detectados en el mercado de "Servicios Móviles", con posterioridad a su inclusión en la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante fue necesario iniciar la actuación administrativa de carácter particular y concreto que ahora ocupa la atención de la Comisión, por medio de la Resolución CRC 5110 del 24 de febrero de 2017. Se está, entonces, ante decisiones sucesivas que, además de respetar el orden establecido por la Resolución CRT 2058 de 2009 para el propósito de determinar mercados relevantes y la existencia de posición dominante en estos, acatan los principios y reglas que rigen en lo relativo a la existencia, publicidad y oponibilidad de los actos administrativos.
Por las razones precedentes el cargo no tiene vocación de prosperar.
4.1.2. La CRC también erró en el procedimiento aplicable que la Resolución 5109 de 2017 (acto de delegación) fue expedida (sic) cuando aún no se había creado el mercado susceptible de regulación ex ante (Resolución 5108 de 2017) ya que ambos actos administrativos fueron publicados el mismo día en el Diario Oficial.
Para COMCEL, en la presente actuación, la CRC incurrió en un yerro procedimental, dado que, a su juicio, la Resolución CRC 5109 de 2017, mediante la cual se delegó al Director Ejecutivo de la CRC el inicio de la actuación administrativa, así como la expedición de todos los actos administrativos de trámite y preparatorios que se requirieran proferir durante la misma, fue expedida cuando aún no se había “creado” el mercado susceptible de regulación ex ante, lo cual sucedió con la Resolución CRC 5108 de 2017. Lo anterior, según el recurrente, debido a que “ambos actos administrativos fueron publicados el mismo día en el Diario Oficial”.
COMCEL cita el apartado del concepto rendido por el abogado Jairo Parra Quijano, aportado con su recurso de reposición, en el que dicho profesional presenta argumentos relacionados con este mismo cargo. En dicha sección, el abogado Parra Quijano transcribe el siguiente apartado de la Resolución CRC 6146 de 2021:
“Si bien el 22 de febrero de 2017, día de la Sesión, no se había adoptado la Resolución CRC 5108, pues aquella se limitó a la aprobación del proyecto de resolución presentado a consideración de la Comisión, tampoco ese día se inició la actuación administrativa particular, pues la Sesión se limitó a ordenar su inicio, lo cual naturalmente sólo era posible una vez se adoptará la citada Resolución CRC 5108, como efectivamente ocurrió.
De esta forma, es claro que se surtió el procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico vigente para el inicio de la actuación, pues la actuación administrativa se da respecto de un mercado relevante susceptible de regulación ex ante previamente identificado y cuya existencia, para efectos regulatorios, fue declarada mediante Resolución CRC 5108 de 2017, lo que da lugar a iniciar el análisis de que trata el artículo 10 de la Resolución CRT 2058 de 2009 (artículo 3.1.31. de la Resolución CRC 5050 de 2016)"(negrillas propias de la citación del abogado Parra Quijano).
En criterio del abogado Parra Quijano, la Resolución CRC 5109 facultó al Director Ejecutivo de la Comisión para “proferir todos los actos que resultaran necesarios para el trámite del proceso". No obstante, agrega, cuando se expidió dicho acto administrativo, el cual, en su criterio, “marca el nacimiento de todas las demás actuaciones pues el punto de partida del trámite de carácter particular y concreto" no se había "creado" el mercado relevante susceptible de regulación ex ante de "Servicios Móviles", toda vez que, las resoluciones CRC 5108 y 5109 fueron publicadas en el mismo Diario Oficial, esto es, el No. 50.156 del 23 de febrero de 2017.
Así, al seguirse la lógica expuesta por la Comisión en la Resolución CRC 6146, dice el profesional del derecho en referencia, "el acto de delegación debió proferirse con posterioridad al acto de creación del mercado y no, [sic] concomitante a este, como ocurrió". En consecuencia, añade, “lo dispuesto en el acto en el sentido de delegar para constatar o no la posición de Comcel en el “mercado susceptible de regulación ex ante “Servicios Móviles" no era cierta pues para ese momento, el referido mercado, se repite, no había sido creado [sic]".
Para el abogado Parra Quijano, "el acto administrativo que facultó al Director Ejecutivo (Resolución 5108 de 2017 [sic]) de la CRC para expedir la Resolución No. 5110 de 2017, es decir, le encomendó la tarea de expedir todos los actos administrativos de trámite y preparatorios en el marco de la actuación administrativa de carácter particular y concreto, se expidió cuando ese mercado susceptible de regulación ex ante no había sido creado [sic], pues el acto que le dio origen (5108 de 2017) se publicó en paralelo con el 5109 de 2017. Por lo tanto, las conclusiones descritas en el concepto del 2 de julio de 2019 se mantienen y, se precisan con lo expuesto en este”.
De otra parte, COMCEL cita un extracto de la Directiva 2002/21/CE de la Unión Europea en la que se hace referencia a que las obligaciones reglamentarias ex ante solo pueden imponerse cuando no exista competencia perfecta, lo que exige de las autoridades regulatorias revisar si el mercado objeto de ese tipo de medidas es realmente competitivo, para luego afirmar que cualquier medida que sea adoptada en un mercado requiere la definición previa y anticipada del mismo. Concluye COMCEL que la CRC dio inicio a la presente actuación sin que se hubiese definido el mercado con anterioridad, con lo cual, en su opinión, se vulneró su derecho al debido proceso y la propia regulación de la Comisión.
Consideraciones de la CRC
El cargo no tiene vocación de prosperar por varias razones. En primer lugar, porque el abogado Parra Quijano -y por contera COMCEL- incurren en un evidente yerro al confundir los requisitos de existencia y publicidad de los actos administrativos, cuando afirman que, por haber sido publicadas el mismo día las resoluciones CRC 5108 y 5109 de 2017, esta última fue proferida cuando no se había “creado” el mercado relevante susceptible de regulación ex ante, según lo expuso el mencionado abogado:
”(...) cuando se expidió ese acto administrativo (5109 de 2017), que marca el nacimiento de todas las demás actuaciones pues es el punto de partida del trámite de carácter particular y concreto, no se había creado el mercado relevante susceptible de regulación ex ante pues ambos actos administrativos (5109 y 5108) fueron publicados el mismo día en el Diario Oficial
Luego, siguiendo la lógica expuesta por la CRC, el acto de delegación debió proferirse con posterioridad al acto de creación del mercado y no, concomitante a este, como ocurrió. ” (NFT)
La confusión conceptual en este aspecto es evidente: una cosa es la existencia del acto administrativo, otra su validez y otra su eficacia. Así lo ha señalado de tiempo atrás el Consejo de Estado:
“En los actos administrativos se distinguen los presupuestos de existencia, los presupuestos de validez y los presupuestos de eficacia final.
Los presupuestos de existencia son aquellas exigencias sin las cuales el acto no se configura como tal y por ende no surge a la vida jurídica.
(...)
Los presupuestos de eficacia final son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir.
(...)
Constituyen presupuestos de existencia la expresión del designio o voluntad de la administración, el objeto o materia sobre la cual recae el querer de la administración y la causa o motivo que induce a la decisión de la administración.
(...)
Son presupuestos de eficacia final la publicidad del acto, la firmeza jurídica y la ausencia de la pérdida de su fuerza ejecutoria.
Así que entonces, como puede observarse, la publicidad de los actos administrativos no es un requisito, para su existencia ni para su validez sino para que ellos puedan producir los efectos a que están destinados. ”(37) (SFT)
En ese sentido, la existencia del acto administrativo, que está ligada a su vigencia, se produce desde el momento mismo de su expedición, mientras su publicación es requisito, no de su existencia sino de sus efectos hacia terceros, razón por la cual no puede señalarse que un acto administrativo no existe antes que otro porque fueron publicados el mismo día.
En el presente caso, es claro que la Resolución CRC 5108 de 2017 fue expedida, y a continuación fue expedida la Resolución CRC 5109 de ese mismo año, lo cual evidencia la contradicción lógica en que incurre la empresa recurrente, puesto que dos decisiones no pueden ser proferidas de manera concomitante y, a la vez, una antes que la otra.
En esa medida, no es cierto lo afirmado por el abogado Parra Quijano en este punto, como quiera que con ello confunde la expedición de las decisiones contenidas en las resoluciones CRC 5108 y 5109, con su publicidad. En concreto, el hecho de que las resoluciones CRC 5108 y 5109 hayan sido publicadas en el mismo Diario Oficial del 23 de febrero de 2017 no significa que estas hayan sido proferidas de manera concomitante pues los actos administrativos no existen a partir de su publicación y, mucho menos, que la decisión de delegación contenida en la Resolución CRC 5109 hubiera sido expedida antes de que se enlistara el mercado de Servicios Móviles como un mercado relevante susceptible de regulación ex ante.
En segundo lugar, como lo ha señalado el Consejo de Estado, el acto administrativo no publicado, general o particular, es oponible a la propia administración y surte efectos con respecto a ella, ya que lo conoce por haber sido quien le dio origen o nacimiento(38). La doctrina también ha señalado que los efectos jurídicos de los actos administrativos pueden ser internos o externos, según se produzcan fuera o dentro del ámbito de la administración pública(39). En consecuencia, era apenas natural que, expedida la Resolución CRC 5108 de 2017, mediante la cual se identificó el mercado relevante de “Servicios Móviles” como susceptible de regulación ex ante, la CRC pudiera expedir la Resolución CRC 5109 de ese mismo año, mediante la cual delegaba en el Director Ejecutivo el inicio de la actuación administrativa así como la expedición de todos los actos administrativos de trámite y preparatorios que requirieran ser proferidos durante el trámite de ella. Dicho de otra forma, la Resolución CRC 5108 de 2017, por el solo hecho de su nacimiento, producía efectos internos, esto es, efectos en la CRC, aunque sólo produjera efectos en los administrados a partir de su publicación en el Diario Oficial, razón por la cual esta Comisión podía plenamente expedir la Resolución CRC 5109, que adoptaba una decisión interna de delegación de funciones, a partir de la mera expedición previa de la Resolución CRC 5108, sin que nada irregular hubiese viciado aquella.
Finalmente, el cargo propuesto por COMCEL en este aparte del recurso de reposición desconoce que los actos administrativos que deban ser publicados no serán obligatorios mientras ello no haya ocurrido en el Diario Oficial(40), razón de más para concluir que, habiendo sido publicada la Resolución CRC 5108 en el Diario Oficial del 23 de febrero de 2017, era perfectamente válido publicar, ese mismo día, la Resolución CRC 5109, como en efecto ocurrió.
Al margen de las equivocaciones que sobre conceptos básicos se comete en el escrito del abogado Parra Quijano, debe ponerse de presente que no es cierto que la decisión plasmada en la Resolución CRC 5108 de 2017 haya sido posterior a la contenida en la Resolución CRC 5109. Sobre el particular, en la Resolución CRC 6146 de 2021 se explicó de manera detallada, tal y como se cita en el aparte transcrito en la sección 4.1.1 del presente acto, el proceso de adopción de las decisiones consignadas en las resoluciones CRC 5108, 5109 y 5110 de 2017, a partir de lo cual se llegó a la conclusión consistente en que, de manera correcta, primero se enlistó el mercado de “Servicios Móviles" como mercado sujeto de regulación ex ante, luego se delegó el inicio de la actuación y posteriormente la misma fue iniciada, sin que COMCEL, ni el abogado Parra Quijano, hayan ofrecido argumentos o pruebas que desvirtúen el análisis esbozado en el acto objeto de recurso.
Por último, en lo relativo a la citación que hace el recurrente de la Directiva 2002/21/CE de la Unión Europea cabe manifestar que en ningún momento la CRC ha desconocido que, para analizar si un determinado proveedor ostenta posición dominante en un mercado debe, en primer lugar, definirse un mercado relevante y evaluar si este es o no susceptible de regulación ex ante. Todo lo contrario, en la Resolución CRC 6146 de 2021 la Comisión concluyó que ello debía suceder de esa manera y, en efecto, así ocurrió en esta ocasión, toda vez que para el momento en que se expidió la Resolución CRC 5110 de 2017, mediante la cual se inició la actuación administrativa particular, ya había sido creado el mercado relevante de “Servicios Móviles" y había sido clasificado como susceptible de regulación ex ante, a través de la Resolución CRC 5108 de 2017, con la cual se culminó el procedimiento de diseño y desarrollo de expedición de regulación de carácter general, en el que participó COMCEL. Por lo tanto, a COMCEL se le concedió en este aspecto la garantía consistente en que la constatación de la existencia o no de posición dominante se llevó a cabo respecto de un mercado ya calificado en la regulación general como relevante susceptible de regulación ex ante, y, adicionalmente, se le otorgó la garantía de "contradicción y de audiencia (audiatur et altera pars)'"(41) ya que dicho proveedor contó con un objeto cierto sobre el cual debatir la existencia o no de una posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles". De ahí que la Directiva invocada por el recurrente nada tenga que aportar en la labor de desvirtuar los argumentos esgrimidos por esta Comisión.
Por las razones precedentes el cargo no procede.
4.1.3. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD POR PREJUZGAMIENTO: la CRC ya tenía un criterio y posición formado al iniciar la actuación administrativa que culminó con la expedición del acto recurrido.
De acuerdo con lo dicho por COMCEL en su recurso de reposición, desde el inicio de la actuación administrativa la CRC prejuzgó de manera abierta y clara trasgrediendo el principio de imparcialidad que debe guiar la función administrativa. En sus palabras, la CRC "(...) sostuvo que COMCEL ya contaba con posición de dominio en el mercado de “Servicios Móviles”, sin que este último tuviera la oportunidad de pronunciarse al respecto ni presentar pruebas. Por consiguiente, con la expedición del acto administrativo recurrido la CRC violó el principio de imparcialidad tal como lo establecen los artículos 209 de la Carta Política y 3 de la Ley 1437 de 2011”, así como el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sumado a lo anterior, arguye que el cumplimiento del principio de imparcialidad administrativa debe asegurar tanto la imparcialidad subjetiva como la objetiva y que, en el presente caso, "en abierta infracción del principio de imparcialidad subjetiva en la Resolución recurrida la CRC sugirió -en abierto prejuzgamiento- que COMCEL contaba con posición de dominio en el mercado relevante de "Servicios Móviles", lo cual adujo mencionando que disfrutaba de una ventaja competitiva".
Finaliza el recurrente indicando que [e]sto implicó que la autoridad, desde un comienzo, tuviese marcado el sentido a adoptar de la decisión y ocasionando [sic] que el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de COMCEL resultaría ilusorio frente a una decisión ya preconcebida".
Consideraciones de la CRC
En síntesis, en este cargo COMCEL asegura que la CRC incurrió en prejuzgamiento ya que en la Resolución CRC 5110 de 2017, mediante la cual se dio inicio a la actuación administrativa, esta Comisión "sostuvo que COMCEL ya contaba con posición de dominio en el mercado de "Servicios Móviles", para sustentarlo cita un apartado de la resolución recurrida, en la que esta Comisión hace referencia a la Resolución CRC 5110, así:
"En el documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017, esta Comisión consideró también que COMCEL disfrutaba de una ventaja competitiva importante a la hora de adquirir nuevos usuarios debido al tamaño de su red de distribución a nivel nacional y la interacción entre diferentes canales de venta. En ese sentido, COMCEL había logrado establecer una red de puntos de venta sustancialmente superior a la de sus competidores, lo que implicaba para la CRC a su vez una diferencia proporcional en los costos asociados a replicar dicha red de distribución, tanto para operadores establecidos como para entrantes. Ahora bien, los resultados presentados mostraban que a través del empaquetamiento de servicios era posible que COMCEL hubiera apalancado su posición en el mercado de "Servicios Móviles" a partir de su posición en el mercado de "Voz Saliente Móvil", lo cual se veía reflejado en participaciones de mercado similares en los diferentes servicios, y un traslado del entorno competitivo del servicio de voz al servicio de datos móviles." (NFT)
Es a propósito de dicho párrafo que, en su recurso de reposición, COMCEL sostiene que "en abierta infracción del principio de imparcialidad subjetiva en la Resolución recurrida la CRC sugirió -en abierto prejuzgamiento- que COMCEL contaba con posición de dominio en el mercado relevante de "Servicios Móviles", lo cual adujo mencionando que disfrutaba de una ventaja competitiva " (NFT).
Al respecto, sea lo primero señalar que en la resolución recurrida la CRC no "sugirió" que COMCEL contara con posición de dominio en el mercado relevante de "Servicios Móviles"; de hecho, en la resolución recurrida la CRC efectivamente constató, después de surtida la actuación administrativa, que COMCEL contaba con posición de dominio en dicho mercado. En consecuencia, mal podía el proveedor sostener en su recurso que la CRC, en el acto administrativo definitivo, había incurrido en prejuzgamiento, pues las autoridades no prejuzgan, material ni jurídicamente, cuando adoptan una decisión administrativa definitiva.
En segundo lugar, no es cierto que, en la Resolución CRC 5110 de 2017, la CRC hubiera sostenido que COMCEL contaba con posición de dominio en el mercado de "Servicios Móviles", afirmación que no aparece en renglón alguno del mencionado acto administrativo. Habiéndose edificado el cargo en dicha premisa, está efectivamente condenado al fracaso.
Cosa distinta es que la CRC, fruto de un análisis preliminar, hubiere indicado en el documento soporte con el que se acompañó la Resolución CRC 5110 de 2017(42), las características del mercado, de los servicios y del proveedor COMCEL, como punto de partida -no de llegada- de la situación de mercado sobre la cual se adelantaría, con la plena participación de COMCEL, la actuación administrativa de carácter particular, de manera tal que dicho proveedor pudiera constituirse como parte y hacer valer sus derechos.
Fue en ese contexto y para esos efectos que el mencionado documento soporte, después de informar a COMCEL los hallazgos preliminares de la CRC en materia de tamaño absoluto, tamaño relativo, barreras de entrada, fallas de mercado y/o problemas de competencia, y conducta de la firma, se refirió a las ventajas competitivas con las que contaba COMCEL y que “en principio, le permitirían al operador actuar con independencia del mercado.”
De hecho, en el aparte denominado "Estructura del documento” la CRC señaló:
"[...] (v) en el capítulo cuatro se presentan los hallazgos preliminares que llevan a la CRC a considerar necesario el inicio de la presente actuación administrativa ante la eventual existencia de posición dominante en el mercado de "Servicios Móviles" [...]"(NFT).
En consecuencia, falta a la verdad el recurrente cuando afirma que en la Resolución CRC 5110 de 2017 esta Comisión "sostuvo que COMCEL ya contaba con posición de dominio en el mercado de "Servicios Móviles", y por ende se equivoca de manera grave cuando afirma, partiendo de tal premisa, que "[a]i inicio de la actuación administrativa, la CRC manifestó un abierto prejuzgamiento contrario al principio de imparcialidad que debe guiar el ejercicio de la función administrativa". Lejos de ello, tanto del tenor literal como del contexto de dicho documento soporte se evidencia, de manera incontestable, que la CRC jamás hizo afirmación semejante, y que, para garantizar a COMCEL todos sus derechos y en particular su derecho al debido proceso, la CRC le informó de sus hallazgos preliminares, de manera que, si no coincidía con ellos, tal proveedor pudiera proceder de conformidad a lo largo de la actuación administrativa, como en efecto ocurrió.
Ahora bien, en la resolución recurrida, ciertamente esta Comisión hizo referencia a los hallazgos preliminares contenidos en el documento soporte que acompañó a la Resolución CRC 5110 de 2017, a manera de antecedentes, como efectivamente lo demuestra el hecho de hacerlo en el numeral 3o "SUPUESTOS BAJO LOS CUALES LA CRC DIO INICIO A LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA. OBJETO DE LA ACTUACIÓN". Resulta simplemente absurdo acusar a la CRC de prejuzgamiento, simplemente porque en el acto administrativo definitivo hace referencia, a manera de antecedentes, a los hallazgos preliminares con base en los cuales se dio inicio a la actuación administrativa.
Así, es relevante aclarar que las consideraciones citadas en el recurso de reposición únicamente hacen referencia a algunos apartes del contexto bajo el cual se inició la actuación administrativa particular en relación con COMCEL, que fueron incluidas en la resolución recurrida con el único fin de ilustrar el panorama completo en el que se desarrolló dicha actuación, situación apenas natural considerando que los hallazgos preliminares de la CRC, incluyendo las ventajas competitivas por parte de dicho proveedor respecto de sus demás competidores en el mercado de "Servicios Móviles", hicieron parte de los supuestos bajo los cuales la CRC dio inicio a la actuación administrativa, en orden a confirmar o no, durante la actuación administrativa, la hipótesis sobre la posición dominante de COMCEL en el mercado minorista de "Servicios Móviles". Precisamente porque en ese momento solo se trataba del inicio de una actuación basado en una hipótesis del regulador que requería detallados análisis adicionales, se señaló en dicho documento soporte que, únicamente en caso de constatar la situación de dominancia, se requeriría la eventual implementación de potenciales medidas particulares respecto del mencionado operador, las cuales fueron planteadas de manera eventual en el artículo 1 de la Resolución CRC 5110 de 2017 y explicadas en el respectivo documento soporte, con el fin de que COMCEL pudiera ejercer debidamente sus derechos, en los términos definidos en el artículo 37 y siguientes del CPACA, desde el inicio de la actuación administrativa.
Por todo lo anterior, no deja de sorprender a esta Comisión que el proveedor recurrente saque de contexto, tanto las consideraciones efectuadas por la CRC en el documento soporte que acompañó a la Resolución CRC 5110 de 2017, como aquellas de la Resolución CRC 6146 de 2021 en el que la Comisión se remite a las primeras. En efecto, durante la actuación administrativa COMCEL alegó en varias oportunidades que el hecho de que en la Resolución CRC 5110 la Comisión hubiera expuesto las eventuales medidas regulatorias particulares a imponerse en caso de constatarse la dominancia, comportaba un prejuzgamiento que trasgredía sus derechos de defensa y contradicción, argumento que fue desvirtuado por esta Entidad en la sección 6.6.1. de la parte considerativa de la Resolución CRC 6146 de 2021, en los siguientes términos:
“En primer lugar, debe señalarse que carece de fundamento el argumento de COMCEL según el cual la CRC ha prejuzgado por el hecho de haber informado a dicho proveedor, al iniciar la actuación administrativa, las eventuales medidas regulatorias que potencialmente podían ser impuestas si se constataba la posición dominante del agente en cuestión en el mercado de “Servicios Móviles”. En efecto, la CRC estaba obligada por la Constitución y la Ley a informar a COMCEL la existencia de la actuación administrativa, su objeto, su alcance y los fundamentos de hecho y de derecho que fundamentaban el inicio de la misma, con el fin de que dicho proveedor pudiera constituirse en parte, hiciera valer sus derechos y pudiera ejercer a cabalidad su derecho de defensa y de contradicción, no sólo respecto de la constatación o no de la dominancia en el mercado, sino respecto de las potenciales medidas regulatorias que la CRC estaba considerando imponer, si la dominancia era constatada.
Fue precisamente la provisión a COMCEL de tal información, lo que ha permitido a dicho agente dar a conocer efectivamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias invocados, por vía de la radicación de múltiples comunicaciones, la solicitud, decreto y práctica de numerosas pruebas documentales, testimoniales, y periciales, y el acceso pleno al expediente administrativo.
Si así no hubiera sido, esto es, si la CRC no hubiere informado a COMCEL las eventuales medidas regulatorias que potencialmente podían ser impuestas si se constataba su posición dominante en el mercado de "Servicios Móviles", COMCEL hubiera ido a ciegas a lo largo de la actuación, sin saber a qué atenerse, y sin poder expresar, en ejercicio de su derecho de defensa, su posición respecto de la conveniencia o legalidad de las medidas potenciales que la CRC consideraba. De hecho, hubiera podido ser sorprendido por la Comisión en el acto administrativo definitivo, con la adopción de medidas regulatorias que no le habrían sido anunciadas y que no habría tenido oportunidad de objetar o discutir durante la actuación, lo que sí podría alegarse como una violación a su derecho de defensa.
De haberse planteado la posibilidad de imponer medidas de carácter particular a COMCEL sin informarle previamente en qué consistían dichas medidas, se hubiera violado el derecho al debido proceso de ese operador, toda vez que no podría pronunciarse respecto de las mismas y controvertirlas, al no conocerlas ni conocer sus características y alcance ".
Tales consideraciones han de reiterarse frente al nuevo intento de COMCEL de distorsionar un proceder que solamente se orientó a garantizarle sus derechos: la CRC estaba obligada por la Constitución y la Ley a informar a COMCEL los fundamentos de hecho y de derecho, incluyendo los hallazgos preliminares que motivaban el inicio de la actuación administrativa, con el fin de que dicho proveedor pudiera constituirse en parte, hiciera valer sus derechos y pudiera ejercer a cabalidad su derecho de defensa y de contradicción, como en efecto lo hizo. Si así no hubiera sido, COMCEL hubiera ido a ciegas a lo largo de la actuación, sin saber a qué atenerse, y sin poder expresar, en ejercicio de su derecho de defensa, su posición respecto a la situación de mercado que analizaba la CRC. Resulta entonces contrario a la buena fe que COMCEL insista en utilizar como prueba de un supuesto prejuzgamiento, consideraciones preliminares expuestas al inicio de la actuación como herramienta efectiva para garantizar el debido ejercicio de sus derechos.
Descartada la configuración del prejuzgamiento alegado por COMCEL, ha de señalarse que se equivoca el recurrente cuando, al sustentar su cargo, invoca el artículo 8.1 de la que dicha sociedad denomina "Convención Interamericana de Derechos Humanos [sic]", haciendo referencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues las personas jurídicas no son titulares de los derechos allí establecidos. Al respecto, en Opinión Consultiva OC-22/16, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo oportunidad de señalar que:
"70. Habiendo empleado en forma simultánea y conjunta los distintos criterios hermenéuticos establecidos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena, la Corte concluye que de una interpretación del artículo 1.2 de la Convención Americana, de buena fe, acorde con el sentido natural de los términos empleados en la Convención [...]y teniendo en cuenta el contexto [...] y el objeto y fin de la misma [...] se desprende con claridad que las personas jurídicas no son titulares de derechos convencionales, por lo que no pueden ser consideradas como presuntas víctimas en el marco de los procesos contenciosos ante el sistema interamericano"(43).
Por la misma razón tampoco es de recibo la invocación del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como quiera que la protección de los derechos allí contemplados se predica únicamente sobre seres humanos, tal y como lo advierten las consideraciones y reconocimientos establecidos en el preámbulo del mismo Pacto reiterado en el artículo único de la Ley 74 de 1968, que establecen:
[...]
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Los Estados Partes en el presente Pacto,
Considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la Justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, Reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana.
Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos oviles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales.
Considerando que la Cata de las Naciones Unidas impone a los Estados la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los derechos y libertades humanos.
Comprendiendo que el individuo, por tener deberes respecto de otros individuos y de la comunidad a que pertenece, tiene la obligación de esforzarse por la consecución y la observancia de los derechos reconocidos en este Pacto,
[...]" (SFT)
Aún más, esta postura fue esbozada por parte del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en la Observación General No. 31 [80], Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Parte en el Pacto, del 26 de mayo de 2004(44).
Así las cosas, no cabe duda en cuanto a que, de conformidad con lo determinado en el ordenamiento jurídico colombiano, COMCEL tiene derecho a ser tratado con imparcialidad y en concordancia con las reglas de componen la garantía de debido proceso; no obstante, lo que es insostenible y ciertamente incomprensible, es que COMCEL fundamente la protección de sus derechos en instrumentos normativos internacionales no aplicables a personas jurídicas.
Por lo expuesto anteriormente, el cargo no procede.
4.1.4. Derecho a la prueba: denegación de múltiples pruebas pedidas por COMCEL e imposibilidad de COMCEL para acceder a pruebas secretas con base en cuales se tomó la decisión recurrida
4.1.4.1. Se violó el derecho de defensa y el debido proceso a que tenía derecho COMCEL al negarle pruebas oportuna y regularmente pedidas y que además eran conducentes, útiles y pertinentes
En opinión de COMCEL, la CRC vulneró su derecho a probar y, por ende, sus derechos al debido proceso y de contradicción, por la negativa de la autoridad a decretar diversos medios probatorios que el recurrente califica como conducentes, pertinentes y útiles. Ello, considera, supuso un obstáculo para que pudiera acreditar la inexistencia de posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles”.
El recurrente cita un fragmento de la sentencia de la Corte Constitucional C-248 de 2013, con el objetivo de exponer que el debido proceso, como garantía constitucional, implica, a la par, el reconocimiento del derecho de defensa. De tales derechos, continúa, se desprende el derecho a la prueba, afirmación esta que sustenta en un extracto de la sentencia C-034 de 2014 proferida por la misma Corte Constitucional, a partir de la cual enfatiza en que cuenta con la garantía de presentar y solicitar pruebas.
Posteriormente, COMCEL hace referencia a aquellas pruebas que aun cuando, en su criterio, son conducentes, pertinentes y útiles, la CRC rechazó -precisando el auto o comunicación a través del cual se tomó tal decisión-, a saber:
- Un dictamen pericial con el objeto de "(i) realzar un análisis pormenorizado y actualizado de todas las variables que componen el mercado de "Voz Saliente Móvil", teniendo como punto de partida la creación del mercado "Servicios Móviles”...]; (i) [identificar la cantidad de usuarios con terminal de doble SIM (Dual SIM) en el mercado relevante de Servicios Móviles; (ii) [d]eterminar qué porcentaje del tráfico de internet desde el terminal móvil se cursa por Wifi; (iv) [identificar la cantidad total de usuarios que cada año cambian o eligen nuevo proveedor [...], a partir del año 2012 a la fecha; (v) [c]alcular y determinar la "Escala " a nivel globa/regional (américa latina [sic]), considerando la operación de los tres principales grupos económicos en materia de telecomunicaciones que concurren al mercado colombiano (Movistar, Claro y Tigo); (vi) [e]n aplicación de la metodología RIA (Reguiatory Impact Assessment) en línea con lo establecido en [sic] CONPES 3816 de 2014, determinar qué impacto tendrían las medidas minoristas y mayoristas propuestas por la CRC sobre (a) []a calidad del servicio ofrecido por COMCEL a sus usuarios y a terceros; (b) [l]os precios en general del mercado de servicios móviles; (c) [e]l impacto general en el bienestar del consumidor; (d) [e]l impacto general de la inversión en el sector de telecomunicaciones en Colombia; (e) [e]valuar la dinámica del mercado y particularmente la con estabilidad de ofertas a partir de la realización de una depuración y corrección del Formato 5 de la Resolución 3496 de 2011 y su resultado compararlo con el estudio de TARIFICA; [y] (f) [d]etermine [sic] para el RAN qué servicios adicionales al cargo de acceso se suministran por parte del operador de la red visitada y cuál es su valor".
- Un reporte del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (MinTIC) en el que se diera cuenta de la cantidad total de usuarios de servicios móviles que cada año cambian o eligen un nuevo proveedor, a partir del año 2012. Frente a esta solicitud, dice COMCEL que, el 31 de agosto de 2017, presentó una petición para reiterar el oficio librado al MinTIC para que emitiera reporte de cobertura, y se incorporara al expediente la información relativa al número de usuarios con que cuenta cada operador por MHz asignado, la información relativa a la cobertura de cada operador, "la información relativa a la cantidad total de usuarios que cada año cambian o eligen nuevo operador (CHURN) de decisión acerca de las nuevas solicitudes de recepción de testimonios de funcionarios de Samsung y Huawe” [sic].
- Un informe de la Agencia Nacional del Espectro (ANE) en el que se determinara cuál es el índice de uso del espectro radioeléctrico de telecomunicaciones por parte de los PRST en Colombia.
- Un análisis de impacto normativo (AIN), en línea con lo establecido en el Documento CONPES 3816 de 2014, con el objetivo de determinar los impactos y consecuencias que tendrían las medidas particulares minoristas y mayoristas propuestas por la CRC en esta actuación.
- La determinación de la capacidad de red de los demás PRST con el fin de analizar su necesidad de Roaming Automático Nacional (RAN).
- La realización de las siguientes actividades: (i) un análisis pormenorizado y actualizado de todas las variables que componen el mercado de "Voz Saliente Móvil", teniendo como punto de partida la "creación" del mercado "Servicios Móviles"; (ii) el cálculo del porcentaje del tráfico de internet que desde el terminal móvil se cursa por la red fija de Wi-fi; (iii) el cálculo de la "escala" a nivel global/ regional (América Latina), "considerando la operación de los tres principales grupos económicos en materia de telecomunicaciones que concurren al mercado colombiano (Movistar, Claro y Tigo)"; (iv) la evaluación de la dinámica del mercado y particularmente la contestabilidad de ofertas a partir de la realización de una depuración y corrección del Formato 5 de la Resolución CRC 3496 de 2011 y su resultado compararlo con el estudio de TARIFICA; y (v) que los resultados de dicho análisis, se dieran a conocer a COMCEL y a los interesados dentro de esta actuación, con el fin de que pudieran presentar comentarios y observaciones.
- La concesión de un plazo para presentar un dictamen pericial de parte relacionado con el AIN.
- Un dictamen pericial allegado a esta actuación relacionado con el AIN ya mencionado y realizado por EConcept bajo el título “Medidas asimétricas: origen injustificado, impacto indeseado”.
- Una solicitud de información de implementación y uso de RAN y la actualización de cobertura.
- Una solicitud a todos los PRST sobre la implementación y utilización de la instalación esencial de RAN, en la que cada uno informara de manera detallada cuándo actúa como Proveedor de Red de Origen -PRO- y cuándo actúa como Proveedor de Red Visitada -PRV-.
- Los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales, Fabián Medel García y Julio Lemoine.
En cuanto a estos testimonios, el recurrente advierte que, en el acto objeto de recurso, la CRC se refirió de manera equivocada a lo expresado por el abogado Jairo Parra Quijano en el concepto que rindió en julio de 2019, '[d]e suerte que los argumentos expuestos por la CRC para rebatir la negativa a decretar estos testimonios no guardan relación con lo expuesto por COMCEL”.
Acto seguido, el recurrente cita un apartado del concepto del abogado Parra Quijano del 2 de julio de 2019 -radicado ante esta Comisión el 9 de julio de 2019 bajo el número 2019302189-, en el que se refiere a la decisión de la CRC de negar los testimonios ya indicados calificándola de injustificada. En dicho extracto del concepto, frente los testimonios de Juan Eduardo Pérez Retamales y Fabián Medel, el abogado Parra Quijano, con el objetivo de desvirtuar los argumentos expuestos por la CRC para rechazar su decreto, expone que "[s]i los testimonios son fundamentales para esclarecer la verdad de los hechos investigados, se debió decretar la prueba, ya que es útil y pertinente para el proceso". En lo concerniente al testimonio de Julio Lemoine, con el mismo propósito de controvertir el razonamiento de la CRC, Parra Quijano manifiesta que:
“La CRC en el documento soporte (página 18) considera que existe una preferencia de los usuarios por consumir los servicios empaquetados con base en el estudio hecho por el Centro Nacional de Consultoría. Sin embargo, a pesar de que la autoridad hace uso de este documento, concluye, sin una justificación razonable, que no es pertinente. Y, para colmo, no explica en debida forma la razón de su dicho (falta de motivación). Además, limita nuevamente la pertinencia a la “finalidad manifestada por Comcel"".
Hecho lo anterior, COMCEL se remite al concepto aportado con su recurso de reposición, elaborado también por el abogado Parra Quijano, en el que este se refiere a la pertinencia de los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales, Fabián Medel García y Julio Lemoine en los siguientes términos:
Testimonios de Fabian Medel García y Juan Eduardo Pérez Ratamales [sic]: Tal y como se expuso, la CRC utilizó el referido modelo de Dantzig en el documento soporte para justificar las eventuales medidas a imponer, de ahí que exista una correspondencia con los hechos que se deben investigar en el proceso, pues este medio de prueba permitiría, conocer los detalles desde la óptica de aquellos que participaron directamente en su elaboración, además de, permitir el ejercicio de contradicción.
- Testimonio de Julio Lemoine: Recordemos que, [sic] el argumento expuesto por la CRC, al menos en el documento soporte de intervención particular, consistía en que la falla de mercado era trasmitida como consecuencia del empaquetamiento. En ese sentido, la Comisión (página 18 del documento soporte) concluye a partir de la encuesta adelantada por el Centro Nacional de Consultoría que, “...el 30% de los usuarios consume de manera desempaquetada el servicio de voz y el 8% el servicio de datos, pero el 62% de los usuarios que consumen los servicios lo hacen de manera empaquetada"".
El proveedor recurrente culmina este cargo afirmando que “la reiterada negativa de la CRC a decretar las pruebas solicitadas por COMCEL y que cumplen con los requisitos exigidos por la ley, tal y como sucedió con los testimonios de Juan Pérez, Fabián Medel y Julio Lemoine, constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso en sus facetas de derecho de contradicción y derecho a la prueba".
Ahora bien, respecto de la temática abordada en este cargo, en el concepto que se allegó con el recurso de reposición, elaborado por el abogado Parra Quijano, además de exponer los argumentos ya anotados, el profesional en cita inicia por hacer referencia a un apartado de la Resolución CRC 6146 de 2021 en que esta Entidad evidencia que, en el concepto del 2 de julio de 2019 -radicado ante esta Comisión el 9 de julio de 2019 bajo el número 2019302189-, no explica las razones por las cuales el mismo abogado consideraba que los testimonios de Juan Eduardo Pérez Retamales y Fabián Medel García eran útiles y pertinentes, al versar sobre un modelo de costos que no era tema de prueba en esta actuación administrativa.
Con posterioridad, el abogado subraya que el tema de prueba está constituido por aquellos hechos que se hace necesario probar, “por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso”, de modo que esta noción solo se refiere a los hechos que se deben investigar en cada proceso. Para el caso concreto, dice, el tema de prueba está delimitado por la Resolución CRC 5110 de 2017 y su documento soporte, con lo cual, “los análisis, prueba [sic] y soportes que se utilicen en los mencionados escritos son los que marcan la pauta para identificar los hechos que se deben investigar en ese proceso".
El abogado Parra Quijano asevera que en la página 66 del documento soporte de la Resolución CRC 5110, esta Comisión usó el modelo desarrollado por Dantzig, de suerte que, tratándose de un estudio que soporta las conclusiones preliminares a las que llegó la autoridad para determinar eventuales medidas, entonces, dicha utilización hace que este sea tema de prueba. Por tanto, precisa el abogado, COMCEL tiene derecho a controvertirlo en debida forma, "lo que implica conocerla en detalle, así como aportar o solidar pruebas relacionadas con este modelo para desvirtuarlo si lo considera prudente.
A la par de explicar por qué en su opinión los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales, Fabián Medel García y Julio Lemoine son pertinentes en la forma como fue descrita arriba, el abogado expresa que la CRC realizó un pronunciamiento bastante etéreo respecto de las razones por las cuales rechazó los testimonios pedidos, con lo que, en su parecer, se obstaculiza un control adecuado que posibilite 'dilucidar el razonamiento de la autoridad".
Con base en esta explicación, el abogado aduce que los testimonios son útiles para el procedimiento, pues los testigos participaron en la elaboración del estudio y por ende conocen sus pormenores, con lo que se permite un correcto ejercicio de contradicción. Al respecto, agrega que la contradicción no se ejerce con el solo conocimiento de las pruebas, puesto que a este debe añadirse la posibilidad de aportar y solicitar pruebas que lleven a desvirtuar lo acreditado por otros medios probatorios.
Adicionalmente, señala el abogado, "el tema de prueba no puede ser lo que libremente considere la autoridad, responde [sic] a un elemento objetivo que, en este caso, es el acto de inicio, así como su documento soporte". En esa medida, según Parra Quijano, para analizar la pertinencia y utilidad de las pruebas, estas se deben contrastar con lo expuesto en la Resolución CRC 5110 y su documento soporte. El citado profesional menciona que, justamente, en ese documento soporte se hace uso de la encuesta realizada por el Centro Nacional de Consultoría y, en todo caso, "la prueba testimonial permite una flexibilidad y detalle fruto de las preguntas que se realicen en la audiencia, lo que no permite la rigidez del documento".
De la misma manera, el profesional argumenta que existe una confusión en la CRC respecto de la naturaleza de la actuación general que dio lugar a la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017 y una de carácter particular, con lo que el regulador llega al extremo de "limitar las pruebas", en razón a que, en parecer de la Comisión, la contradicción se entendió surtida con la discusión sectorial.
Consideraciones de la CRC
En el cargo en estudio, COMCEL y el abogado Parra Quijano, en síntesis, cuestionan las decisiones contenidas en actos administrativos de trámite en los que se rechazaron diversas solicitudes probatorias que, en desarrollo de la actuación, presentó el mencionado proveedor. De modo que, en el citado cargo se concluye que las decisiones probatorias de la Comisión trajeron consigo la vulneración de los derechos de COMCEL al debido proceso, de defensa y a probar los que consideraba eran hechos relevantes dentro del trámite.
Así las cosas, sea lo primero precisar que, en la medida en que el cargo se dirige en contra de decisiones contenidas en actos cuyo propósito fue resolver sobre peticiones de carácter probatorio, basta con remitirse a dichas decisiones para identificar las razones a partir de las cuales estas se encuentran debidamente sustentadas. En efecto, en los autos de pruebas expedidos en el marco de la presente actuación, la CRC expuso de manera detallada los motivos por los cuales las solicitudes probatorias elevadas por COMCEL, a las que hace referencia en su recurso, eran inconducentes, impertinentes, inútiles o contrarias a las disposiciones normativas aplicables al asunto.
No puede pasarse por alto que el artículo 168 del CGP, aplicable a estas actuaciones en virtud de la remisión efectuada por el artículo 306 del CPACA, dispone que “[e]l juez [en este caso la autoridad administrativa] rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. Fue precisamente a este precepto que la CRC ciñó su actuar al momento de valorar las solicitudes probatorias que COMCEL realizó a lo largo de actuación.
Es así como las consideraciones vertidas en los autos en mención sirven de sustento para descartar el cargo formulado, máxime si se tiene en cuenta que, en su recurso, COMCEL no explica por qué considera que las pruebas rechazadas son pertinentes, conducentes o útiles, puesto que se limita, salvo en lo que respecta a los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales, Fabián Medel García y Julio Lemoine, a describir las solicitudes probatorias y a enunciar el acto con las que estas fueron rechazadas. Es en esa medida que, con el propósito de generar aún mayor claridad de la ya expuesta por esta Comisión a lo largo de actuación, se considera oportuno en este punto recordar, de manera general, las consideraciones a las que la CRC acudió para rechazar las solicitudes probatorias que COMCEL consigna en su recurso, tal y como se referencia en la siguiente tabla:
| Solicitud probatoria | Auto en el que se adoptó la decisión y consideraciones |
| Dictamen pericial rendido por la CRC en el que COMCEL solicita que se (i) realice un análisis sobre el mercado “Voz Saliente Móvil”, teniendo como punto de partida la “creación” del mercado “Servicios Móviles”; (ii) identifique la cantidad de usuarios con terminal de doble SIM (Dual SIM); (iii) determine qué porcentaje del tráfico de internet desde el terminal móvil se cursa por Wifi; (iv) identifique desde 2012 la cantidad total de usuarios que cada año cambian o eligen nuevo proveedor; (v) calcule y determine la “Escala” a nivel global/regional, considerando la operación de los tres principales grupos económicos en materia de telecomunicaciones que concurren al mercado colombiano; (vi) determine, a través del AIN, qué impacto tendrían las medidas minoristas y mayoristas propuestas por la CRC; (vii) evalúe la dinámica del mercado y particularmente la contestabilidad de ofertas a partir de la realización de una depuración y corrección del Formato 5 de la Resolución 3496 de 2011 y su resultado compararlo con el estudio de TARIFICA; y (viii) determine para el RAN qué servicios adicionales al cargo de acceso se suministran por parte del operador de la red visitada y cuál es su valor. | Mediante auto del 7 de julio de 2017 la CRC rechazó el decreto y práctica de un dictamen pericial elaborado por entidad oficial al considerar que este resulta inconducente, impertinente e inútil. Para llegar a tal conclusión, la Comisión estableció que el dictamen pericial tiene como propósito que un tercero provea al juez conocimiento sobre asuntos, diferentes a los temas jurídicos, en los que este no es experto. De suerte que, en este caso no se cumplía con tales presupuestos, por cuanto, de un lado, el dictamen no sería rendido por un tercero, sino por el mismo órgano que debe decidir la actuación, esto es, la CRC y, de otro lado, no se estaba en el escenario en el que a la autoridad se le deba brindar un conocimiento que no ostenta, en tanto el dictamen se refería a asuntos asociados a telecomunicaciones en los que esta Comisión es experta. Por tanto, la Comisión tuvo ocasión de señalar que [e]n este caso, COMCEL pretende que la CRC, que cuenta con conocimientos técnicos y especializados en la materia, elabore un dictamen para presentárselo a sí misma, lo cual es absurdo y escapa a la finalidad del medio de prueba". |
| Prueba por informe para que el MinTIC dé cuenta de la cantidad total de usuarios de servicios móviles que cada año cambian o eligen nuevo proveedor, a partir del año 2012. | En auto de 7 de julio de 2017 se rechazó la solicitud probatoria debido a que con esta se pretendía que la Comisión se suministrara, por vía de un requerimiento hecho a otra entidad, información con la que ya contaba, por lo que la prueba es inútil. |
| Prueba por informe para que la ANE determine cuál es el índice de uso del espectro radioeléctrico de telecomunicaciones por parte de los PRST en Colombia. | Por medio del auto del 7 de julio de 2017 se rechazó la solicitud probatoria por dirigirse a obtener información con la que la CRC ya cuenta y que ha utilizado, razón por la cual la misma era inútil. |
| Prueba por informe en la que COMCEL reiteró que se oficiara al MinTIC para que emitiera información sobre reporte de cobertura, el número de usuarios con que cuenta cada operador por MHz asignado y cantidad total de usuarios que cada año cambian o eligen nuevo operador (CHURN). | Con auto del 2 de octubre de 2017, la CRC rechazó la solicitud toda vez que el MinTIC ya había allegado la información solicitada del reporte de cobertura y esta se encontraba disponible en el expediente. Por tanto, es impreciso lo afirmado por COMCEL en su recurso en cuanto al rechazo de esta solicitud, en la medida en que este caso el rechazo se produjo porque la prueba ya obraba en el expediente. En el mismo auto se ordenó la incorporación del resultado del cálculo del CHURN de cada operador y de la industria, obtenido a partir de la información allegada por el MinTIC y aquella obtenida de la página web ColombiaTIC. En consecuencia, no es cierto que la solicitud, como dice COMCEL en su recurso, haya sido rechazada. |
| COMCEL solicitó que se decidiera sobre los testimonios de los empleados de SAMSUNG y HUAWEI. | En auto del 8 de septiembre de 2017 se decretaron dichos testimonios y los mismos fueron practicados los días 19, 21 y 28 de septiembre de 2017. Por tanto, no es cierto que, con el auto del 2 de octubre de 2017, la CRC hubiera rechazado esta solicitud, como asevera COMCEL en su recurso. |
| Prueba por informe a fin de que TIGO y MOVISTAR aportaran información sobre su capacidad técnica. | A través de auto del 11 de agosto de 2017, la CRC negó tal solicitud probatoria dado que TIGO y MOVISTAR no eran parte en la actuación, luego mal podía esta Comisión acudir, como lo solicitaba COMCEL, al principio de igualdad de las partes en proceso, por el solo hecho de haberle solicitado esa información. Adicionalmente, la prueba resultaba impertinente porque, aun cuando era cierto que la capacidad técnica de COMCEL era relevante de cara a la evaluación de eventuales medidas que se le pudieran imponer en el marco de la actuación, a TIGO y MOVISTAR no se les impondría ningún tipo de medida, luego cualquier información sobre la capacidad de estos operadores nada aportaba a la actuación. |
| Solicitud para que la CRC realizara (i) un análisis pormenorizado y actualizado de todas las variables que componen el mercado de “Voz Saliente Móvil”, teniendo como punto de partida la “creación” del mercado “Servicios Móviles”; (ii) el cálculo del porcentaje del tráfico de internet que desde el terminal móvil se cursa por la red fija de Wi-fi; (iii) el cálculo de la “escala” a nivel global/regional considerando la operación de los tres principales grupos económicos en materia de telecomunicaciones que concurren al mercado colombiano; (iv) la evaluación de la dinámica del mercado y particularmente la contestabilidad de ofertas a partir de la realización de una depuración y corrección del Formato 5 de la Resolución CRC 3496 de 2011 y su resultado compararlo con el estudio de TARIFICA; y (v) que los resultados de dicho análisis, se dieran a conocer a COMCEL y a los interesados dentro de esta actuación, con el fin de que pudieran presentar comentarios y observaciones. | La solicitud fue rechazada mediante auto del 8 de septiembre de 2017, con fundamento en que: - Los análisis solicitados por COMCEL eran esencialmente iguales a los indicados bajo una petición presentada por este proveedor previamente y que fueron rechazados mediante auto del 7 de julio de 2017, razón por la cual la CRC consideró que lo que el proveedor buscaba era la revocatoria de tal decisión, lo cual es contrario a los artículos 40 y 75 del CPACA que impiden la presentación de recursos en contra de la misma; y - Aun cuando fuese cierto que la CRC debía realizar un análisis de competencia para resolver la actuación, ello debía suceder en el acto que resolviera la actuación y no antes, mucho menos como un medio probatorio. |
| Dictamen pericial de parte realizado por un experto en economía y telecomunicaciones, relacionado con el AIN. | Por auto del 9 de febrero de 2018, la CRC rechazó tal solicitud basando su decisión en los siguientes argumentos: - En auto del 7 de julio de 2017 la CRC ya había resuelto una solicitud probatoria similar la cual fue tenida como impertinente, inconducente e inútil, conclusión que a su vez era predicable de esta solicitud; y - Como se expondrá más adelante, mediante comunicación del 4 de agosto de 2017 la CRC resolvió una petición de COMCEL en la que solicitaba la realización del AIN, ante lo cual este regulador precisó que no existía ningún tipo de disposición normativa aplicable a este trámite que obligara a emplear dicha metodología. |
| Solicitud para que se decretara una audiencia especial en la que COMCEL pudiera explicar las solicitudes probatorias que fueron rechazadas. | Por medio del auto del 9 de febrero de 2018, la Comisión denegó la solicitud porque: - Se trataba de la reiteración de otras peticiones probatorias ya rechazadas previamente, lo cual resultaba improcedente dada la prohibición de interponer recursos en contra de los actos que resuelven sobre pruebas, de modo que la audiencia pedida, en tanto tenía por objeto explicar las razones por las cuales la CRC debía decretar las pruebas previamente rechazadas, tenía un objeto ilícito cual era buscar la revocación de las decisiones probatorias de la CRC yendo en contravía de lo estatuido en los artículos 40 y 75 del CPACA; - La CRC, al momento de rechazar las solicitudes probatorias de COMCEL, lo ha hecho de manera motivada, exponiendo las razones de su falta pertinencia, conducencia y/o utilidad; y - La Ley no obliga a la CRC a decretar todas las pruebas que el administrado solicita, aun a pesar de que estas sean inconducentes, impertinentes y/o inútiles. |
| Dictamen pericial de parte aportado bajo el título “Medidas asimétricas: origen injustificado, impacto indeseado". Con escrito del 16 de julio de 2020, COMCEL reiteró la solicitud encaminada a que el referido dictamen pericial fuera decretado. | A través de auto del 6 abril de 2018, CRC rechazó la solicitud reiterando lo expuesto en el auto del 7 de julio de 2017 y en la comunicación del 4 de agosto del mismo año, en los cuales evidenció, de una parte, la falta de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba encaminada a realizar un AIN y, de otra parte, la ausencia de sustento normativo de la petición consistente en que la CRC hiciera tal análisis. En lo que respecta a la solicitud realizada el 16 de julio de 2020, la CRC decidió, mediante auto del 13 de noviembre de 2020, estarse a lo resuelto en el auto del 6 de abril de 2018 por ser una petición reiterativa que buscaba que se revocara una decisión contenida en un acto de trámite que resuelve sobre pruebas, lo cual es contrario a los artículos 40 y 75 del CPACA. |
| Prueba por informe para obtener información de todos los PRST sobre la implementación y utilización de la instalación esencial de RAN, en donde cada operador informara de manera detallada cuándo actúa en calidad PRO y cuándo actúa en calidad de PRV. | En auto del 11 de diciembre de 2018, la CRC rechazó la solicitud al considerar que la misma era impertinente, inconducente e inútil debido a que los proveedores ya reportaban la información solicitada por COMCEL. |
Adicional a lo anterior, COMCEL solicitó, mediante comunicación del 19 de julio de 2017 con radicado 201732137, que la CRC diera aplicación a las recomendaciones de AIN siguiendo los lineamientos del CONPES 3816 de 2014. El 4 de agosto de 2017, mediante comunicación con radicado 2017592326, la CRC dio respuesta a COMCEL manifestando que no correspondía dentro del presente trámite dar aplicación a la metodología AIN, toda vez que los análisis de esa naturaleza se predicaban únicamente de los procesos de elaboración, expedición y revisión de reglamentos técnicos, según el artículo 2.2.1.7.3.15 del Decreto 1074 de 2015, el cual no resultaba aplicable a la presente actuación administrativa.
Con base en lo expresado puede afirmarse que, contrario a lo dicho por COMCEL en compañía del abogado Parra Quijano, en esta actuación no se ha materializado ningún tipo de vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la prueba y de defensa. Todas las decisiones encaminadas a decretar o rechazar pruebas han sido tomada en derecho, como quiera que las mismas han estado fundamentadas en un análisis riguroso y pormenorizado en torno a su pertinencia, conducencia y utilidad. Reitérese que COMCEL no ofrece ningún tipo de consideración que tenga como objetivo desvirtuar lo expuesto por la Comisión a la hora de rechazar las pruebas antes descritas, toda vez que su cargo se centra simplemente en advertir que tiene derecho a solicitar su decreto, sin que haya un esfuerzo argumentativo siquiera mínimo que permita poner en duda lo señalado por la CRC. Así, pues, es claro que el razonamiento que sobre el particular efectuó este regulador se mantiene incólume.
Adicionalmente, cabe manifestar que, aun cuando es cierto que en desarrollo de la garantía constitucional de debido proceso, COMCEL contaba con el derecho a presentar las solicitudes probatorias que considerara del caso en la presente actuación hasta antes que se profiriera la decisión que puso fin a la misma -la Resolución CRC 6146 de 2021-, de conformidad con el artículo 40 del CPACA, tal prerrogativa en modo alguno significa que esta sociedad tuviera derecho a que la Comisión accediera a las mismas, sin hacer un análisis sobre su conducencia, pertinencia y utilidad.
Al respecto, en primer lugar, es de recordar que, según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, los particulares no tienen el derecho a que toda petición que presenten sea respondida de manera afirmativa y acorde con sus intereses. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que "el derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa(45). En consecuencia, la admisión o rechazo de las peticiones probatorias de COMCEL han estado siempre supeditadas al análisis que la Comisión realice sobre su procedencia a la luz de lo que el ordenamiento jurídico establece sobre el particular y en consideración del objeto delineado en la actuación, de suerte que la sola negación de la petición no comporta la vulneración de ningún derecho del mencionado proveedor.
En segundo lugar, debe ponerse de presente que, de conformidad con lo señalado en el mismo artículo 40 del CPACA y la remisión efectuada por el artículo 306 del mismo Código en virtud de la cual resulta aplicable el artículo 168 del CGP, la autoridad administrativa tiene el deber de analizar toda solicitud probatoria a fin de rechazar aquella que resulte ser manifiestamente impertinente, inconducente o inútil.
Nótese que la jurisprudencia constitucional nunca ha señalado que el derecho al debido proceso implique que la autoridad administrativa deba acceder a todas las peticiones probatorias que los particulares realicen; ni siquiera las sentencias transcritas por COMCEL en su recurso concluyen algo así. La jurisprudencia reconoce, como no puede ser de otra manera, el derecho a aportar, solicitar y controvertir pruebas; pero de ello no se desprende que la respuesta a toda petición probatoria deba ser positiva, ya que, si así fuera, se caería en el absurdo según el cual la autoridad estaría forzada a decretar y practicar pruebas que nada aportan al objeto de la actuación o que son contrarias al ordenamiento jurídico.
Aún más, el Consejo de Estado ha considerado que el rechazo de pruebas inconducentes e impertinentes no vulnera el debido proceso y no vicia de nulidad el acto administrativo final. En efecto, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó que "las autoridades deben verificar los requisitos de pertinencia, utilidad y conducencia de las pruebas ”, de modo que, en el caso allí resuelto, en que una prueba solicitada versaba sobre hechos distintos a los investigados por la autoridad, la citada Corporación concluyó que dicha autoridad "estaba facultada para rechazar la prueba que solicitó [la demandante] sin que ello conlleve la transgresión del derecho de defensa o del debido proceso, en la medida en que el medio probatorio escogido por la demandante, no era el conducente para demostrar la procedencia de la deducción discutida'”(46). Tal postura también fue expuesta por la Sección de Tercera del Consejo de Estado:
"7.18.7.- En este orden de ideas y descendiendo al caso sub judice, no ve la Sala una violación al debido proceso en perjuicio de la parte demandante, pues encuentra que la denegatoria de la prueba peticionada en el recurso promovido contra la Resolución No. 768 de 2003 se sustentó en razonamientos jurídicos y lógicos, pues la Comisión consideró que el objeto de la prueba solicitada ya se había agotado con el recaudo de otros medios de prueba que se encontraban en la actuación administrativa o por considerar que no arrojaría elementos de juicio útiles al a discusión jurídica planteada en ese momento.
7.18.8.- Recuerda la Sala que aunque es cierto que existe un derecho de las partes en la actuación judicial y administrativa a probar (derecho a la prueba) el mismo no ostenta características absolutas, pues, por el contrario, característica esencial de la prueba judicial es que ésta se encuentra circunscrita a la satisfacción de determinados estadios o filtros demarcados por las regulaciones procedimentales.
En este sentido, lo que la Sala advierte, se repite, es que la Comisión sustentó de manera ponderada la denegatoria de la prueba, esto es, no obedeció a una decisión arbitraria”(47) (NSFT).
Como puede verse, es la posición del Consejo de Estado que, si bien las partes tienen un derecho a probar, este requiere que la prueba supere una serie de filtros para que se pueda decretar, o lo que es lo mismo, con el fin de que una prueba pueda ser decretada se requiere que esta sea pertinente, conducente y útil, juicio que corresponde hacer a la autoridad administrativa ante la cual se surta la respectiva actuación. En otras palabras, si bien el derecho al debido proceso trae consigo la facultad de solicitar y aportar pruebas y, a la par, controvertir aquellas que sean incorporadas, esta no apareja la posibilidad de que se decreten pruebas que sean impertinentes, inconducentes o inútiles.
Por si fuera poco, y como lo sabe la recurrente, un Juez de la República ya concluyó que, en la presente actuación administrativa, la salvaguarda del derecho fundamental al debido proceso en cabeza de COMCEL de ninguna manera trae de suyo que se deban practicar, de manera irreflexiva y automática, las pruebas que este ha solicitado. En efecto, en el año 2019, COMCEL interpuso una acción de tutela bajo la cual pretendía, entre otras cosas, que la CRC decretara y practicara las pruebas que el proveedor había solicitado en esta actuación y que en su momento fueron rechazadas por esta Entidad. Para resolver sobre la petición de amparo, la Juez Sexta Laboral del Circuito de Bogotá, ejerciendo su función de juez constitucional, delimitó el problema jurídico a resolver en los siguientes términos:
"El problema jurídico se ciñe a determinar si la entidad demandada [la CRC] ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la demandante [COMCEL], en el adelantamiento de la actuación administrativa de carácter particular y concreto, tendiente a la constatación o no, de la posición dominante del proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones en el mercado susceptible de regulación ex ante "servicios móviles" y la revisión y el análisis frente a la posibilidad de adoptar eventuales medidas regulatorias respecto del mismo".
Destáquese, entonces, que el problema jurídico formulado refiere justamente a la supuesta vulneración del debido proceso originada, en criterio de COMCEL, en el hecho de que la CRC no haya accedido a las solicitudes probatorias que la sociedad formuló en esta actuación. Fue así como, para negar por improcedente la acción de tutela descrita, la Juez Sexta Laboral del Circuito de Bogotá manifestó lo siguiente:
"(...) Luego, de los apartes jurisprudenciales transcritos en precedencia encuentra el juzgado que en el asunto de la referencia no se encuentra vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por la sociedad accionante (debido proceso y defensa), esto teniendo en cuenta que la entidad demandada COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES ha adelantado las actuaciones correspondientes dentro del trámite administrativo de carácter particular y concreto que se adelanta en contra de la sociedad COMCEL S.A., a lo que se agrega de conformidad con lo normado en el artículo 9 del reglamento interno de la entidad primero citada se indicó que contra los actos administrativos de contenido particular y concreto procederán los recursos previstos en la ley, trámites estos últimos que no se encuentran acreditados dentro del asunto de la referencia en lo que tiene que ver con la práctica de pruebas que a su entender resulta improcedentes e inconducentes (...)" (48) (SFT).
Como se ve, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá afirmó de manera clara y categórica que ninguna vulneración a los derechos al debido proceso y de defensa fue detectada en lo concerniente a las peticiones probatorias elevadas por COMCEL en el marco de la actuación que ahora ocupa la atención de esta Comisión.
Ahora bien, como fue puesto de presente previamente, tanto COMCEL como el abogado Parra Quijano insisten en que la CRC tendría que haber decretado y practicado los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales, Fabián Medel García y Julio Lemoine toda vez que estos resultaban pertinentes y útiles de cara al objeto de la presente actuación.
En cuanto a los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales y Fabián Medel García debe destacarse que, mediante auto del 7 de julio de 2017, la CRC rechazó su decreto al considerar que la petición no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 212 del CGP y, adicionalmente, que estos no eran pertinentes respecto de la finalidad descrita por COMCEL. En su concepto del 2 de julio de 2019 -radicado ante esta comisión el 9 de julio de 2019 bajo el número 2019302189-, el abogado Parra Quijano censuró esta decisión señalando que “[s]i los testimonios son fundamentales para esclarecer la verdad de los hechos investigados, se debió decretar la prueba, ya que es útil y pertinente para el proceso”.
Resulta evidente, en consecuencia, que el abogado Parra Quijano sencillamente aseguró en abstracto que si los testimonios eran fundamentales estos tendrían que decretarse. De ahí que, al abordar tal argumento en la Resolución CRC 6146 de 2021, la Comisión advirtiera que el mismo abogado “no explica la razón de su dicho, esto es, los motivos por los cuales resultaba útil y pertinente la declaración de dos testigos acerca de un modelo de costos que no era tema de prueba en la actuación administrativa, circunstancia sin la cual cuesta entender de qué manera pudo haber violado la CRC el derecho de defensa y el derecho al debido proceso de COMCEL” Pero no solo eso, esta Entidad también expuso que, aun si la CRC hubiera utilizado el modelo de costos “Empresa eficiente móvil 2016” en esta actuación, "habría que señalar que los testimonios habrían sido inútiles inclusive para explicarlo, ya que son los documentos soporte de los proyectos regulatorios que culminaron en la expedición de las Resoluciones CRC 5107 y 5108 de 2017, los que especifican en detalle, incluyendo las metodologías aplicadas, y, además, dichos documentos fueron acompañados de un archivo de Excel que lo describía detalladamente en 11 pestañas (contenido, resumen, panel de control, demanda, parámetros de red, cobertura móvil, demanda diseño, factor utilización, tabla Erlang, diseño red de acceso 2G/3G, y diseño red de acceso 4G)”
Pues bien, lo primero que se identifica en el concepto del abogado Parra Quijano presentado con el recurso de reposición es que ni siquiera se ocupa de desvirtuar lo que es notorio: que, tal y como se resaltó en el acto administrativo objeto de impugnación, en su concepto del 2 de julio de 2019 dicho abogado no expuso la razón de su dicho, es decir, no señaló a cuenta de qué los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales y Fabián Medel García cumplían con los requisitos de pertinencia y utilidad.
Es por esto por lo que, en contravía de lo manifestado por COMCEL en su escrito de reposición, lo expuesto por el abogado Parra Quijano sí obedece a lo indicado por la CRC en la Resolución CRC 6146 de 2021. Se reitera, dicho profesional circunscribió su ejercicio argumentativo a aseverar, únicamente, que si los testimonios son fundamentales para dilucidar la verdad de los hechos, estos debieron decretarse por ser útiles y pertinentes sin explicar, justamente, por qué son fundamentales y por qué son útiles y pertinentes.
Tan es cierto lo anterior que, ante tal olvido, solo hasta ahora, en el concepto que acompañó el recurso de reposición, el profesional exterioriza los argumentos a partir de los cuales sostiene que los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales y Fabián Medel García son útiles y pertinentes.
En todo caso, al hacer ese ejercicio, no controvierte lo subrayado por la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021 respecto de que aun si el modelo de costos “Empresa eficiente móvil 2016” fuera tema de prueba, los testimonios serían inútiles en el objetivo de explicarlo. En efecto, el abogado Parra Quijano simplemente aduce que la CRC utilizó el modelo de costos en referencia, pero no argumenta cómo es que al haberlo hecho los testimonios sí resultarían útiles. De manera que, aun si en gracia de discusión se aceptara que el modelo de costos se usó y es tema de prueba -cosa que no es cierta, como se explica más adelante-, lo cierto es que la inutilidad del testimonio persiste debido a que los documentos soporte de las resoluciones CRC 5107 y 5108 de 2017 son los que explican de forma minuciosa el referido modelo, incluyendo las metodologías aplicadas, de modo que los testimonios solicitados no aportan elementos diferentes a los ya establecidos en el modelo y en los documentos soporte precitados.
Sea la oportunidad para destacar que un razonamiento semejante al expuesto por esta Comisión sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por COMCEL en contra de la Resolución CRC 5107 de 2017(49), en el cual el Tribunal, en auto del 3 de mayo de 2019, rechazó el decreto de los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales y Fabián Medel García, previamente solicitados por COMCEL, habida consideración de que no resultaba necesaria la declaración de terceros cuando el Despacho iba a tener acceso a la documentación que sustentaba el modelo de costos.
Sin perjuicio de lo anterior, vale recalcar que, contrario a lo afirmado por el abogado Parra Quijano, el análisis llevado a cabo por la Comisión en esta actuación de cara al objeto definido para la misma, en ningún caso tuvo base en el modelo de costos, motivo por el cual no hay lugar a sostener que la utilización de tal modelo se constituye como un tema de prueba en este trámite. En efecto, al alegar que el modelo de costos es un tema de prueba en esta actuación administrativa, el abogado Parra Quijano pone de relieve que en la página 66 del documento soporte denominado “Intervención de Carácter Particular en el Mercado “Servicios móviles”, el cual acompañó la Resolución CRC 5110 de 2017 con la que se dio inicio a esta actuación, se utilizó el modelo de costos y por lo tanto este soporta las conclusiones preliminares a las que arribó la Comisión para determinar las eventuales medidas que se hubieran podido adoptar.
Si bien es cierto que en las páginas 66 a 69 de tal documento se explica el alcance de la medida del Test de Replicabilidad Económica (TRE) como potencial medida regulatoria, y que al hacerlo la CRC hizo referencia a los costos minoristas que se encuentran entre el 23% y 30%, de acuerdo con el modelo desarrollado por Dantzig Consultores, tal circunstancia no hace que el modelo de costos se convirtiera en tema de prueba en la presente actuación, por una razón elemental: dicho porcentaje había sido adoptado ya por esta Comisión como porcentaje de costos minoristas de un operador eficiente, mediante Resolución CRC 5108 de 2017, acto administrativo de carácter general y abstracto que se presume legal y cuya validez, naturalmente, no hacía parte de la discusión propia del objeto de la presente actuación administrativa, hecho que seguramente no había sido informado por su cliente al abogado Parra Quijano, quien, de haberlo sabido, seguramente no hubiese insistido en este punto.
En consecuencia, bien podía la CRC hacer una simple referencia, en el documento soporte que acompañó la apertura de la actuación, a un porcentaje de costos previa y regulatoriamente adoptado que, por tal razón, no hubiese podido ser -lícitamente- tema de prueba y objeto de discusión en una actuación administrativa de carácter particular y concreto como la presente. Por lo demás, si en gracia de discusión lo hubiera sido, tampoco habría sido conducente decretar como prueba los testimonios solicitados por COMCEL, pues lo que habría correspondido, en ese escenario, es que dicho operador probara, como profesional que es de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, cuáles eran, a su juicio, los costos minoristas eficientes potencialmente aplicables en el TRE, si los estimaba distintos a los citados por esta Comisión, cosa que no hizo ni intentó hacer jamás, ni siquiera partiendo de la premisa -errada- de que el modelo era tema de prueba. Tampoco habría sido útil - en gracia de discusión- decretar dichos testimonios pues, como se señaló arriba, los fundamentos de dicho porcentaje de costos minoristas eficientes fueron parte de la documentación que conformaba el proyecto regulatorio publicado y puesto a discusión sectorial, que se convertiría en la resolución CRC 5108 de 2017, luego los testimonios referidos nada habrían aportado que no estuviera ya dicho en la documentación discutida públicamente.
En cuanto al rechazo del testimonio del señor Julio Lemoine, decisión que también es nuevamente cuestionada por el abogado Parra Quijano, debe recordarse que COMCEL, al solicitar la prueba, manifestó que el señor Lemoine declararía "respecto a la percepción de los consumidores de acuerdo con el Estudio "de hábitos y usos de servicios móviles" contratado por la CRC. El estudio de la petición por parte de la CRC tuvo en cuenta, como no podría ser de otra manera, el objetivo precisado por el mismo COMCEL, y fue a partir de ello que, en auto del 7 de julio de 2017, este regulador llegó a la conclusión de que dicha solicitud, amén de no cumplir con los requisitos del artículo 212 del CGP, era impertinente respecto de la finalidad aducida por el proveedor.
En el concepto rendido por el abogado Parra Quijano el 2 de julio de 2019, se puntualizó que la CRC hizo uso del estudio antes citado, elaborado por el Centro Nacional de Consultoría, sin que expusiera la razón para negar el testimonio de quien lo elaboró. De manera que, en la Resolución CRC 6146 de 2021, al encarar los argumentos del abogado Parra Quijano, esta Comisión indicó lo siguiente:
"Ciertamente la CRC, en el documento soporte que acompañó la Resolución CRC 5110 de 2017, señaló que entre la información con la que contaba para evaluar la existencia de posición dominante en el mercado de servicios móviles, estaban los resultados del estudio "Hábitos y Usos servicios móviles" contratado con el Centro Nacional de Consultoría, que fue publicado el 10 de noviembre de 2016 para comentarios del sector, en el marco del proyecto regulatorio "Revisión de los mercados de servicios móviles" que culminó en la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017, mediante la cual se incluyó el mercado de Servicios Móviles en la lista de mercados susceptibles de regulación ex ante.
En ese sentido, era claro que la fuente de información cualitativa y cuantitativa de la CRC acerca del uso, actitudes y experiencia del usuario con respecto al consumo de servicios de comunicaciones móviles, incluyendo "la percepción de los consumidores" (que era el objeto del testimonio solicitado por COMCEL), era el estudio mismo del Centro Nacional de Consultaría (medio de prueba documental), que por lo demás era de público conocimiento.
En tales circunstancias, el testimonio del presidente del Centro Nacional de Consultaría respecto de "la percepción de los consumidores" a que hacía referencia el estudio, era () impertinente, en aquello en que la información plasmada en el estudio sobre tal percepción hubiere fundamentado las decisiones adoptadas en la Resolución CRC 5108 de 2017. cuya discusión no hacía parte del objeto de la presente actuación administrativa y por ende no era tema de prueba en ésta; y (i) ciertamente inútil, en cuanto aquella información sobre "la percepción de los consumidores" que fuera pertinente, conducente y útil para evaluar la dominancia de COMCEL en el mercado de Servicios Móviles, tenía su fuente no en un testimonio acerca del estudio del Centro Nacional de Consultaría, sino en el estudio mismo, que hablaba por sí solo, y que la Comisión había anunciado, desde el inicio de la actuación, tomaría en cuenta al evaluar la posibilidad de la mencionada dominancia. "(SFT)
Ahora, en el concepto presentado con el recurso, el abogado Parra Quijano precisa que resulta útil el testimonio del señor Lemoine, en aras de permitir un adecuado ejercicio de contradicción, por ser quien elaboró el estudio y conoce sus pormenores. A ello añade que no solo basta con conocer una prueba, sino que se hace necesario poder controvertirla y, en el caso concreto, dado que la encuesta fue usada en el documento soporte de esta actuación el testimonio era pertinente, máxime cuando este ofrece una flexibilidad y detalle que no son propias de la prueba documental.
Examinados estos argumentos, para esta Comisión resulta palmario -y en consecuencia lo reafirma- que la prueba testimonial era inútil, pues si la fuente de información cualitativa y cuantitativa de la percepción de los consumidores es el estudio mismo del Centro Nacional de Consultoría, que por lo demás era de público conocimiento, ninguna utilidad reportaba, para constatar tal percepción, el testimonio del representante legal del consultor acerca de tal estudio, en el que aparece plasmado documentalmente lo que al respecto le constaba al consultor. Esa fue la lógica que cimentó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso con radicado 25000-23-41-0002017-01321-00 al que previamente se aludió: si el fallador tiene el documento, no resulta necesario el testimonio de quien lo elaboró.
Ahora bien, al rechazar el testimonio del señor Lemoine la CRC en ningún momento le negó a COMCEL la posibilidad de controvertir lo que el estudio del Centro Nacional de Consultoría decía, pues, de hecho, dicho proveedor nunca manifestó, al solicitarla, que esa era su intención. En todo caso, destáquese que, al analizar el concepto que el profesional Parra Quijano aportó con fecha 2 de julio de 2019, la CRC expuso, adelantándose a un argumento como el que ahora exterioriza dicho abogado, que era descartable que la intención de COMCEL fuera la de cuestionar la información contenida en el estudio elaborado por el Centro Nacional de Consultoría "si se considera que la propia COMCEL, en la discusión del proyecto regulatorio que culminó en la Resolución CRC 5108 de 2017, coincidió con lo señalado en dicho estudio, al punto que expresó que el mismo "contiene información relevante para apreciar las condiciones de competencia del mercado voz saliente móvil, del mercado de Internet móvil y su interrelación.(50)" (SFT)
También resulta cuestionable que el abogado Parra Quijano pretenda aducir que la prueba testimonial es mejor por ofrecer una flexibilidad y detalle que no es propia de la prueba documentos, pues con ello echa por la borda el criterio de utilidad de la prueba a partir del cual, en virtud del principio de economía procesal, se debe descartar toda prueba que resulte irrelevante, superflua o que pretenda corroborar hechos ya probados, mucho más cuando el cargo se termina edificando en criterios tan etéreos como "flexibilidad" y "detalle". Valga reiterar que, tratándose de un informe de consultoría acerca de los "Hábitos y Usos de servicios móviles", allí aparece plasmado lo que respecto de su contenido le constaba al consultor, luego resultaba inane decretar el testimonio de su representante legal para que declarara acerca del mismo contenido.
En este punto es del caso realizar una anotación respecto de los tres testimonios estudiados en este cargo. En el concepto que acompañó el recurso de reposición, el abogado Parra Quijano se esfuerza en controvertir con nuevos argumentos -y repitiendo otros- las decisiones probatorias plasmadas en el auto del 7 de julio de 2017 consistentes en rechazar los testimonios de los señores Juan Eduardo Pérez Retamales, Fabián Medel García y Julio Lemoine. Estas decisiones, reitérese, al ser posteriormente reprochadas en el concepto del 2 de julio de 2019 elaborado por dicho profesional del derecho, fueron abordadas una vez más en la Resolución CRC 6146 de 2021.
No resulta entonces de recibo que el experto procesalista pretenda que este sea el momento para acudir a argumentaciones nunca expuestas por COMCEL al momento de sustentar la solicitud probatoria, y tampoco consignadas en su concepto jurídico del 2 de julio de 2019, a efectos de cuestionar las decisiones que sobre el particular ha proferido la CRC. Si COMCEL estimaba que los testimonios eran útiles y pertinentes por las razones que ahora informa el abogado Parra Quijano, así debió haberlo puesto de presente en su petición probatoria.
Finalmente, debe señalarse que de ninguna manera la CRC ha llegado a confundir la naturaleza de una actuación general con la de una actuación particular, al punto de indicar, como dice el abogado Parra Quijano, que el proceso de contradicción surtido en la discusión sectorial da lugar a limitar las pruebas en este trámite. Esta Comisión conoce bien que el alcance de la discusión sectorial, propio de un proyecto regulatorio en el que se origina un acto administrativo de carácter general, es diferente al que resulta aplicable a una actuación administrativa de carácter particular y concreto.
Lo único que se ha precisado en la Resolución CRC 6146 de 2021, por parte de esta Entidad, es que si COMCEL consideraba que el modelo de costos “Empresa eficiente móvil 2016" contenía información que no se ajustaba a la realidad o que era censurable por cualquier otra razón, pudo haber manifestado tal situación en el ámbito en el que dicho modelo de costos fue usado, esto es, en los trámites regulatorios surtidos por la Comisión para expedir las resoluciones CRC 5107 y 5108 de 2017 -actos administrativos de carácter general-, que era el escenario propicio y oportuno para ese efecto. Por consiguiente, lo que reprocha la CRC es que COMCEL pretenda, en el marco de la presente actuación administrativa, reabrir la discusión sectorial sobre los fundamentos de ese modelo de costos y, por esa vía, busque debatir el contenido de las resoluciones CRC 5107 y 5108, solicitando pruebas que, de cara al objeto delineado para este trámite, resultan ser impertinentes, inconducentes y/o inútiles.
Por las razones expuestas, el cargo no ha de prosperar.
COMCEL comienza este cargo poniendo de presente que, pese a la advertencia que el 24 de enero de 2017 hizo la SIC respecto del impacto que tiene la “creación" del mercado de “Servicios Móviles" en la dominancia de COMCEL en el mercado de “Voz Saliente Móvil", esta Comisión se negó a analizar tal circunstancia en las consideraciones de la Resolución CRC 5108 de 2017 y en la Resolución CRC 6146 de 2021.
Menciona que la SIC planteó que la redefinición de los mercados estudiada por la CRC y que luego dio lugar a la Resolución CRC 5108 de 2017, la cual “creó" el mercado de “Servicios Móviles", pudo haber dado lugar “al decaimiento de la dominancia de COMCEL en dicho mercado a raíz de la creación de uno nuevo". Al respecto, puntualiza que, en esa misma línea, COMCEL insistió en la pérdida de fuerza ejecutoria de la decisión de dominancia en el mercado de Voz Saliente Móvil, por lo que, en los términos del artículo 92 del CPACA, la Comisión estaba en la obligación de pronunciarse en relación con tal asunto, máxime en la medida en que múltiples aspectos de la Resolución CRC 6146 de 2021 partían de la “presunta" dominancia de COMCEL en el mercado en cita.
Desde la perspectiva del recurrente, la CRC vulneró el artículo 42 del CPACA que establece que las autoridades “están en la obligación de pronunciarse de fondo respecto de todas las peticiones oportunamente formuladas dentro de la actuación", lo cual, para este caso, “incluye la excepción de pérdida de ejecutoria de la Resolución que declaró al [sic] dominancia de COMCEL el mercado de "Voz Saliente Móvil"". Por ello, solicita que se sanee la actuación.
COMCEL añade que esta Comisión se rehusó a realizar los estudios pertinentes de las condiciones de competencia y de su posición en el mercado de “Voz Saliente Móvil", aun cuando varios de los argumentos expuestos en la Resolución CRC 6146 de 2021 se basaron en la dominancia de dicho proveedor en el anotado mercado, motivo por el cual, continúa, era menester conocer el estado actual del mismo en el desarrollo de la presente actuación, “como lo anotó la autoridad única de competencia.”
Para el recurrente, la negativa de la CRC a realizar el referido análisis sobre las variables que componen el mercado de “Voz Saliente Móvil”, teniendo en consideración la “creación” del mercado de Servicios Móviles, y el hecho de que esta autoridad “evite el decaimiento de la dominancia en el mercado de Voz Saliente Móvil”, es contradictorio dado que la propia Comisión estima que el apalancamiento de COMCEL en este último es la causa de que las condiciones de competencia se trasladen al mercado de “Servicios Móviles”.
El proveedor que recurre subraya que la SIC, tanto en el concepto de abogacía de la competencia rendido en el trámite que dio lugar a la Resolución CRC 5108 de 2017, como en el concepto elaborado para esta actuación, alertó sobre la necesidad de evaluar el decaimiento de la dominancia en el mercado de “Voz Saliente Móvil", como consecuencia del surgimiento del mercado de “Servicios Móviles". Sostiene, además, que dicho decaimiento proviene del hecho de que los usuarios, según la SIC, migren de un mercado al otro y, sin embargo, la CRC evade evaluar el efecto de la “creación" del nuevo mercado sin analizar la advertencia de la SIC.
De hecho, para COMCEL, “no pueden contarse los usuarios, tráfico e ingresos de manera simultánea en dos mercados, el de voz y el de servicios móviles, y con la creación del nuevo mercado, migran los usuarios y por ende los ingresos y el tráfico, del mercado de voz al de servicios móviles, quedando el de voz compuesto únicamente por aquellos usuarios que consumen solo voz".
En opinión del recurrente, su derecho de defensa y debido proceso se ve frustrado por la negativa de la CRC de practicar la prueba tendiente a evaluar las variables que componen el mercado “Voz Saliente Móvil" y su evolución a raíz de la “creación" del mercado de Servicios Móviles, ya que con ello se le impide controvertir la premisa según la cual es dominante en aquel mercado, con fundamento en la cual se apoya la falla de mercado que sustenta la dominancia en “Servicios Móviles".
COMCEL explica que para ilustrar el impacto que generó la “creación" de mercado de “Servicios Móviles" frente a las condiciones de competencia del mercado de “Voz Saliente Móvil", se puede acudir a los datos usados por la propia CRC en la Tabla 3 y en la Tabla 5 de la Resolución CRC 6146 de 2021, los cuales, advierte el recurrente, aunque se cuestionan en otro segmento del recurso, ahora sirven para ilustrar el efecto avisado por la SIC.
Según COMCEL, tales datos permiten concluir que, debido a que el 96,9% de sus usuarios móviles hacen parte del mercado de Servicios Móviles, solo el 3,1% restante harían parte, bien del mercado “Voz Saliente Móvil" o bien del mercado de “Internet Móvil". Para MOVISTAR, señala, el 57,1% de sus usuarios móviles no estarían incluidos en el mercado de “Servicios Móviles" pues harían parte, o del mercado de “Voz Saliente Móvil", o del mercado de “Internet Móvil". Y, añade, en el caso de TIGO, el 22,7% de sus usuarios móviles harían parte del mercado de “Voz Saliente Móvil" o del mercado de “Internet Móvil".
COMCEL manifiesta que el hecho de que su participación en el mercado de “Voz Saliente Móvil" sea del 3,1%, en tanto que la de MOVISTAR sería del 57,1% y la de TIGO sería del 22,7%, sustenta la procedencia de revisar las condiciones de competencia y el posible decaimiento de su dominancia en el mercado de Voz Saliente Móvil. Lo ilustrado, dice el recurrente, "ejemplifica el análisis que COMCEL solicitó con base en la alerta elevada por la SIC y que la CRC de manera injustifcada se ha negado a realizar, manteniendo artificialmente la condición de dominante de COMCEL en el mercado de Voz Saliente", aun cuando los propios actos de la CRC -refiriéndose a la Resolución CRC 5108 de 2017- “generaron la alerta de decaimiento de la dominancia".
Consideraciones de la CRC
A riesgo de parecer reiterativo, para resolver este cargo resulta del caso recordar que desde el inicio de la presente actuación, que se dio con la Resolución CRC 5110 de 2017, la CRC delimitó de manera clara el objeto de la misma, el cual consistía en establecer si COMCEL ostenta o no posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles", y en caso de considerar que sí tiene dicha posición, determinar si procede la imposición de alguna, varias o todas las medidas regulatorias de carácter particular descritas en el documento soporte que acompañó el referido acto administrativo.
El hecho de que la CRC determine con tal grado de precisión el objeto de la actuación, además de ser una garantía en aras de que COMCEL pueda ejercer su derecho al debido proceso, trae consigo que ningún factor ajeno al descrito en tal objeto pueda ser materia de análisis en la actuación ni, por ende, tema de prueba. Si así no fuera, carecería de sentido tal delimitación, pues, en todo caso, se llegaría al absurdo según el cual al interior de la actuación se podría discutir cualquier asunto diferente al inicialmente concebido, por el sólo hecho de que el interesado lo traiga a colación.
Por tanto, aun cuando es cierto que el segundo inciso del artículo 42 del CPACA establece que la decisión con la que se ponga fin a una actuación administrativa “resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”, de tal precepto no se desprende que la Administración se vea constreñida a hacer los análisis que el interesado solicite a pesar de que estos sean impertinentes en contraste con el objeto delineado para el trámite, y tampoco le obliga incluir temáticas adicionales a las previstas en el objeto de la actuación.
En el caso concreto, si bien la CRC tenía que resolver, como efectivamente lo hizo, sobre la solicitud de COMCEL consistente en que se llevaran a cabo los análisis en torno a las condiciones de competencia del mercado de “Voz Saliente Móvil" y se reconociera el decaimiento de la Resolución CRT 2062 (51), ello no significa que tuviera que decidir positivamente tal solicitud y acceder a realizar dichos estudios, y mucho menos que hubiera lugar a pronunciarse de fondo sobre tal decaimiento, cuando estos asuntos no hacen parte del objeto de la presente actuación. En otras palabras, el artículo 42 del CPACA no le otorga a COMCEL el derecho a que la CRC aborde temáticas y haga los análisis que le interesen a este proveedor pese a no hacer parte del objeto de la actuación, y tampoco a que la autoridad deba pronunciarse de fondo sobre peticiones impertinentes, pues tal precepto lo único que establece es que deben resolverse todas las solicitudes oportunamente elevadas y, en este caso, ello sucedió cuando la Comisión despachó negativamente las peticiones consistentes en efectuar un análisis sobre el mercado de “Voz Saliente Móvil" y en reconocer el decaimiento de la Resolución CRT 2062, al no tener estas relación con el objeto de la actuación. En efecto, al referirse a la solicitud de COMCEL relativa a realizar estudios en torno al mercado “Voz Saliente Móvil", en la Resolución CRC 6146 de 2021 la Comisión señaló que:
"En la medida en que el objeto de la presente actuación administrativa se limita a establecer si COMCEL ostenta o no posición dominante en el mercado de "Servicios Móviles" y si es el caso adoptar medidas regulatorias en tal mercado y en relación con dicho proveedor, cualquier prueba que no tuviera que ver con la dominancia del proveedor en el mercado de "Servicios Móviles" o con las medidas regulatorias potenciales a imponerse sobre COMCEL en dicho mercado, era impertinente por no ser parte del tema de prueba.
Desde esa perspectiva, eran impertinentes en el marco de la presente actuación las pruebas solicitadas por COMCEL orientadas a que la CRC analizara las condiciones de competencia en el mercado de "Voz Saliente Móvil" luego de que la Resolución CRC 5108 de 2017 calificara al mercado de "Servicios Móviles" como mercado relevante susceptible de regulación ex ante.
Ciertamente, los efectos que a juicio de COMCEL hubiere tenido en el mercado de "Voz Saliente Móvil" o en cualquier otro mercado, la definición del mercado de "Servicios Móviles" como mercado relevante susceptible de regulación ex ante, no constituyen tema de prueba de la presente actuación precisamente porque lo que se discute en ésta no son las condiciones de competencia en el mercado de "Voz Saliente Móvil" sino la existencia o no de dominancia de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles" y las medidas regulatorias a imponerse sobre tal proveedor en este mercado en caso de ser procedentes.
Resulta inadmisible, en consecuencia, señalar que la CRC está violando el derecho al debido de proceso de COMCEL al negarse, en la presente actuación, a atender su solicitud de revisar las condiciones de competencia y la posición de COMCEL en el mercado de "Voz Saliente Móvil" y decretar pruebas a esos efectos, pues ni el derecho ni la lógica la obligan a decretar pruebas sobre materias que escapan al objeto de la actuación, que en manera alguna constituyen "prerequisito" para la adopción de una decisión definitiva en el marco de esta actuación administrativa".
Más adelante, para aludir a la solicitud de reconocimiento del decaimiento de la Resolución CRT 2062, la Comisión expresó:
“Ahora bien, tampoco es admisible, por idénticas razones, la acusación formulada por COMCEL, en el sentido de que la CRC debió atender, en el marco de la presente actuación, el llamado de la SIC para evaluar el decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009 como consecuencia de la supuesta migración de usuarios de COMCEL, del mercado de "Voz Saliente Móvil" al mercado de “Servicios Móviles”, pues el objeto de la presente actuación no incluye la evaluación o análisis del decaimiento de actos administrativos en los que la CRC ha constatado la dominancia de COMCEL en otros mercados.
Tanto es así que COMCEL, mediante derecho de petición del 4 de abril de 2018(52), solicitó a la CRC “que declare, de acuerdo al procedimiento administrativo que juzgue adecuado, el decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009, pues COMCEL no es dominante en el mercado de "Voz Saliente Móvil” (…)”, petición que fue respondida por esta Comisión mediante comunicación de fecha 22 de junio de 2018, con radicado 2018522577, señalando que, por las razones expuestas en esa comunicación, COMCEL no acreditó que hubieran desaparecido los fundamentos de hecho con base en los cuales la CRC constató la existencia de posición de dominio en el mercado de "Voz Saliente Móvil"", y por lo mismo, la CRC no podía acceder a la solicitud de constatar como hecho sobreviniente la desaparición de tales fundamentos tácticos con las consecuencias que al mismo le atribuiría la Ley".
Justamente, en virtud de lo reiterado en su recurso de reposición, resulta necesario insistir en lo ya expuesto en el apartado transcrito, esto es, que el hecho de que la SIC hubiera conceptuado que la CRC debía acometer el estudio del decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009, no generaba la obligación ineludible de llevar a cabo tal labor, por cuanto el objeto del trámite que ahora ocupa la atención de la Comisión no consiste en revisar el decaimiento de la posición dominante de COMCEL en otros mercados, ni los efectos que en ellos haya tenido la inclusión del mercado de Servicios Móviles como mercado susceptible de regulación ex ante. De hecho, la postura de COMCEL parte de un errado entendimiento del alcance que tiene un concepto de abogacía de la competencia de la SIC, que le lleva a asegurar que la Comisión debe acoger irreflexivamente cualquier indicación o sugerencia que la Superintendencia efectúe, desconociendo que la misma Ley otorga la posibilidad de apartarse motivadamente de lo que se exprese tal concepto. Fue esto precisamente lo que la CRC hizo en el acto recurrido cuando expuso lo siguiente frente a la aseveración de la SIC relacionada con el estudio del decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009:
"Respecto de la mención que realiza la SIC sobre el Concepto de Abogacía de la Competencia que esa Entidad rindió respecto del proyecto que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017, y sobre el cual indica que advirtió a la CRC sobre la necesidad de evaluar si la redefinición de mercados relevantes podría tener como consecuencia inmediata la pérdida de vigencia de la declaratoria de dominancia en el mercado de "Voz Saliente Móvil”", lo primero que se debe recordar es que el mencionado proyecto regulatorio pretendía, como efectivamente sucedió, la expedición de un acto administrativo de carácter general y no contemplaba la revisión de la situación particular de ningún agente específico del mercado. De igual manera, es importante precisar que dentro del objeto de la presente actuación no se contempla la revisión de la constatación de dominancia de COMCEL en el mercado de "Voz Saliente Móvil".
Al respecto es pertinente, mencionar que tal revisión fue solidada vía derecho de petición por COMCEL, y respondido por esta Comisión mediante radicado CRC 2018522577 de 2018; en concreto, en la respuesta se le indicó a COMCEL que no había acreditado la desaparición de los supuestos fácticos que habían dado origen a su dominancia en el mercado de "Voz Saliente Móvil".
A pesar de ello, debe tenerse en cuenta que en el Documento soporte que acompañó la publicación del proyecto de carácter general que culminó en la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017, los análisis de competencia del mercado de "Voz Saliente Móvil" permitieron evidenciar niveles aptos de concentración, participaciones de mercado asimétricas, distribución ineficiente del tráfico cursado por los usuarios y un impacto diferenciado de la oferta comercial del operador de mayor participación, sumado a la falta de evidencia que permitiera inferir que en ausencia de regulación el mercado tendría una mayor competencia.
Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta que dentro de la Agenda Regulatoria 2021 – 2022(53) la CRC tiene previsto desarrollar el proyecto "Revisión de los esquemas de remuneración móvil y del mercado minorista de Voz Saliente Móvil" con el con el fin de determinar, entre otros aspectos, si el referido mercado debe continuar siendo sujeto de regulación ex ante o si esta condición se debe modificar.
Ahora bien, debe recordarse también que el objeto de la presente actuación no es evaluar cuál es el efecto que la definición del mercado relevante de "Servicios Móviles" sujeto a regulación ex ante tiene sobre el tamaño de COMCEL, sino constatar si COMCEL tiene o no posición dominante en dicho mercado”.
En línea con lo citado, cabe resaltar que, incluso considerando que la SIC indicó que era deseable que se realizara una evaluación del impacto de la redefinición de mercados propuesta en el proyecto regulatorio que dio lugar a la Resolución CRC 5108 de 2017 sobre la estimación total de usuarios del mercado “Voz Saliente Móvil”, a efectos de revisar si la dominancia en ese mercado había decaído, lo cierto es que por no ser la temática descrita parte del objeto de esta actuación, de ninguna manera debía ni podía la CRC, conforme a derecho, abordar su análisis en el acto administrativo recurrido.
Lo expresado permite afirmar, en primer lugar, que la CRC dio estricto cumplimiento a lo indicado en el artículo 42 del CPACA cuando resolvió sobre las peticiones planteadas por COMCEL aun cuando no se accediera a lo planteado en estas. Ya se ha indicado que, en reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha advertido que del contenido del derecho constitucional de petición no se extrae ningún mandato que obligue a la autoridad a resolver afirmativamente las peticiones que le sean realizadas(54). En consecuencia, resulta desacertado el entendimiento del artículo 42 ibidem según el cual la CRC estaba obligada a revisar las condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil" y a estudiar de fondo si se había materializado el decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009, aunque estos asuntos no fueran parte del objeto de la actuación.
En segundo lugar, debe señalarse que, por cuenta del objeto delimitado en la Resolución CRC 5110 de 2017, no había lugar a estudiar si la Resolución CRT 2062 había decaído, ni a revisar el efecto que sobre el mercado “Voz Saliente Móvil" tuvo el haber enlistado el mercado “Servicios Móviles" como un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, aun cuando la SIC así lo haya sugerido en sede de abogacía de la competencia, ciertamente a partir de un incorrecto entendimiento del objeto de la presente actuación administrativa. En otras palabras, tales asuntos, a pesar de lo expresado por la SIC, no debían ser estudiados en este escenario dado que no hacen parte del objeto de la presente actuación administrativa y, por ende, lejos están de tener relación con la misma.
De otra parte, es pertinente advertir que, si se tiene por descontado que dentro del objeto de esta actuación no se contemplaba el análisis de los potenciales efectos que en otros mercados relevantes hubiere tenido la inclusión del mercado de Servicios Móviles como mercado susceptible de regulación ex ante, ni la verificación de las condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil", ni tampoco el estudio acerca del decaimiento de la Resolución CRT 2062, por contera todo medio de prueba cuyo propósito fuera acreditar hechos asociados a tales asuntos deviene en impertinente, precisamente por no ser tales asuntos parte del tema de prueba en la presente actuación. De ahí que ninguna vulneración al debido proceso sea adjudicable a las decisiones de la CRC bajo las que se rechazaron las solicitudes probatorias a partir de las cuales COMCEL buscaba que se conociera el estado del citado mercado.
En la medida en que, como se ha dicho insistentemente, en este trámite no hay lugar a pronunciarse sobre el decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009, tampoco resulta procedente efectuar un análisis en torno a las anotaciones que COMCEL realiza con fundamento en las tablas 3 (55) y 5 (56) del acto recurrido, pues tales aseveraciones parten de la premisa según la cual la Comisión debe realizar, al interior de esta actuación, el análisis de su condición de dominante en el mercado “Voz Saliente Móvil". Mal haría entonces este regulador si llegara a estudiar los argumentos que presenta el recurrente en este cargo para referirse a las participaciones de mercado que extrae de las tablas mencionadas pues con ello, en últimas, se estaría haciendo referencia a las condiciones del mercado “Voz Saliente Móvil".
Ahora bien, otro asunto que pone de manifiesto COMCEL en su recurso es que, de un lado, la Comisión fundó el acto administrativo impugnado en varios de sus apartes en la dominancia en el mercado de Voz Saliente Móvil y, de otra parte, que se contradice la CRC cuando evita pronunciarse de fondo sobre el decaimiento de la posición de dominio en el mercado citado, siendo que a la vez esta Entidad sostiene que el apalancamiento en ese mercado es la causa de que se trasladen las condiciones de competencia al mercado de Servicios Móviles.
Frente a este punto, debe tenerse en cuenta que el hecho de que en la Resolución CRC 6146 de 2021 la Comisión hubiere abordado los análisis relacionados con la falla de mercado correspondiente al apalancamiento estratégico, explicando cómo COMCEL utilizando el servicio de voz móvil ganó usuarios, tráfico e ingresos en el mercado “Servicios Móviles”, y en consecuencia trasladó los problemas de competencia del mercado de “Voz Saliente Móvil” hacia el mercado de “Servicios Móviles”, no apareja que la situación actual de competencia en el primer mercado sea un asunto que haga parte del objeto del presente procedimiento administrativo o que deba tratarse en él.
En efecto, en las secciones 8.1.7 y 8.1.8 de la Resolución CRC 6146 de 2021 esta Comisión señaló que al ser un mercado clúster, en el mercado de “Servicios Móviles” se configura la complementariedad transaccional de dos servicios (voz y datos), por lo que es natural concluir que todos los proveedores que hubieran ofrecido en el pasado el servicio de voz móvil de manera individual, se apalancaran en este para ganar participación en el mercado de “Servicios Móviles. No obstante, la Resolución también señala que la falla de mercado se configura cuando es el operador con posición dominante en el mercado de “Voz Saliente Móvil" el que se apalanca en las ventajas competitivas que adquirió en este para ganar participación en el mercado relevante de “Servicios Móviles", trasladando así los problemas de competencia de un mercado al otro.
En este sentido, en el Capítulo 8.1.7 la CRC concluyó que una de las razones o mecanismos utilizados por COMCEL para ganar participación en el mercado de “Servicios Móviles", según se evidenció a través de los análisis desarrollados en las secciones 8.1.2, 8.1.3, 8.1.4 y 8.1.5 y se concluyó en la sección 8.1.6 de la mencionada Resolución, es el apalancamiento estratégico materializado a través del empaquetamiento de los servicios de voz e Internet móvil, dado que esta práctica, junto con la posición dominante que ostenta desde el año 2009 en el mercado de “Voz Saliente móvil", le permitió utilizar las ventajas competitivas producto de su dominancia en el mercado de voz para fortalecer su posición en el mercado de “Servicios Móviles".
De manera complementaria, en el Capítulo 8.1.8 se concluyó que la posición dominante de COMCEL, no se explica por precios más bajos, mejor calidad o mejor atención al cliente, sólo puede obedecer al apalancamiento estratégico realizado por esta firma con base en su posición en el mercado “Voz Saliente Móvil", en el cual había alcanzado una masa crítica de usuarios y contaba con unas economías de escala y alcance que le permitieron crecer mucho más rápido que el resto de sus competidores en el mercado de “Servicios Móviles", en el cual los servicios de voz y de Internet móvil se comercializan de manera empaquetada. De hecho, la perito de COMCEL, Marcela Meléndez, reconoció en su dictamen que "el negocio de Comcel viene en efecto transitando de planes de sólo voz y datos a planes de servicios móviles a través de los cuales el suscriptor adquiere simultáneamente los dos servicios'. Esto, señaló la CRC, en últimas valida la existencia de beneficios económicos para el usuario derivados de empaquetar servicios, así como la ocurrencia del apalancamiento estratégico para aumentar la participación en el mercado de “Servicios Móviles", a partir de las ventajas competitivas obtenidas por COMCEL en el mercado en el cual se constató, desde el año 2009, una posición de dominio.
De esta manera, la Resolución CRC 6146 de 2021 concluyó que COMCEL efectivamente se apalancó en las ventajas competitivas que adquirió en el mercado de “Voz Saliente Móvil" para ganar participación en el mercado relevante de “Servicios Móviles", y que por esta vía trasladó los problemas de competencia del mercado de voz al mercado clúster de “Servicios Móviles". No obstante, el apalancamiento estratégico como falla de mercado no se produjo de manera instantánea, sino que se desarrolló a lo largo del tiempo, de manera gradual pero sostenida, esencialmente entre los años 2012 y 2017, periodo en el cual desplegó sus mayores efectos, como lo demuestran los datos disponibles.
En efecto, la Resolución CRC 6146 de 2021 demuestra ampliamente la existencia de economías de escala y alcance en el sector de telecomunicaciones móviles en Colombia, y con base en las premisas y conclusiones presentadas en dicha resolución sobre la existencia de estas economías, se puede afirmar que, en el caso de COMCEL, ya existían al momento en que este operador consolidó su posición de dominio en el mercado relevante de “Voz Saliente Móvil". De esta manera, al haber alcanzado economías de escala en el mercado de Voz -las cuales fueron demostradas en la Resolución CRT 2062 de 2009- como resultado de su tamaño absoluto en este mercado, y al haber incorporado desde 2008 servicios móviles soportados en tecnología 3G a los que posteriormente se adicionaron los servicios bajo tecnología 4G, COMCEL pudo apalancarse en las economías de escala existentes en voz y aprovechar las economías de alcance existentes entre los servicios de voz y datos -al ser prestados éstos sobre una misma red móvil- para, a través del empaquetamiento, aumentar su tamaño absoluto en el mercado de servicios empaquetados y alcanzar economías de escala en este mercado, lo que lo llevó a obtener un tamaño absoluto significativo en el mercado de “Servicios Móviles”.
Lo anterior se puede ver reflejado en las cifras de ingresos tanto de voz como de Internet móvil durante el periodo 2012-2017 en donde empieza a consolidarse en mayor medida el declive de la voz y el auge de los datos. La Gráfica 1 presenta la evolución de los ingresos de COMCEL en la prestación de servicios de voz móvil e Internet móvil entre los años 2012 y 2017. Como se observa, durante este periodo los ingresos de voz tuvieron una tendencia decreciente al pasar de $5.08 billones en 2012 a $2.28 billones en 2017. Por su parte, los ingresos de Internet móvil tuvieron una evolución creciente y pasaron de $1.26 billones en 2012 a $3.32 billones en 2017. De esta manera, los ingresos por Internet móvil de COMCEL pasaron de representar el 25% de los ingresos de voz móvil en 2012 al representar el 145% de dichos ingresos en 2017.
Gráfica 1. Ingresos COMCEL Voz Móvil e Internet Móvil
(Billones de pesos corrientes)
Fuente: Elaboración propia con información de los Estados Financieros de COMCEL
En el mismo sentido, como se presentó en la sección 8.1.2 de la resolución recurrida, a partir de la información remitida por COMCEL en respuesta al Auto de Pruebas del 8 de diciembre de 2017, este mismo operador reportó que al tercer trimestre de 2017 el 60.4%(57) de sus usuarios ya tenían un plan de servicios móviles (es decir voz y datos de manera conjunta) o habían consumido los servicios de voz y datos en el mismo periodo. Mostrando así una preferencia inocultable por parte de los usuarios de adquirir de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles.
El aumento significativo en la proporción de ingresos de datos móviles y en los usuarios con plan o consumo de servicios móviles -voz y datos- durante el periodo 2012-2017 se debió en gran parte, como se ha señalado, al apalancamiento de la posición de dominio de COMCEL en el mercado de “Voz Saliente Móvil", que utiliza como canal el empaquetamiento de los servicios. El rol significativo del empaquetamiento de servicios en la estrategia comercial de COMCEL durante los años mencionados es señalado también por la perito Marcela Meléndez, quien encontró que durante el periodo 2014-2016, como resultado del empaquetamiento, el precio de voz móvil disminuyó en 39% mientras que el precio de datos móviles cayó en 9%.
Estas cifras dan cuenta de cómo el apalancamiento de la posición de dominio de COMCEL en el mercado de voz para para ganar participación en el mercado relevante de “Servicios Móviles" y consolidar su posición en dicho mercado, tuvo la fase de transición más acelerada entre los años 2012-2017 validando lo analizado por la misma Comisión en la apertura de la presente actuación administrativa.
De lo expresado se desprende que la situación de traslado de las condiciones de competencia, fruto del apalancamiento estratégico, ya se encontraba consolidada al finalizar el año 2017 pues no solo las economías de alcance se materializan una vez se producen los dos bienes de manera conjunta, sino que además como se mostró anteriormente es innegable que a partir del año 2016 la voz deja de ser el servicio principal en términos de ingresos develando la importancia de los datos, que en una oferta empaquetada se consolidan como la opción predilecta de los usuarios(58), a partir de lo cual las condiciones de competencia en el mercado de Servicios Móviles se determinan por su propia dinámica más que por el apalancamiento estratégico, que a ese momento había surtido esencialmente sus efectos en el mercado de “Servicios Móviles”. Esa independencia que a la fecha existe entre los mercados de “Voz Saliente Móvil” y Servicios Móviles, hace más que evidente que la constatación de la dominancia o no de COMCEL en el mercado de Servicios Móviles no requiere ni depende de estudiar las actuales condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil”
En otras palabras, por cuenta de la materialización de los efectos propios que en su momento tuvo ese apalancamiento, las condiciones actuales del mercado de “Voz Saliente Móvil” resultan irrelevantes de cara al objeto definido en la presente actuación, mucho más si se atiende la naturaleza circular y por ende inadmisible del argumento de COMCEL durante la actuación administrativa, según el cual si el proveedor trasladó su dominancia en el mercado de “Voz Saliente Móvil" hacia el mercado de Servicios Móviles, entonces, fruto de ese traslado, su dominancia en aquel desapareció, y si desapareció, mal pudo trasladar algo que no tenía, razonamiento que carece de cualquier lógica, como es evidente.
De ahí que, en contravía de lo que COMCEL aduce en su recurso, no se evidencie contradicción alguna en el hecho que la CRC describa una falla de mercado según la cual este proveedor, en uso del apalancamiento estratégico, aprovechó las ventajas propias de su posición en el mercado “Voz Saliente Móvil" para fortalecer su posición en el mercado de “Servicios Móviles", y el que no haya lugar a estudiar en esta actuación administrativa las actuales condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil".
Consecuencia de todo lo expresado es que el actuar de la CRC en este cargo nada tuvo de irregular, por sustracción de materia no habría nada que sanear, de forma que la petición efectuada por COMCEL en este sentido debe ser negada.
Finalmente, no puede estar Comisión dejar de poner de presente que en la Agenda Regulatoria 2021-2022 se prevé el adelantamiento del proyecto "Revisión de los esquemas de remuneración móvil y del mercado minorista de Voz Saliente Móvil"(59). Será en el seno del mismo en donde, justamente, se revisarán las condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil".
En virtud de lo anterior, el cargo no prospera.
Para desarrollar este cargo, COMCEL cita las consideraciones esgrimidas por esta Entidad en la Resolución CRC 6146 de 2021 respecto de la improcedencia del dictamen pericial denominado "Medidas asimétricas: Origen injustificado, impacto indeseado "elaborado por Mauricio Santamaría y Andrés Escobar. Sobre este particular, el recurrente asegura que la solicitud de decreto y práctica de dicho dictamen pericial solo constituye un ejercicio del derecho de contradicción con el que se pretende sustentar las ventajas y conclusiones que tiene la aplicación de la metodología de AIN. Textualmente el proveedor afirmó que:
"[...]
Se desconoce la motivación de la CRC para referir que COMCEL pretende obligarla a usar la metodología AIN. Aportar un dictamen que emplea esta metodología, y justifica [sic] su empleo, no es sinónimo de optar por obligar a la autoridad reguladora a emplear dicha metodología; esto llanamente constituye un ejercicio del derecho de contradicción probatoria encaminado a sustentar las ventajas de la metodología AIN y las correctas conclusiones a las que esta permite llegar. Con esta negativa a decretar el dictamen, la CRC se privó de la oportunidad de conocer un medio de prueba que arroja otra perspectiva respecto del objeto de la actuación.
Ahora, la CRC afirma que si en su discrecionalidad opta por no emplear la metodología AIN ello le permite rechazar el referido dictamen pericial por impertinente. No obstante, esto obvia tener en consideración que las metodologías técnicas a emplear, así como las ventajas e inconvenientes de cada una, son un aspecto sujeto a la contradicción del dictamen. Es decir, la posibilidad que el derecho de contradicción le otorga a COMCEL para ofrecer una nueva perspectiva metodológica a la CRC no implica la impertinencia de la pericia.
[...]".
Adicionalmente, resalta el recurrente que dentro de los argumentos en los que se basó la CRC para negar el mencionado dictamen pericial se encuentra que para esta Entidad la prueba solicitada es ilícita al mencionar en el acto administrativo 6146 de 2021 que “(...) escapa al alcance del dictamen pericial como medio de prueba, que el perito se ocupe de desarrollar materialmente el análisis que precisamente corresponde desarrollar a la entidad al tratarse de una metodología diseñada para que ésta la aplique en el ejercicio de funciones regulatorias. Este último aspecto revela la ilicitud de la prueba como fue solicitada, en tanto decretarla hubiera comportado que la CRC transfiriera a un tercero (en este caso el perito) el ejercicio de una actividad que, de llevarse a cabo por decisión de la entidad, le corresponde al regulador y no a aquel." (NPT)
Al respecto, advierte COMCEL que, tal y como lo advirtió el abogado Parra Quijano en el concepto presentado con el recurso de reposición, la CRC se equivoca al asegurar que el dictamen pericial denominado "Medidas asimétricas: Origen injustificado, impacto indeseado "adolece de ilicitud dado que con su práctica no se desconocen o trasgreden derechos fundamentales.
Ahora bien, en su concepto, Parra Quijano profundiza su análisis sobre la negativa de la CRC de decretar el mencionado dictamen pericial. Allí, expresa que, en su entender, la Comisión rechazó dicho dictamen por tres razones, a saber: (i) COMCEL y otros agentes del mercado no pueden exigir a la CRC la aplicación del AIN; (ii) la CRC no está obligada a aplicar esta metodología; y (iii) la prueba sería ilícita si se hubiese decretado tal y como fue solicitada.
En relación con los puntos (i) y (ii), Parra Quijano manifiesta que, para resolver sobre la petición probatoria, la CRC trajo a colación la expedición de la Ley 1978 de 2019, la cual sucedió el 25 de julio, esto es, después de la presentación de su primer concepto y de la solicitud de carácter probatorio. De otra parte, prosigue, lo que solicitó COMCEL fue la admisión del dictamen para demostrar cuáles serían los eventuales efectos de las medidas señaladas preliminarmente en el documento soporte, para que así la autoridad "se llenara de razones" de cara a la expedición del acto que pusiera fin a la actuación y este se acompasara con el interés general y produjera los efectos deseados. Así, dice el abogado, el dictamen resultaba provechoso para el proceso y, en ningún momento se dijo en su concepto que el perito debía suplir a la CRC, lo cual fue una idea de la cosecha del regulador.
En lo relativo al punto (iii), como ya se mencionó, el profesional del derecho destaca que la prueba ilícita es aquella que se obtiene violando algún derecho fundamental, razón por la cual "es totalmente equivocado sostener que la admisión de la experticia conllevaría al desconocimiento de algún derecho fundamental" de modo que se trata de una confusión conceptual de la CRC.
Consideraciones de la CRC
En síntesis, COMCEL divide este cargo del recurso en dos grandes temas, a saber: primero, que lo que se pretendía a través del decreto de la prueba pericial mencionada era sustentar las ventajas y conclusiones que tiene la aplicación de la metodología AIN en este tipo de casos y, como parte del ejercicio de su derecho de contradicción, cuestionar la idoneidad de los métodos utilizados por el regulador dentro de la presente actuación administrativa; y, segundo, advertir una confusión conceptual entre "prueba ilícita" y "prueba ilegal" por parte de la CRC al desarrollar sus argumentos encaminados a rechazar la solicitud de decreto de dicho dictamen como prueba en el marco de la presente actuación.
Sea lo primero decir que la empresa recurrente jamás afirmó, al solicitar la prueba, que la misma tenía por objeto sustentar las ventajas de la metodología AIN y las correctas conclusiones a las que esta permite llegar, razón por la cual mal podía esta Comisión considerar tal finalidad al evaluar su pertinencia, conducencia y utilidad. Por el contrario, la solicitud probatoria siempre tuvo por objeto que un perito determinara los impactos y consecuencias que tendrían las medidas particulares minoristas y mayoristas propuestas por la CRC en la actuación administrativa. En ese sentido, debe ponerse de presente a la recurrente que, no existiendo recursos contra los autos que en la actuación resuelven sobre pruebas, el recurso de reposición contra el acto definitivo no es la oportunidad procedimental idónea para sustentar en una nueva finalidad la pertinencia, conducencia y utilidad de una solicitud probatoria previa basada en otros motivos y anteriormente denegada.
En segundo término, aun si COMCEL hubiera solicitado la prueba con el objeto de sustentar las ventajas y conclusiones que tiene la aplicación de la metodología de AIN, la misma habría sido negada por impertinente, en la medida en que la actuación administrativa no tiene por objeto analizar la metodología AIN ni sus ventajas o desventajas, razón por la cual un propósito como el que en esta ocasión expone la recurrente, no habría podido tener vocación de prosperar, más, si se tiene en cuenta que, como se expuso en la Resolución CRC 6146, el AIN no es una metodología que normativamente la Comisión esté en el deber de adoptar en el marco de la presente actuación.
De otra parte, en la medida en que este cargo se dirige, indirectamente, en contra de decisiones contenidas en actos cuyo propósito fue resolver sobre peticiones de carácter probatorio, basta con remitirse a dichas decisiones para identificar las razones a partir de las cuales estas se encuentran debidamente sustentadas. En efecto, en los autos de pruebas expedidos en el marco de la presente actuación, la CRC expuso de manera detallada los motivos por los cuales las solicitudes probatorias elevadas por COMCEL, a las que hace referencia en su recurso, eran inconducentes, impertinentes, inútiles o contrarias a las disposiciones normativas aplicables al asunto.
Sin embargo, con el ánimo de generar aún mayor claridad de la ya expuesta por la CRC a lo largo de la presente actuación, esta Comisión considera necesario reiterar, sobre el primer punto, las razones por las cuales fue negada la solicitud probatoria que aquí se discute. Es de recordar que el hecho de que la metodología AIN sea utilizada por algunos reguladores en el mundo y, de hecho, por esta Comisión para la elaboración de sus proyectos de regulación de carácter general, no implica, en ninguna circunstancia, que esté obligada a aplicar tal metodología en las actuaciones administrativas particulares que desarrolle y, por consiguiente, los agentes regulados no tienen derecho a exigirlo y tampoco a que se decrete un dictamen cuyo objeto, según las solicitudes previas de COMCEL, sea aplicarla, como quiera que el mandato normativo establecido en la Ley 1978 de 2019 es claro en definirlo como uno de los diferentes criterios de mejora normativa que debe usar el regulador para la toma de sus decisiones de carácter general. En consecuencia, como se advirtió en la Resolución CRC 6146 de 2021, "era claro que la presente actuación administrativa sólo se regía por las disposiciones contenidas en el CPACA y, por remisión de ésta, aquellas pertinentes del CGP, por lo que esta Comisión no está obligada a adoptar la metodología de AIN como requisito para llevar a cabo la presente actuación”.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión razonó de manera acertada que:
"Una primera conclusión salta a la viste: la decisión de adoptar la metodología de AIN en el ejercicio de sus funciones regulatorias corresponde a la CRC y su adopción, como la de cualquier otra metodología, constituye una mera prerrogativa propia del ámbito de su discrecionalidad.
Si la Comisión no está en la obligación de adoptar la metodología de AIN en el ejercicio de sus funciones regulatorias, entonces ni COMCEL ni ningún otro agente económico tiene el derecho de exigir la aplicación de tal metodología, ni de ninguna otra en el desarrollo de actuaciones administrativas regulatorias; mucho menos, si se tiene en cuenta que el uso de criterios de mejora normativa, introducido por la Ley 1978 de 2019, se previó para la expedición de regulación de carácter genera.
Lo anterior lleva a una segunda conclusión. Si la entidad tiene la prerrogativa de adoptar o no la metodología de AIN en el ejercicio de sus funciones regulatorias, su decisión de no hacerlo en una actuación administrativa regulatoria específica comporta considerar impertinente un dictamen pericial de parte, presentado en dicha actuación por un proveedor -como ocurrió con la comunicación con radicado 2017592326 del 4 de agosto de 2017-, cuando dicho dictamen dice tener por objeto, precisamente, la realización de un AIN. En tales circunstancias, ni COMCEL tiene el derecho de exigir la aplicación de la metodología de AIN en la actuación administrativa, ni tiene el derecho a que la CRC decrete como prueba un dictamen pericial que consiste, precisamente, en el desarrollo de un AIN”.
Ahora bien, teniendo en cuenta que COMCEL asegura que, con las consideraciones que se acaban de citar, la CRC obvió que el derecho de contradicción probatoria incluye la posibilidad de controvertir las metodologías, ventajas e inconvenientes que sean tenidas en cuenta por el regulador, esta Comisión se permite advertir que, debido a que estos análisis son propios de la decisión, no se puede pretender incluirlos de manera previa a su adopción. Así, se resalta que, precisamente, la etapa de recurso de reposición contra el acto administrativo definitivo es el momento idóneo para presentar todas las objeciones que considere el proveedor respecto de las metodologías, sus ventajas y desventajas, utilizadas por la CRC para, en este caso, constatar la dominancia de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles”.
Por otra parte, muy a pesar de que ahora COMCEL afirme que el dictamen pericial “llanamente constituye un ejercicio del derecho de contradicción probatoria encaminado a sustentar las ventajas de la metodología AIN y las correctas conclusiones a las que esta permite llegar”, se debe aclarar que lo que realmente COMCEL solicitó a la CRC mediante la comunicación identificada con radicado No. 2018300551 del 2 de marzo de 2018, fue que se tuviera como prueba, se valorara, y se controvirtiera el dictamen pericial de AIN titulado “Medidas Asimétricas: Origen Injustificado, Impacto Indeseado”, elaborado por Andrés Escobar y Mauricio Santamaría de la empresa E-Concept AEI S.A.S., que como tal fue denegado. Por este motivo, se trae a colación lo manifestado por esta Comisión en el acto administrativo recurrido sobre las características de las pruebas periciales:
"[...] un peritaje o prueba pericial se caracteriza porque: (i) es rendido por un tercero experto en alguna ciencia, arte o materia, que (i) busca dotar al juez -en este caso a la Administración- de un conocimiento que le es ajeno por cuanto su especialidad -en el caso del juez- es lo jurídico. Es obvio, entonces, que el dictamen pericial, como medio de prueba, no puede ser utilizado como vehículo para sustituir el rol que le corresponde al juez o, en este caso, a la Administración. Si el AIN constituye una metodología aplicable por los reguladores en el ejercicio de sus funciones, entonces mal puede ser objeto de un dictamen pericial de parte, porque ello supondría la sustitución del regulador por un tercero contratado por una parte interesada.
[...]
Este último aspecto revela la ilicitud de la prueba como fue solidada, en tanto decretarla hubiera comportado que la CRC transfiriera a un tercero (en este caso el perito) el ejercicio de una actividad que, de llevarse a cabo por decisión de la entidad, le corresponde al regulador y no a aquel. En otras palabras, si la CRC hubiere decidido aplicar la metodología de AIN, le hubiere correspondido a la misma CRC llevarla a cabo (efectuar el AIN), luego mal podía ésa decretar como prueba que un tercero, a título de dictamen pericial de parte, realizara el AIN en su reemplazo, cuando tal metodología presupone su realización por quien regula y no por encargo de quien es regulado. "
Queda claro entonces que la prueba pericial solicitada por COMCEL en el curso de la actuación administrativa fue denegada por ir en contravía del ordenamiento jurídico. Precisamente el segundo párrafo del texto de la Resolución CRC 6146 de 2021 citado, permite pasar al segundo argumento expuesto por el recurrente en el cargo bajo estudio, relacionado con la confusión conceptual en la que presuntamente incurrió esta Entidad al asegurar que el dictamen pericial adolece de ilicitud. Así, asegura el proveedor en su recurso de reposición que con la práctica del dictamen pericial no se trasgreden derechos fundamentales por cuanto, en cita de lo conceptuado por el abogado Jairo Parra Quijano "la prueba ilícita es aquella que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio, y su proscripción es consecuencia de la ''...posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento". Por tanto, es totalmente equivocado sostener que la admisión de la experticia conllevaría al desconocimiento de algún derecho fundamental (prueba ilícita)"
Sobre este particular, aclara la Comisión que no existió confusión conceptual respecto de los términos "prueba ilegal" y "prueba inconstitucional"(60) en la medida en que lo que quiso poner de presente esta Comisión en la parte considerativa de la Resolución CRC 6146 de 2021, y efectivamente así lo hizo, fue la clara contrariedad que existe entre la solicitud del decreto de la prueba pericial mencionada y las normas que gobiernan tanto el ejercicio de las facultades regulatorias que le fueron otorgadas a esta Comisión de Regulación como el decreto de pruebas periciales. Así, las consideraciones presentadas por la CRC en el acto administrativo recurrido permiten inferir, sin confusión, que decretar este tipo de pruebas trasgrede el ordenamiento jurídico en la medida en que hace parte de las funciones de regulación que le fueron otorgadas a esta Comisión el desarrollo de proyectos de regulación con aplicación de metodologías de mejora normativa como el AIN -en los que casos que la Ley así lo prevea-, de suerte que no resulta viable ni acorde con las características de estos medios de prueba que un tercero ejerza las facultades que el legislador le asignó a una autoridad administrativa.
Por consiguiente, del contexto y las razones por las cuales la CRC señaló que “[e]ste último aspecto revela la ilicitud de la prueba como fue solicitada”, es indiscutible que la Comisión se refería a la ilegalidad de la prueba en la forma en que fue solicitada, y no a que con ella se violaran derechos fundamentales. El hecho de que, principalmente en el ámbito penal, se haya formulado la diferencia traída a colación por el abogado Parra, entre prueba ilícita y prueba ilegal, atribuyéndole a aquella la violación de derechos fundamentales y a esta la violación de la ley, en nada cambia la conclusión a la que llegó la CRC, en la medida en que resulta contrario al ordenamiento jurídico que la entidad pública reguladora le transfiera a un tercero, como ciertamente lo es un perito, el ejercicio de una función administrativa que, de llevarse a cabo por decisión de la entidad, le corresponde a ella y no a aquel.
En suma, resulta claro que el dictamen pericial al que se hace referencia en esta sección era impertinente por versar sobre una metodología que la Comisión no estaba en el deber de aplicar en la presente actuación y que por ende ninguna relación guarda con el objeto de la misma. En otras palabras, el resultado de un análisis de impacto normativo no era parte del tema de la prueba, ya que las normas aplicables no exigen dicho tipo de análisis para la adopción de una medida regulatoria por parte de la CRC.
En segundo lugar, la prueba fue acertadamente rechazada toda vez que su práctica comportaba la transgresión de las disposiciones normativas que radican en cabeza de la Comisión, como regulador experto, la posibilidad de llevar a cabo, si a ello había lugar, el análisis de impacto normativo contenido en el dictamen pericial, de modo que una vez este se produjera, COMCEL pudiera disputar tal análisis acudiendo para ello al cauce procedimental previsto en la Ley.
Por último, cabe poner de presente que, solo si en gracia de discusión se aceptara que la prueba resultaba pertinente, en todo caso hay lugar a concluir que su rechazo no genera una vulneración del derecho al debido proceso de COMCEL, si se tiene en cuenta que ninguna de las medidas regulatorias mayoristas y minoristas respecto de las que se efectuó el análisis de impacto normativo en el dictamen pericial fueron adoptadas finalmente en la Resolución CRC 6146 de 2021. Por lo tanto, la decisión relativa a rechazar esa prueba no tiene incidencia en la decisión plasmada en el acto recurrido, o lo que es lo mismo, el haberlo decretado no hubiera significado la alteración del contenido de la Resolución CRC 6146 de 2021.
Precisamente, sobre este aspecto, al estudiar un caso en que se alegaba la nulidad de un acto administrativo por no haberse decretado unas pruebas solicitadas por la demandante, el Consejo de Estado, además de afirmar que la autoridad "se pronunció expresamente sobre la improcedencia para decretar los testimonios y las pruebas documentales solicitadas, por cuanto incumplían el requisito de conducencia, habida consideración de que el objeto debatido no recaía" sobre los aspectos que se buscaban probar con ella sino sobre un objeto distinto(61), agregó que "las pruebas que la Administración no decretó en sede administrativa no tuvieron la entidad de viciar de nulidad los actos administrativos, pues su decreto no variaría sustancialmente la decisión [...]"(SFT)(62).
Por todo lo anterior, no es de recibo la violación al derecho de contradicción alegado por COMCEL y, en consecuencia, el cargo no procede.
Según los argumentos esgrimidos por COMCEL en su recurso de reposición en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021, "[l]a CRC no controvierte el contenido y las conclusiones del estudio efectuado por GFK". Asegura dicho proveedor que "[p]ese a que este dictamen pericial que fue decretado -mediante auto del 3 de octubre de 2017 y requerida su actualización mediante auto del 14 de septiembre de 2020 a solicitud de COMCEL- y permitió acreditar la inexistencia de una imposibilidad técnica para desempaquetar los servicios de voz y datos, la CRC se limito [sic] a insistir en la existencia de una falla de mercado consistente en la imposibilidad técnica de que con un mismo terminal móvil el usuario pudiera tener los servicios de voz y datos de manera separada".
Resalta el recurrente que el referido dictamen pericial concluyó, entre otras cosas, que “actualmente los usuarios tienen la libertad de escoger entre las 472 referencias disponibles en el mercado según su elección y capacidad y que, según las pruebas obrantes en el expediente, principalmente las declaraciones rendidas por los representantes legales de las empresas líderes en el mundo en la fabricación de equipos móviles, no existe diferencia de precios entre los equipos Uni SIM con los equipos Dual o Multi SIM y, por lo tanto, los usuarios tienen la plena libertad de elección en cuanto al equipo que deseen adquirir”.
Según el recurrente, de lo anterior se puede concluir que “la falla de mercado advertida en la Resolución 5110 de 2017 y sobre la cual se defendió COMCEL, no existe”.
Consideraciones de la CRC
En relación con lo expuesto por COMCEL en este cargo, debe partirse del objeto mismo de la prueba, el cual fue determinado en el auto de fecha 2 de octubre de 2017 donde se indicó que el dictamen pericial de naturaleza técnica, a cargo de GFK RETAIL & TECHNOLOGY COLOMBIA, tenía como propósito determinar el estado actual de la comercialización de equipos terminales con funcionalidad Dual SIM en el mercado colombiano, formulando para el efecto unas preguntas que debía atender el perito.
Precisamente producto de la valoración y análisis de dicha prueba, la CRC en el acto administrativo recurrido, específicamente en el numeral 8.1.7.1 de dicha resolución, evidenció que, para julio de 2017, los terminales de una única tarjeta SIM comercializados representaron el 51% del total de terminales vendidos, correspondiendo entonces el 49% restante a los terminales comercializados con funcionalidad de doble SIM, información actualizada posteriormente por la firma GFK -el 16 de mayo de 2018-. En la resolución recurrida dicha información se valoró y analizó de manera detallada, y muestra de lo cual es lo expuesto en dicho acto administrativo, donde se planteó, entre otras consideraciones, las siguientes:
- “Para el mes de enero de 2015 las referencias de modelos con funcionalidad Dual Sim representaban el 18% del total de terminales comercializados en Colombia; en febrero de 2018 este porcentaje alcanza el 47%.
- En términos de ventas también se evidencia el crecimiento de los celulares Dual SIM, que representaron el 31% del total de sell-out en enero de 2016, y para febrero del 2018 más de la mitad de las ventas del país (52%) se hicieron con este tipo de equipos.
- Entre diciembre de 2017 y febrero de 2018 se comercializaron 97 referencias de terminales con funcionalidad de doble SIM.
- Desde 2014 el número de equipos con funcionalidad de doble SIM en Colombia ha aumentado: para enero de 2014 se comercializaban 20 modelos diferentes con esta funcionalidad, cifra que para febrero de 2018 es de 85 dispositivos móviles.
- Para el cierre de 2017, 6.132.669 teléfonos inteligentes fueron vendidos en Colombia, de los cuales 2.944.103 fueron con funcionalidad de doble SIM".
La información antes referenciada fue posteriormente actualizada por parte del perito GFK, quien entregó su análisis a corte del segundo trimestre del año 2020, asunto analizado y valorado por la CRC en el acto recurrido, entre otros apartes de la resolución, así:
- “Para el primer trimestre de 2015 los modelos de funcionalidad Dual SIM representaban el 18% del total de terminales comercializados en Colombia, mientras que con corte al segundo trimestre de 2020 dicho porcentaje alcanzó el 53%.
- En términos de ventas también se evidencia el crecimiento de los celulares Dual SIM en el país que representaron el 8% del total de sell-out en el primer trimestre del 2015; para el segundo trimestre del año 2020, más de la mitad de los celulares vendidos en el país (60%) fueron equipos tipo Dual SIM.
- Entre abril de 2020 y junio del mismo año se comercializaron 104 referencias de terminales con funcionalidad de doble SIM.
- Para el cierre de 2019, la cifra se smartphones en Colombia fue de 9'537,205 unidades vendidas; de las cuales 5'219,646 fueron con funcionalidad Dual SIM. En el primer semestre de 2020, se han vendido 3'315,484 unidades de celulares en el país, de las cuales 1'956,333 corresponden a la modalidad Dual SIM".
Lo anterior evidencia que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la CRC sí valoró y otorgó eficacia probatoria al dictamen pericial rendido, en cuanto al hecho mismo que con tal dictamen se pretendía probar: el estado de la comercialización de equipos terminales con funcionalidad Dual SIM en el mercado colombiano.
Cosa distinta es que, a partir de tal hecho, COMCEL llegue a una conclusión que no es cierta y que por ende la CRC no comparte, cual es que no existe una imposibilidad técnica para desempaquetar los servicios de voz y datos en un dispositivo de una única SIM, premisa de la que partió el documento soporte del inicio de la actuación administrativa.
En efecto, concediéndole plena eficacia probatoria al dictamen de la firma GFK, debe reiterarse que existe -y no fue desvirtuado con tal medio de prueba- la limitación técnica respecto de aquellos terminales que no son Doble SIM o multi SIM, pues la imposibilidad de consumir diferentes servicios con diferentes operadores con un único terminal y una única SIM, no se supera; todo lo contrario, se mantiene.
Así las cosas, fue producto del análisis de la información aportada por el perito, de los argumentos expuestos por COMCEL, y de las demás pruebas practicadas (testimoniales y documentales) que la
CRC constató que no había evidencia alguna de que mediante un único terminal móvil y una única SIM sea posible contratar servicios móviles con más de un operador. Así, el que los apartes de la resolución recurrida antes referenciados, que dan cuenta de la valoración juiciosa de las pruebas allegadas al expediente, no se corresponda con el interés de COMCEL, no implica que dicha valoración no se haya hecho.
De igual manera, del hecho de que a través del dictamen pericial de la firma GFK se hubiere probado el estado de la comercialización de terminales Dual SIM a lo largo de los años analizados por el perito, no se desprende -y COMCEL tampoco probó- la eficacia de tal tipo de terminales para promover el consumo de diferentes servicios con diferentes operadores, cuestión que la CRC fue clara en señalar en la resolución recurrida:
"En los argumentos expuestos por COMCEL, así como también en las diferentes pruebas testimoniales y documentales, no se encuentra evidencia de que en un único terminal móvil y una única SIM sea posible contratar servicios móviles con más de un operador. En este sentido, la Comisión puede confirmar que efectivamente dicha limitación técnica existe. De igual manera, los argumentos expuestos por COMCEL están orientados a indicar que existen terminales móviles que permiten insertar más de una SIM (muiti SIM) al terminal móvil, pero no a que se puedan consumir servicios móviles con diferentes operadores móviles con una única SIM y un único terminal.
En segundo lugar, y ya en referencia al argumento puntual de COMCEL según el cual no existe la citada limitación técnica por cuanto hay en el mercado terminales móviles que permiten tener más de una SIM, se debe señalar que efectivamente se comercializan en Colombia terminales móviles DUAL SIM que, al menos teóricamente, les permitirían a los usuarios que cuentan con estos terminales móviles consumir servicios con más de un operador móvil. Sin embargo, en relación con este punto, se debe destacar que de acuerdo con los testimonios de diferentes testigos, las funcionalidades de las diferentes tarjetas SIM no siempre son las mismas, sea a nivel de los servicios que se pueden usar (voz o datos o voz más datos) o de la tecnología a la que se puede conectar el terminal (2G, 3G o 4G). En este sentido, aún en los casos en los que los usuarios cuentan con terminales móviles Dual SIM, estos tienen un bajo incentivo al desempaquetamiento de los servicios móviles, precisamente porque la SIM secundaria queda relegada al uso de la red 2G, es decir prácticamente para el servicio de voz solamente, toda vez que los datos estarían activados en la SIM primaria que alcanzaría la mayor tecnología disponible ya sea 3G o 4G. Adicionalmente, tal como se señaló anteriormente, hoy en día no existe en las ofertas comerciales combinación individual que ofrezca más bondades para el usuario en términos económicos que los planes empaquetados, incluso en el segmento prepago, en dónde se ofrecen paquetes o bolsas de voz y datos, como se expondrá en la sección 8.1.8.
De esta manera, el usuario terminaría teniendo un paquete (voz + datos) en la SIM primaria y la posibilidad de tener un plan individual o recargar el servicio de voz en la SIM secundaria, lo cual no sería la mejor opción en términos monetarios”.
En ese sentido, se debe diferenciar lo que el dictamen prueba y lo que el dictamen no prueba. Ciertamente, el dictamen prueba el porcentaje de terminales Dual SIM o Multi SIM comercializado en Colombia durante los últimos años, y respecto de ese hecho esta Comisión le ha conferido completa eficacia probatoria. Pero el dictamen no prueba, por simple sustracción de materia, que sea posible desempaquetar los servicios de voz y datos en un dispositivo de una única SIM, como tampoco prueba que el solo hecho de la comercialización de terminales Dual SIM o Multi SIM elimine los incentivos al empaquetamiento de los servicios de voz y datos móviles, más si se tienen en cuenta las restricciones técnicas de los terminales Multi SIM en el uso de tecnologías móviles en cada SIM, y la inexistencia de ofertas comerciales en las que los planes de servicios individuales ofrezcan más bondades para el usuario en términos económicos que los planes empaquetados.
Así las cosas, no es cierto que la CRC no se haya pronunciado sobre el dictamen pericial en los términos alegados por el recurrente. Dicho dictamen fue ampliamente valorado y al mismo se le otorgó la eficacia probatoria correspondiente.
A propósito de lo señalado por el recurrente en este cargo, es de precisar que la falla de mercado identificada preliminarmente en el documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017, consistente en el apalancamiento estratégico realizado por COMCEL, al ser dominante en el mercado de “Voz Saliente Móvil” -que es uno de los componentes del mercado de “Servicios Móviles”-, fue debidamente acreditada durante la actuación como quiera que, en los términos de la Resolución CRC 6146 de 2021:
"[...] se puede apreciar que las características del mercado, de los servicios y de COMCEL evidencian una distorsión de la competencia a partir del traslado del entorno competitivo del mercado de "Voz Saliente Móvil" al mercado de "Servicios Móviles", con ocasión del empaquetamiento de servicios, que le ha permitido al operador replicar su participación de mercado en voz móvil al mercado de "Servicios Móviles".
Los análisis demuestran que existe una relación directa entre la conformación de mercados clúster, como es el caso del mercado relevante de "Servicios Móviles" y el apalancamiento estratégico de los agentes que prestan servicios en él para tratar de apalancar su participación en uno de los servicios con base en la participación que tengan en el otro. En ese sentido, es natural que todos los proveedores de los servicios de voz y datos que hubieran prestado en el pasado el servicio de voz móvil de manera individual, apalanquen su posición en el mercado de "Servicios Móviles" a partir de su posición en el mercado de "Voz Saliente Móvil". Esto en la medida que el nuevo mercado se compone de dos mercados que ya existían con la oferta de los servicios individuales pero que se unen en su complementariedad transaccional para crear un mercado en sí mismo.
En ese sentido, el mercado de "Servicios Móviles" tiene como característica natural el empaquetamiento, pues es gracias a esta herramienta que la voz y los datos al adquirirse de manera conjunta crean el producto del mercado precitado. Lo anterior toma aún más relevancia cuando el disfrute de estos dos servicios se da a través del mismo equipo terminal móvil. Cabe recordar que, tal como se mencionó en la sección 8.1.7.1, los beneficios económicos que trae el empaquetamiento no se desdibujan con la existencia en el mercado de equipos terminales móviles (muiti SIM) más si se tiene en cuenta que los mismos fabricantes y comercializadoras no consideran que este tipo de teléfonos ofrezcan una funcionalidad valorada por el mercado pues de ser así se relejaría en el precio y adicionalmente no es clara la usabilidad que los usuarios le dan a este tipo de terminal.
No obstante, a pesar de que todos los proveedores móviles empaquetan los servicios de voz y datos móviles y que todos se apalancan en el servicio de voz para ganar participación en el mercado relevante de "Servicios Móviles', el hecho de que el apalancamiento lo haya efectuado el proveedor con posición dominante en el mercado de "Voz Saliente Móvil" tiene consecuencias distintas que si lo realizan sus competidores. Lo anterior toda vez que, tal como lo explica la amplia revisión teoría expuesta en la presente sección, la falla de mercado se configura cuando en uno de los mercados que componen el nuevo mercado existe posición dominante, pues apalancado en dicha posición, el operador que la ostenta, en este caso COMCEL, gana participación en el nuevo mercado, es decir, en el mercado relevante de "Servicios Móviles" y a su vez traslada los problemas de competencia del mercado relevante en dónde es dominante, mercado de "Voz Saliente Móvil', al mercado en donde busca posicionarse, que en el caso bajo estudio corresponde al mercado de "Servicios Móviles".
Así las cosas, a partir lo expuesto, es posible concluir que una de las razones o mecanismos utilizados por COMCEL para alcanzar la posición dominante que ostenta en el mercado de "Servicios Móviles', según se evidenció a través de los análisis desarrollados en las secciones 8.1.2, 8.1.3, 8.1.4 y 8.1.5 y se concluyó en la sección 8.1.6, es el apalancamiento estratégico materializado a través del empaquetamiento de los servicios de voz e Internet móvil, dado que esta práctica, junto con la posición dominante que tiene desde el año 2009 en el mercado de "Voz Saliente móvil', le permitió utilizar las ventajas competitivas producto de su dominancia en el mercado de voz para fortalecer su posición en el mercado de "Servicios Móviles', lo que constituye una falla de mercado que demanda la atención del regulador. Vale la pena mencionar que en la sección 8.1.8. se expondrán las evidencias de cómo el apalancamiento fue usado por COMCEL como estrategia para alcanzar la posición de mercado que tiene en "Servicios Móviles"".
En ese sentido, es de advertir que la falla de mercado no era la imposibilidad técnica para contratar los servicios de voz con un operador y los de datos con otro, mediante un terminal con una única SIM card, sino el apalancamiento estratégico descrito. La imposibilidad técnica en descripción, por tanto, lo que hace es facilitar que se dé el empaquetamiento, es decir, es el vehículo que utiliza el apalancamiento estratégico.
Valga decir que, sobre la hipótesis inicial asociada a la referida falla de mercado, COMCEL pudo ejercer su derecho de defensa y contradicción. No obstante, en realidad, con su proceder probatorio, el proveedor en cita centró sus esfuerzos en acreditar que en el mercado existen equipos terminales móviles Dual SIM que permiten disfrutar de los servicios de voz y de datos a través de dos SIM card distintas, pero no en demostrar que con un único terminal móvil y con una única SIM sea posible contratar servicios móviles con más de un operador. Por consiguiente, es lo cierto que la limitación técnica a la que hizo referencia la Comisión existe, y de ninguna manera fue desvirtuada por el recurrente.
Por tanto, no acierta COMCEL al exponer que la falla de mercado sobre la cual se defendió no fue probada en la actuación, pues lo cierto es que el apalancamiento estratégico fue plenamente acreditado y argumentado en el acto administrativo objeto de recurso, sin que el ahora recurrente los desvirtuara, y mucho menos por cuenta del dictamen pericial elaborado por GFK.
Por las razones expuestas, el cargo no está llamado a prosperar.
En este cargo el proveedor recurrente advierte que, a pesar de haberlo solicitado, no pudo acceder a los modelos de costos efectuados por la CRC y, en consecuencia, su derecho de defensa se vio trasgredido. En sus palabras, COMCEL aduce que "[...] no le resultó posible acceder a los mismos, de suerte que no se vio en la posibilidad de controvertir la argumentación a través de la cual a la [sic] CRC sostiene reducciones de más del 65% en los valores para remunerar el Roaming de Datos o para comprender la justificación de la decisión. Esto impidió que COMCEL pudiese consolidar un estudio técnico de alta profundidad con el que se controvierta el documento que sirvió de fundamento a la resolución de apertura". Por esta razón, asegura que "la CRC impidió el ejercicio de contradicción respecto de una prueba oficiosa de la autoridad" y trae a colación lo establecido en el artículo 170 del CGP el cual, en su entender, es aplicable a la presente actuación administrativa por remisión del artículo 40 del CPACA.
Para sustentar su argumento, COMCEL se refiere a lo mencionado por el abogado Jairo Parra Quijano en su concepto, remitido con el recurso de reposición presentado, en el que indicó: [s]e explicó con anterioridad que dentro del debido proceso se encuentra la facultad en cabeza del administrado de controvertir todas las pruebas. En ese sentido, la administración no podrá hacer uso de pruebas frente a las cuales no se haya surtido el derecho de contradicción por parte del interesado. Al proceso no pueden ingresar pruebas en forma subrepticia, escondida, a espaldas del administrado".
Agrega el recurrente que, si bien tuvo acceso al modelo de costos y su respectivo documento soporte publicados en la página web de la Entidad, le resultó "imposible replicar los valores definidos por la COMISIÓN, dado que esta entidad únicamente hace disponible un modelo vacío, sin la información y valores específicos que han sido utilizados para determinar los costos y no acompaña un documento explicativo del detalle del modelo; solo hace una breve referencia de las modificaciones en los documentos soporte de los proyectos regulatorios de Servicios Móviles y del RAN. En consecuencia, ha sido imposible para COMCEL entender, verificar y validar el resultado del modelo de costos utilizado. En definitiva: COMCEL no ha podido ejercer su derecho de defensa y contradicción respecto de ese documento so pretexto de su reserva legal".
A esto adiciona que, "si el estudio contaba con apartes confidenciales, llanamente la autoridad no podía emplearlo como un medio de prueba en contra de COMCEL". Así, COMCEL manifiesta que "si la CRC utilizó herramientas que consideró confidenciales, entonces debió crear una herramienta abierta que no tuviera tales limitantes. Para tales fines, al haber hecho uso de herramientas frente a las cuales COMCEL no tuvo capacidad de defenderse, la CRC violó el derecho de defensa de COMCEL".
En adición a lo anterior, en cita de un aparte del concepto elaborado por el abogado Parra Quijano, el proveedor recurrente asegura que la CRC se contradice al mantener la reserva de la información que sustenta el modelo de costos y sostener que COMCEL tiene la capacidad de recrear el modelo. Según el abogado Parra Quijano, "si el administrado está en capacidad de identificar toda la información, no tendría sentido mantener dicha reserva respecto de él".
Por otra parte, COMCEL hizo referencia a la discusión sectorial que se efectuó en el marco del proyecto regulatorio que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017 y que incluyó el modelo de costos, mencionada en la parte considerativa de la Resolución CRC 6146 de 2021. Sobre el particular, dicho proveedor manifestó que “debe tenerse en consideración que la oportunidad para realizar tal contradicción nunca ha sido otorgada por la autoridad”; y retoma el concepto de Jairo Parra Quijano para mencionar que la oportunidad que tiene COMCEL para controvertir el modelo de costos no ha finalizado, toda vez que no es posible equiparar una actuación administrativa particular con una de carácter general. Sobre este punto, el concepto jurídico advierte:
“Sorprende profundamente que la CRC equipare la actuación particular y concreta que inició con el acto administrativo 5110 de 2017, con el proceso de discusión sectorial del proyecto (general), cuando son sustancialmente diferentes en atención a los intereses y derechos que se presentan.
También que considere que la discusión "sectorial" es igual a la defensa que se debe desplegar frente a una actuación administrativa particular y concreta que busca constatar la eventual posición de dominio de Comcel y la imposición de eventuales medidas regulatorias (no se impusieron en la resolución 6146 de 2021) que resultaban gravosas para el administrado.
Así mismo, resulta abiertamente ilegal que la CRC considere que le precluyó la oportunidad a Comcel de controvertir el modelo en la medida que, "nada" dijo en la "discusión sectorial" cuando, la naturaleza de ambos procesos es sustancialmente distinta. Precisamente por eso el CPACA consagró unas regias especiales (arts. 37, 38, entre otros) para las actuaciones administrativas de contenido particular y concreto".
Finalmente, como último argumento de este cargo, COMCEL afirma que la sentencia No. 2017-0595 RI de fecha 17 de mayo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca referenciada por la CRC en la Resolución recurrida se limitó a determinar si el documento está sujeto o no a reserva legal, "pero no entró a cuestionar ni a ponderar la afectación que esto acarrearía al derecho fundamental a la contradicción probatoria", por lo cual, concluye dicho proveedor que es la CRC la llamada a realizar ese análisis en el marco de la actuación administrativa particular. Este punto lo sustentó citando nuevamente el concepto jurídico de Jairo Parra Quijano, el cual al respecto afirma:
"En este caso, no se realizó el análisis (objeto-causa) respecto de la tensión entre la reserva y el derecho de defensa, pues no le correspondía al Tribunal en sede del recurso de insistencia, sino que es la labor propia del juez administrativo, por ejemplo, en el ejercicio del medio de control (v.g. Resolución No. 6146 de 2021 y la que resuelva el recurso, dependiendo de su resultado) o del juez en sede de tutela. Por lo tanto, no se entiende cómo la CRC liega a concluir que operó la cosa juzgada respecto de la alegada violación al derecho de defensa cuando, esa discusión sobre la ilegalidad de los actos administrativos no se dio, pues únicamente se podría hacer frente aljuez contencioso administrativo en ejercicio del medio de control correspondiente y luego de la expedición de los actos administrativos definitivos.
(...)
La CRC, en su calidad de autoridad, es quien debe analizar, de forma detallada, si la reserva entra en conflicto con el derecho de defensa y, como debería ser su modulación, por ejemplo, el acceso o la exclusión de la prueba".
Por lo anterior, arguye COMCEL que la tensión entre reserva documental y derecho de contradicción probatoria no se ha definido y cierra su argumento advirtiendo que, para él, debe resolverse "en favor del derecho de contradicción de COMCEL o, en su defecto, debe dar lugar a que no se motive la decisión a partir del medio de prueba no sujeto a contradicción ".
Consideraciones de la CRC
Una de las premisas frente a las cuales debe pronunciarse la Comisión para resolver este cargo es aquella según la cual el modelo de costos "Empresa Eficiente 2016" sirvió como un medio de prueba en la presente actuación. Tal aseveración, debe señalarse, no es cierta, puesto que, como fue expuesto en el acto administrativo objeto de recurso, la decisión del objeto de la presente actuación, delineado este como la constatación o no de la dominancia en el mercado de "Servicios Móviles" y la eventual adopción de alguna de las medidas regulatorias previstas en el documento de inicio de la presente actuación, no tiene como insumo probatorio el contenido del referido modelo de costos y mucho menos la información confidencial que lo nutre, la cual, dicho sea de paso, es aquella cuyo acceso esta Comisión negó a COMCEL con respaldo en la normativa vigente y en obedecimiento de un fallo judicial.
Al respecto, es de reiterar lo expuesto por la CRC en el acto recurrido, al referirse al concepto del abogado Parra Quijano que en julio de 2019 presentó COMCEL, según el cual “el análisis de dominancia en un mercado relevante no se fundamenta en modelos de costos de redes, mucho menos el análisis de dominancia que acometió la CRC a lo largo de la presente actuación administrativa, que no se basó, en absoluto, en el modelo de costos a que hace referencia dicho profesional del derecho”. Ciertamente, como aparece claro en la Resolución CRC 6146 de 2021, la constatación de la posición dominante de COMCEL en el mercado de Servicios Móviles se fundamentó en el análisis de una serie de criterios desarrollados a lo largo del tiempo por la economía de la competencia que, en su conjunto, permiten determinar la existencia de dominancia en un mercado relevante, representados en el tamaño relativo de la firma, tamaño absoluto, barreras a la entrada y competencia potencial, así como los mecanismos utilizados para llegar a esta, a saber: el apalancamiento estratégico como falla de mercado y la conducta de la firma. En consecuencia, mal puede COMCEL insistir en que no haber accedido a la información reservada contenida en el citado modelo de costos vulneró su derecho de defensa.
Ahora bien, COMCEL subraya que al no permitírsele acceder al modelo no pudo controvertir “a argumentación a través de la cual a la (sic) CRC sostiene reducciones de más del 65% en los valores para remunerar el Roaming de Datos". Sobre el particular, esta Comisión debe reiterar que en este trámite no se puede entrar a discutir los valores de remuneración por el acceso a RAN que fueron previstos en la Resolución CRC 5107 de 2017, los cuales se obtuvieron con base en el pluricitado modelo de costos; no es factible, en consecuencia, debatir las reducciones en tales valores. En relación con tal asunto, en el acto recurrido la Comisión tuvo ocasión de exponer:
"[C]ontrario a lo alegado por COMCEL en cuanto a que era preciso discutir los resultados del modelo de costos, a decir verdad, el debate del modelo de costos con base en los cuales se adoptaron valores regulados mediante la Resolución CRC 5107 de 2017 no hace parte del objeto de esta actuación administrativa, como tampoco hace parte de ella discusión alguna acerca de la legalidad de la mencionada Resolución CRC 5107, acto administrativo de carácter general y abstracto que está vigente, se presume legal y tiene plena fuerza ejecutoria. En consecuencia, el modelo de costos no era presupuesto ni parte integrante del documento soporte frente al cual debía ejercer su derecho de defensa y contradicción, luego no era tema de prueba
[...]
Así, es claro que la oportunidad para discutir el modelo de costos, así como los valores regulados a que la alimentación de datos y corrida del mismo dieron lugar, era -y efectivamente fue- la actuación de carácter general que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017, pues fue allí que se utilizó dicho modelo para establecer la cifra que se utiliza como referencia para el valor de inicio de la medida mayorista. Es decir, en este trámite administrativo no se discute cómo se llegó a esa cifra, sino que se parte de la certeza de que ella está vigente, se encuentra en firme por haber quedado consagrada en la citada Resolución CRC 5107, que a la fecha goza de presunción de legalidad por no haber sido suspendidos sus efectos, o declarada su nulidad por autoridad judicial competente, pese a estar demandada su legalidad ante el H. Consejo de Estado y el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
[...]
De esta manera, aunque existió una negativa de acceso a cierta información, dicha negativa se refiere a información que no hace parte del objeto de la actuación administrativa que se decide en la presente resolución, pues la misma, como ya se ha indicado, se circunscribe únicamente a tomar como referente la cifra ya contenida en la regulación general y plasmada en el documento soporte. La actuación particular no versa sobre aquella información presentada por los distintos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones para alimentar el modelo de costos que fue utilizado en la actuación administrativa de carácter general que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017, asunto que, se insiste, no hace parte del objeto de la presente actuación administrativa, como antes se demostró". (SFT)
Es así como, en el marco de la presente actuación, no hay lugar a debatir la reducción en los valores de remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN, toda vez que una actuación administrativa de carácter particular y concreto, como esta, no es el escenario jurídicamente admisible para entrar a cuestionar el contenido de un acto administrativo de carácter general -la Resolución CRC 5107- y sus fundamentos -el modelo de costos-, que es lo que, con su afirmación, pretende COMCEL que suceda.
La reducción de los valores de remuneración por el acceso a la instalación de RAN, a la que alude COMCEL en su cargo, pudo ser objeto de discusión, como en efecto lo fue, al momento que se llevó a cabo el proyecto regulatorio de que desembocó en la Resolución CRC 5107 de 2017, pero no puede serlo en una actuación administrativa que no tiene por objeto revisar dichos valores, mucho menos a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto que, en aplicación del principio de inderogabilidad singular del reglamento, no puede tener por objeto ni como efecto la modificación o derogatoria de un acto administrativo de carácter general abstracto, como lo es la mencionada resolución.
Lo descrito permite a la Comisión advertir que no se está, como malentiende COMCEL, ante una “prueba oficiosa” y por ende ningún proceso de contradicción se debe surtir frente a la misma. Es más, el modelo de costos nunca fue decretado por la Comisión como tal, pues lo cierto es que ese modelo no fue sustento de los hechos acreditados que le permitieron a la Comisión arribar a la conclusión plasmada en la Resolución CRC 6146 de 2021. De suerte que, por tal razón, el artículo 170 del CGP invocado por el recurrente no es aplicable a esta situación en concreto.
Si el modelo de costos no se erigió como una prueba bajo la cual la Comisión cimentó fácticamente la decisión consignada en la Resolución CRC 6146 de 2021, ningún proceso de contradicción debía surtirse al interior de la presente actuación sobre su contenido. Mal puede entonces alegar COMCEL una vulneración al debido proceso por la imposibilidad de controvertir dicho modelo de costos.
En este punto, es del caso hacer referencia a los argumentos que el abogado Parra Quijano presenta en el concepto aportado con el recurso de reposición interpuesto por COMCEL. Lo primero que señala el mencionado abogado, citando para el efecto un aparte del acto objeto de impugnación, es que la Comisión dio a entender que COMCEL estaba en capacidad de recrear todos los datos del modelo de costos, lo que en su criterio implica que dicha sociedad “podía acceder de otra forma a la información, lo que supondría negar su carácter "secreto"", por lo que, agrega, la CRC se contradice con lo afirmado.
Es indudable que el mencionado procesalista, seguramente por su desconocimiento en materia de regulación de mercados mayoristas y minoristas de telecomunicaciones, realiza una errada lectura de lo expresado en la Resolución CRC 6146 de 2021, lo cual le lleva a asumir algo que esta Entidad nunca ha dicho y, por ende, a identificar en el razonamiento de la CRC una contradicción a todas luces inexistente. En efecto, en el acto recurrido se puso de presente que, sin perjuicio del hecho de que el modelo de costos no era tema de prueba en la presente actuación, lo cierto es que COMCEL estaba en capacidad de correr dicho modelo con su propia información y la información pública del mercado, si algún hecho pretendía probar con ello, razón por la cual no requería la información confidencial de sus competidores. Dijo así la CRC en el acápite citado por el mismo abogado Parra Quijano:
"Sin embargo, el abogado procesalista no explica en su concepto jurídico las razones por las cuales, con la información publicada, un profesional del sector de telecomunicaciones como COMCEL, que lleva más de 26 años suministrando redes y servicios móviles de telecomunicaciones en Colombia(63), que cuenta con la experiencia acumulada en todos esos años, que tiene acceso pleno a toda la información relacionada con su red (que es la de mayor tamaño, mayores economías de escala y alcance, y menores costos promedio, de acuerdo a lo explicado en la sección 8 de la presente resolución), que también tiene acceso pleno a los precios de reposición de elementos de red que se ofrecen en el mercado, que cuenta con la experticia y recursos humanos y financieros para estimar una demanda futura y los costos incrementales asociados a ella, requería la información confidencial de sus competidores para entender, verificar y validar el resultado del modelo de costos de la CRC y ejercer la respectiva contradicción del mismo, si es que lo estimaba necesario en ejercicio de su derecho de defensa "(SFT).
En aras de enfatizar en la citada idea, más adelante la Comisión expresó:
"[...] [E]n el caso planteado por el abogado Parra Quijano, se trata del deseo de COMCEL de acceder a información confidencial de sus competidores so pretexto de entender, verificar y validar el resultado de un modelo de costos que no está siendo utilizado en su contra en la presente actuación, pese a que COMCEL no sólo tuvo acceso al documento soporte del proyecto que explicaba en detalle el mencionado modelo y al archivo de Excel que lo describía Detalladamente(64), sino que lleva 26 años suministrando redes y servicios móviles de telecomunicaciones en Colombia, cuenta con la experiencia acumulada en todos esos años, tiene acceso pleno a toda la información relacionada con su red, tiene acceso pleno a los precios de reposición de elementos de red que se ofrecen en el mercado, y cuenta con la experticia y recursos humanos y financieros para estimar una demanda futura y los costos incrementales asociados a ella, factores todos que, sin lugar a duda, le permiten entender, verificar y validar el modelo de costos sin acceder a información confidencial de sus competidores, si es que de ello dependiera su derecho de defensa, que no es así”.
Destáquese que la CRC señaló que COMCEL estaba en capacidad de correr el modelo con su propia información -que por supuesto no es reservada para sí mismo- y con información pública -la cual por definición tampoco tiene carácter reservado-, pero de ello no se sigue que la Comisión haya dicho o sugerido que COMCEL podía acceder a información “secreta”, por lo que esta es una inferencia que el abogado Parra Quijano hace sin ningún asidero. Una cosa es que, con la información publicada, COMCEL, por las razones indicadas en el acto recurrido(65), esté en plena capacidad de confirmar si los resultados del modelo se avienen o no con la realidad, y otra muy distinta, que por esa razón pueda acceder a la información confidencial de sus competidores, como lo plantea equivocadamente el profesional del derecho. Si la CRC no aseguró, como indica el abogado Parra Quijano, que COMCEL podía acceder a información “secreta", entonces, no existe la contradicción que él reseña en su concepto. Tal contradicción tiene como punto de partida la equivocada apreciación según la cual la Comisión sugirió que el proveedor recurrente podía acceder a información confidencial.
Por lo demás, no es verdad, como, de nuevo de manera equivocada, lo expresa el citado profesional en su concepto, que la Comisión no haya explicado cómo es que COMCEL podía correr el modelo. De los apartes transcritos se extrae, claramente, que la Comisión expuso que COMCEL estaba en capacidad de recrear el modelo usando su propia información y la información pública del mercado, es decir, explicó cómo sí lo podía hacer sin necesidad de acudir a información confidencial de sus competidores, entre otras cosas porque la manera en que el modelo se construyó y los elementos técnicos, administrativos y financieros que utilizó se explicaron en detalle en la documentación que acompañó el proyecto regulatorio que culminó en la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017. No es, en esa medida, imposible correr el modelo con la información citada, mucho menos para COMCEL, pues lo cierto es que el modelo publicado puede ser diligenciado con la información ya referida; cuestión diferente es que COMCEL, posiblemente, no quiera llevar a cabo tal labor pues ello supone poner en evidencia sus propios costos y aceptar que los precios regulados, de lejos, le permiten recuperar sus costos eficientes bajo cualquiera de las metodologías de costos contempladas en el modelo. Lo que entonces resulta reprochable es que, sin justificación alguna, el mencionado proveedor sí quiera conocer la información y los costos de sus competidores.
El segundo argumento del abogado Parra Quijano también parte de un presupuesto errado cual es entender que la Comisión equipara una actuación administrativa de carácter particular con la discusión sectorial que tiene lugar cuando se trata de la expedición de regulación de carácter general. Nuevamente, se está ante una conclusión que es de la entera cosecha del profesional en cita, y que constituye, como a esta altura es común denominador de su concepto jurídico, un error de apreciación, que esta Comisión entiende se produce de buena fe, por no ser esta materia su área de práctica.
Lo que puso de manifiesto la CRC es que, dado que el modelo de costos no es tema de prueba en la presente actuación y que el mismo sirvió para fundamentar el contenido de las resoluciones CRC 5107 y 5108 de 2017, actos administrativos de carácter general, fue en la discusión sectorial que el ordenamiento jurídico prevé como procedimiento para la expedición de estos, en donde COMCEL pudo haber planteado sus observaciones respecto al modelo en cita y que, en todo caso, si consideraba que este era un elemento a tener en cuenta podía correr el modelo con su información y la información pública disponible:
“En gracia de discusión, sin embargo, debe señalarse que al proyecto regulatorio que culminó en la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017. publicado para comentarios del sector el día 10 de noviembre de 2016. se acompañó un documento soporte que explicaba en detalle el mencionado modeló(66) y un archivo de Excel que lo describía detalladamente en 11 pestañas (contenido, resumen, panel de control, demanda, parámetros de red, cobertura móvil, demanda diseño, factor utilización, tabla Erlang, diseño red de acceso 2G/3G, y diseño red de acceso 4G)(67).
[...]
Es más, como ya se explicó en la subsección 6.2, en el proceso de discusión sectorial del proyecto regulatorio que culminó en la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017, y en el que se publicó el modelo de costos. COMCEL participó activamente(68), y pudiendo correr el modelo con información propia y la pública del mercado, nunca, jamás, durante el proyecto de discusión, cuestionó el modelo ni, en consecuencia, alegó que el mismo no permitía recuperar los costos involucrados, como tampoco describió ni demostró cuáles costos eficientes no estaban incluidos en la estructura de costos del modelo, o cuáles de los costos incluidos en esa estructura eran ineficientes, o cuáles de los costos eficientes no estaban cubiertos por las tarifas allí determinadas y por qué.
En tales circunstancias, ha de concluirse que la afirmación del abogado Parra Quijano no es acorde con la realidad, pues es claro que, en el contexto que antecede, COMCEL estaba en plenas condiciones para ejercer la contradicción del modelo de costos, si es que lo estimaba necesario en ejercicio de su derecho de defensa, aunque la CRC no hubiera adoptado decisiones con base en dicho modelo en la presente actuación. "(SFT)
Por supuesto que es distinto el escenario de discusión sectorial que es propio de la expedición de actos regulatorios de carácter general, al debate que se puede presentar en una actuación administrativa de carácter particular y concreto como la que ahora tramita la Comisión. Nadie ha dicho lo contrario. Pero de allí no se desprende que una actuación administrativa de carácter particular y concreto sea el escenario pertinente para disputar el insumo económico de un acto administrativo de carácter general y abstracto previamente adoptado, mucho menos cuando el procedimiento administrativo previsto para la expedición de actos administrativos regulatorios de carácter general y abstracto prevé una fase de discusión sectorial diseñada precisamente para que los interesados observen y ciertamente disputen aquello con lo que no estén de acuerdo. En consecuencia, la CRC indicó simple y llanamente que, dado que el modelo de costos ya había sido objeto de discusión en los proyectos regulatorios que dieron lugar a la expedición de las resoluciones CRC 5107 y 5108 y que el mismo no era tema de prueba en la presente actuación, no había lugar a debatir sobre su contenido en esta actuación.
En realidad, lo que sucede en este caso es que COMCEL, en compañía del abogado Parra Quijano, pretende reabrir la discusión sobre el referido modelo y el contenido de las resoluciones que este fundamentó; tal pretensión es contraria al ordenamiento jurídico pues una actuación particular no es el escenario que jurídicamente se prevé para tal labor. Bien puede, como efectivamente lo ha hecho COMCEL, acudir a instancias judiciales para discutir la legalidad de las resoluciones CRC 5107 y 5108, pero lo que de ninguna manera resulta admisible, es que esa discusión se traslade a una actuación administrativa de carácter particular cuyo objetivo por lo demás no es ese.
Finalmente, en cuanto a lo afirmado en el segundo argumento del abogado Parra Quijano según lo cual "en ninguno de los dos (discusión sectorial; actuación particular), se ha permitido el acceso completo al modelo, por lo que, en ningún momento se ha surtido la contradicción", debe esta Comisión, además de reiterar que no había lugar a que COMCEL accediera en desarrollo de la presente actuación a la información confidencial de sus competidores que alimentó el modelo de costos por no ser este tema de prueba, precisar que en la discusión ello tampoco era posible porque, de nuevo, se trata de información confidencial. Así como la CRC ha garantizado que los demás competidores de COMCEL no accedan a la información que este aportó para alimentar el modelo, tampoco podía esta Comisión permitir que COMCEL conociera la información de esos competidores.
En últimas, con su argumento el abogado Parra Quijano pareciera sugerir que, en la discusión sectorial, para llevarse a cabo lo que él denomina "la contradicción", COMCEL tendría que haber conocido la información confidencial de sus competidores. La pregunta es, en virtud del principio de igualdad, ¿podían los competidores de COMCEL conocer la información que este aportó para la construcción de tal modelo? Si se podía, entonces, ¿por qué COMCEL expresó en el radicado 201632412 que la información aportada tenía carácter confidencial? En efecto, tal y como se puso de presente en la Resolución CRC 6146 de 2021, en la comunicación en cita el ahora recurrente expuso:
“Respecto de la información contenida en la presente comunicación y en los anexos, es preciso mencionar que la misma es de carácter confidencial y reservada; al respecto la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina indica que la información se constituye un secreto empresarial cuando es una información íntimamente relacionada con el servicio, no es fácilmente accesible por cualquier persona vinculada al negocio y se han tomado las medidas para mantenerla bajo secreto y su revelación podría poner en peligro la actividad empresarial.
Por consiguiente se solicita se mantenga en reserva, dado que se trata de información secreta, poseída legítimamente por la empresa, que está siendo utilizada en una actividad comercial, no es conocida o no puede ser conocida fácilmente por las personas que generalmente manejan datos de la misma naturaleza, posee una gran importancia económica para la empresa y se han establecido por parte de las compañías todas las medidas razonables para mantenerla en secreto. En virtud de lo anterior, se solicita mantener la debida confidencialidad y reserva. ” (NFT)
Ahora bien, en este punto es necesario analizar el tercer argumento del abogado Parra Quijano consistente en que la Comisión erradamente infirió que, con su concepto de julio de 2019, buscaba que el regulador desconociera la cosa juzgada respecto del fallo proferido por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que resolvió sobre el recurso de insistencia presentado por COMCEL, con el objetivo de conocer la información confidencial de sus competidores.
Pues bien, esta Comisión se ratifica en lo que al respecto puso de relieve en la Resolución CRC 6146 de 2021. Pretender, como lo hace el abogado Parra Quijano, que la CRC le dé acceso a COMCEL a la información confidencial de sus competidores, no solamente transgrede la cosa juzgada que cobija el fallo del 5 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se declaró que COMCEL no tenía derecho a conocer dicha información, sino que supone que este regulador puede desobedecer, sin más, una decisión judicial en firme. En efecto, más allá de que, se reitera, el modelo de costos y la información confidencial con la que este se alimentó no es tema de prueba en esta actuación, si la CRC aceptara entregar a COMCEL la información confidencial de sus competidores, no haría nada diferente a desconocer un fallo judicial en el que se concluyó que dicho proveedor no tiene ese derecho.
Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que a COMCEL no le asistía el derecho a conocer tal información, ¿cómo puede la Comisión entonces, en abierto y franco desconocimiento de lo dispuesto por dicho Tribunal, entregársela? Dicen el recurrente y el abogado Parra Quijano que ello tendría razón de ser en el hecho de que COMCEL tiene derecho en esta actuación a controvertir dicho modelo; no obstante, ¿cómo puede ser de recibo este contrargumento si lo cierto es que el modelo y la tantas veces referida información confidencial que lo alimentó no son tema de prueba en la presente actuación y, por consiguiente, no resulta procedente su contradicción al interior de la misma?
Ahora bien, no puede pasar por alto esta Comisión que el abogado Parra Quijano se equivoca cuando señala que el “Tribunal [refriándose al Tribunal Administrativo de Cundinamarca] no moduló la reserva frente al derecho de contradicción” por no ser, en su criterio, esta su labor, toda vez que “conforme expresamente lo señala la legislación se debía pronunciar sobre si estaba sujeto a reserva o no el modelo”. De hecho, es lo cierto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí tuvo en cuenta el argumento de COMCEL según el cual requería la información confidencial con la que se alimentó el modelo de costos para defenderse en la presente actuación y, aun así, le negó el acceso.
Al respecto, sea lo primero tener en cuenta que, al momento de evidenciar los argumentos bajo los que COMCEL solicitó, en su recurso de insistencia, el acceso a la información de sus competidores, el Tribunal explícitamente señaló que este proveedor afirmó necesitar la información para controvertir los datos con fundamento en los cuales se pretendía constatar su posición dominante y así salvaguardar sus derechos al debido proceso y de defensa, es decir, que, en criterio de COMCEL, la información era necesaria para garantizar tales derechos en el marco de la presente actuación. Señaló el Tribunal lo siguiente:
II. TRÁMITE SURTIDO
Debido a la respuesta suministrada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, Comcel S.A. insistió en la entrega de la información que estima no se encuentra amparada por reserva legal, por cuanto requiere dicha información para refutar las cifras y datos con apoyo en los cuales se pretende declarar una posición de dominio en un mercado relevante e imponerle gravosas medidas, en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de esa sociedad en la actuación administrativa que se adelante en su contra. "(SNFT)(69)
Posteriormente, al definir el problema jurídico a resolver, el Tribunal expuso que le correspondía establecer si la información solicitada gozaba de reserva legal, para lo cual habría de tener en cuenta los argumentos esbozados por COMCEL:
“4. Problema jurídico
Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito de recurso y en la decisión adoptada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, le corresponde a la Sala determinar si los documentos solicitados gozan de reserva legal y en consecuencia, si es o no viable acceder a la solicitud elevada por el recurrente. "(NSFT)(70)
A partir del problema jurídico delineado, fue que el Tribunal resolvió no acceder a la solicitud planteada por COMCEL, de conformidad con las razones expresadas en el fallo en cita, las cuales, en esencia, radicaron en que la información pedida corresponde a datos amparados por reserva, de conformidad con el literal c) del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014, el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 y el artículo 61 del Código de Comercio.
En conclusión, dado el problema jurídico formulado y la respuesta otorgada al mismo, no cabe duda en cuanto a que el Tribunal, en contravía de lo entendido por el abogado Parra Quijano, sí hizo una revisión en torno a la protección de los derechos al debido proceso y de defensa de COMCEL y, aun tomando en cuenta los argumentos que dicho proveedor expuso sobre tal asunto, coligió que la mencionada sociedad no tenía derecho a acceder a la información.
Por tanto, mal podría la CRC contrariar un fallo judicial en firme y que hizo tránsito a cosa juzgada por cuenta de los argumentos esgrimidos por COMCEL y el abogado Parra Quijano, considerando, en cualquier caso, que la constatación de la dominancia de COMCEL en el mercado de Servicios Móviles no se basa en un modelo de costos sino en la evaluación de criterios concretos y específicos desarrollados por la economía de la competencia que, tomados en su conjunto, permiten concluir la existencia de dominancia en un mercado relevante.
Lo hasta ahora indicado permite a su vez desvirtuar el argumento del abogado Parra Quijano a partir del cual expone que la Comisión está en mora de realizar una ponderación entre la reserva de la información y el derecho de defensa de COMCEL. En efecto, en primer lugar, no resulta del caso hacer ningún tipo de ponderación en torno al "acceso o exclusión de la prueba", como dice el citado profesional, pues, como ya se ha expuesto, el modelo de costos y la información confidencial con que este se nutrió no es un tema de prueba en la presente actuación y no se ha tenido como prueba en la misma, luego no tendría sentido evaluar si se debe excluir aquello que nunca se ha incluido. En otras palabras, el ejercicio de ponderación exigido por el mencionado profesional del derecho, entre la reserva de la información y el derecho de defensa de COMCEL, presupone una colisión entre principios que sólo podría haberse producido en un escenario en el que la constatación de dominancia de COMCEL se hubiere basado en la información confidencial de sus competidores, y éste no hubiere podido conocerla ni rebatirla. Como se ha señalado, dicho escenario no se produjo en esta actuación administrativa, por lo que cualquier ejercicio de ponderación a cargo de esta Comisión resultaba no sólo innecesario sino impertinente.
En segundo lugar, es claro que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta los argumentos expuestos por COMCEL en orden a señalar que el acceso a la información era necesario para garantizar sus derechos al debido proceso y de defensa, ya decidió que no había lugar a que dicho proveedor obtuviera tal información, de modo que nada puede agregarle o cambiarle la CRC al razonamiento del Tribunal, so pena de, se reitera, contrariar una decisión judicial en firme y la cosa juzgada en ella inserta.
Ahora, en lo que respecta al estudio de la sentencia T-928 de 2004, con la que el abogado Parra Quijano persiste en sostener que la Comisión debe dar acceso a COMCEL a la información confidencial que alimentó el modelo de costos, es de anotar que esta Comisión no encuentra, en el concepto rendido con el recurso de reposición, un análisis que desvirtúe el efectuado por la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021, el cual le permitió concluir que los hechos y el problema jurídico allá resuelto eran completamente diferentes a la situación acá materializada, de suerte que la citación realizada por el profesional del derecho Parra Quijano era completamente descontextualizada. En relación con lo descrito, la CRC hizo el siguiente pronunciamiento en el acto que ahora se recurre:
"[...] [R]esulta útil abordar el carácter del precedente aplicable en el presente caso, de la Sentencia T-928 de 2004, invocada por el abogado Parra Quijano. La Corte Constitucional ha definido “el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla -prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes'(71) (NFT).
De ahí que haya señalado la Corte que los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anteriormente ciada deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente(72), por lo que será razonable que "cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente(73) (NFT).
En ese sentido, el precedente aplicable es la ratio decidendi conforme la cual se resolvió un caso anterior cuyos hechos y problema jurídico son semejantes a los hechos y problema jurídico de que trata el caso en el que se invoca aquel. Por ratio decidendi ha entendido la Corte aquellos aspectos contenidos en la parte motiva de una sentencia que guardan una relación directa o un claro nexo causal con la parte resolutiva(74), o "la formulación general... del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica, [o] si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva.''(75). Por su parte, es obiter dicta "toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su falo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las] opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario"(76)
Pues bien, al revisar los hechos que dieron lugar a la acción de tutela del expediente T-928730, se observa que difieren, por entero, de los que plantea el abogado Parra Quijano en su concepto. En efecto, dicho proceso de tutela da cuente de una persona que, habiendo cursado y aprobado los estudios reglamentarios para ser detective en la Academia Superior de Inteligencia del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) fue retirado como alumno por el Director de la academia con base en un informe reservado de inteligencia que daba cuenta de la inconveniencia de su permanencia en la institución, pese a que, según información de la propia Dirección de Inteligencia del DAS, no había informe de esa naturaleza en el que apareciera relacionado el estudiante. Considerando esa perspectiva, el problema jurídico resuelto por la Corte fue si el proceder fáctico de la entidad vulneraba los derechos a la defensa y al debido proceso del estudiante. La Corte legó a la conclusión de que dicho proceder había infringido los principios de interdicción de la arbitrariedad y de confianza legítima, y con ellos el derecho al debido proceso del estudiante.
[...]
Nótese entonces cómo, en contravía de lo que sugiere el abogado Parra Quijano, el problema jurídico que resolvió la Corte en la sentencia citada no fue la tensión o colisión entre el derecho al debido proceso del estudiante y el carácter reservado del informe de inteligencia al que se refería numeral 4o del artículo 20 de la Resolución 0324 de 2003 (porque tal informe nunca existió), sino si el retiro del estudiante con base en un informe reservado de inteligencia que jamás existió, vulneraba sus derechos, encontrando la Corte, por supuesto, que sí.
No se requiere, entonces, de mayores elucubraciones para concluir que los hechos involucrados en el expediente T-928730, así como el problema jurídico resuelto por la Corte en la sentencia T-928 de 2004, son completamente diferentes a los hechos relacionados con (i) el acceso de COMCEL a la información confidencial de sus competidores, incorporada al modelo de costos, y (ii) al teórico problema jurídico que plantea Parra Quijano en relación con tales hechos (que involucraría una ponderación entre los principios constitucionales en los que se inspira la reserva legal que protege a los competidores de COMCEL y el derecho de defensa de ésta), razones por las cuales la Sentencia T-928 de 2004 no es precedente aplicable.
Cosa distinta es que, en un claro obiter dicta, la Corte se hubiere preguntado si, de existir un informe de inteligencia que relacionara al estudiante, la reserva que pudiera cobijar a este documento podría o no oponerse al actor, en virtud del derecho fundamental de defensa que a este último le asistía, y dadas las consecuencias que en su contra tendría dicho informe.
La respuesta de la Corte en ese ejercicio hipotético, atendidas las particularidades fácticas del caso, fue que, dado el derecho del estudiante de continuar sus estudios técnicos en la entidad accionada, la posible reserva legal de un documento que contiene información sobre esta persona y con base en el cual se habría edificado su retiro de la academia, no le sería oponible cuando ésta la requiriera para ejercer su derecho de defensa, y por consiguiente tendría derecho a conocer los datos sobre ella recaudados. Y fue para esos efectos y en ese contexto fáctico, que la sentencia contiene el párrafo (en negrilla) que, aislado y fuera de contexto, cita el abogado Parra Quijano [...]".
A lo anterior la Comisión agregó que aun si en gracia de discusión se aceptara que lo expresado por el abogado Parra Quijano en relación con la sentencia en cita tiene el carácter de ratio decidendi, en todo caso la misma no es aplicable al presente asunto, pues los hechos y los problemas jurídicos entre una y otra situación son diferentes.
Pues bien, cabe insistir en que, sobre el particular, ningún esfuerzo hace el abogado Parra Quijano con el objetivo de contradecir lo reflexionado por la Comisión, más allá de señalar que la Corte Constitucional ha citado la sentencia T-928 de 2004 para remarcar que negar el acceso a cierta información resulta razonable. Si esto es así, es decir, si la citación que el abogado Parra Quijano hizo de la sentencia T-498 de 2004 tuvo como propósito enfatizar en la razonabilidad que debe haber en aquella decisión mediante la cual se niega el acceso a la información, estima esta Comisión que tal asunto no está en discusión en este trámite, pues lo cierto es que lo que acá se discute es si COMCEL tiene o no derecho a acceder a información confidencial de sus competidores que alimentó el modelo de costos, aun cuando este no es tema de prueba en la presente actuación y a pesar de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya señaló que no le asistía tal prerrogativa. Para esa discusión la sentencia T-498 de 2004 no resulta un precedente que se deba aplicar.
Tampoco lo es la sentencia C-491 de 2007, a la que hizo referencia el abogado Parra Quijano en su concepto presentado con el recurso de reposición, en la cual se estudió la constitucionalidad de la Ley 1097 de 2006 "por la cual se regulan los gastos reservados" y, para el efecto, la Corte Constitucional definió, entre otros, los siguientes problemas jurídicos a resolver en lo que concierne al acceso a la información: (i) "si viola la Constitución la norma que limita el derecho de acceso a la información pública cuando se trate de información relativa a gastos de seguridad y defensa " y (ii) "si resulta inconstitucional extender la reserva legal de la información mencionada a la Defensoría del Pueblo".
Frente a los descritos problemas jurídicos la Corte concluyó que, primero, no había una transgresión de la Constitución en la norma que limita el acceso a la información tratándose de información asociada a gastos de seguridad y defensa, toda vez que el acceso a la información no es un derecho absoluto, de manera que '[u]na de las razones por las cuales puede limitarse es la protección de la seguridad nacional y el orden público frente a graves amenazas que sólo pueden ser conjuradas a través de medidas restrictivas" Y, en segundo lugar, la Corporación expresó que no era predicable inconstitucionalidad alguna de la norma que extendía la reserva legal de la información a la Defensoría del Pueblo pues lo cierto es que tal reserva, en sí misma, no es contraria a la Carta Superior.
Resáltese que se trata de una temática por entero diferente a la planteada en este trámite y por lo mismo tal sentencia no puede ser considerada como un precedente en esta actuación a partir del cual la Comisión deba entregar a COMCEL información confidencial de sus competidores; si acaso, los razonamientos de la Corte permiten arribar a la conclusión contraria.
En cuanto a la sentencia C-274 de 2013, también citada por el abogado Parra Quijano en el concepto que acompañó el recurso de reposición, cabe señalar que lejos de ser sustento de los argumentos del mencionado profesional, se trata de una providencia que respalda el actuar de la CRC e incluso lo considerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para negarle el acceso a la información confidencial que COMCEL pretende obtener. Mediante tal sentencia se revisó el proyecto de ley estatutaria que finalmente desembocó en la expedición de la Ley 1712 de 2014, cuyo literal c) del artículo 18, le permitió al referido Tribunal sustentar la decisión de negar la aludida información, tal y como se indicó previamente. Es obvio que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte normativo en mención con las anotaciones que sobre el particular realizó la corporación en el texto de la sentencia descrita y, en esa medida, tal disposición legal sirve de claro sustento para la decisión de negar el acceso a COMCEL de información confidencial de sus competidores.
Por lo demás, no se entiende cómo es que la revisión de las sentencias C-491 de 2007 y C-274 de 2013, permitan, como lo señala el abogado Parra Quijano, identificar los que denomina “errores” en los que incurrió la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021, cuando lo cierto es que, de acuerdo con lo visto, la primera de estas no es un precedente aplicable al presente caso que sustente la pretensión de COMCEL y la segunda, de hecho, ampara la posición del regulador, máxime si se tiene en cuenta que el citado profesional contrae su actuar a hacer tal afirmación sin más sustento que la simple citación de tales providencias.
Finalmente, debe esta Comisión advertir que no es cierto, de acuerdo con lo ya expuesto, que la CRC tuviera que realizar el ejercicio de ponderación que subraya el abogado Parra Quijano y tampoco lo es que, en lugar de ello, la Comisión "prefirió asumir la dinámica de disputa propia de una parte en conflicto” Aun cuando en realidad el profesional no explica a qué hace referencia con dicha aseveración, cabe precisar que, en relación con los temas abordados en el cargo acá evaluado, la CRC no ha hecho nada diferente a analizar los argumentos expuestos tanto por COMCEL como por el abogado Parra Quijano, a fin de concluir de manera motivada que ninguno de los dos tiene razón en lo expresado. Eso no hace que la CRC haya asumido una lógica adversarial que, definitivamente, no es la que le corresponde en el marco de la presente actuación.
De conformidad con lo expuesto, el cargo no prospera.
Para sustentar este cargo, COMCEL trae a colación las solicitudes realizadas durante el desarrollo de la presente actuación administrativa particular, en las que requirió a la CRC adelantar el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), a su juicio, obligatorio en este tipo de actuaciones, y cita las respuestas otorgadas por esta Comisión a cada una de sus peticiones en las que se advirtió, entre otras cosas que, en la medida en que la CRC no es un órgano jurisdiccional, ni tampoco ejerce funciones de tribunal de arbitramento, no le corresponde acudir a la interpretación prejudicial obligatoria ni suspender la actuación administrativa particular.
No obstante, mediante su recurso de reposición manifiesta que "COMCEL no ha señalado que la CRC sea una autoridad judicial o que ejerza funciones jurisdiccionales, al respecto se refrió que "tanto la jurisprudencia del TJCA como la del Consejo de Estado han establecido que de conformidad con el criterio funcional, material y objetivo, el deber de solicitar la interpretación prejudicial al TJCA se extiende a las entidades administrativas como la CRC: (...)”. Por ende, se sostuvo que jurisprudencia tanto del Consejo de Estado de Colombia, como del TJCA habían establecido que de conformidad con el criterio funcional, material y objetivo, el deber de solicitar la interpretación prejudicial se extiende a entidades de la rama ejecutiva como lo es la CRC. "(NPT)
A lo anterior, agrega el recurrente que [s]i bien la CRC no cumple funciones judiciales, no hay duda de que en este tipo de procesos deben aplicarse las normas que integran el derecho comunitario andino". Esta afirmación es sustentada por el proveedor con un texto citado de la sentencia del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 2016, con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la que se indica que "(...) la jurisprudencia comunitaria ha extendido, atendiendo al criterio funcional, material u objetivo, este deber a las entidades administrativas que cumplan funciones jurisdiccionales los tribunales de arbitramiento que dictan fallos en única o última instancia y en derecho, inclusive."(NSPT).
COMCEL insiste en que la CRC debió solicitar la interpretación prejudicial al TJCA previo a la expedición de la Resolución CRC 6146 de 2021 tal y como lo solicitó el proveedor en diferentes oportunidades. Como consecuencia de ello, reitera su petición para que la CRC solicite la mencionada interpretación prejudicial en este caso, en los siguientes términos: "[L]a CRC, en términos de la normativa andina, es la Autoridad Nacional Competente de Telecomunicaciones. Sin embargo manifiesta que si bien es la Autoridad Nacional Competente de Telecomunicaciones no ejerce funciones jurisdiccionales, si se atiende al criterio funcional, material u objetivo y a la dimensión de la decisión adoptada, la CRC se apartó del criterio de una autoridad que SI [sic] ejerce funciones jurisdiccionales, consideramos y reiteramos nuestra solicitud para que la CRC solicite la Interpretación Prejudicial en este caso [sic]”.
Sobre este particular, y como último punto de este cargo, el proveedor hace un recuento de las diferentes solicitudes presentadas a esta Comisión para que se procediera a realizar el trámite de la interpretación prejudicial ante el TJCA en el marco de la presente actuación administrativa de carácter particular, aunándolas al pronunciamiento realizado por la SIC dentro del proyecto regulatorio que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017, por medio de la cual, entre otras cosas, se incluyó el mercado de “Servicios Móviles” en la lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, con el fin de demostrar la importancia que, según el recurrente, tenía la solicitud de la interpretación prejudicial. Así, según el proveedor, debido a que en este caso la CRC se apartó de lo conceptuado por la SIC como autoridad de competencia en Colombia y al tratarse de una entidad que ejerce funciones jurisdiccionales, resultaba “extremadamente importante" solicitar la interpretación prejudicial al TJCA. Textualmente advierte el recurrente:
"Entonces, desde antes de la apertura de la presente actuación, la máxima autoridad para la competencia en Colombia, entidad del orden administrativo que si [sic] ejerce funciones jurisdiccionales, ya había alertado a la CRC respecto del efecto que la creación del nuevo mercado podría tener en las condiciones de competencia del mercado de Voz Saliente Móvil, especialmente en la generación de una especie de decaimiento de la dominancia de COMCEL, lo que sustenta la pertinencia de realizar los estudios de mercado de "Voz Saliente Móvil" y la revisión de la posición de COMCEL en dicho mercado.
Al alejarse del criterio de la SIC -máxima autoridad para la competencia en Colombia, entidad del orden administrativo que si ejerce funciones jurisdiccionales- la CRC debió entonces atendiendo al criterio funcional, material u objetivo, proceder a solicitar la IP o bien pedirle a la SIC que lo hiciera. En especial cuando en un caso como este, se encontraban en posibilidad de ser aplicadas, normas del derecho andino de la mayor trascendencia para el tema a ser resuelto (normas que por cierto son escasa o nulamente citadas en la norma que ahora recurrimos)".
Consideraciones de la CRC
En relación con lo expuesto en este aparte del recurso formulado por COMCEL resulta indispensable aclarar cómo ha sido diseñado por el ordenamiento jurídico andino el trámite de las interpretaciones prejudiciales. El artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina -TJCA-, contempla cuándo resulta obligatoria la consulta a través del trámite de la interpretación prejudicial, así:
Artículo 123: Consulta obligatoria. "De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal." (SFT)
Sobre este artículo, el TJCA en el proceso 03-AI-2010(77) determinó que, en lo que a la consulta obligatoria se refería, el concepto de juez natural se extendía a los árbitros o tribunales de arbitramento, cuando éstos son de única o última instancia y fallan en derecho, situación que no se predica de la CRC, autoridad que solo ejerce funciones de naturaleza administrativa, como lo reconoce el recurrente, de modo que es claro que no profiere "sentencias" ni "laudos arbitrales".
Además del desarrollo y explicaciones que sobre este concepto ha tenido el TJCA en varias interpretaciones prejudiciales, el alcance y diferencias existentes entre la consulta obligatoria y facultativa fue zanjada por ese mismo Tribunal al acoger el Acuerdo 08 de 2017, por medio del cual se adoptó el reglamento que regula los aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales. En dicho Acuerdo se definió de manera clara y precisa, tanto lo que se debe entender por consulta obligatoria y la consulta facultativa como parte del trámite de interpretación prejudicial, como las autoridades que están habilitadas y, por ende, pueden acudir a dicha instancia, de la siguiente manera:
“Artículo 2. Glosario de términos.-
a) Interpretación Prejudicial: mecanismo procesal mediante el cual el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explica el contenido y alcances de las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario andino, así como orienta respecto de las instituciones jurídicas contenidas en tales normas, con la finalidad de asegurar la interpretación y aplicación uniforme de dicho ordenamiento en los Países Miembros de la Comunidad Andina.
b) Consulta Obligatoria: es la interpretación solicitada por órganos jurisdiccionales de única o última instancia. En este sentido, cuando la sentencia o laudo no fuere susceptible de impugnación, el órgano jurisdiccional debe suspender el proceso y solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación de la norma comunitaria andina materia de la controversia.
c) Consulta Facultativa: es la interpretación solicitada por órganos jurisdiccionales, así como por órganos administrativos que ejercen funciones. jurisdiccionales que conozcan un proceso o procedimiento en el que se controvierta una norma comunitaria andina, siempre que el acto administrativo, laudo o sentencia de que se trate sea susceptible de impugnación en el derecho interno.
d) Órganos administrativos: para efectos de la solicitud de Interpretación Prejudicial se entenderá por órgano administrativo que ejerce funciones jurisdiccionales aquel que cumple los siguientes requisitos:
i) Creado por norma constitucional o legal,
i) De naturaleza permanente
iii) El carácter obligatorio de sus competencias
iv) Aplica normas comunitarias andinas en el ejercicio de sus competencias
v) El carácter contradictorio de los procedimientos a su cargo; esto es, que resuelve un conflicto entre dos partes con intereses opuestos.
vi) Que en el trámite se respete el debido procedimiento.
vii) Decisiones motivadas
viii) Independencia (autonomía funcional) e imparcialidad. ””(NSFT)
De lo anterior se evidencia claramente que el mecanismo en comento parte de la premisa de que, incluso tratándose de autoridades administrativas, solo pueden acudir a instancia de interpretación facultativa, aquellas autoridades que detenten funciones jurisdiccionales, las cuales son ajenas a las competencias asignadas por el legislador a esta Comisión. Vale la pena tener en cuenta que el propio recurrente al formular su cargo invoca decisiones judiciales en las que se define que la figura de la interpretación prejudicial se predica de autoridades administrativas con competencia jurisdiccional cuando trae a colación lo expuesto en la sentencia del Consejo de Estado del 10 de noviembre de 2016, donde resalta que "(...) la jurisprudencia comunitaria ha extendido, atendiendo al criterio funcional, material u objetivo, este deber a las entidades administrativas que cumplan funciones jurisdiccionales los tribunales de arbitramiento que dictan fallos en única o última instancia y en derecho, inclusive. ”(NSFT)
En este sentido, debe recordarse también que la asignación de funciones jurisdicciones a autoridades administrativas, no es producto de la interpretación, o querer de la administración, o en este caso, del administrado. En otras palabras, si la ley no confiere a la autoridad administrativa el ejercicio de funciones jurisdiccionales, entonces dicha autoridad no podrá ejercer ni ejercerá funciones jurisdiccionales, aunque el particular sujeto a las decisiones administrativas de la entidad sea de la impresión, o le parezca, que la función administrativa ejercida implica, desde un criterio funcional, material u objetivo, el supuesto ejercicio de funciones jurisdiccionales, lectura que desconoce de plano el esquema constitucional dispuesto para la asignación de funciones y competencias a autoridades administrativas, yendo en contra de principios básicos del Estado social de derecho, como es el dispuesto en el artículo 122 de la Carta, que materializa lo explicado por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos en relación con que “los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables”(78).
Es tan estricta la asignación de funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas, que la Corte Constitucional se ha ocupado de definir los requisitos que deben cumplirse para que dicha asignación, jamás tácita o implícita, por cierto, pueda ser definida por el legislador:
"5.3. Reglas jurisprudenciales de la atribución de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas.
[...]
5.3.1. Se encuentra constitucionalmente ordenado que sean disposiciones con fuerza de ley las que atribuyan funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas. Esta competencia legislativa, conforme al artículo 3 de la ley 1285 de 2009, comprende el señalamiento de las competencias, la determinación de las garantías al debido proceso y la fijación de todas las condiciones necesarias para proteger en forma apropiada los derechos de las partes.
5.3.2. Se encuentra constitucionalmente dispuesto que la atribución sea excepcional y precisa (artículo 116). Del carácter excepcional se sigue (i) un mandato de interpretación restrictiva de las normas que confieren este tipo de facultades y (i) un mandato de definición precisa de las competencias y las autoridades encargadas de ejercerlas. De este mandato de definición precisa se deriva el deber del legislador de establecer competencias puntuales, fijas y ciertas. Adicionalmente y atendiendo lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 1285 de 2009 el carácter excepcional implica (iii) un mandato de asignación eficiente conforme al cual la atribución debe establecerse de manera tal que los asuntos sometidos al conocimiento de las autoridades administrativas puedan ser resueltos de manera adecuada y eficaz.
5.3.3. Se encuentra constitucionalmente prohibido de manera definitiva la asignación de competencias a autoridades administrativas para instruir sumarios o juzgar delitos.
5.3.4. Está constitucionalmente ordenado el aseguramiento de la imparcialidad e independencia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales a autoridades administrativas. Este mandato supone al menos las siguientes tres regias:
(i) En el evento de que resulte posible diferenciar claramente y no exista riesgo alguno de interferencia entre el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y el ejercicio de las funciones administrativas desarrolladas por la autoridad correspondiente -relacionadas con la materia objeto de juzgamiento-, la disposición que asigna las competencias jurisdiccionales será constitucionalmente admisible.
(i) En el evento en que las funciones administrativas y jurisdiccionales se encuentren tan estrechamente ligadas que no sea posible diferenciar -o eliminar- el riesgo de interferencia en el ejercicio de unas y otras en la entidad administrativa correspondiente, la disposición que atribuye las funciones jurisdiccionales será inconstitucional.
(iii) En el evento en que las funciones administrativas y jurisdiccionales impliquen un riesgo de confusión o interferencia pero sea posible, desde el punto de vista jurídico y práctico, superar tales riesgos de confusión o interferencia, la disposición que atribuye las funciones será constitucional bajo la condición de que se eliminen tales riesgos [...]”(79).
De lo anterior se concluye que, contrario a lo expuesto por el recurrente, la CRC no ejerce, en ninguna circunstancia, funciones de índole jurisdiccional, pues la Ley no le ha asignado competencia de dicha naturaleza a esta Entidad; la interpretación formulada por COMCEL, por tanto, desconoce las reglas del ordenamiento jurídico vigentes de raigambre constitucional. Así, acudir a la instancia de interpretación prejudicial bajo la modalidad de consulta facultativa implicaría una violación directa de la Ley y de las reglas dispuestas en el ordenamiento supranacional, que como se anotó, determina que la autoridad habilitada para acudir ante dicha instancia debe ejercer funciones jurisdiccionales, y lo cierto es que, por lo ya explicado, de ninguna manera, las funciones ejercidas por esta Comisión, y por ende las empleadas para expedir la decisión impugnada, tienen tal naturaleza.
Por las razones precedentes, el cargo no procede.
COMCEL expresa que, en el concepto de abogacía de la competencia 2018-339645-15 del 22 de febrero de 2019, la SIC analizó las normas relacionadas con la instalación esencial de RAN - Resolución CRC 5107 de 2017- y con la Operación Móvil Virtual -Resolución CRC 5108 de 2017-, así como su impacto en el mercado de “Servicios Móviles”.
Anota que, al revisar el “borrador de regulación” remitido en esta actuación, la SIC estableció que, si bien se trata de una medida respecto de COMCEL, esta tendría efectos sobre la competencia en el mercado, “incluso sin que se adopten medidas particulares en contra de COMCEL”. Fue por ello, asegura, que la SIC trajo a colación el concepto de abogacía de la competencia 16-44-9954-1, emitido en el proyecto regulatorio que dio lugar a la Resolución CRC 5108, con el objetivo de recomendar nuevamente a la CRC que evaluara el impacto de la redefinición de mercados sobre la estimación total de usuarios del mercado de “Voz Saliente Móvil” y si ello generó un decaimiento de la dominancia en el mismo.
El recurrente indica que la SIC, en su concepto de abogacía de la competencia, concluyó que no resultaba suficiente el soporte probatorio con el fin de acreditar que COMCEL cumple con todos los requisitos para ser calificado como operador con posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles”, bajo los términos y condiciones fijados por la misma CRC. A su vez, manifiesta que posteriormente la SIC precisó que el modelo econométrico, presentado por la CRC como fundamento para el proyecto de decisión, no fue debidamente sustentado, habida cuenta de que, para efecto del análisis de las regresiones, no se consideraron “los cambios regulatorios icónicos, ni sus efectos en el mercado”.
Por lo descrito, dice COMCEL, la SIC recomendó a la CRC que, antes de proferir cualquier medida particular que pudiera resultar innecesaria, debía revisarse y soportarse el impacto de lo dispuesto en la Resolución CRC 5107 de 2017. Agrega que, en tal concepto, la SIC aseveró que no hay fundamento en lo afirmado por la CRC en torno a la existencia de barreras de entrada tecnológicas, legales y/o administrativas y, asimismo, que la ventaja de COMCEL en economías de escala y alcance es producto de las mayores inversiones realizadas por dicha sociedad, sin que exista evidencia de que esta circunstancia afecte la libre competencia.
Para COMCEL, en síntesis, la SIC en su concepto concluyó que, al menos desde 2013, cuando se realizó la subasta de espectro 4G, se han presentado cambios estructurales, como consecuencia de las decisiones regulatorias y administrativas de la CRC y el MinTIC, cuyo efecto en el mercado de “Servicios Móviles" debe ser identificado y analizado antes de proferir cualquier decisión particular que pueda ser innecesaria y, a la par, reconoce que el mayor tamaño y presencia en el mercado de COMCEL obedece a sus mayores inversiones.
Para el recurrente, a la hora de proferir la Resolución CRC 6146 de 2021, la CRC ignoró lo plasmado en el concepto de abogacía de la competencia de la SIC según lo cual dicha Entidad agradecía que, al momento de expedir la regulación en análisis, se remitiera copia de la misma, para así hacer seguimiento de la normatividad vigente y favorecer los mecanismos de cooperación entre entidades. Sobre el particular, considera COMCEL que, en virtud del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la Comisión remitió, en el marco de la presente actuación, el proyecto de resolución a la SIC el 19 de diciembre de 2018, de modo que, basándose en el proyecto revisado, la Superintendencia emitió su concepto el 22 de febrero de 2019. En opinión de COMCEL, la SIC realizó en su concepto recomendaciones encaminadas, entre otras cosas, a que la CRC, de un lado, revisara la metodología y los resultados planteados y, de otro lado, revisara y soportara debidamente el cumplimiento de los elementos requeridos con miras a constatar si dicho proveedor cuenta o no con posición dominante. Adicionalmente, reitera, la SIC solicitó que cuando se expidiera el acto administrativo que decidiera la actuación se le remitiera copia de este, "lo cual se ha supeditado por la CRC a la ejecutoria del acto a la vez que ha servido como excusa para no informarlo -como era debido- en la dimensión en que fue expedido, en suma [sic] alejada de aquella que se puso en conocimiento dos años antes de la SIC".
El proveedor que recurre enfatiza en que el proyecto revisado en 2018 por la SIC es sustancialmente diferente a la Resolución CRC 6146 de 2021, razón por la que la Comisión no cumplió con su deber de informar a la Superintendencia sobre el acto administrativo por medio del cual se declaró la dominancia de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles". Tal discrepancia, indica, se identifica respecto de las aserciones que se relacionan con la subasta del espectro radioeléctrico ocurrida en diciembre de 2019 o el conocimiento de la situación de control habida entre PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y AVANTEL S.A.S., lo cual sucedió a inicios de 2020.
COMCEL puntualiza que, en la medida en que el concepto de abogacía de la competencia es un requisito formal, su incumplimiento hace que el acto administrativo que no ha sido objeto de revisión devenga en nulo, de conformidad con el artículo 46 del CPACA y de acuerdo con lo expresado en esa materia por el Consejo de Estado.
Finalmente, invocando el artículo 41 del CPACA, COMCEL solicita, de manera subsidiaria, subsanar el que califica como yerro procedimental, remitiendo la Resolución CRC 6146 de 2021 a la SIC para agotar el respectivo trámite de abogacía de la competencia.
Ahora bien, es de señalar que en el concepto elaborado por el abogado Jairo Parra Quijano, y que fuera aportado con el recurso de reposición objeto de estudio, se hace referencia también al concepto de abogacía de la competencia rendido por la SIC en el marco de la presente actuación. En efecto, el abogado en cita sostiene que la CRC criticó el concepto de la SIC (i) por ser muy corto; (ii) por no pronunciarse sobre los efectos de la decisión de cara a la libre competencia; (iii) porque el pronunciamiento desborda las competencias de la Superintendencia; y (iv) porque la SIC señala que se producirían efectos, pero sin calificarlos en ningún sentido. Al respecto, aduce, de una parte, que no hay duda en cuanto a que el concepto no deja de ser atendible por ser conciso y, de otra parte, que si la CRC echó de menos un pronunciamiento por parte de la SIC en torno a si el proyecto incide o no negativamente en la libre competencia, debió entonces solicitarle a esa autoridad la adición o aclaración del mismo y no alegarlo en el acto que decide la actuación.
El profesional del derecho advierte que, de acuerdo con lo expuesto en su concepto del 2 de julio de 2019 -radicado ante esta Comisión el 9 de julio de 2019 bajo el número 2019302189-, la SIC no podía hacer un análisis respecto de la libre competencia por la falta de soportes efectivos y suficientes.
El profesional del derecho critica la afirmación contenida en el acto recurrido bajo la cual la CRC cuestiona que, en su escrito de julio de 2019, pretendió volver vinculante el concepto de abogacía de la competencia de la SIC cuando en realidad no lo es, como si esta Comisión fuera un “mero notario" de la Superintendencia. En tal punto, expresa que, con el ánimo de acreditar que la SIC alertó sobre la falta de pruebas para sustentar las conclusiones de la CRC, así como acerca de la falta de argumentación, es menester citar algunos apartes del concepto de la Superintendencia, en lo que esta usa, dice el abogado, expresiones como “no resulta claro", “no observa mayor soporte" "no puede constituir una prueba contundente" y "no hay soportes efecticos [sic]suficientes".
Es así como el abogado Parra Quijano cita apartes del concepto de abogacía de la competencia de la SIC a partir de los cuales señala que dicha autoridad concluyó que (i) no había claridad en algunos puntos de las consideraciones expuestas en el proyecto de acto administrativo; (ii) faltaba evidencia sobre cómo la eventual dominancia de COMCEL ha generado una restricción en el acceso a recursos financieros; (iii) no había un análisis de sustituibilidad en lo relativo a la conducta de la firma; (iv) los estimados del modelo usado por la CRC no eran consistentes; (v) una sola prueba de cointegración no es contundente; y (vi) no era claro el efecto que sobre el consumidor tendría la aplicación de la medida particular. De conformidad con lo anterior, el abogado asevera que la gran mayoría de recomendaciones de la SIC -por no decir que todas- obedecen a falencias de carácter probatorio, lo cual impedía sustentar las conclusiones de esta Comisión.
El abogado destaca que no entiende a qué se refiere la CRC con el término “un mero notario", pues de acuerdo con el artículo 6 del Estatuto de Notariado y Registro, los notarios tienen la carga de velar por la legalidad de las declaraciones y poner de presente las irregularidades que advierta. Agrega que, en todo caso, la CRC en la página 391 del acto recurrido "reconoció sus deficiencias probatorias" cuando expresó que "en razón a la falta de evidencia sobre problemas de competencia en el mercado basadas [sic]"(NPT).
Acto seguido, el profesional del derecho precisa que el proyecto remitido por la CRC a la SIC en 2018 "es sustancialmente distinto al acto proferido". En relación con esta anotación, indica que la SIC le solicitó a la CRC confirmar si el proyecto de acto administrativo remitido era la versión definitiva de acuerdo con el trámite interno que debe adelantar la CRC con miras a adoptar sus decisiones, frente a lo cual, la Comisión respondió que dicho documento correspondía a la versión definitiva del proyecto de acto administrativo aprobado por el Comité de Comisionados el 17 de diciembre de 2018.
Así mismo, resalta que el Decreto 2897 de 2010 y la SIC, en el documento denominado "Guía Práctica Trámite de la Competencia", establecen que las autoridades deben enviar el proyecto de acto administrativo definitivo para surtir el trámite de abogacía de la competencia. A la par, el abogado procesalista cita providencias del Consejo de Estado en los que se hace referencia a dicho trámite.
Finalmente, luego de preguntarse por qué hay lugar a concluir que el proyecto remitido a la SIC es sustancialmente diferente a la Resolución CRC 6146 de 2021, el abogado Parra Quijano concluye que ello es así dado que (i) se descartó la medida del Test de Replicabilidad Económica -TRE-; (ii) se incluyeron nuevos elementos asociados a la subasta de espectro de 2019 y precisiones en torno a las ventajas obtenidas por operadores de red establecidos al ser adjudicatarios de espectro; y (iii) se revisaron los análisis sobre tamaño relativo, tamaño absoluto y barreras de entrada.
Debido a que COMCEL inicia su cargo reiterando que la SIC, en su concepto de abogacía de la competencia rendido en esta actuación, señaló que era necesario que en el acto que pusiera fin al trámite se evaluara “el impacto de la redefinición de mercados propuesta sobre la estimación del total de usuarios del mercado de “voz saliente móvil”, y si con ello se generaría a su vez una especie de decaimiento de la declaratoria de dominancia en este mercado, con las implicaciones regulatorias que eso conlleva”, la CRC se remite a las consideraciones consignadas en la sección 4.1.4.2 del presente acto administrativo, en la que esta Entidad se ocupa de los argumentos planteados por el recurrente en orden a señalar, equivocadamente, que el regulador debió acometer dicha labor.
Ahora bien, es menester indicar que la Comisión cumplió a cabalidad con lo establecido en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015 en cuanto al sometimiento al trámite de abogacía de la competencia del proyecto de decisión que finalmente desembocó en la Resolución CRC 6146 de 2021.
En su cargo, en primer lugar, el recurrente se concentra en traer a colación aquellos argumentos desde los que la SIC concluyó que, según la revisión efectuada al proyecto de decisión enviado por la Comisión, no resultaba suficiente el soporte probatorio que permitiera dilucidar que COMCEL cumplía con todos los elementos señalados por la misma CRC para ser tenido como operador dominante. Así las cosas, es evidente que ese recuento no implica en sí mismo un reproche al actuar de la Comisión, pues el solo hecho de que la SIC, por cuenta de la revisión del proyecto de acto administrativo, haya arribado a conclusiones distintas a las contenidas en la Resolución CRC 6146 de 2021, en nada afecta la legalidad de esta, máxime cuando, se insiste, la Comisión acató rigurosamente el trámite establecido en el ordenamiento jurídico para que la Superintendencia rindiera su concepto de abogacía de la competencia.
En efecto, como fue precisado en el acto objeto de recurso, a través de comunicación con radicación 2018539073(80), el Director Ejecutivo de la CRC, previa aprobación del Comité de Expertos Comisionados, remitió a la SIC, en los términos dispuestos en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y según lo establecido en el Decreto 2897 de 2010, compilado en el Decreto 1074 de 2015, y en la Resolución SIC 44649 de 2010, el proyecto de acto definitivo por el cual se decide sobre la constatación o no de la posición dominante del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMCEL, en el mercado susceptible de regulación ex ante “Servicios Móviles", y se determina la procedencia o no de medidas regulatorias particulares respecto del mismo mercado. Fue así como, mediante comunicación con radicado 2019300479 del 25 de febrero de 2019, la SIC remitió el concepto de abogacía de la competencia sobre el mencionado proyecto de resolución, el cual fue analizado detalladamente en la Resolución CRC 6146 de 2021.
Con ello, la Comisión acató lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, que, sobre el particular señala:
“ARTÍCULO 7. Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2 o del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta." (SFT)(81)
En este punto no sobra enfatizar que de ninguna manera puede sostenerse que la CRC esté obligada, indefectiblemente, a acoger todos los comentarios y recomendaciones que la Superintendencia hubiere realizado y mucho menos a simplemente suscribir las conclusiones a las que dicha autoridad llegó, pues ello no es lo que prevé el artículo 7 de la Ley 1340. Lo que sí determina la disposición en cita es que la autoridad remitente tiene el deber de expresar las razones por las que se aparta del concepto, tal y como lo hizo la CRC en la Resolución CRC 6146 de 2021 respecto de algunas de las consideraciones y recomendaciones formuladas por la SIC para este caso concreto. En este sentido, el Consejo de Estado ha expresado que:
“Una de las características especiales de la abogacía de la competencia es lo relacionado con el carácter del concepto previo que puede proferir la Superintendencia de Industria y Comercio.
La ley indica que este concepto no será vinculante, es decir, la opinión que pronuncie la Superintendencia a modo de concepto, puede ser seguida o no por la autoridad de regulación.
Se tiene entonces, que la abogacía de la competencia no interfiere sobre la autonomía funcional de las autoridades de regulación, en la medida que éstas mantienen la decisión final de expedir o no los actos generales que se derivan de sus competencias constitucionales y legales, y de acoger o no las observaciones hechas por la Superintendencia de Industria y Comercio desde la perspectiva de la libre competencia.
[...]
Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, la norma analizada establece una condición especial relacionada con la forma en que la autoridad regulatoria puede disentir del concepto proferido por la Superintendencia, pues aún cuando el mismo no es vinculante, se establece que para separarse de él, la autoridad respectiva "deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta".
Esta circunstancia comporta una obligación especial de motivación del respectivo acto administrativo regulatorio, cuya inobservancia puede generar su nulidad, como se verá más adelante. Además, resulta claro que la motivación debe constar, como dice la norma, en la parte considerativa del propio acto regulatorio.
Respecto de este deber especial de motivación, es importante señalar que, viniendo el concepto de la máxima autoridad en materia de competencia económica, lo que hace presumir la idoneidad y consistencia de sus observaciones, la argumentación de la autoridad de regulación para separase de dicho dictamen, ha de ser no sólo expresa sino suficiente, esto es, basada en razones constitucionales y legales de mayor peso que determinan la necesidad de expedir la regulación al margen de las consideraciones que le han sido expuestas por la Superintendencia.
Por lo anterior, se descartan de entrada las fórmulas genéricas, formales o retóricas que no explican de manera clara y de fondo los motivos de mayor peso que impulsan a la autoridad de regulación para disentir de la abogacía de la competencia(82).
Es así como, en cumplimiento de lo expresado por el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y el capítulo 30 del Decreto 1074 de 2015, y en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado, la Comisión, en las secciones 2.6, 8.1.9 y 8.2.4 de la Resolución CRC 6146 de 2021, analizó y se refirió de manera detallada a cada una de las consideraciones que la SIC plasmó en su concepto de abogacía de la competencia del 22 de febrero de 2019, por lo que, en aras de acreditar la observancia de las disposiciones normativas en cita, la CRC se remite a la motivación esbozada en dichas secciones.
En suma, el acatamiento de lo establecido en el ordenamiento jurídico en relación con el trámite de abogacía de la competencia es irrefutable si se tiene en cuenta que la CRC, en el marco de la presente actuación: (i) remitió el proyecto regulatorio a la SIC para que esta rindiera su concepto de abogacía de la competencia; y (ii) se refirió al concepto emitido por dicha autoridad, pronunciándose detalladamente respecto de cada una de las consideraciones y recomendaciones allí expuestas, haciendo las modificaciones a las que hubo lugar e identificando de manera motivada los puntos de los cuales se apartaba. En este punto, es de destacar que la Comisión realizó modificaciones respecto del proyecto inicialmente remitido a la SIC con el propósito, justamente, de atender varias de las recomendaciones que tal autoridad realizó, para así robustecer las consideraciones y conclusiones a las que finalmente arribó este regulador en la Resolución CRC 6146 de 2021.
Es por lo descrito que esta Comisión no identifica cómo es que la resolución objeto de recurso devenga en nula, como sostiene COMCEL, por la supuesta omisión de informar a la autoridad de competencia el proyecto en la forma en que se expidió. Al respecto, el recurrente aduce que la CRC ignoró la petición hecha por la SIC relativa a enviar, al momento de expedir la regulación objeto de análisis, copia de la misma y, de otra parte, que la CRC condicionó el envío de la resolución a su ejecutoria, razón por la cual solicita que el regulador envíe a la SIC la Resolución CRC 6146 de 2021 para subsanar el error cometido.
Pues bien, lo primero que debe advertirse es que justamente atendiendo la petición de la SIC, en la parte considerativa del acto administrativo objeto de recurso, la CRC manifestó que, "en atención a lo establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el Concepto de Abogacía de la Competencia 18-339645- -13-0, rendido dentro de la presente actuación administrativa, el cual indica textualmente “[e]sta Superintendencia agradece a la CRC que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita copia de la misma”, una vez ejecutoriada la presente resolución, se remitirá una copia a la referida autoridad administrativa”. Tratándose de una decisión contemplada en el acto que decidió la actuación en los términos del artículo 42 del CPACA, mal podía la CRC, como lo sugiere COMCEL en su cargo, haberla ejecutado antes de que la misma Resolución CRC 6146 hubiera estado en firme, pues con ello habría desconocido lo establecido en los artículos 87 y 89 del CPACA en virtud de los cuales los actos administrativos son ejecutables una vez estén en firme. Ello sucede, respecto de los actos en contra de los cuales se interpuso recurso, desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión en la que este se resuelve. En esa medida, por cuenta de lo establecido en los artículos en cita, la CRC no podía ejecutar una decisión planteada en la Resolución CRC 6146 de 2021 hasta que esta no estuviera en firme.
Con todo, vale mencionar que, si en gracia de discusión se aceptara que la Comisión debió haber enviado la Resolución CRC 6146 de forma inmediata, una vez esta fue proferida, para así acceder a la petición realizada por la SIC en su concepto de abogacía de la competencia, a decir verdad, no se detecta por qué tal omisión podría generar la nulidad del acto administrativo que se recurre. Téngase en cuenta que el deber cuyo incumplimiento puede generar la nulidad del acto administrativo expedido no es otro que el de omitir la remisión del proyecto regulatorio a la autoridad de competencia -y así lo dicen las normas, los documentos y las providencias del Consejo de Estado citadas por el recurrente y el abogado Parra Quijano, cuyo alcance, en los precisos términos acá delimitados, es inobjetable para esta Comisión-, mas no la omisión en el envío del acto administrativo ya expedido. Una postura con el enfoque esgrimido por COMCEL no tiene ningún fundamento legal y, de hecho, es contraria a lo expresado por el Consejo de Estado cuando argumenta, en la providencia que incluso cita el mismo recurrente, que el concepto de abogacía de la competencia es previo a la expedición del acto regulatorio. Ha dicho lo siguiente la Alta Corporación:
"El deber de información debe cumplirse de manera previa a la expedición de la regulación.
Esta característica surge con claridad de las expresiones "concepto previo" y "proyecto de regulación", los cuales denotan que el deber de información no puede ser en ningún caso concomitante o posterior a la expedición de la respectiva regulación; además, la antelación con la que se informa debe ser suficiente para permitir la participación efectiva de la Superintendencia, en punto a lo cual deben tenerse en cuenta los plazos de 10 y 30 días que se conceden a dicho organismo para dictaminar (artículo 10 del Decreto Reglamentario 2897 de 2010)." (NFT)(83)
En este caso concreto, la SIC simplemente manifestó a la CRC que le agradecería se le enviara la regulación efectivamente expedida, sin que tal petición tuviera algún tipo de sustento diferente al deseo de la autoridad de, en sus palabras, "hacer seguimiento a la normatividad vigente, además de favorecer los mecanismos de cooperación interinstitucional que permitan alcanzar los objetivos de vigilancia comunes que garantice la Ubre competencia, el bienestar de los agentes y la eficiencia económica". Y es precisamente en ese ámbito de cooperación institucional que la CRC manifestó, en el acto administrativo recurrido, que se la enviaría una vez en firme, como mal podría ser de otra forma, habida consideración de la posibilidad de una revocación, aclaración o modificación fruto del recurso de reposición que eventualmente formularía COMCEL. En consecuencia, no hay lugar a predicar la nulidad de la Resolución CRC 6146 de 2021 -tampoco su revocación que es lo que le corresponde a la Comisión estudiar en este escenario- por el no obedecimiento de un deber huérfano de sustento normativo.
Mucho más exótica resulta la petición de COMCEL según la cual, con el objetivo de subsanar la supuesta expedición irregular del acto que en su criterio se materializa en este caso, es menester que la Comisión envíe a la SIC la Resolución CRC 6146 de 2021 para que sobre su contenido se agote el trámite de abogacía de la competencia. En efecto, además de que no se evidencia que exista una irregularidad en el actuar de la CRC que genere el vicio de expedición irregular, tal petición no tiene razón de ser, primero, porque el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 lo que exige es que se envíe el proyecto regulatorio para que respecto de este se surta el trámite de abogacía de la competencia y así lo confirma el Consejo de Estado en el pronunciamiento antes citado; y, segundo, porque no se encuentra en el ordenamiento normativo norma alguna que establezca que, una vez proferido un acto regulatorio, este deba remitirse a la SIC a fin de que se realice el trámite de abogacía de la competencia. COMCEL, pues, se aparta ostensiblemente, con tal solicitud, de lo determinado por la Ley y el reglamento en esta materia.
Ahora bien, COMCEL y el abogado Parra Quijano coinciden en señalar que la CRC no remitió el proyecto de acto definitivo a la SIC para que rindiera concepto de abogacía de la competencia y, adicionalmente, que tal idea se fundamenta en que el acto proferido es “sustancialmente distinto” al proyecto remitido a la Superintendencia. El recurrente menciona que la Resolución CRC 6146 de 2021 es diferente al proyecto enviado a la SIC en lo atinente a las aseveraciones realizadas sobre la subasta de espectro llevada a cabo en 2019 y la situación de control surgida entre PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. y AVANTEL S.A.S. El abogado Parra Quijano anuncia, citando la Resolución CRC 6146 de 2021, que las diferencias radican en las modificaciones efectuadas respecto del Test de Replicabilidad Económica; la inclusión de nuevos elementos; y la revisión de los análisis relacionados con tamaño absoluto, tamaño relativo y barreras de entrada.
Para afrontar el argumento descrito debe recordarse que, tal y como se señaló en el acto administrativo recurrido, una vez fue remitido el proyecto de regulación a la SIC para que rindiera concepto de abogacía de la competencia, dicha autoridad solicitó a la CRC que confirmara si el proyecto de acto administrativo enviado era la versión definitiva, de conformidad con el trámite interno que debe adelantar la CRC para la adopción de decisiones. Ante esto, la CRC informó a la SIC que la documentación remitida el 19 de diciembre de 2018 correspondía a la versión definitiva del proyecto de acto administrativo aprobado por el Comité de Comisionados de la CRC tal como consta en el Acta 1185 del 17 de diciembre de 2018. Resulta claro, a partir de lo explicado, que la CRC sí remitió el proyecto de acto administrativo en su versión definitiva para que sobre su contenido la SIC llevara a cabo el respectivo análisis de abogacía de la competencia.
El hecho de que la Resolución CRC 6146 de 2021 refleje cambios en comparación con el proyecto de acto remitido a la SIC es apenas obvio si se tiene en cuenta que estos cambios obedecieron precisamente a las recomendaciones que la SIC hizo en su concepto y, en atención a tales recomendaciones, se orientaron a fortalecer los elementos de análisis incorporados en el acto administrativo recurrido.
Fue esto lo que se explicó, por ejemplo, en el fragmento de la Resolución CRC 6146 de 2021 citado por el abogado Parra Quijano en el que la Comisión advierte sobre las modificaciones realizadas en torno a las subastas de 2013 y 2019 a fin de dimensionar el tamaño de una de las barreras de entrada:
“Ahora, en atención a la observación de la SIC respecto del caso específico del que trata la presente actuación, se incluyó dentro de la sección 8.1.4 lo siguiente: (i) las cifras de los valores que pagaron los adjudicatarios de espectro IMT en 2013 y los compromisos de cobertura a nivel de cabeceras municipales que adquirieron en su momento, y (i) las cifras de los valores que se comprometieron a pagar los adjudicatarios de espectro de las bandas de 700MHz y1,900 MHz, así como los compromisos de cobertura a nivel de localidades que adquirieron, producto de la subasta de espectro realizada en diciembre de 2019; lo anterior permite dimensionar el tamaño de esta barrera económica y administrativa que enfrenta un nuevo agente que quiera ingresar al mercado como operador de red. Adicionalmente, se precisaron las ventajas que tienen los operadores de red ya establecidos, al ser adjudicatarios de espectro, lo cual se resume en la autonomía y control en la operación de la red y los servicios que ofrecen al público. "(SFT)
Esta explicación también fue dada por la Comisión en el apartado del acto recurrido citado por el abogado Parra Quijano en el cual se explicitaron las modificaciones que, en virtud de la recomendación de la SIC, se llevaron a cabo en lo que atañe a los análisis sobre tamaño absoluto, tamaño relativo y barreras de entrada:
“Así las cosas, si bien es claro que la mayoría de las observaciones de la SIC, en relación con los elementos evaluados por la CRC para constatar la dominancia de COMCEL, parten de interpretaciones y aproximaciones parciales o erradas a la luz del objeto de la actuación, tal como se ha explicado previamente, es pertinente anotar que esta Comisión, en atención a las recomendaciones de dicha autoridad, adelantó una revisión de los análisis sobre tamaño relativo, tamaño absoluto, barreras de entrada y conducta de la firma, lo que permitió complementar y soportar aún más los hallazgos de la CRC. Es así como, a efectos de reforzar el soporte probatorio, se incluyó un análisis de sensibilidad del indicador Stenbacka, lo que ratificó que las participaciones de COMCEL, medidas en ingresos, tráfico y usuarios, son superiores al umbral del indicador; se incluyó además un análisis sobre las economías de alcance producto del despliegue de infraestructura; se cuantificaron las barreras de entrada al mercado, como por ejemplo acceso a espectro, inversión en infraestructura (activos), acceso a recursos financieros (indicadores de endeudamiento), se amplió el análisis sobre la competencia potencial incluyendo un ejercicio teórico riguroso de análisis prospectivo por parte de los agentes asignatarios de espectro de la subasta llevada a cabo en el año 2019, y finalmente se incluyeron análisis complementarios de los proxy de precio y consumo. Adicionalmente, con el fin de verificar los hallazgos obtenidos hasta antes del pronunciamiento de la SIC y, para tomar las decisiones que procedan de acuerdo a la ley, la regulación y la evidencia, todos los análisis fueron actualizados teniendo en cuenta la información disponible de 2019 y 2020 del sistema Colombia TIC y la información obtenida a partir de los Autos de Prueba ordenados luego de diciembre de 2018.” (SFT)
Ahora, cabe aclarar que, contrario a lo señalado por el profesional Parra Quijano en el fragmento por él transcrito, este regulador no expresa que mientras que, en el proyecto remitido a la SIC se adoptaba la medida del TRE, esta luego fue descartada en la Resolución CRC 6146. En el proyecto enviado a la SIC no se contemplaba la adopción de la citada medida, de modo que ningún cambio hubo al respecto en la decisión objeto de recurso. Se está, por tanto, ante una lectura fragmentada de las consideraciones de la Comisión en las que, contrario al entendimiento del abogado Parra Quijano, claramente se lee lo siguiente:
“En este punto es importante aclarar que si bien en el documento de inicio de la intervención de carácter particular en el mercado "Servicios Móviles", y en la Resolución CRC 5110 de 2017, la CRC indicó la posibilidad de adelantar una intervención a nivel mayorista y una intervención a nivel minorista, en el proyecto de resolución sometido al análisis de abogacía de la competencia la intervención a nivel minorista fue descartada, tal como se explica en la sección 8.2.5 del presente acto administrativo.
Efectivamente, en la sección 8.2.5.1, se precisan las observaciones de COMCEL con respecto a la potencial medida del TRE, y se explican las bondades que tiene la implementación ex ante de este tipo de intervención regulatoria. Sin embargo, también se exponen las razones por las cuales, en esta ocasión, se descarta esta medida regulatoria y se advierte que la CRC continuará monitoreando las condiciones de competencia y en el caso que posteriormente identifique que así se requiere, podrá implementar esta herramienta de intervención.
De manera concreta, se aclara que en esta ocasión se descartó la medida correspondiente a la implementación del TRE en razón a la falta de evidencia sobre problemas de competencia en el mercado basadas en situaciones que involucren el estrechamiento de márgenes en relaciones verticales dentro de ia provisión de Servicios de comunicaciones móviles, tal como se explica en la sección 8.2.5.1. [...]."(SFT)
En síntesis, los cambios a los que se hace referencia tienen génesis en las recomendaciones que la SIC planteó en su concepto de abogacía de la competencia. Nótese que COMCEL y el abogado Parra Quijano incurren en una incoherencia que hace cuestionable su postura. En un primer escenario aducen que la SIC arribó a conclusiones que no fueron obedecidas por la CRC, como por ejemplo la revisión de las condiciones de competencia del mercado de "Voz Saliente Móvil", lo cual en su criterio es reprobable pues la Comisión debió hacer lo que la Superintendencia dijo; posteriormente, bajo el argumento acá analizado, lo que critican es que, en otros aspectos, la CRC haya acogido algunas de las observaciones de la SIC y en consecuencia haya realizado los ajustes de rigor. No se puede sostener, al mismo tiempo, que si la CRC no hace caso a lo que dice la SIC está violando la Ley, pero si acoge sus sugerencias y modifica en lo pertinente el proyecto de resolución, también la está violando.
Sea este el momento para subrayar que no entiende esta Comisión por qué resulta procedente, de cara a la sustentación del cargo en estudio, la transcripción que el abogado Parra Quijano hace de la providencia en la que el Consejo de Estado decidió, en sede de recurso de reposición, sobre la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en un proceso de nulidad simple en el que se demandó la Resolución 2163 de 2016 expedida por el Ministerio de Transporte. En dicha providencia, la Alta Corporación expuso que había lugar a suspender el acto administrativo demandado por haber vulnerado el artículo 7 de la Ley 1341 de 2009, puesto que el proyecto regulatorio no fue enviado a la SIC para surtir el trámite de abogacía de la competencia. El Máximo Tribunal agregó, a propósito de un argumento proveniente de la parte demandada, que tal transgresión normativa no se entendía superada por haber remitido a la SIC el proyecto de acto normativo que luego derivó en el Decreto 2297 de 2015, momento en el que, dijo la entidad demandada, la Superintendencia puso de presente su postura sobre la materia. Fue en este contexto que el Consejo de Estado expuso que:
“Tampoco es de recibo el argumento de la no necesidad del concepto sobre el proyecto de Resolución, porque ya existía un concepto previo de la Superintendencia acerca del Decreto reglamentado con la Resolución demandada, pues ello no se enmarca en ninguna de las excepciones legales para que el acto de regulación se pueda expedir sin el concepto, las cuales se refieren a(84):
1. Cuando el acto tenga origen en hechos imprevisibles y/o irresistibles.
2. Cuando el acto solo busca ampliar plazos, aclarar condiciones o corregir errores aritméticos o tipográficos.
3. Cuando el acto es particular y tenga por finalidad resolver un conflicto entre empresas.
4. Cuando el acto es necesario para cumplir una orden judicial o una norma legal o reglamentaria de vigencia inmediata.
5. Cuando el acto establezca un área de servicio exclusivo según los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994(85) (86).
En otras palabras, en el caso resuelto por el Consejo de Estado, esta Corporación señaló que el Ministerio de Transporte había violado la Ley por no haber enviado a la SIC el proyecto de acto administrativo que se convertiría en la Resolución 2163 de 2016, y que tal vicio no se subsanaba por el hecho de que el decreto que ésta reglamentaba hubiese surtido previamente el trámite de abogacía de la competencia.
No hace falta un estudio pormenorizado de la citada decisión judicial para colegir que lo allí resuelto no guarda ninguna relación con el procedimiento seguido en la presente actuación respecto del trámite de abogacía de la competencia, de suerte que el auto citado por el abogado procesalista no se erige como un precedente para tener en cuenta en este caso. Lo anterior, por la sencilla razón de que, en el caso decidido por el Consejo de Estado, lo que se cuestionó es que la autoridad no hubiera remitido el proyecto regulatorio a la SIC y que justificara su decisión en que ya dicha autoridad había dado a conocer su postura sobre la materia en un concepto previo sobre el proyecto de acto administrativo que se convertiría en el Decreto 2297 de 2015, en tanto que, en el presente asunto, indudablemente, el trámite de abogacía de la competencia fue agotado en debida forma ya que la Comisión remitió a la SIC el respectivo proyecto de acto administrativo para que sobre este se produjera el concepto respectivo.
Expuesto lo anterior, en esta etapa cabe referirse a los argumentos del abogado Parra Quijano en los que hace hincapié en las aseveraciones de la SIC según las cuales el proyecto de regulación remitido carecía del sustento probatorio que permitiera sustentar las conclusiones de la CRC. Sobre tal aspecto, es del caso indicar que, en efecto, la SIC expuso, respecto del proyecto remitido a su consideración para que rindiera concepto de abogacía de la competencia, que "no resulta suficiente el soporte probatorio a efectos de acreditar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. cumple con todos y cada uno de los elementos que permitan su calificación como operador con posición de dominio en el mercado de "Servicios Móviles" en los términos y condiciones establecidos por la misma CRC”. Con todo, es claro que los cuestionamientos del abogado Parra Quijano se centran de manera exclusiva en el proyecto de acto administrativo remitido a la SIC, pues con estos se busca remarcar que dicho proyecto contaba con deficiencias probatorias que la autoridad referida evidenció en su concepto; de ahí que, en realidad, el profesional del derecho en mención no ponga en tela de juicio lo expresado en la Resolución CRC 6146 de 2021.
Dicho de otro modo, si con su argumentación el abogado Parra Quijano buscaba atacar el contenido del acto impugnado -lo cual es el objetivo esperable del recurso de reposición que fue acompañado por el concepto jurídico en estudio-, lo cierto es que el profesional incurrió en un evidente error de técnica jurídica por cuanto, en lugar de encauzar su argumentación al propósito de desvirtuar las consideraciones de la CRC vertidas en el acto objeto de impugnación, se concentró en demostrar que la SIC había dicho que no encontraba, respecto del proyecto regulatorio puesto a su consideración, el soporte probatorio requerido para señalar que COMCEL ostenta posición de dominio en el mercado de “Servicios Móviles”. Pero esa sola aseveración de la Superintendencia en nada altera el contenido del acto recurrido pues, de una parte, la CRC -se reafirma- no está atada a lo que la SIC concluya en el trámite de abogacía de la competencia y, de otra parte, aun cuando no resulta preciso señalar que el proyecto de resolución sometido a revisión de la SIC contara con
falencias en cuanto al soporte probatorio que permitía arribar a la conclusión planteada en el mismo. En todo caso, la Comisión efectuó los cambios a los que hubo lugar con ocasión del concepto de dicha autoridad, sin que el abogado Parra Quijano se esfuerce en señalar en qué aspectos de la Resolución CRC 6146 de 2021 están presentes las supuestas -y en todo caso inexistentes- falencias probatorias, aun después de los cambios llevados a cabo. De modo que, inclusive si fuera verdad, como lo asegura el abogado Parra Quijano, que "basta con leer el concepto de la SIC [...] para concluir de forma natural que la Superintendencia llama la atención respecto de la falta de soporte [.]”, ello sería atribuible, a lo sumo y en gracia de discusión, al proyecto de acto administrativo, pero de ninguna manera a la Resolución CRC 6146 de 2021, que evidentemente es la que debe ser cuestionada por el recurrente y su abogado a fin de obtener su revocación, modificación, adición o aclaración.
Bajo esta misma lógica, es del caso advertir que las anotaciones que COMCEL hace, en torno a lo aseverado y concluido por la SIC en su concepto de abogacía de la competencia, cuentan con la misma deficiencia: se dirigen a reafirmar que la SIC criticó el proyecto de acto administrativo remitido, sin que ello implique un ataque al acto recurrido, toda vez que los supuestos yerros que dicha autoridad encontró en relación con el proyecto no son per se extrapolables a la Resolución CRC 6146 de 2021, mucho menos cuando el recurrente no expone cuáles de estos persisten -si es que alguna vez existieron- en el acto efectivamente proferido a pesar de las modificaciones realizadas por la Comisión en virtud de las observaciones de la SIC. Nuevamente, se está ante argumentos que buscan reafirmar que la SIC consignó una serie de conclusiones frente al proyecto de regulación, pero no se concretan en ataques que se enfoquen en la sustentación que la CRC expuso en la Resolución CRC 6146 de 2021 y, por ende, lejos están de provocar su modificación, adición, aclaración o revocación.
Descartados los argumentos antes analizados, debe esta Comisión rechazar la afirmación del abogado Parra Quijano según la cual la misma CRC reconoció sus deficiencias probatorias, cuando en la página 391 plasmó la frase "en razón a la falta de evidencia sobre problemas de competencia en el mercado basadas [...]" El procesalista Parra Quijano, -presumiendo la buena fe- quizá por falta de entendimiento y experticia en la materia y/o por no hacer una adecuada lectura de la Resolución CRC 6146, descontextualiza lo expresado por la Comisión en el aparte del acto impugnado que cita de manera fragmentada. Contrario a lo dicho por el abogado, en este aparte la CRC no reconoce ningún tipo de deficiencia probatoria; lo único que hace este regulador es exponer los motivos por los que se descartó la medida del Test de Replicabilidad Económica. Al hacerlo, la Comisión expuso que no existía evidencia sobre problemas de competencia en el mercado basadas en situaciones que involucren el estrechamiento de márgenes en relaciones verticales dentro de la provisión de servicios de telecomunicaciones móviles. Dijo así la Comisión:
"De manera concreta, se aclara que en esta ocasión se descartó la medida correspondiente a la implementación del TRE en razón a la falta de evidencia sobre problemas de competencia en el mercado basadas en situaciones que involucren el estrechamiento de márgenes en relaciones verticales dentro de la provisión de servicios de comunicaciones móviles, tal como se explica en la sección 8.2.5.1".
Evidentemente, la falta de conocimiento del abogado procesalista sobre una materia especializada como la regulación de telecomunicaciones y/o una errada comprensión de lectura pudo llevarlo a sostener que, con esa frase, la CRC reconoció la ausencia de sustento probatorio suficiente con miras a acreditar las conclusiones planteadas en el acto objeto de recurso o la ausencia pura y simple de problemas de competencia, cuando lo cierto es que claramente allí la Comisión se circunscribe a concluir que no se puede acreditar problemas de competencia en el mercado asociados, única y exclusivamente, a estrechamientos de márgenes en relaciones verticales.
A continuación, pasa la CRC a estudiar el argumento del abogado Parra Quijano en el que se sostiene que, dado que la Comisión detectó que la SIC no había efectuado un pronunciamiento acerca de si el proyecto de acto administrativo tenía o no incidencia negativa en la libre competencia en el mercado de "Servicios Móviles", entonces, debió solicitar la correspondiente aclaración o adición a la Superintendencia y no alegarlo en la resolución recurrida. Al respecto, hay lugar a concluir que la exigencia del abogado Parra Quijano se caracteriza por no contar con ningún tipo de respaldo normativo. El artículo 7o de la Ley 1340 de 2009 establece que, si un proyecto normativo tiene incidencia en la libre competencia, debe ser remitido a la SIC, por una sola vez, para que rinda el respectivo concepto de abogacía de la competencia; a este mandato fue al que la CRC ciñó su actuar sin que por lo tanto quepa censura al procedimiento seguido. No hay, en esa medida, una disposición normativa que señale que, cuando la SIC no determine en su concepto si el proyecto tiene o no incidencia negativa en la libre competencia, la autoridad remitente tenga el deber de pedirle algún tipo de aclaración o adición, previo a expedir el acto regulatorio.
Súmese a lo anterior que, en contravía a lo expresado por el abogado procesalista según lo cual la supuesta falta de soportes probatorios fue lo que impidió a la SIC hacer un análisis de cara a la libre competencia, lo cierto es que, en primer lugar, tal afirmación es de la cosecha del abogado en referencia y no de la SIC, que en su concepto jamás señaló algo así; en efecto, en ningún momento la Superintendencia señaló que resultaba imposible proferir concepto sobre la incidencia del proyecto de acto remitido por la CRC en la libre competencia. En segundo lugar, esa supuesta carencia probatoria, si es que existió, no era óbice para que la Superintendencia dijera si la decisión tenía o no efectos negativos sobre la libre competencia, pues un análisis en ese sentido no versaría sobre las consideraciones de la Comisión, sino sobre la decisión en sí misma. Es decir, la SIC bien hubiera podido señalar que la constatación de dominancia de COMCEL en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante “Servicios Móviles" tenía efectos negativos en la libre competencia, con independencia de los análisis que la CRC llevó a cabo para alcanzar tal conclusión, por suerte de lo cual no tiene razón el abogado Parra Quijano al suponer que el motivo por el que la SIC no se manifestó acerca de si el proyecto tenía o no incidencia en la libre competencia fue la supuesta falta de elementos probatorios que fundamentaran la decisión esbozada en el proyecto de acto administrativo.
En todo caso, esta Comisión aprecia que el abogado Parra Quijano coincida con el hecho de que, como se expuso en la Resolución CRC 6146 de 2021, la SIC no hizo un análisis de cara a la libre competencia en el concepto de abogacía rendido en esta actuación administrativa, como lo manda la normatividad nacional.
Sin perjuicio de lo anterior, no sobra reiterar que la Comisión analizó en debida forma lo que la SIC planteó respecto a la supuesta carencia de soportes probatorios que sustentaran el proyecto de decisión y, fruto de ese estudio, en unos casos realizó las modificaciones procedentes y, en otros, expuso las consideraciones a partir de las cuales se apartaba de lo disertado por la Superintendencia.
Por lo demás, no es cierto que la CRC haya criticado el concepto de la SIC por ser corto o conciso. La Comisión, en el fragmento de la Resolución CRC 6146 citado por el abogado Parra Quijano se limitó a identificar la cantidad de páginas en las que la Superintendencia analizó en concreto el proyecto de decisión. En todo caso, incluso si el reproche que el abogado Parra Quijano esgrime fuera cierto, esto no trae consigo la revocación del acto administrativo objeto de recurso.
En virtud de lo expresado, el cargo no prospera.
4.1.8. DESCONOCIMIENTO POR PARTE DE COMCEL DE LAS ACTAS DE LA SESIÓN DE COMISIÓN.
En este punto COMCEL advierte que al momento de presentar su recurso de reposición no sabía ni conocía si se cumplieron todos los requisitos legales para expedir la Resolución CRC 6146 de 2021; en sus palabras, dicho proveedor asevera que:
Además de todo lo anterior, COMCEL se permite dejar constancia que a la fecha no conoce ni ha podido acceder a las actas de la sesión de la comisión ni a sus anexos, de las sesiones donde según la Resolución 6146 de 2021 la misma fue discutida y aprobada.
Lo anterior pese a que el 8 de febrero se radicó un derecho de petición para tal fin, el cual no ha sido contestado. Por lo tanto, al momento de presentar este recurso COMCEL no puede pronunciarse sobre la legalidad de la expedición de la Resolución 6141 de 2021, si para la citación al comité de comisionados y a la sesión de la comisión se siguieron los requisitos legales o si, por el contrario, existe algún tipo de vicio que anule la expedición de la citada resolución".
Consideraciones de la CRC
En lo que respecta a lo expuesto por COMCEL en este cargo debe mencionarse que la petición formulada por dicho proveedor el día 8 de febrero de 2021 en la cual solicitó las actas de los Comités de Comisionados del 6 de noviembre y 22 de diciembre de 2020 y sus anexos, contrario a lo expuesto por el recurrente, fue debidamente atendida por esta Comisión mediante la comunicación identificada con el radicado número 2021503350 del 12 de febrero de 2021, esto es, al cabo del 4o día hábil de la presentación de la solicitud, cuando, según lo dispuesto en el Decreto Ley 491 de 2020, el plazo para atender este tipo de solicitudes es de 20 días hábiles.
También debe tenerse en cuenta que todas y cada una de las solicitudes remitidas por el recurrente, que según la ley pueden ser atendidas por fuera del acto administrativo que pone fin al trámite, también fueron atendidas por la CRC, respetando el debido proceso y el derecho de petición de
COMCEL.
En todo caso, debe llamarse la atención sobre el hecho de que, COMCEL no puede imponer a la autoridad administrativa el deber de atender sus requerimientos en los tiempos y términos que a dicho proveedor le convenga, máxime cuando, según se evidencia, la CRC atendió la solicitud referenciada en el cargo 16 días hábiles antes del vencimiento del plazo legalmente otorgado para su respuesta.
Finalmente, el proceso de formación del acto administrativo, así como el proceso deliberativo del mismo, se adelantó con apego a las reglas dispuestas en el reglamento interno de la CRC, como lo demuestran las actas y las citaciones realizadas, de tal suerte que no se incurrió en irregularidad alguna.
Por las razones precedentes, el cargo puesto a consideración de la CRC no tiene vocación de prosperar.
4.1.9. EXPERIENCIA INTERNACIONAL EN MATERIA DE DEBIDO PROCESO Y REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES.
Para COMCEL, la expedición de la Resolución CRC 6146 de 2021 se encuentra en contravía de las experiencias internacionales respecto de los procedimientos establecidos para la imposición de obligaciones en materia de protección a la libre competencia, en los que, según dicho proveedor, "primero se tiene que llevar a cabo una investigación en la que participa el agente en contra de quien va esas medidas".
Así, para sustentar su argumento el recurrente hace una descripción de los procesos administrativos y jurisdiccionales que se llevan a cabo en algunos países pertenecientes a la Unión Europea y Comunidad Andina, así como en Chile, México, Honduras y Panamá, en los que se hace énfasis en los plazos de que gozan los investigados por posible infracción al derecho de la competencia para presentar pruebas o formular alegaciones al proyecto de resolución, de manera previa a la expedición de la resolución definitiva o toma de la decisión.
Luego de la descripción de dichos procedimientos, asegura COMCEL que "se puede observar que la regia es la participación del agente económico que se verá afectado, en los procedimientos para la imposición de medidas específicas. Lo anterior será incumplido si la CRC decide imple mentar medidas a COMCEL en proyectos regulatorios futuros en los que no se verá respetado el derecho al debido proceso de esta última".
Consideraciones de la CRC
Sobre este particular, en primer lugar, es menester poner de presente que COMCEL, luego de hacer un análisis de experiencias internacionales sobre los procesos que se llevan a cabo en otros países por posible infracción al derecho de la competencia, termina este punto de su recurso de reposición afirmando que la CRC podría, en el futuro, incumplir la regla de participación del agente investigado en procesos de constatación de dominancia si decide imponer medidas a dicho proveedor en proyectos regulatorios futuros. Al respecto, esta Comisión destaca que en este apartado no se presenta un cargo en sí mismo, toda vez que el recurrente se limita a plantear suposiciones y hacer conjeturas sobre el posible actuar de la Entidad en proyectos de regulación futuros, mas no plantea argumentos que tengan como propósito que la Comisión revoque, modifique, aclare o adicione la Resolución CRC 6146 de 2021.
En segundo lugar, pero no menos importante, se hace necesario recordarle al recurrente que las actuaciones administrativas regulatorias adelantadas por esta Comisión no se sujetan al procedimiento administrativo previsto en los regímenes jurídicos de la Unión Europea, Comunidad Andina, Chile, México, Honduras o Panamá, razón por la cual resulta irrelevante, de cara a la revocatoria del acto administrativo recurrido, citar tales procedimientos para sustentar la supuesta violación al derecho al debido proceso por parte de la CRC.
De hecho, esta Comisión observa con extrañeza que en su análisis COMCEL obvió hacer referencia al único procedimiento administrativo que debía citar como infringido, cual es el procedimiento administrativo colombiano previsto en el CPACA, que es de obligatorio cumplimiento para el desarrollo de este tipo de actuaciones administrativas por parte de la CRC. Debido a esto, cobra relevancia reiterar lo indicado en la Resolución CRC 6146 de 2021 sobre la normatividad aplicable a este tipo de actuaciones administrativas:
“Según el artículo 34 del CPACA “[L]as actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal” que se establece en dicho Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. Para el caso, se tiene que la actuación administrativa particular por la cual se busca constatar o no la posición dominante de COMCEL en el mercado susceptible de regulación ex ante “Servicios Móviles”, es una actuación regida por las reglas del procedimiento administrativo común y principal al que hace referencia el Capítulo I del Título III de la Parte Primera del CPACA, y como etapa de tal procedimiento, dicha actuación culmina con la expedición formal del acto definitivo que la resuelva para dar paso a la etapa de recursos. Lo anterior, con plena observancia de las leyes especiales que regulan el quehacer de una comisión de regulación en este tipo de actuaciones, a saber, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 1074 de 2015, y la Resolución SIC 44649 de 2010, en lo referente al trámite de Abogacía de la Competencia; y las disposiciones normativas referentes a la conformación y órganos de decisión de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. De aquí que, dada la diferencia entre las figuras de actuación administrativa y procedimiento administrativo, una vez iniciada la primera, la autoridad administrativa está, en su desarrollo, sujeta a los principios y reglas previstas en el procedimiento administrativo plasmado en la Ley, sin que pueda, a su arbitrio, decidir si lo aplica o no, o si lo aplica parcialmente, o si lo aplica a unas situaciones y no a otras".
De esta manera, independientemente de las experiencias que se hayan tenido en otros países, es claro que las reglas que debe observar esta Comisión durante la ejecución de actuaciones administrativas de carácter particular y concreto están establecidas en la normatividad nacional, son de obligatorio cumplimiento y la CRC se ciñó a ellas completamente y al detalle. De hecho, como se explicó de manera precisa en la sección 6.3 de la Resolución CRC 6146 de 2021, desde el inicio de la actuación administrativa particular de expediente 2000-74-18-1-1, la CRC le ha otorgado innumerables espacios a COMCEL para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción, todo lo cual se encuentra contemplado en el marco de las disposiciones normativas que definen el proceso administrativo aplicable.
Por consiguiente, el cargo no prospera.
4.2.1. LA POSICIÓN DE DOMINIO DEBE ENMARCARSE EN UN MERCADO, Y EL MERCADO ES DINÁMICO.
En este aparte COMCEL señala que la Comisión motivó la Resolución CRC 6146 de 2021 en la definición que efectuó en el 2017 respecto del mercado de “Servicios Móviles". Agrega que, al margen de la legalidad de la definición que se hizo con base en estudios de hace más de cuatro años, existe una ausencia de motivación en la medida que "la definición del mercado, su extensión y partícipes, necesariamente han variado desde que se expidió la Resolución CRC 5108 del 2017 por parte de la CRC".
Después de referir a lo que la jurisprudencia ha entendido por falsa motivación, COMCEL subraya que la definición del mercado relevante a partir de la cual la CRC determinó su dominancia en el mercado de “Servicios Móviles" se fundamenta en la Resolución CRC 5108. Así lo estableció la Comisión, dice, al resolver la solicitud que planteó en torno a “la necesidad de definir el mercado relevante que se pretende intervenir en la actuación administrativa que resultó con la expedición de la resolución demandada [sic]".
El recurrente afirma que la Comisión realizó la definición del mercado en el año 2017 “considerando las circunstancias fácticas que estaban presentes al momento en que se profirió aquella decisión, y que en la actualidad han cambiado gracias al dinamismo que supone el desarrollo de un mercado. Esta consideración es especialmente relevante para el mercado de telecomunicaciones, en especial, para la regulación estatal que debe ser acorde a las condiciones actuales del sector".
Así mismo, advierte que la doctrina ha expresado que el dinamismo de los mercados tiene efectos en la situación de las empresas, “por lo que es claro que quien en su momento fue declarado como dominante puede que años después no ostente tal posición”, de suerte que a nadie puede “condenarse” a una dominancia “eterna” o secundaria. En criterio del recurrente la Comisión ha reconocido dicha dinamicidad en los mercados, pero, a pesar de ello, se ha empeñado en quedarse con la imagen del pasado en un mercado que ha cambiado. Por tanto, considera que la Comisión “erradamente resolvió esta actuación administrativa con sustento en las circunstancias que tenían lugar en el 2017, sin realizar una revisión efectiva de las condiciones de competencia actuales(87)”.
El recurrente menciona que en Estados Unidos se tienen en cuenta estudios actuales del estado y composición de un mercado relevante, razón por la cual, continúa, para la doctrina y jurisprudencia de dicho país “es claro que la posición dominante no siempre es continúa [sic] y pueden darse variables que hagan que una compañía que en algún momento tuviera posición de dominio en una industria, la pueda perder años después.” Sobre el particular, da ejemplos tanto reales como hipotéticos, con los que busca hacer énfasis en su argumento.
Como consecuencia de lo anterior, para COMCEL, "uno de los requisitos esenciales para determinar el poder sustancial de mercado de un agente económico, y que es común a las legislaciones en materia de competencia económica, es la definición (o acotación) del mercado relevante en que dicho agente participa, dentro de un plazo establecido". En tal sentido, la fijación de medidas regulatorias en proyectos o instrumentos regulatorios distintos a la Resolución CRC 6146, en concepto de COMCEL, " violaría uno de los requisitos esenciales para la determinación de una posición dominante, en virtud de que no habría un análisis previo sobre mercado relevante', puesto que, como lo aceptó la CRC en dicho acto administrativo "previamente se tiene probada la existencia de un proveedor con posición dominante en el mercado "Voz Saliente Móvil" y mediante este acto administrativo en el mercado "Servicios Móviles"”.
En opinión de COMCEL, lo descrito es todavía más grave, si se toma en consideración que el análisis del cual derivó la Resolución CRC 6146 data de 2017, lo que aparejaría que la adopción de medidas regulatorias sin un procedimiento en el que se prevea la delimitación del mercado relevante se basaría en circunstancias con "4 años de antigüedad y que ya no corresponden a la realidad actual".
COMCEL cita apartes textuales de la Directiva 2002/21/CE de la Unión Europea, resaltando lo siguiente: "(27) (...) El análisis de la competencia efectiva debe incluir un análisis de si, en prospectiva, el mercado es competitivo y, por tanto, de si la falta de competencia efectiva tiene carácter duraderd'.
Añade que la definición de los mercados relevantes debe actualizarse constantemente para que las medidas regulatorias que se impongan atiendan los problemas detectados o, de otro modo, es poco probable que dichas medidas cumplan sus objetivos, dado que los insumos que se usaron como fundamentos no corresponderían ya a la realidad del mercado.
Así, entonces, finaliza COMCEL aseverando que la CRC "desatendió su deber de motivar en debida forma los actos administrativos que profiera, pues se limitó a recoger las condiciones de mercado que se definieron en la Resolución CRC 5108 de 2017 y no considero las condiciones actuales". Por lo que, para el recurrente, la ausencia de una definición de mercado con elementos posteriores a los encontrados en el año 2017 es razón concluyente "sobre que la CRC no contaba con suficientes motivos, y hechos acreditados, para concluir que Comcel ostenta posición de dominancia en el mercado de Servicios Móviles".
Consideraciones de la CRC
Con el fin de resolver el cargo formulado, debe señalarse sin ambages que, al sustentar el cargo, el recurrente desconoce de forma ostensible el régimen regulatorio de las telecomunicaciones en Colombia, y en su lugar exige un proceder, si acaso, propio de las autoridades de competencia cuando adelantan actuaciones administrativas con el fin de sancionar el abuso de la posición dominante, cuestión que dista por entero de la presente actuación, tanto por la falta de competencia de la CRC en esa materia, como por su objeto mismo.
En efecto, se hace preciso recordar que, a través de la Resolución CRT 2058 de 2009(88), compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) definió, entre otras cosas, los parámetros en virtud de los cuales se determinan los mercados relevantes, así como los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante en los cuales la Comisión debe adoptar medidas regulatorias para solucionar los problemas de competencia que constate, incluida, aunque no limitada a, la dominancia individual o conjunta.
De esa manera, la Resolución CRC 5050 de 2016 dispone en esa materia la realización de fases consecutivas que esta Comisión debe respetar:
- En un primer momento(89), la CRC debe identificar los mercados relevantes minoristas y mayoristas con el fin de determinar los servicios que los componen, valiéndose para ello de la aplicación del test del monopolista hipotético(90) y del análisis de sustituibilidad de la demanda(91).
- En segundo lugar(92), y una vez determinados los mercados relevantes minoristas y mayoristas a que se ha hecho referencia, la CRC debe determinar los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, con fundamento en la verificación del cumplimiento simultáneo de los 3 criterios descritos en el artículo 3.1.2.3 de dicha resolución:
a) Análisis actual de las condiciones de competencia en el mercado relevante. Es el análisis de la organización industrial y de las barreras a la entrada técnicas, económicas y normativas que se realiza con el fin de caracterizar el nivel actual de la competencia de los servicios. Con este fin, se hace un análisis en el ámbito geográfico para agrupar los municipios, que tienen condiciones de competencia comunes. En caso de evidenciarse la existencia de fallas de mercado a nivel minorista, se estudian los mercados de insumos (mayoristas) dentro de la cadena de valor de dichos mercados.
b) Potencial de competencia en el corto y mediano plazo. Debido a la rápida evolución tecnológica y la expansión de coberturas en los mercados relevantes, es necesario revisar si en un horizonte de corto o mediano plazo se espera que se intensifique la competencia en el mercado.
c) Aplicación del derecho de competencia. Se estudia la efectividad de la aplicación del derecho de competencia para corregir fallas de mercado mediante regulación ex post.
- Para establecer los operadores que ostentan posición dominante en un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, la CRC debe realizar un análisis de competencia en el cual se tenga en cuenta, entre otros criterios, los indicadores de concentración y de participación de los operadores en el mercado, así como un análisis prospectivo de la evolución del mercado(93).
- Finalmente, la CRC, con base en los principios de que trata el artículo 3.1.1.3 (94) y a partir de los análisis realizados, debe establecer las medidas regulatorias necesarias para solucionar los problemas de competencia identificados(95).
En consecuencia, es meridiano e indiscutible que el análisis sobre la existencia de posición dominante y demás problemas de competencia en el mercado, debe llevarse a cabo en el respectivo mercado relevante que haya sido previamente determinado como susceptible de regulación ex ante y no en otro, so pena de infringir el propio régimen regulatorio de las telecomunicaciones en Colombia, y con ello el principio de inderogabilidad singular del reglamento, el cual proscribe que por vía de un acto administrativo de carácter particular se desconozca lo establecido en un acto administrativo de carácter general. Al respecto el Consejo de Estado ha expresado:
“Un acto de carácter general no puede ser desconocido en un caso particular así sea por el mismo funcionario y órgano autor de aquel en virtud del principio que se denomina en la doctrina como inderogabilidad singular de los reglamentos. Hay rompimiento del principio de igualdad de los particulares frente a las cargas públicas, que es desarrollo del principio de igualdad frente a la ley”(96).
Fue así como, en atención a tales parámetros, mediante los artículos 1 y 2 de la Resolución CRC 5108 de 2017 la Comisión enlistó el mercado de “Servicios Móviles" como un mercado relevante y un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, respectivamente. En acatamiento a lo previsto en la resolución CRC 5050 de 2016, la CRC inició, mediante la Resolución 5110 de 2017, una actuación administrativa de carácter particular y concreto con el fin de constatar la existencia o no de posición dominante de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles" y, si era del caso, adoptar las respectivas medidas regulatorias.
Por lo tanto, resulta abiertamente contraria al ordenamiento jurídico la tesis sostenida por el recurrente, según la cual esta Comisión debió, en la presente actuación administrativa, haber determinado un nuevo mercado relevante y sobre él analizar la potencial dominancia de COMCEL, proceder que habría implicado, lógicamente, realizar un análisis de dominancia y demás condiciones de competencia en un mercado relevante diferente de aquellos determinados como susceptibles de regulación ex ante, en los términos de los artículos 3.1.2.5 y 3.1.3.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
En cualquier caso, no escapa a esta Comisión la paradoja que envuelve el hecho de que, de haber procedido como COMCEL lo reclama, el cargo contra la decisión definitiva habría sido la vulneración del régimen regulatorio colombiano y con ello del principio de inderogabilidad singular del reglamento, por haberse analizado su potencial dominancia en un mercado relevante diferente de aquellos determinados como susceptibles de regulación ex ante, en los términos de los artículos
3.1.2.5 y 3.1.3.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Es de mencionar que la Resolución CRC 5108 de 2017 es un acto administrativo de carácter general, que se encuentra vigente, se presume legal y tiene plena fuerza ejecutoria. Incluso, aun cuando COMCEL interpuso dos demandas con el objetivo de que se declarara la nulidad de la Resolución CRC 5108 y aunque, en uno de estos procesos judiciales, dicha sociedad solicitó que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional, lo cierto es que, al día de hoy, la resolución en cita está surtiendo efectos en la medida en que el Consejo de Estado negó la petición cautelar en descripción. Para tal propósito, la Alta Corporación señaló que:
'[...] [T]ampoco se advierte la procedencia de decretar la medida cautelar por la alegada violación de la Resolución 2058 de 2009, compilada en la Resolución 5050 de 2016, pues de la lectura del acto administrativo acusado [la Resolución CRC 5108 de 2017] se puede concluir, con los elementos de juicios con que se cuentan hasta el momento, que se observaron los presupuestos contenidos en los artículos 1 a 11 invocados por el actor como vulnerados y que fueron éstos los que sirvieron de fundamento para el análisis realizado sobre el mercado relevante y aquel susceptible de regulación ex ante"(97).
Este no es un asunto menor como lo pretende hacer ver COMCEL cuando manifiesta que la legalidad de la Resolución CRC 5108 de 2017 es un tema marginal. En efecto, como quiera que dicho acto administrativo está vigente y se presume legal es obvio que tanto los particulares como la misma Comisión deben sujetar su actuar a lo allí establecido sin que, por ninguna razón, haya lugar a inobservar su contenido. Eso precisamente es lo que pretende COMCEL con el cargo en análisis pues, al solicitar que, en el marco de la presente actuación, la Comisión defina nuevamente el mercado relevante. En efecto, con ello lo que busca es que la CRC, en una actuación administrativa de carácter particular y concreto, desconozca el contenido de la Resolución CRC 5108, acto administrativo de carácter general, y eventualmente llegue a modificarlo en el escenario del presente trámite, en contravía, se repite, del principio de inderogabilidad singular del reglamento.
Cabe advertir que la Comisión ya tuvo oportunidad para abordar los argumentos que en lo sustancial COMCEL reitera en este cargo, sin que en esta ocasión se identifique que el recurrente haya ofrecido nuevos ingredientes considerativos que desvirtúen lo razonado por esta Entidad. En esa medida, resulta procedente remitirse a lo dicho en la Resolución CRC 6146 de 2021 sobre la temática abordada por COMCEL en su cargo:
"Para COMCEL, en esta actuación particular se debió haber definido el mercado a intervenir, lo que significa que era requisito de procedibilidad para el inicio de la misma haber declarado la existencia de un mercado relevante, que además fuera susceptible de regulación ex ante.
Como puede evidenciarse en el aparte de antecedentes del presente acto administrativo, es claro que la CRC, previo inicio de esta actuación, dio cumplimiento a lo establecido en la Resolución CRT 2058 de 2009 -compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016- con el fin de establecer la existencia del mercado relevante de "Servicios Móviles", el cual fue declarado susceptible de regulación ex ante por cumplirse los tres criterios allí establecidos -análisis de las condiciones de competencia en el mercado, potencial de competencia en el corto y mediano plazo y aplicación del derecho de competencia-.
Debe recordarse que (...) la adopción de medidas regulatorias generales o particulares en un mercado de redes o Servicios de telecomunicaciones, en el marco de lo establecido en la Resolución CRC 5050 de 2016. que compila la Resolución CRT 2058 de 2009. presupone que la Comisión, mediante acto administrativo en firme, hubiera determinado previamente un mercado como mercado relevante susceptible de regulación ex ante, por lo cual no es correcto señalar - y ninguna norma del ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones así lo prevé- que una vez un mercado ha sido determinado por la Comisión como mercado relevante susceptible de regulación ex ante, la adopción de la regulación ex ante requiere que la Comisión, nuevamente, proceda a analizar el mercado susceptible de dicha regulación. El argumento presentado por COMCEL, entonces, luce sorprendentemente errado, pues parece estructurado por quien no conoce el régimen jurídico de las telecomunicaciones en Colombia.
Con el ejercicio de definición de mercados relevantes de la Resolución CRC 5108 de 2017, que, se reitera, no hace parte de la discusión de la presente actuación administrativa particular, se pudo determinar qué servicios pertenecen o no a un mercado relevante de telecomunicaciones para, a partir de allí, y previa aplicación de los tres criterios señalados en el artículo 3.1.2.3. de la Resolución CRC 5050 de 2016, calificarlo como mercado susceptible de regulación ex ante, a través de los elementos propios que la literatura económica ha construido para tal efecto y que COMCEL ha citado en sus alegatos. Es por esto por lo que la presente actuación administrativa particular se orienta a determinar la existencia o no de dominancia de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles" y a analizar las medidas aplicables a COMCEL, en caso de ser constatada su posición dominante, la cuales tienen impacto sobre la competencia del mercado al igual que sobre el bienestar de los consumidores, sin que se requiera, de nuevo, volver a llevar a cabo el ejercicio de determinación del mercado como susceptible de regulación ex ante.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la actividad que precedió el inicio de esta actuación fue adelantada en debida forma, y que la misma es suficiente para servir de sustento al acto de inicio, en este caso se cumplieron con todos los requisitos para proceder con el trámite, de modo que no puede darse validez a las afirmaciones de COMCEL al respecto."(SFT)
Nótese, pues, que desde la misma Resolución CRC 6146 de 2021 este regulador reconoció que, en primer lugar, se debía definir el mercado relevante, para posteriormente evaluar si este es sujeto de regulación ex ante, situación que en este caso se dio con la Resolución CRC 5108; y, así, luego identificar si un agente, en este caso COMCEL, ostenta o no posición dominante en el mismo. Ello, en perfecta armonía con lo establecido en la Resolución CRT 2058 de 2009, la cual, dicho sea de paso, se inspira, como se expresa con detalle en la sección 4.2.3 del presente acto administrativo, en la Directiva 2002/21/CE de la UnEuropea, citada por COMCEL en el cargo que acá se analiza.
Sin perjuicio de lo ya anotado, es preciso destacar que es falso lo sostenido por COMCEL en cuanto a que la Comisión resolvió esta actuación "con sustento en las circunstancias que tenían lugar en el 2017, sin realizar una revisión efectiva de las condiciones de competencia actuales". No hace falta una revisión exhaustiva de la decisión administrativa impugnada para reconocer que el objeto de la actuación se definió con información actualizada del mercado, tal y como se indicó en la sección 4.1.7 de este acto y se puede evidenciar con la lectura de la Resolución CRC 6146 de 2021.
Ha de tenerse en cuenta, así mismo, que la adopción de la resolución que se recurre comportó, necesariamente, revisar las condiciones actuales de competencia del mercado de “Servicios Móviles”. Así lo informó esta Comisión cuando en dicho acto administrativo manifestó, al estudiar la solicitud de COMCEL consistente en revisar tales condiciones, lo que a continuación se transcribe:
“COMCEL solicitó la revisión del mercado susceptible de regulación ex ante de “Servicios Móviles” argumentando la existencia de situaciones que, en su sentir, traen consigo que en el seno de tal mercado se han producido cambios. Pidió a su vez la suspensión de la presente actuación hasta tanto no se realizara la revisión del mercado previamente solicitada. A la par, efectuó diversas solicitudes que asoció a la materialización de dichos cambios y, finalmente, pidió el archivo de la presente actuación por estimar que no ostenta posición dominante el mercado susceptible de regulación ex ante.
Lo primero que debe señalarse es que la solicitud de COMCEL se encamina a que la CRC lleve a cabo una revisión del mercado susceptible de regulación ex ante de "Servicios Móviles" y su nivel de competencia y, justamente, eso es lo que la Comisión efectúa en el presente acto administrativo. En efecto, constatar si COMCEL tiene o no posición dominante en el mercado susceptible de regulación ex ante de "Servicios Móviles" trae consigo la revisión exhaustiva de ese mercado y las condiciones de competencia del mismo, hasta el momento de la expedición del acto administrativo que la concluya.
Lo descrito se demuestra al evidenciar que el análisis en torno al impacto que tuvo la subasta de 2013 en el mercado de "Servicios Móviles", amén de serpenteado al momento de constatar su existencia en la Resolución CRC 5108 de 2017 y en el documento soporte que acompañó el acto administrativo con el que se dio inicio a esta actuación, es plasmado en la presente Resolución tanto en la sección 8.1.4 como en la sección 8.1.5, en dónde se explican los resultados de la mencionada subasta así como también la evolución de las cuotas de mercado tanto de los proveedores incumbentes como de aquellos que entraron al mercado luego de esta. Así mismo, en la sección 8.1.3, se exponen los cambios en términos de infraestructura y cobertura de los proveedores móviles que operan en el país, dando cuenta de los efectos de la mencionada subasta en el despliegue de infraestructura móvil.
Así mismo, ha de tenerse en cuenta que a lo largo de la sección 8.1.5 del presente acto administrativo se lleva a cabo un análisis respecto del impacto de la subasta de espectro de 2019 como parte del estudio prospectivo de la evolución del mercado, incluyendo conclusiones acerca de la competencia potencial en el corto y mediano plazo producto de la asignación de dicho recurso escaso. Vale la pena resaltar, que dicho análisis de competencia en el corto y medio plazo hace parte del análisis prospectivo de la evolución del mercado que dicta el artículo 3.1.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 como parte de los estudios necesarios para constatar la posición dominante de uno o más operadores en un mercado relevante determinado".
De modo que, por la razón expuesta, tampoco tiene razón COMCEL al afirmar que la Resolución CRC 6146 de 2021 tiene como fundamento circunstancias que no responden a la realidad actual. Así las cosas, el cargo en análisis no puede prosperar.
4.2.2. REGULACIÓN DE LA CRC HA GENERADO UN AMBIENTE DE COMPETENCIA.
En esta sección COMCEL manifiesta que la propia CRC ha regulado el mercado de "Servicios Móviles" para que este sea más competitivo y realiza un recuento de medidas tales como la portabilidad de la línea, la obligación de abrir las bandas terminales, la prohibición de cláusulas de permanencia, los cargos asimétricos para el RAN y las condiciones de entrada de los OMV.
4.2.2.1. El impacto y efectos de la Resolución CRC 2355 de enero 29 de 2010 y de la Resolución 5929 de 2020 en el mercado
Sobre la regulación en materia de portabilidad numérica móvil señala COMCEL que ha sido una de las regulaciones que más ha generado competencia en el mercado de servicios móviles y que con el fin de promover la competencia, permitir al usuario ejercer su derecho de libre elección, beneficiarse de ofertas y cambiar de operador sin dificultad, la CRC por medio de la Resolución 5929 de 2020, redujo el tiempo para realizar la portabilidad a menos de un día hábil, permitiendo realizar el proceso en tan solo horas.
4.2.2.2. El impacto y efectos de la Resolución CRC 3136 de septiembre 26 de 2011 en el mercado
En cuanto a la medida de apertura de bandas de equipos terminales móviles contenida en la Resolución CRC 3136 de 2011, indica COMCEL que la regulación en la materia permite que los usuarios puedan tener a su libre disposición los equipos terminales para escoger el operador de su preferencia, lo que a su vez aumenta el nivel de competitividad del mercado.
4.2.2.3. El impacto y efectos de la Resolución CRC 4112 de febrero 28 de 2013 modificada por la CRC 5107 de 2017 (RAN) en el mercado
Para el caso puntual de la regulación relativa la instalación esencial de RAN advierte COMCEL que la CRC ha construido un marco regulatorio que permite a todos los operadores móviles del mercado ofrecer servicios de voz y datos móviles en todo el territorio nacional, utilizando a tarifa regulada las inversiones en infraestructura realizadas por otros competidores, y de manera relevante por COMCEL, eliminando de esta forma un factor de diferenciación en cobertura y calidad de red. A partir de lo anterior, concluye COMCEL que la existencia de esta regulación "iguala" artificialmente la cobertura y permite a los competidores tener la posibilidad de ofrecer servicios móviles en todo el territorio, sin necesidad de realizar inversiones ni en cobertura ni en capacidad de red propia, utilizando como sustituto la red de COMCEL a tarifa regulada.
4.2.2.4. El impacto y efectos de la Resolución CRC 4444 de marzo 25 de 2014 en el mercado
Respecto a la prohibición del establecimiento de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de servicios de comunicaciones móviles menciona COMCEL que lo que buscaba la Comisión con dicha disposición era la disminución de restricciones a la entrada de nuevos oferentes, al tiempo que “reducía el riesgo de poder de mercado de cualquier agente", y que hoy la CRC pretende aducir aspectos de poder de mercado en contra de COMCEL aun cuando en consideración de la empresa las condiciones de mercado no permiten concluir tal situación.
4.2.2.5. El impacto y efectos de la Resolución CRC 4807 de octubre 2015 modificada por la CRC 5108 de 2017 (OMV) en el mercado
En este aparte del recurso, COMCEL manifiesta que la prestación de servicios de telecomunicaciones bajo la modalidad de Operador Móvil Virtual (OMV) se reguló mediante Resolución CRC 5108 de 2017, con la cual, se buscaba entre otras cosas: i) la reducción de las barreras a la entrada; ii) promover la expansión de los OMV en el país; e iii) incentivar e incrementar la competencia en los mercados minoristas móviles. Agrega que de acuerdo con el último Informe trimestral (4to trimestre de 2019 - Colombia TIC), Colombia cuenta con 4 OMV en operación, a saber, Almacenes Éxito inversiones S.A.S., Logística Flash Colombia S.A.S, Suma Móvil SAS y Virgin Mobile Colombia S.A.S. Por lo cual, considera COMCEL que la existencia de múltiples OMV en Colombia impide afirmar que en el mercado no exista competencia.
Adicionalmente, insiste COMCEL que la CRC ha generado un ambiente de competencia que ha traído ventajas para los consumidores, lo cual tiene un impacto directo en los precios del mercado de ''Voz saliente móvil" los cuales han disminuido por virtud de la competencia. En este punto COMCEL cita a Mauricio Santamaría para señalar que [d]e hecho, la principal preocupación en torno al poder de mercado, es que este puede resultar en precios sostenidos por encima de su nivel competitivo y, de esta manera, afectar negativamente el bienestar de los usuarios. En consecuencia, la sustancial caída en los precios de telefonía móvil debería ser evidencia de la ausencia de poder de mercado, aún [sic] bajo la misma lógica aplicada por la Comisión para justificar sus medidas".
Acto seguido, COMCEL presenta cifras en relación con los abonados desactivados como parte del total de abonados (CHURN) e indica que la volatilidad de la variable es una muestra de que en la medida que estas tasas crecen, por lo que, consecuentemente, hay una movilidad de usuarios entre operadores. Para COMCEL, ello refleja que los usuarios en Colombia tienen la posibilidad de cambiar de operador con mucha facilidad; en otras palabras, prosigue, no existen barreras de cambio de operador y los usuarios aprovechan esta dinámica para elegir la oferta que mejor satisface sus necesidades y, por lo tanto, no hay un operador que pueda mantener 100% a sus usuarios, por lo que todos los cambios surgen por la competencia.
Por último, COMCEL agrega que su tasa CHURN en la mayoría del periodo se encuentra por encima de las cifras de MOVISTAR, y en varios trimestres también supera a las de TIGO, y que, sin perjuicio de que la CRC debería analizar el índice de CHURN actual de los operadores, si existiera una conducta de la firma restrictiva de la competencia, aproximada a través del CHURN, esta variable no tendría la volatilidad observada y su comportamiento sería mínimo o tendiente a cero. Para COMCEL, este comportamiento de la variable CHURN evidencia que el ambiente competitivo del sector hace que trimestre a trimestre los operadores enfrenten retiros voluntarios de algunos de sus usuarios y que simplemente es la competencia en el mercado la fuerza que permite tener una mayor fidelidad.
Consideraciones de la CRC
En lo correspondiente a las medidas expedidas por la Comisión con miras a generar un ambiente de competencia efectiva en los mercados móviles del país (voz saliente móvil, Internet móvil y Servicios Móviles), no es cierto como así lo quiere presentar COMCEL que la CRC no haya tenido en cuenta dichas medidas en su análisis. De hecho, lo preocupante de la situación del mercado relevante sujeto a regulación ex ante “Servicios Móviles" es que, pese a los esfuerzos regulatorios por incentivar la competencia, los resultados aún distan de alcanzar los niveles de un mercado con competencia efectiva. En ese sentido, en la Resolución CRC 6146 de 2021 se afirmó que:
"De igual manera, la Comisión también ha proferido medidas de carácter general tendientes a disminuir los costos de cambio, uso eficiente de la infraestructura, disminución de barreras de entrada, en resumen, promover la competencia en el sector de telecomunicaciones, en este caso en particular a lo concerniente con mercados móviles. A continuación, se mencionan algunas de estas medidas:
- Portabilidad numérica móvil: mediante la Resolución CRC 2355 de 2010 y sus modificaciones posteriores se determinaron las condiciones regulatorias y regias generales aplicables a la implementación y operación de la Potabilidad Numérica para la telefonía móvil en Colombia(98). Es importante mencionar que la potabilidad numérica móvil es el derecho que tienen los usuarios a cambiarse de operador conservando el mismo número telefónico. Para ello, el usuario debe presentar una solicitud directamente ante el operador al cual se desea cambiar. El trámite de portación contempló un término máximo de 5 días en el primer año de operación de la potabilidad numérica, a partir de agosto de 2012 se redujo a un máximo de 3 días y desde el 1 de julio de 2020 es menor a un (1) día hábil(99).
- Protección a usuarios: el Régimen de Protección de Usuarios (RPU) fue expedido - y ha sido modificado- por esta Comisión en virtud del mandato legal contenido en el artículo 53 de la Ley 1341 de 2009(100), con el fin de procurar brindar herramientas que pongan a estos en una posición relativa de igualdad frente al poder que los operadores profesan en el mercado. Teniendo en cuenta que los usuarios no cuentan con herramientas jurídicas para disciplinar el comportamiento de los operadores, este régimen los dota de algunas -como la transparencia en tarifas, ofertas, condiciones contractuales, etc. - que posibiliten la toma de decisiones más informadas y de esta manera reducir las desventajas que pueden tener los usuarios en la relación contractual con sus proveedores de servicios de comunicaciones.
- Desbloqueo de terminales móviles: respecto de la venta de terminales móviles, cabe recordar que en el marco del proyecto regulatorio "Revisión de Condiciones de Competencia del Mercado 'Voz Saliente Móvil', el cual tuvo como resultado la expedición de la Resolución CRC 3136 de 2011, esta Comisión identificó un costo transaccional asociado a la batera que representaba el trámite y costo que debía asumir el usuario para desbloquear el equipo terminal móvil con miras a utilizarlo en la red de otro proveedor; este costo transaccional desincentivaba que el usuario decidiera cambiar de proveedor -limitando así la posibilidad de aprovechar ofertas comerciales más favorables diseñadas por otros proveedores-.
Una de las medidas implementadas a través de la mencionada norma fue la prohibición a los proveedores de servicios de comunicaciones de bloquear o restringir el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas, salvaguardando así que dichos equipos puedan ser utilizados en cualquier red móvil a elección del usuario sin que medie trámite ni costo alguno. Con ello se eliminó dicho costo transaccional.
- Eliminación de cláusulas de permanencia mínima: Cuando en un contrato de prestación de servicios de comunicaciones móviles se pacta un periodo de permanencia mínima en el que el usuario debe estar suscrito al proveedor móvil, también se establecen unas obligaciones en caso de que el usuario decida terminar el contrato de manera anticipada al cumplimiento de la fecha final del periodo de permanencia. Tales obligaciones por terminación anticipada representan para el usuario una barrera o un costo que debe enfrentar si desea cambiar de proveedor móvil cuando aún se encuentra vigente el periodo de permanencia mínima.
Con el fin de eliminar dicho costo de cambio, a través de la Resolución CRC 4444 de 2014, se prohibió la suscripción de cláusulas de permanencia mínima en los contratos de prestación de servicios móviles. Adicionalmente, se les exigió a los operadores informar a los usuarios, que aún tenían cláusulas de permanencia vigentes, sobre aspectos como el valor del equipo, el valor subsidiado, el monto a pagar por terminación anticipada y la fecha de inicio y fin de la permanencia mínima. As, los operadores separaron, por un lado, los contratos de compra de terminales, y por el otro, los contratos de prestación de Servicios móviles, con el fin de que los usuarios tuvieran una mayor transparencia en la información y pudieran elegir el pian tarifario que mejor se adaptara a sus necesidades.
- Regulación en materia de Roaming Automático Nacional (2013-2019): el Roaming Automático Nacional (RAN) es una instalación esencial asociada a las redes de telecomunicaciones con acceso móvil que permite, sin intervención directa de los usuarios, proveer Servicios a éstos, cuando se encuentran fuera de la cobertura de uno o más Servicios de su red de origen. En la regulación, el RAN ha sido considerado como instalación esencial desde la Resolución CRT 087 de 1997. Esto implica que los operadores de red tienen la obligación de brindar dicha instalación y el derecho de acceder a ella. Sin embargo, para promover la entrada de nuevos agentes y maximizar el uso de la infraestructura desplegada, la Comisión determinó condiciones técnicas y económicas para el acceso a dicha instalación esencial en la Resolución CRC 4112 de 2013. Posteriormente, la CRC expidió la Resolución CRC 4660 de 2014, en donde generó una diferenciación de los agentes que podían acceder a RAN a precios regulados, y aquellos que no. En específico, se determinó que para operadores entrantes se debe aplicar un valor de remuneración de RAN por un periodo de 5 años contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el permiso de uso de espectro IMT; por su parte, para los operadores establecidos no se reguló el precio, quedando a libre negociación.
Mediante la Resolución CRC 5107 de febrero de 2017, fueron actualizadas las condiciones de remuneración del RAN para operadores entrantes y se redujo el valor regulado, y también se definieron valores de remuneración para proveedores establecidos aplicables únicamente en aquellos municipios donde la Comisión consideró necesario promover el uso eficiente de la infraestructura desplegada. Posteriormente, a través de la Resolución 5827 de 2019 se actualizó el referente del valor para remunerar el tráfico de voz que se origina en la red del proveedor de red visitada.
De acuerdo con las cifras registradas en el año 2019, el total del tráfico de RAN utilizado para la provisión del servicio de voz móvil representó el 3.9%(101) del total del tráfico minorista de este servicio. Por su parte, el agregado del tráfico de RAN para la provisión del servicio de datos móviles equivalió al 1.3%(102) del total del tráfico minorista de Internet móvil. En el primer trimestre, esta relación disminuyó al 2.9% en caso el servicio de voz y al 1o% en el servicio de datos
- Medidas en materia de Operación Móvil Virtual: Mediante la Resolución CRC 3152 de 2011 la CRC implemento algunas medidas regulatorias tendientes a permitir el desarrollo de la operación móvil virtual en Colombia, entre ellas modificaciones en el trámite de solicitud y asignación de numeración para posibilitar que los operadores móviles virtuales (OMV) fueran asignatarios de numeración de manera directa o indirecta a través de los operadores móviles de red (OMR) y para facilitar la asignación de códigos de larga distancia a los OMV que así lo requieran. Posteriormente, a través de la Resolución CRC 4807 de 2015 se actualizaron algunas condiciones sobre la administración del recurso de numeración para los OMV y se flexibilizaron las obligaciones de medición, reporte y publicación de los indicadores técnicos para este tipo de operadores.
Adicionalmente, dentro de las medidas regulatorias implementadas por la Resolución CRC 5108 de 2017, se estableció el régimen regulatorio para la operación móvil virtual, el cual contempla las obligaciones que deben cumplir los operadores de red y los OMV, el contenido de la oferta básica de acceso y las tarifas reguladas para este tipo de acceso mayorista. Todo ello con el fin de facilitar la prestación de servicios móviles en esta modalidad y por ende promover la competencia en los mercados en los que se proveen servicios móviles”.
Así, entonces, pese a los efectos positivos de las medidas mencionadas por el recurrente y que ya habían sido expuestas por la Comisión en la resolución que se impugna, las participaciones de COMCEL ya sea en términos de tráfico, ingresos o usuarios, en los servicios de Voz Móvil e Internet Móvil y más propiamente las constatadas en la presente actuación administrativa, no solo son altas, sino que además se han mantenido en el tiempo aumentando así la brecha con las participaciones de los demás agentes (cerca de 20 puntos porcentuales por encima de su inmediato perseguidor).
En lo que respecta al Índice de concentración Herfindahl-Hirschman-HHI calculado con la serie de voz móvil para las tres dimensiones (usuarios, tráfico e ingresos) desde el año 2008 hasta el año 2020, se evidencia una disminución del indicador en las tres dimensiones, pues pasó de estar por encima de los 5,000 puntos a registrar un indicador que oscila entre los 3,300 y los 4,443 puntos (ver Gráfica 2). Lo anterior, si bien evidencia de alguna manera el efecto de las distintas medidas regulatorias proferidas por la Comisión con el fin de incentivar la competencia, de modo que esto ha sido hasta cierto punto posible, en todo caso, tales medidas no han sido suficientes para tener un mercado con competencia efectiva pues, tal como se observa en la Gráfica precitada, el Índice sigue estando por encima de los 3,000 puntos, lo que a todas luces es una señal de un mercado altamente concentrado(103).
Gráfica 2. Índice de Concentración HHI del servicio de voz móvil
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC
En lo que respecta al cálculo del HHI con la serie de Internet de móvil, es preciso anotar que, tal como se observa en la Gráfica 3, la única dimensión que experimentó una disminución fue la de usuarios que pasó de 4,837 puntos en el año 2012 a 3,884 en el 2020. En las otras dos dimensiones ocurre lo contrario: mientras que la dimensión de tráfico aumenta en cerca de 251 puntos en el período analizado (2012-2020), la de ingresos aumentó 525 puntos, pues pasó de 3,943 puntos en el 2012 a 4,468 en el año 2020. Por tanto, resulta claro que, a pesar de los esfuerzos regulatorios, la serie para el servicio de Internet móvil, que por demás es el más relevante en estos momentos en el sector de tecnologías de la información y las comunicaciones, refleja índices de un mercado altamente concentrado.
Gráfica 3. Índice de Concentración HHI del servicio de Internet móvil
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC
Por su parte, en cuanto al indicador de concentración para el mercado de “Servicios Móviles", el índice HHI medido en usuarios, tráfico (voz y datos) e ingresos se encuentra siempre por encima de los 4,000 puntos e incluso alcanza los 5,700, tal como se puede observar en la Gráfica 4. Adicionalmente, vale la pena resaltar que, en todas las dimensiones, el índice aumenta en el último período de la serie (1T-2020) en promedio 5.3%, lo que evidencia una mayor concentración del mercado, que a su vez se explica por la consolidación de COMCEL como líder de este.
Gráfica 4. Índice de Concentración HHI Servicios Móviles: Auto 19 junio de 2020
Fuente: Elaboración propia con información del Auto de Pruebas 19 de junio de 2020, y radicados CRC 2020811425, 2020811428, 2020811433 y 2020814216
Por otro lado, COMCEL manifiesta que la volatilidad del CHURN es una muestra de que existe una movilidad de usuarios entre operadores lo que refleja que los usuarios en Colombia tienen la posibilidad de cambiar de operador con mucha facilidad y dichos cambios se dan, de acuerdo con el recurrente, por la competencia entre los operadores. Al respecto, es importante mencionar que la tasa de desafiliación mejor conocida como CHURN lo que busca capturar es la proporción de usuarios que cancelan o abandonan un servicio en un período determinado, razón por la cual el indicador se calcula dividiendo el número de líneas retiradas entre el número de líneas en servicio. Así entonces, el promedio mensual del CHURN en Colombia ha oscilado entre el 3.5% y el 4.9% entre los años 2010 y 2020, ubicándose para este último año en 4.4%, es decir que, aproximadamente de cada 100 líneas activas 4 se retiran, un número no muy significativo dentro del tamaño del mercado.
De otra parte, es importante mencionar, que la disminución en los costos de cambio, como también lo reconoce COMCEL, no se ha dado gracias a las fuerzas del mercado y la competencia, sino que por el contrario ha sido con ocasión del ejercicio regulatorio como, por ejemplo, la expedición de normativas como la portabilidad numérica móvil, la eliminación de las cláusulas de permanencia y el desbloqueo de terminales móviles, entre otros. Sin embargo, la CRC reconoce que, si bien la el ánimo de mitigar las restricciones en la elección del usuario, las medidas regulatorias para tal fin son necesarias, pero no suficientes para lograr un grado de competencia efectiva en el mercado de Servicios Móviles.
En ese sentido, COMCEL en su defensa lleva el argumento a lo absurdo pues sostiene que ningún operador puede mantener el 100% de los usuarios, lo cual es evidente incluso en estructuras de mercado oligopólicas, por lo que el hecho de que existan más de 2 operadores en un mercado y que la tasa de CHURN no sea 0%, no es garantía que en dicho mercado exista competencia efectiva. De hecho, tal como se observa en la Gráfica 5Gráfica 5, MOVISTAR es el proveedor que a lo largo de la serie ha mantenido la tasa de desafiliación más baja con un promedio de 3.3% y esto no lo convierte en el líder del mercado, pues tal como se evidenció en la Resolución CRC 6146 de 2021, su participación de mercado ya sea en términos de usuarios, tráfico o ingresos, está muy por debajo de la de COMCEL.
Gráfica 5. Evolución de la tasa de desafiliciación (CHURN)
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC
Así mismo, es importante señalar, que como se observa en la Gráfica precitada, el indicador de CHURN no solo responde a comportamientos de mercado, sino que también refleja decisiones corporativas como fue el caso de COMCEL que, en los años 2011 (4T) y 2013 (1T), de acuerdo con informes trimestrales para los accionistas(104), realizó una depuración de la base de clientes prepago, lo que explica que la tasa alcanzara niveles de 7.8% y 7.3% promedio mensual, respectivamente. Exceptuando los dos anteriores picos, COMCEL tuvo su tasa más alta en el primer trimestre de 2016 cuando registró una tasa de desafiliación promedio mensual de 6.4%, lo que contribuyó a que dicho año fuera el de mayor pérdida de líneas, pues el número neto fue de -3'047,053 líneas para COMCEL. Sin embargo, en dicho año este operador cerró con cerca de 28.3 millones de líneas activas, aproximadamente 2.2 veces las de MOVISTAR, operador con el menor CHURN de la serie, lo que quiere decir que las líneas perdidas apenas representaron un 10.5% del total de la base de líneas activas. Sin mencionar que, a partir del tercer trimestre del año 2017, COMCEL inició una recuperación en el indicador de líneas netas, dejando un saldo para el año 2019 de 3'345,031 de líneas netas y para el año 2020 de 2'192,019, tal como se muestra en la Gráfica 6.
Gráfica 6. Evolución de líneas netas móviles
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC
De igual manera, al analizar las cifras netas(105) de la portabilidad numérica móvil, se puede observar que COMCEL si bien en la mayor parte de la serie (mayo 2013-diciembre 2020) tiene números negativos, pues tuvo un promedio de -4,056 portaciones mensuales, es decir, perdió más de lo que ganó, el cambio de tendencia que se observa desde noviembre de 2018 da cuenta de su capacidad de recuperación que, al menos en la serie que se presenta, no la experimenta ninguno de sus competidores, pues pasa de tener -22,174 operaciones de portación en noviembre de 2018 a 80,963 operaciones en diciembre de 2020 (ver Gráfica 7). Lo anterior toma más relevancia, si se tiene en cuenta que durante los primeros 66 meses de la muestra (mayo de 2013 a octubre de 2018) COMCEL tenía un acumulado de -1'534,695 de operaciones de portación, mientras que desde noviembre de 2018 hasta diciembre de 2020 el recurrente logró una cifra positiva de portaciones acumuladas de 1'161,581, es decir, solo le tomó 26 meses recuperar el 75% de las operaciones de portación que había perdido durante 66 meses. Sin mencionar que, desde diciembre de 2018, en la mayoría de los meses es el proveedor con mayor número de portaciones netas, tal como se observa en la Gráfica precitada. En ese sentido, es más que evidente que el mercado reacciona ante la implementación de estrategias comerciales por parte COMCEL, pues de otra manera no se explicaría un cambio tan abrupto como el experimentado en la serie de portaciones netas de dicho proveedor desde noviembre del año 2018.
Gráfica 7. Portaciones móviles netas: 2013-2020
Fuente: Elaboración propia con información de El Corte Inglés. Disponible en Postdata.
De este modo, contrario a lo que el recurrente intenta demostrar, la cifras de CHURN, de líneas netas y de portabilidad son una prueba más de la capacidad de respuesta que tiene el operador en cuestión, pues si bien mantiene una tasa de CHURN similar a la de sus competidores e incluso menor a la de TIGO, el tercer proveedor en importancia, su capacidad de activar nuevas líneas, ya sean estas correspondientes a nuevos usuarios o portados, hace que la pérdida de líneas tenga un impacto muy reducido en la base total de líneas. Por otro lado, como se demostró, el número de líneas retiradas es muy bajo en comparación con la base total de usuarios, por lo que sin importar qué tan variable sea la tasa de desafiliación, su impacto en las participaciones de mercado es bastante limitado, tanto que el año de mayor número de líneas retiradas (2016), COMCEL tuvo participaciones mayores al 49% en las tres dimensiones de análisis (usuarios, tráfico e ingresos) en el servicio de voz móvil.
Ahora bien, COMCEL menciona que existe un nivel de competencia tal que los precios del mercado “Voz Saliente Móvil” han disminuido. De igual manera, trae a colación los argumentos de Mauricio Santamaría para señalar que la caída en los precios de telefonía móvil es evidencia de la ausencia de poder de mercado. Al respecto, es importante señalar que la reducción de precios, en sí misma o de manera aislada, no demuestra la existencia de competencia efectiva en el mercado, pues, como es de público conocimiento, en la teoría de organización industrial existen otros factores que pueden explicar la existencia de precios decrecientes en industrias de red como, por ejemplo, i) las economías de escala, como resultado de la reducción de costos promedio al aumentar el tráfico cursado; ii) las economías de alcance, particularmente relevantes en redes multiservicio; y iii) en mercados maduros, la amortización del CAPEX asociado al despliegue de infraestructura realizado. Sin mencionar que tal como se expondrá en la sección 4.3.1 del presente acto administrativo, pese a la disminución del ingreso promedio por minuto, COMCEL ha mantenido sus niveles de rentabilidad estables, lo que refuerza el hecho de que la disminución de precios obedece más a la disminución de costos producto de la madurez de la red y las economías de escala, que a la existencia de competencia efectiva.
De igual manera, es importante recordar que los mencionados cambios en el mercado relevante de “Voz Saliente Móvil” no necesariamente tuvieron su origen en las fuerzas competitivas del mercado. Por el contrario, desde el año 2009 la Comisión impuso medidas regulatorias con el fin de mitigar fallas de mercado plenamente identificadas, que estaban causando un deterioro significativo en el bienestar social. En concreto, mediante la Resolución CRT 2062 de 2009, confirmada por la Resolución CRC 2152 del mismo año, la entonces CRT constató la existencia de posición dominante de COMCEL en el mercado “Voz Saliente Móvil”. Como consecuencia de esto último, mediante la Resolución CRT 2066 de 2009, confirmada a través de la Resolución CRC 2171 de 2009, la Comisión estableció un régimen regulatorio tarifario para COMCEL en el que la tarifa off-net no podía ser superior a la tarifa on-net más el cargo de acceso regulado, en razón a la existencia de una falla de mercado originada en que el diferencial de precios on-net/off-net crea externalidades de red (denominadas por la literatura económica "tarif mediated externaiiy"), las cuales hacen que el proveedor con posición dominante sea más atractivo para los usuarios, dado que las llamadas entre los usuarios de la misma red son más económicas, generando lo que se conoce como un "efecto club”, lo cual hace que el tamaño del operador se vuelva un factor relevante en la decisión de consumo del usuario. Al respecto, en la Resolución CRT 2066 de 2009 se advirtió que:
"La denominada externalidad de red se inscribe dentro de los fenómenos económicos denominados como "falla de mercado" por cuanto los beneficios recibidos por algunos agentes no son pagados por ellos, es decir, no se incluyen en los precios de mercado algunos efectos secundarios del consumo. En este sentido, el usuario se ve beneficiado por la presencia de otros usuarios en la misma red de telecomunicaciones a la cual pertenece, y en la medida en que hay una mayor cantidad de usuarios suscritos, el usuario percibe mayores beneficios. Esto se debe a que, por un lado, el usuario se beneficia de poder utilizar el servicio (hacer llamadas) y poder contactar a un mayor número de usuarios y. por el otro, a que hay un mayor número de personas que están en la capacidad de contactarse con él (recibir llamadas) ".
En línea con lo anterior, con la Resolución CRT 2067 de 2009, confirmada a través de la Resolución CRC 2172 de 2009, la entonces CRT, estableció medidas regulatorias aplicables a COMCEL, relativas a la oferta mayorista que debe ofrecer dicha empresa a los proveedores de contenidos y aplicaciones. Así mismo, se expidió la Resolución CRC 4002 del 9 de noviembre de 2012(106) y la Resolución CRC 4050 del mismo año, mediante la cual la Comisión impuso dos obligaciones específicas al proveedor dominante: (i) ofrecer a los demás operadores el último valor de la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007; y (ii) modificar la regla tarifaria en el sentido de requerir que la tarifa off-net fuera menor o igual a la tarifa on-net, lo cual tiene aplicación tanto para las condiciones de planes sin promociones, como para aquellos a los que les aplicaran promociones y ofertas (i.e. elegidos, preferidos, etc.).
Ahora bien, siendo la dominancia una capacidad, una aptitud, un poder de la firma, para determinar directa o indirectamente las condiciones de precio, cantidad, innovación, variedad o calidad de los bienes o servicios que integran un mercado relevante, la constatación de su existencia no se lleva a cabo a través de un análisis de abuso, como erróneamente lo entiende Mauricio Santamaría, sino, como lo ha resaltado la Comisión Europea(107), amparada en la jurisprudencia del TJUE(108), mediante la consideración de diversos factores que, tomados por separado, no son necesariamente determinantes, pero que analizados en su conjunto permiten a la autoridad llegar a la conclusión de que la firma ostenta tal capacidad, aptitud o poder.
En consecuencia, se equivoca el señor Santamaría al señalar que la CRC falla tanto en acreditar que COMCEL ha cobrado precios altos por un periodo significativo de tiempo (es decir que explota su poder o abusa de su posición dominante), como en acreditar que COMCEL tenga la capacidad de modificar unilateralmente las variables del mercado, como quiera que en lo que respecta al abuso de la posición dominante no es la CRC la entidad llamada a comprobarlo y menos bajo el objeto de la presente actuación administrativa, y en cuanto a la dominancia, fue precisamente lo que la Comisión constató en la Resolución CRC 6146 de 2021 tras analizar los factores de Tamaño Relativo, Tamaño Absoluto, Barreras de Entrada y Competencia Potencial, que, en su conjunto, permitieron concluir conforme la teoría y práctica en la materia, que COMCEL es dominante en el mercado relevante de “Servicios Móviles”.
En virtud de lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperar.
4.2.2.6 DICTAMEN PERICIAL - HIPÓTESIS 1: Los cambios en la regulación de la CRC han sido determinantes de la estructura de mercado observada en la actualidad en el mercado de servicios móviles en Colombia
En la sección 4.2.1. del dictamen pericial el perito Flórez plantea como hipótesis, testeable sobre la dominancia en el mercado de servicios móviles en Colombia, que "[l]os cambios en la regulación de la CRC han sido determinantes de la estructura de mercado observada en la actualidad en el mercado de servicios móviles en Colombia" e indica que para probar esta llevó a cabo un conjunto de ejercicios econométricos con el fin de medir estadísticamente si las diferentes medidas regulatorias que ha implementado la CRC entre 2010 y 2020 han tenido un rol significativo en la concentración del mercado. Señala que, para ello, calculó los índices de concentración de Herfindahl-Hirschman-IHH de usuarios, tráfico e ingresos por tipo de servicio: voz y datos y que evaluó el papel de las regulaciones emitidas por la CRC en las Resoluciones 3066 de 2011, 4112 de 2013, 4444 de 2014, 4807 de 2007 y 5111 de 2017, así como también las medidas asimétricas sobre COMCEL implementadas entre el primer trimestre de 2013 y el primer trimestre de 2017.
El perito explica que la metodología econométrica que usa para probar la hipótesis consiste en estimar el efecto parcial de cada una de las resoluciones de la CRC que pudieron tener un impacto en la estructura competitiva del mercado de “Servicios Móviles" entre 2010 y 2020 y para ello plantea que el modelo econométrico es estimado para cada IHH, con base en datos de los servicios de voz e Internet móvil mediante mínimos cuadrados ordinarios. Precisa que con los resultados de la estimación, procedió a probar si cada una de las resoluciones incluidas en el modelo econométrico tuvo un efecto estadísticamente significativo sobre el IHH respectivo o no, para lo cual realizó la evaluación de una prueba de hipótesis estadística que contrasta la posibilidad de que una resolución específica tenga algún efecto estadísticamente significativo sobre la concentración del indicador respectivo contra el hecho de que tal resolución no tenga ningún efecto sobre la concentración del mercado.
Posteriormente el perito presenta los resultados de la aplicación de la metodología planteada y en la sección 6 del dictamen pericial los reitera para señalar que las medidas regulatorias que la CRC implementó entre 2010 y 2020 sirvieron para reducir efectivamente la concentración del mercado de voz móvil y del mercado de datos móviles. En la siguiente tabla se presentan los hallazgos señalados por el perito respecto de los indicadores de mercado analizados:
| IHH | Mercado de voz móvil | Mercado de datos móviles |
| Usuarios | Los resultados econométricos sobre el IHH de usuarios muestran que las medidas regulatorias introducidas mediante las resoluciones CRC 3066 de 2011, CRC 4112 de 2013, CRC 4444 de 2014 y CRC 4807 de 2015 tuvieron un efecto estadísticamente significativo y negativo sobre la concentración de usuarios del mercado de voz móvil, lo que indica que estas medidas regulatorias contribuyeron a reducir efectivamente la concentración del mercado en términos de usuarios. Aunque todas las medidas regulatorias tuvieron un impacto relativamente similar sobre el IHH de usuarios, la resolución que mayor impacto tuvo fue la 4444 de 2014 que eliminó las cláusulas de permanencia mínima y que, en promedio, redujo el IHH en 468 puntos por trimestre entre 2010 y 2020. | Los análisis econométricos muestran que las medidas regulatorias introducidas mediante las resoluciones CRC 4444 de 2014, CRC 4807 de 2015 y CRC 5111 de 2017 tuvieron un efecto estadísticamente significativo y negativo sobre la concentración de usuarios del mercado de datos móviles, lo que indica que estas medidas regulatorias contribuyeron a reducir efectivamente la concentración del mercado en términos de usuarios.Las medidas regulatorias que más contribuyeron a la desconcentración de usuarios fueron la que eliminó las cláusulas de permanencia mínimas (Res. CRC 4444 de 2014), que generó una reducción promedio del IHH de usuarios de 605 puntos en el periodo de análisis, y la que introdujo las condiciones de prestación de servicios para los OMV (Res. CRC 4807 de 2015), que generó una reducción promedio del IHH de usuarios de 584 puntos en el periodo de análisis. |
| Ingresos | Los resultados econométricos sobre el IHH de ingresos muestran las medidas regulatorias introducidas mediante las resoluciones CRC 4444 de 2014 y CRC 4807 de 2015 tuvieron un efecto estadísticamente significativo y negativo sobre la concentración de ingresos del mercado de voz móvil, lo que indica que estas medidas regulatorias contribuyeron a reducir efectivamente la concentración del mercado en términos de ingresos. Estas dos medidas regulatorias tuvieron un impacto relativamente similar al que tuvieron sobre el IHH de usuarios: se asocian con una reducción del IHH de ingresos en 457 y 561 puntos por trimestre respectivamente, en promedio. | Los resultados muestran que ia Resolución CRC 3066 de 2011 que introdujo el régimen de protección de usuarios tuvo un efecto estadísticamente significativo y negativo sobre la concentración de ingresos del mercado de datos móviles, lo que indica que esta medida regulatoria contribuyó a reducir efectivamente la concentración del mercado en términos de ingresos, con una reducción media del IHH de 268 puntos en el periodo de análisis. |
| Tráfico | La evidencia econométrica muestra que la Resolución CRC 5111 de 2017 tuvo un efecto estadísticamente significativo y negativo sobre la concentración de tráfico del mercado de voz móvil, lo que indica que esta medida regulatoria contribuyó a reducir efectivamente la concentración del mercado en términos de tráfico en 131 puntos, en promedio. | Los resultados muestran que la implementación del Roaming Automático Nacional (Res. CRC 4112 de 2013) y la introducción de un nuevo régimen de protección de usuarios (Res. CRC 5111 de 2017) tuvieron un efecto estadísticamente significativo y negativo sobre la concentración de tráfico del mercado de datos móviles, lo que indica que estas medidas regulatorias contribuyeron a reducir efectivamente la concentración del mercado en términos de tráfico, en promedio, en 466 puntos y 131 puntos, respectivamente, en el periodo de análisis. |
Adicionalmente, dentro de la sección 4.2.1, el perito Flórez señala los siguientes resultados respecto de la aplicación del modelo y la prueba de hipótesis sobre la variable de “precio promedio por usuario (ARPU por sus siglas en inglés)", así:
| Mercado de voz móvil | Mercado de datos móviles |
| Los resultados indican que de las seis resoluciones que se emitieron entre 2011 y 2017 y que modificaron la estructura del mercado o las reglas de juego de la competencia, dos tuvieron un efecto estadísticamente significativo sobre el ARPU trimestral del mercado de voz: la Resolución 4807 de 2015 y las medidas asimétricas implementadas entre el 2013 y el 2017. De acuerdo con lo esperado, la primera tuvo un efecto negativo sobre el ARPU, lo que significa que la implementación de las condiciones de prestación de servicios por parte de OMV implicó una reducción del ARPU en casi doce mil pesos por operador y por trimestre durante el periodo de análisis. Por el contrario, las medidas asimétricas tuvieron un efecto positivo sobre el ARPU, lo que sugiere que tales medidas propiciaron un aumento del ARPU, en promedio, en poco menos de ocho mil pesos por operador y por trimestre durante el período de análisis. | Los resultados indican que de las seis resoluciones que se emitieron entre 2011 y 2017, y que modificaron la estructura del mercado o las reglas de juego de la competencia, una tuvo un efecto estadísticamente significativo sobre el ARPU trimestral del mercado de datos: la Resolución 4807 de 2015. Esa medida regulatoria tuvo un impacto positivo sobre el ARPU, lo que significa que la implementación de las condiciones de prestación de servicios por parte de OMV implicó un aumento del ARPU en poco más de diez ml pesos, en promedio, por operador y por trimestre entre 2010 y 2020. Es importante aclarar que estos resultados de regresión capturan el cambio observado en la estructura de mercado a partir de una intervención regulatoria que es exógena a la dinámica competitiva del mercado. Por tanto, el resultado no dice nada sobre los efectos de la entrada de OMV al mercado sino del impacto en el cambio regulatorio. |
Consideraciones de la CRC
La metodología empírica de la que se vale el perito Flórez para probar la hipótesis, y cuyo detalle fue expuesto en las consideraciones del recurrente, adolece de un problema, no menor, de identificación causal, esto es, no controla el efecto que pueden tener todas las variables explicativas (distintas a la regulación), observables y no observables, sobre las diferentes variables explicadas puestas a prueba. En otras palabras, no es posible evaluar correctamente el impacto de las diversas regulaciones expedidas por la CRC relativas al mercado de “Servicios Móviles” a partir de la especificación econométrica propuesta por el citado perito.
Lo anterior, en virtud de que los “efectos” encontrados bien podrían responder a fluctuaciones de otros determinantes de las variables dependientes en las regresiones en cuestión. Por ejemplo, considérese el efecto que cambios en el poder adquisitivo de los consumidores (periodos de bonanza o desaceleración económica que coinciden con las fechas de promulgación de las medidas regulatorias) o, en esa misma línea, en los costos de prestación de los servicios, podrían llegar a tener sobre la conducta de los operadores y, en últimas, sobre la configuración del mercado analizado. En ese sentido, en ausencia de lo que la literatura estadística denomina como “variables de control(109)", difícilmente se pueden atribuir exclusivamente los impactos encontrados a las distintas medidas regulatorias evaluadas.
Más aún, la forma de evaluar el impacto de la regulación que presenta el perito no es apropiada a la luz de los canales y tiempos en que suelen actuar las medidas regulatorias sobre el mercado. En efecto, la regulación puede afectar las variables de resultado con antelación a su expedición (el mercado anticipa y descuenta la regulación) o, en otros casos, con algún rezago a su introducción. Así las cosas, evaluar el impacto justo en el momento de la expedición de la regulación, incluso suponiendo que la especificación econométrica es adecuada, puede acarrear el problema de sincronización (timing) anteriormente señalado, pudiéndose así confundir los efectos de una medida regulatoria con los de otra(s), más, considerando el corto lapso que hay entre la entrada en vigor de unas y otras. En ese sentido, al no poder aislar adecuadamente la intervención de la regulación bajo estudio, es muy probable que no se identifiquen los efectos de dicha resolución sobre la variable objetivo.
Una evaluación ex post rigurosa de las medidas regulatorias que la CRC ha expedido para promover la competencia en el mercado de “Servicios Móviles" debe considerar todos los elementos anteriormente señalados para aproximarse lo mejor posible al escenario contra fáctico (counterfactuat), esto es, lo que habría ocurrido con las variables de resultado (indicadores de concentración, precios promedios, penetración, etc.) de no haberse promulgado la regulación. Solo así es posible cuantificar el verdadero impacto de cada una de las medidas sobre las condiciones de competencia del mercado. En ese sentido, es evidente que las conclusiones que el perito presenta con base en una supuesta relación causal no son más que correlaciones que en ninguna circunstancia pueden utilizarse para hacer algún tipo de inferencia estadística como la que él pretende, esto, sin mencionar que, dentro del desarrollo de la hipótesis, no se encontró en el dictamen ninguna prueba de robustez del modelo presentado para testearla.
De esta manera, el ejercicio del perito no se compadece con el grado de exigencia y rigor técnico que demandan este tipo de ejercicios, y de los cuales son ejemplo un par de evaluaciones de impacto realizadas en años previos para dos de las medidas regulatorias que el perito busca examinar con la metodología propuesta, a saber, la Resolución CRC 4444 de 2014, Por la cual se prohíbe el establecimiento de cláusulas de permanencia mínima en los servicios de comunicaciones móviles, y se dictan otras disposiciones", y la Resolución CRC 4807 de 2015, mediante la cual se fijan las condiciones de prestación de servicios para los OMV(110).
Ahora bien, si en gracia de discusión el modelo presentado por el perito no careciera de rigurosidad metodológica y las relaciones que identifica no fueran espurias, lo cierto es que el dictamen pericial se orienta a probar un hecho que la Comisión nunca ha disputado, pues las medidas de carácter general y abstracto que el perito señala han servido para promover la competencia en los mercados móviles ya sea disminuyendo los costos de cambio de los usuarios, regulando las tarifas mayoristas de acceso para los OMV o mitigando las barreras de entrada a los mercados móviles, entre otros. Cosa distinta, como lo ha señalado repetidamente esta Comisión, es que dichas medidas, aunque necesarias, no han sido suficientes para garantizar la competencia efectiva en el mercado, tal como se demostró en la sección 8.1.2 de la Resolución CRC 6146 de 2021 y en la sección 4.2.2.5 del presente acto administrativo y, a ese respecto, el perito no demuestra que, en razón de ellas, COMCEL carezca de posición dominante en el mercado de Servicios Móviles o, en otras palabras que tales medidas han sido suficientes para garantizar la competencia efectiva.
Para COMCEL “la falsa motivación se presenta cuando los hechos que sustentan la decisión de la Administración no existieron, o no hay concordancia entre la realidad fáctica con la analizada por parte de la Entidad”. En ese sentido, dice, esta se concreta, entre otras cosas, cuando se omite tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Así, entonces, según el recurrente, “la CRC al establecer la posición de dominancia de COMCEL, debió tomar en cuenta otros factores, diferentes a la cuota de mercado, para tomar esta decisión”.
En línea con lo anterior, COMCEL manifiesta que si bien el análisis del mercado es un elemento que se utiliza para constatar la dominancia de uno o varios agentes, no debe ser el único criterio de estudio pues se debe analizar elementos cualitativos. Al respecto, argumenta el recurrente que el legislador "no introdujo una tarifa legal asociada a la participación de mercado para definir si existe o no posición de dominio". De esta manera, según COMCEL, la CRC se equivoca al pensar que el grado de participación que tiene esta empresa en el mercado es indicador suficiente para constatar la dominancia. Para el recurrente, el elemento clave cuando se habla de dominancia, definida esta como la existencia de poder de mercado, se refiere a: "(...) la habilidad de una firma para obtener una mayor utilidad reduciendo la oferta y vendiendo a precios mayores"(111). Por ende, es claro, en su sentir, que la posición de dominio no se determina por la sola razón de que un agente ostente la mayoría del mercado.
Para reforzar esta idea, COMCEL trae a colación un aparte de la Resolución 4907 de 2013 de la SIC en la cual se afirma que:
"Para determinar la posición de dominio en un mercado relevante se debe analizar, en esencia, la estructura de competencia en el mercado, lo cual incluye un análisis de cuotas de mercado y niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada, así como otros factores que le permitan a la empresa actuar de manera independiente en el mercado. En concreto, lo que se quiere determinar al analizar si una empresa tiene posición dominante es si dicho ente económico tiene la capacidad para establecer, de forma unilateral, las condiciones de un mercado".
En opinión del recurrente, "la lógica detrás de este análisis, como es reconocido en varias jurisdicciones es que las normas de competencia no persiguen eliminar la existencia de participaciones de mercado grandes, sino que por la existencia de posición de dominio se cobren precios por encima de los competitivos". En ese sentido, COMCEL cita algunos ejemplos internacionales entre los que se destacan el de la Comisión Europea que cerró sin cargos un expediente por abuso de posición dominante abierto en 2010 contra IBM al considerar suficiente las contrapartidas ofrecidas por la compañía(112). También cita el ejemplo del mercado de TV restringida en México, en donde el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), en el año 2016, concluyó que no existían elementos suficientes que permitieran concluir que el Grupo Televisa (GTV) pudiera fijar precios de manera unilateral o restringir el abasto en los mercados analizados sin que sus competidores pudieran contrarrestar dicho poder, incluso después de verificar que GTV ostentaba el 60.9% del mercado total analizado(113).
En el caso colombiano, el recurrente afirma que es evidente la entrada de nuevos operadores al mercado de servicios móviles colombiano y la ausencia de pruebas contundentes que lleven a inferir que COMCEL determina de manera unilateral las condiciones del mercado, más si se tiene en cuenta que existen medidas regulatorias que impiden dicha conducta.
Para COMCEL, la CRC omitió tener en cuenta que para constatar la posición dominante es necesario estudiar a fondo la elasticidad de la demanda. De igual manera, asegura, “la Resolución recurrida ha hecho un análisis de los posibles efectos de las subastas de espectro en el mercado, pero ha ignorado que la propia entrada de nuevos participantes es un elemento para disuadir la conclusión de una posible existencia de dominancia en el mercado porque hay mayor elasticidad en la oferta de servicios”. Frente a esto último, COMCEL subraya que la CRC en ningún momento se cuestionó si la entrada de nuevos actores crea condiciones de elasticidad en la oferta que no son compatibles con el supuesto poder de mercado del agente sujeto de la presente actuación administrativa. Con lo anterior, sostiene, se prueba que la CRC ha ignorado hechos relevantes, que si hubieran sido considerados habrían conducido una decisión sustancialmente diferente.
COMCEL expresa que es claro que al existir diferentes empresas que compiten en el mercado en términos de precio, calidad y confianza, hay indicios de eficiencia económica y libre participación en el mercado. De esta manera, continúa el recurrente, "si la CRC atendiera a estas variables, muy seguramente no llegaría a la conclusión de un operador dominante. Por el contrario, la CRC se limitó a castigar el tamaño de COMCEL y su cuota de mercado. Esto es abiertamente contrario a la doctrina internacional".
En virtud de lo anterior, COMCEL se remite a casos internacionales con el fin de demostrar que el tamaño no es relevante para determinar la dominancia. Así, cita el caso de Estados Unidos vs Aluminium Co. of America en donde de acuerdo con la cita "el competidor exitoso, al que se le ha exigido competir, puede ser atacado cuando gana (...)(114)".
Así, entonces, para COMCEL, la evidencia acumulada en la actuación administrativa que se recurre indica que este no tiene una participación cercana al monopolio, por lo que es necesario analizar si tiene poder de mercado con criterios más amplios como por ejemplo la elasticidad cruzada de la demanda, y constatando la existencia de conductas reprochables.
De acuerdo con COMCEL, en casos internacionales como, por ejemplo, United States V. E.I Du Pont de Nemours & Co., la elasticidad cruzada de la demanda se ha identificado como elemento clave de análisis:
"Un elemento para considerar respecto de la elasticidad cruzada de la demanda entre productos es la capacidad de respuesta de las ventas de un producto a los cambios en el precio de otro. Si una rebaja pequeña en el precio (...) causa que un número considerable de clientes de [otro producto] migre al producto rebajado, será evidencia de la existencia de alta elasticidad cruzada de la demanda (...)".
Con base en lo anterior, COMCEL señala que esta situación es la misma que él experimenta pues existe una alta sensibilidad en el precio del servicio lo que hace inviable la existencia de poder de mercado. De modo que, pese a su liderazgo, agrega, el mercado se encuentra en la capacidad de disciplinarlo en caso de que ofrezca precios por encima de los competitivos.
Por otro lado, COMCEL llama la atención sobre lo que él considera un problema serio con las pruebas que han sido apreciadas, pues el ingreso promedio (IPROM) para el servicio de datos que la CRC ha utilizado para afirmar que los precios del recurrente son los más altos, reflejan problemas metodológicos. Menciona COMCEL que no es la primera vez que trae esto a colación pues en reiteradas ocasiones se lo ha manifestado a la Comisión, '[a]sí, mientras COMCEL, dando aplicación a la regulación vigente, excluye el tráfico sin costo para el usuario para el cálculo del Ingreso Promedio de Internet por demanda, operadores como Movistar y Tigo parecen no aplicar la misma metodología"
En ese sentido, el resultado del IPROM del recurrente es mayor que el de resto de operadores, en la medida en que COMCEL excluye el tráfico anteriormente explicado y los demás operadores al parecer no, por lo que la división del ingreso total entre el tráfico total resulta mayor(115), pues el denominador se reduce como consecuencia de la exclusión del tráfico que COMCEL califica como sin costo para el usuario. Por consiguiente, en entender del recurrente, "no es procedente utilizar este indicador sin tener certeza sobre la metodología utilizada por todos los operadores, para derivar conclusiones sobre el precio al usuario", a lo cual agrega que "[e]sto hace que las conclusiones sobre niveles de precios a las que ha llegado la CRC sean incorrectas y no permiten observar con precisión la contestabilidad del mercado”.
El recurrente sostiene que, si se “abstuviera de excluir el tráfico sin costo para el usuario, su ingreso promedio de internet móvil sería sustancialmente inferior al de los otros operadores”. De acuerdo con el recurrente, “ello no solo muestra la existencia de una alta elasticidad cruzada en el mercado, si no [sic] que también explica la decisión de los usuarios de elegir el servicio de COMCEL”.
Aunado a lo anterior, COMCEL cita jurisprudencia constitucional sobre posición de dominio en la cual se resalta la necesidad de incorporar para su definición elementos adicionales a la participación de mercado. Así, expone párrafos textuales de la sentencia T-375 de 1997 de la Corte Constitucional(116), en la que se menciona que:
"La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado.
(...) Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente (C.P. art., 333).
Aunque el tamaño de la empresa y su alto porcentaje de control sobre un porcentaje importante del mercado, normalmente se asocian a una posición dominante, no pueden ser ellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pueden incidir muchos otros criterios y coyunturas que, en un momento dado, no son ajenos a la entronización de un poder material de control".
Para COMCEL, la precitada sentencia no es un caso aislado, por el contrario, se trata de una verdadera línea jurisprudencial, tal como se puede ver en la sentencia C-616 de 2001 de la Corte Constitucional.
En virtud de lo anterior, dice COMCEL, la CRC no debe solo fijarse en las altas participaciones del recurrente en el mercado, sino que debería tener en cuenta el factor de contestabilidad de ofertas, pues es esta disputa comercial entre competidores lo que disciplina los precios, garantizando que estén en niveles competitivos. En ese sentido, los mercados disputados no solo tienen implícita la amenaza de entrada de nuevos participantes, sino que además mantienen un grado de competencia tal que hace que los precios y la producción se mantengan en los niveles deseables.
Afirma COMCEL que la evidencia recogida a lo largo de la actuación particular indica que no está en capacidad de actuar sin considerar a sus competidores en la fijación de precios, especialmente porque las tarifas de interconexión y RAN se encuentran reguladas. De esta manera, COMCEL considera que la pregunta que la CRC debe responder es si la empresa se encuentra o no en la capacidad de determinar unilateralmente las condiciones del mercado, teniendo en cuenta las dinámicas competitivas del sector que han mostrado la entrada de nuevos operadores, precios a la baja, facilidades de portabilidad y venta de terminales con "bandas libres".
En la misma línea, COMCEL argumenta que al regulador no le ha interesado la tendencia decreciente de los indicadores y solo se ha enfocado en el hecho de la participación de mercado mayoritaria que ostenta. En ese punto, el recurrente trae a colación la sentencia C-1041 de 2007 de la Corte Constitucional, con el fin de resaltar que esta Corporación no reduce la existencia de una posición dominante a los indicadores económicos, especialmente a la gran cuota de mercado, sino que asevera que "también es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología".
De igual manera, COMCEL cita una entrevista de Caracol Radio a Jorge Fernando Negrete, en donde este se pronuncia sobre la posición dominante del recurrente señalando que “no la ve” y que “lo que hay que castigar son las prácticas anticompetitivas, no el tamaño de las empresas”.
Para COMCEL, la declaratoria de dominancia corresponde a una forma de sanción por contar con un alto porcentaje de mercado y por haber realizado una importante inversión. De hecho, el recurrente afirma que “Colombia en comparación con otros países cuenta con el ingreso más bajo por usuario”. Esta aseveración está sustentada en la declaración de Jorge Fernando Negrete quien indicó que “en Chile se recibe 9 dólares de ingreso por usuario, en Brasil 7 dólares y en México alrededor de 6.5 dólares por usuario. En contraste, Colombia está entre el 4.5 y 5 dólares, lo que se explica en el número de operadores en el mercado, por virtud del cual disminuye el ingreso para repartir”.
Lo anterior, de acuerdo con COMCEL se ve reforzado por el último reporte de la Alianza por la Asequibilidad del Internet(117), que clasifica a Colombia como el segundo país con el internet más asequible en el mundo, con un índice de acceso de 86.94, así como un puntaje de 85.26; ubicándose después de Malasia que tuvo un índice de 95.65, y una puntuación de 85.26.
COMCEL cita un aparte del informe de la Alianza en donde esta afirma que:
"Tres de los países que encabezan el índice de este año, Malasia, Colombia y Costa Rica, se destacan por tener los tres puntajes más altos para la planificación nacional de banda ancha. Los tres cumplen el umbral de asequibilidad “1 por 2” de la ONU: 1 GB de datos por no más del 2 % del ingreso mensual promedio".
Por lo tanto, para el recurrente este tipo de indicadores representa un alto índice de competencia y debería ser el tipo de factores que la Comisión tome en cuenta a la hora de evaluar la dominancia de un agente. Al respecto señala que [l]a posición de dominio es una condición de hecho, una situación fáctica, una realidad, es decir, que tiene que ver con la capacidad de una empresa de ejercer poder de mercado, de efectivamente determinar las condiciones en que opera el mercado en que participa y que se analiza".
Finalmente, concluye COMCEL, "la CRC ha omitido otra serie de factores, independientes a la participación en el mercado del operador, el cual es un elemento más, y en todo caso su importancia depende siempre de las características específicas de cada mercado".
En la sección 4.1 del dictamen pericial, el perito Flórez plantea que los conceptos de dominancia de mercado y abuso de posición dominante no tienen un respaldo teórico en Economía, ni fueron introducidos por la literatura económica. Explica que según Motta (2004)(118), los orígenes de tales conceptos se pueden atribuir a la ley de competencia europea. El perito señala que la experiencia internacional muestra que la dominancia de mercado está a menudo relacionada con la capacidad de una empresa para explotar a sus rivales o excluirlos del mercado y abusar de los consumidores mediante la discriminación de precios o la fijación de precios excesivos. Indica que esto es una empresa con un muy alto poder de mercado. Luego argumenta que:
"Es importante anotar que una participación de mercado alta no indica el grado de poder de mercado con que cuenta la empresa, pues pueden existir presiones competitivas provenientes, por ejemplo, de entrantes potenciales. Por tanto, la teoría económica considera, a diferencia del caso europeo, que la participación de mercado no puede ser una condición necesaria ni suficiente para determinar la dominancia de una empresa (Motta, 2004).
En este orden de ideas, una interpretación de dominancia que sea consistente con la evidencia anecdótica y al mismo tiempo con ciertos criterios de objetividad y rigurosidad de la teoría económica puede ser la introducida por Motta (2004): la dominancia de mercado es '...una situación en la que una empresa tiene un alto grado de poder de mercado, el cual le permite fijar precios que son.suficientemente cercanos' a aquellos que un monopolista puede fijar'".
El perito señala que la dominancia de una empresa no debería ser motivo de control ex ante ni de ninguna investigación o castigo, pues por el hecho de que una empresa sea grande, eficiente o exitosa no se configura ninguna infracción. Precisa que lo que debería ser objeto de control por parte de las autoridades es el abuso de la posición dominante y argumenta que así, la intervención del Estado debería llevarse a cabo ex post, es decir, solo cuando haya alguna evidencia de que la empresa dominante pudo haber incurrido en una conducta abusiva.
Consideraciones de la CRC
a) Sobre la dominancia como motivo de control ex ante
Como se acaba de describir, el perito de COMCEL señala que la dominancia de una empresa no debería ser motivo de control ex ante ni de ninguna investigación o castigo, pues por el hecho de que una empresa sea grande, eficiente o exitosa no se configura ninguna infracción. Precisa que lo que debería ser objeto de control por parte de las autoridades es el abuso de la posición dominante y argumenta que, así, la intervención del Estado debería llevarse a cabo ex post, es decir, solo cuando haya alguna evidencia de que la empresa dominante pudo haber incurrido en una conducta abusiva.
Varias consideraciones merece esa apreciación. En primer lugar, es claro que el perito Flórez desconoce, seguramente por carecer de formación jurídica, que la constatación de la dominancia de COMCEL no constituye una investigación sancionatoria o un castigo, sino la exteriorización, a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto, del análisis de la situación de competencia en un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, que refleja que el mismo no está sujeto a competencia efectiva por existir, en cabeza de dicho proveedor, una posición dominante. De hecho, aunque la resolución recurrida no adopta ninguna medida regulatoria, si lo hubiera hecho tampoco en ese evento habría la Comisión impuesto una sanción, como quiera que la regulación de los mercados de redes y servicios de telecomunicaciones constituye una modalidad no sancionatoria de intervención del Estado en la economía, con pleno amparo constitucional y legal.
En segundo término, es claro que la afirmación del perito se inscribe en la perspectiva del objeto del Derecho de la Competencia, sancionatorio por regla general, cuando la resolución recurrida es producto de la actividad de regulación económica a cargo de esta Comisión, producida en el marco y para los fines propios del Derecho de las Telecomunicaciones. Ello explica que el perito incurra en el yerro de afirmar que la dominancia de una empresa no debería ser motivo de control ex ante, afirmación que si bien es aplicable desde el Derecho de la Competencia, que sanciona el abuso de tal posición, resulta desacertada en el marco del Derecho de las Telecomunicaciones, y en especial desde la regulación económica que se produce a su amparo, a la luz de la cual la dominancia o su expresión económica, el poder sustancial o significativo de mercado, constituyen una falla de mercado que impide su funcionamiento eficiente, esto es, que impide que el mercado se sujete a competencia efectiva. Así lo expuso la Comisión en el numeral 8.1.1.3. del acto recurrido, a través de detalladas consideraciones que la recurrente no desvirtúa y que, peor aún, el perito parece desconocer:
"Consideraciones de la CRC:
El elemento central del argumento de COMCEL es que, como el artículo 333 de la Constitución Política no prohíbe la posición dominante sino el abuso que de ella se haga en el mercado, entonces la CRC no puede, en el ejercicio de sus funciones, constatar la posición dominante de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles" y adoptar medidas regulatorias particulares con el fin de corregiría o mitigaría, como instrumento para promover una competencia efectiva.
Dicha aproximación, ya alegada por COMCEL en otras oportunidades(119), debe ser de nuevo rechazada por esta Comisión, dado que, al estar construida sobre la lógica sancionadora del derecho de la competencia, ignora la lógica regulatoria del derecho de las telecomunicaciones; confunde ambos regímenes jurídicos; desatiende la regulación a cargo de las comisiones de regulación de servicios públicos como modalidad de intervención del Estado en la economía a la luz del artículo 334 de la Constitución; olvida el objeto de la CRC y desconoce la naturaleza de la dominancia como falla de mercado. A continuación, se abordarán en detalle los anteriores aspectos:
(i) La lógica regulatoria del derecho de las telecomunicaciones.
En la mayoría de los países, el ordenamiento jurídico diferencia los regímenes jurídicos sectoriales, del régimen general de protección de la competencia. Si bien ambos regímenes tienen como común denominador su interés en la libre competencia en los mercados, los primeros establecen los principios y reglas conforme los cuales los agentes económicos deben desarrollar determinada actividad, como lo es la prestación de un servicio público (de energía eléctrica, telecomunicaciones, gas, o acueducto y alcantarillado), en un marco de liberalización en el cual una de las principales funciones del Estado es promover la competencia efectiva en los mercados, bien por tratarse de sectores tradicionalmente monopólicos, o de sectores con características estructurales que, aunque admiten algún grado de competencia, dificultan sus dinámicas naturales, por ejemplo por los altos costos hundidos, los altos costos fijos, las economías de escala y alcance, las externalidades de red, etc.
A diferencia de los regímenes sectoriales, el régimen de protección de la competencia no busca promover la competencia efectiva en los mercados, sino proteger la competencia existente en ellos, a través de normas que, por regia genera, aplican de manera transversal a todos los sectores de la economía, que prohíben y sancionan las prácticas restrictivas de la competencia, sea en la modalidad de acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante, a la vez que permiten a la respectiva autoridad la objeción de integraciones empresariales si constatan que, de llevarse a cabo, lesionarían efectivamente la competencia en el mercado.
Así, mientras los regímenes sectoriales confieren competencias a órganos reguladores que tienen por objeto promover la competencia, a través de, entre oros instrumentos, la expedición de medidas regulatorias imperativas que buscan hacer más competitiva la estructura de los mercados, e imponer obligaciones generales y particulares que disciplinan y limitan el ámbito y libertad de los agentes económicos, el régimen de protección de la competencia confiere facultades a la autoridad de competencia para vigilar y sancionar a quienes incurran en acuerdos anticompetitivos o de abuso de la posición dominante.
Al explicar la diferencia entre ambos campos de acción de la administración pública en los mercados, la doctrina autorizada señala:
"No debe entenderse que el Derecho de la competencia y la regulación sectorial son instrumentos incompatibles. Por el contrario, y en palabras de la judicatura americana: "reguiation and antitrust aim at simmiiar goais -i.e, low and economicaiiy effícientprices, innovation, and effícientproduction methods- but they seek to achieve these goais in very different ways”
Si bien en el pasado, particularmente en los Estados Unidos, la regulación actuó como excepción al Derecho de la competencia, en la actualidad la regulación sectorial suele alinearse con los objetivos propios del Derecho de la competencia. De hecho la intervención reguladora en lo fundamental persigue los mismos objetivos que las normas de defensa de la competencia, partiendo de premisas similares y utilizando mecanismos, si no parecidos cuanto menos relacionados. De hecho, es posible defender que la normativa sectorial a menudo se imita a adelantar la línea de intervención pública, a través de mecanismos más agresivos de intervención.
El elemento definitorio de las nomas de defensa de la competencia es su carácter prescriptivo. Estas normas prohíben comportamientos que pueden dañar la estructura de la competencia. De hecho, constituye un derecho fundamentalmente sancionador. Suele apuntarse entre sus rasgos fundamentales el hecho de que la intervención se produce ex post, una vez el comportamiento distorsionador ha tenido lugar. Esto resulta cierto por lo que respecta a las conductas colusorias y a los abusos de posición de dominio. (...)
La regulación sectorial, por el contrario, es más amplia, en el sentido de que no sólo contempla obligaciones de no hacer, sino que también, y fundamentalmente, impone obligaciones positivas, obligaciones de hacer. A título de ejemplo, si la normativa de competencia prohíbe la negativa de suministro, la normativa sectorial prevé la obligación de proporcionar acceso, en condiciones determinadas y a precios orientados a costes.(120) (NFT)
La Unión Europea es ejemplo de lo anteriormente dicho en materia de telecomunicaciones. Para acompañar la apertura del mercado de las telecomunicaciones a la competencia, la UE adoptó un marco regulador de las telecomunicaciones, allí denominadas comunicaciones elecrónicas, que inicialmente se compuso de una Directiva Marco (2002/21/CE) y cuatro Directivas más: la Directiva de autorización (2002/20/CE), la Directiva de acceso (Directiva 2002/19/CE); la Directiva de servicio universal (2002/22/CE), y la Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas (2002/58/CE), hoy integradas en el nuevo Código Europeo de las Comunicaciones Elecrónicas, adoptado mediante la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de diciembre de 2018.
Tales Directivas debían ser trasplantadas al ordenamiento interno de cada Estado miembro de la Unión, como deben serlo los nuevos aspectos del Código, y contienen diversas competencias en favor de las denominadas autoridades nacionales de regulación o reglamentación, que tienen por objeto promover la competencia efectiva en mercados de comunicaciones electrónicas que carecen de ella por existir uno o varios agentes con Poder Significativo de Mercado (PSM)(121), término equivalente al concepto de posición dominante definido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas(122).
A su turno, el denominado “Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea” -TFUE- contiene, en sus artículos 101 y 102, los dos pilares sobre los que se asienta el sistema europeo de defensa de la competencia. El artículo 101 prohíbe los acuerdos entre empresas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior. Por otro lado, el artículo 102 prohíbe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo. Ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante son la negativa injustificada a suministrar productos o prestar servicios, condicionar la venta de un producto a la compra de otro, u otros comportamientos que supongan la exclusión de competidores o puedan producir el denominado “cierre anticompetitivo del mercado”.
Así, el concepto de “Posición dominante” pertenece al ámbito “del Derecho de la Competencia, y su concreción se lleva a cabo a los efectos de concluir si se ha incurrido en abusos que alteren la estructura competitiva de los mercados relevantes. Se trata de una noción ampliamente tratada a nivel nacional y comunitario tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y la Comisión Europea'(123).
Por su parte, el concepto de “Poder Significativo de Mercado" se encuadra “en la esfera de la legislación sectorial de aplicación y su delimitación se efectúa, antes como ahora, con el fin de determinar la necesidad o no de imponer a un operador ciertas obligaciones específicas"(124).
La Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC, modificada por la Ley 1978 de 2019, constituye el régimen jurídico sectorial de la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, actividad que califica como servicio público, y establece, entre los principios orientadores del artículo 2, el de la libre competencia, según el cual: “[e] Estado propiciará escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de las TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia, bajo precios de mercado y en condiciones de igualdad (...)" (SFT)
También establece en su artículo 4, modificado por el artículo 4 de la Ley 1978 de 2019, que, en desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector de las TIC para, entre otros fines, “5. Promover y garantizar la libre y leal competencia y evitar el abuso de la posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia. "(SFT)
A esos efectos, el artículo 19 (125) de la precitada Ley dispone que la Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia en los mercados, promover el pluralismo informativo, evitar el abuso de posición dominante, regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones y garantizar la protección de los derechos de los usuarios; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad, para lo cual le impone como mandato a esta entidad: el de adoptar una regulación que “incentive la construcción de un mercado competitivo" que desarrolle los principios orientadores de la misma Ley.
El artículo 22 de la Ley 1341(126), por su parte, le confiere a la CRC, entre otras, competencias para:
- Establecer el régimen de regulación que maximice el bienestar social de los usuarios.
- Promover y regular la libre competencia y prevenir conductas desleales y prácticas comerciales restrictivas, mediante regulaciones de carácter general o medidas particulares, pudiendo, proponer regias de comportamiento diferenciales según la posición de los proveedores, previamente se haya determinado la existencia de una falla en el mercado.
- Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la interconexión; así como la remuneración por el acceso y uso de redes e infraestructura, precios mayoristas, las condiciones de facturación y recaudo; el régimen de acceso y uso de redes; los parámetros de calidad de los servicios; los criterios de eficiencia del sector y la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información; y en materia de solución de controversias.
- Regular el acceso y uso de todas las redes y el acceso a los mercados de los servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, hacia una regulación por mercados.
En adición a lo anterior, el artículo 23 de la citada Ley 1341 dispone que, aunque los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán fijar libremente los precios al usuario, la CRC podrá regular estos precios cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos.
Finalmente, en materia de acceso, uso e interconexión de redes de telecomunicaciones, el artículo 50 de la Ley ibidem establece que los proveedores de redes y Servicios de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro proveedor que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para asegurar, ente otros objetivos, la “4. Promoción de la libre y leal competencia. ””
Por su parte, el régimen general de protección de la competencia está constituido por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que las modifiquen o adicionen(127), que en su estructura se aproxima al régimen europeo.
En efecto, conforme el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, están prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o Servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores y de los productores de materias primas.
A su turno, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 establece que, están prohibidas, en los términos de la Ley 155 de 1959 y de tal decreto, las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito.
En tanto que el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 establece los tipos de acuerdos contrarios a la competencia, el artículo 50 dispone que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:
“1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos.
2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas.
3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones.
4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a un precio diferente de aquel al que se ofrece en otra parte del territorio colombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción.
6. Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
Según el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, al Superintendente de Industria y Comercio le corresponde, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
De ahí que, ciertamente, el régimen general de protección de la competencia está en gran medida diseñado para sancionar el abuso de la posición dominante, prohibido por el artículo 333 de la Constitución, pero de ello no se sigue, como equivocadamente lo señala COMCEL, que el Estado no pueda, a través de la CRC y en virtud de los fines y las competencias previstas en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, constatar la posición dominante individual o conjunta en un mercado relevante de telecomunicaciones, y adoptar, en función de ello, medidas regulatorias para promover la competencia, habida consideración de que, como se detallará en el acápite siguiente, la dominancia constituye una falla de mercado, no sólo por el poder sustancial de mercado asociado a ella, sino porque no existe suficiente competencia, o competencia efectiva, como se señala en el ámbito europeo, cuando un agente económico, o varios conjuntamente, tienen la capacidad de determinar directa o indirectamente las condiciones del mercado o, lo que es lo mismo, el poder de influir en los precios, la producción, la innovación, la variedad o calidad de los bienes y servicios u otros parámetros de la competencia en el mercado durante un período de tiempo significativo”.
Dicho eso, es claro que la dominancia, precisamente por el poder sustancial de mercado de que disfruta quien la ostenta, impide que el mercado se sujete a competencia efectiva, configurando con ello un problema de competencia o falla de mercado, susceptible de regulación ex ante, de conformidad con el régimen regulatorio previsto en la Resolución CRC 5050 de 2016. Así lo señaló la CRC en la sección 8.1.1.3. de la Resolución recurrida, en consideraciones que COMCEL no desvirtuó en su recurso ni el perito Flórez en su dictamen:
"Posición dominante: definición, evolución y marco legal La posición dominante como falla de mercado que impide la competencia efectiva.
La posición de dominio o dominante es un concepto que tiene su origen en el derecho de la competencia, que poco a poco se ha abierto camino en otras disciplinas del derecho. Una de ellas es el derecho regulatorio, el cual sufrió una gran transformación al incorporar a sus fundamentos bastantes herramientas del derecho de la competencia, una de las cuales fue el concepto bajo análisis.
Precisamente, para sancionar el abuso de la posición dominante, el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 la define como "La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado".
Tal concepto, sin embargo, se introdujo tempranamente en el ámbito de los Servicios públicos de telecomunicaciones para efectos regulatorios. Fue así como, la Ley 142 de 1994, por la cual se estableció el régimen de los Servicios públicos domiciliarios, y que por más de 15 años se aplicó a los servicios de telefonía pública básica conmutada fija local, local extendida y de larga distancia, definió la posición dominante en su artículo 14.13 como la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios y "respecto al mercado de sus Servicios y de los sustitutos próximos de éste', cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado.
El artículo 73 de la citada Ley dispone que las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.
Al igual que la posición dominante, los monopolios tampoco están prohibidos ni su existencia amerita sanción alguna, lo cual no significa que los monopolios sean deseables ni obsta para que la Ley autorice a las comisiones de regulación para regularlos y en los demás casos -lo cual incluye la existencia de posición dominante-, para promover la competencia.
Tanto la dominancia es supuesto de regulación desde el año 1994 en Colombia, que el numeral 88.2. del artículo 88 de la Ley 142 dispone que las empresas tendrán libertad para fijar tarifas exclusivamente "cuando no tengan una posición dominante en su mercado" según análisis que hará la comisión respectiva, y con base en los criterios y definiciones de la Ley.
Por otro lado, en mayo de 1999, la Comisión de la Comunidad Andina expidió la Decisión 462, por la cual se adoptaron normas para regular el proceso de integración y liberalización del comercio de servicios de telecomunicaciones en la Comunidad Andina, cuyo artículo 2o definió, a efectos regulatorios en cada país miembro, el concepto de "Proveedor importante", como el proveedor que, conforme a lo definido por la autoridad nacional competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones como resultado de a) el control del acceso a las instalaciones esenciales, o b) la utilización de su posición en el mercado".
En 2001, la Ley 671, "[p]or medio de la cual se aprueba el "Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa", hecho en Ginebra el 15 de abril de 1997", incorporó al ordenamiento jurídico interno la definición de "proveedor importante" en un mercado de telecomunicaciones contenida en el artículo 2o de la Decisión 462 de 25 de mayo de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina, que se asimila a la de posición dominante:
“Un proveedor importante es un proveedor que tenga la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el punto de vista de los precios y de suministro) en un mercado dado de servicios de telecomunicaciones básicas como resultado de:
a) El control de las instalaciones esenciales; o
b) La utilización de su posición de mercado.”
El 31 de julio de 2007, se expidió el Decreto 2870, reglamentario del Decreto ley 1900 de 1990, por medio del cual se adoptaron medidas para facilitar la convergencia de los servicios y redes en materia de telecomunicaciones, el cual, como se señaló en el numeral 5.5 de esta resolución, dispuso que (i) para promover la competencia, los operadores de telecomunicaciones con posición dominante en un mercado relevante estarían obligados a poner a disposición y en conocimiento genera, una oferta mayorista en términos y condiciones razonables y no discriminatorios, garantizando la prestación de los Servicios relacionados, y la remuneración de los costos eficientes de la infraesfactura(128); y (ii) los operadores de telecomunicaciones con posición dominante en un mercado relevante deberían orecer y permitir el acceso a elementos de red de manera desagregada, identificados como instalaciones esenciales, así como las cabezas de los cables submarinos y el bucle de abonado, según las condiciones técnicas y económicas que para el efecto estableciera la CRT(129).
A esos efectos, el artículo 1o de tal decreto definió la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado por pate de alguno o varios participantes en el mismo.
Como se explicó en detalle en el numeral 5.5 de la presente resolución, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2870 de 2007, la Comisión expidió la Resolución CRT 2058 de 2009, la cual tuvo por objeto establecer de manera integral las condiciones, metodologías y criterios para: la definición de mercados relevantes de Servicios de telecomunicaciones en Colombia; (b) la identificación de las condiciones de competencia de los mercados analizados; (c) la determinación de la existencia de posición dominante en los mismos; y (d) la definición de las medidas aplicables en función de los problemas de competencia encontrados, entre ellos la dominancia individual o conjunta.
En ese sentido, es claro que el concepto de posición dominante para efectos regulatorios, si bien encuentra su génesis en el derecho de la competencia para los fines allí previstos, ha sido también incorporado y definido en el sector de las telecomunicaciones para los fines previstos en las leyes sectoriales y la regulación general.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional también ha presentado una definición del concepto de posición dominante, en los siguientes términos:
"La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado"(130). (NFT)
En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, dijo así la alta Corporación:
[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y las decisiones de otras empresas, y eventualmente, de resolver su participación o exclusión en un determinado mercado'. (NFT).
En sentencia C- C-1041 de 2007 dijo esa Corporación:
"La posición dominante, por su parte, consiste en una sustracción de la competencia efectiva, en una situación de fortaleza en la cual se encuentra una determinada empresa, la cual le permite evitar que en un mercado determinado se mantenga una competencia real por conferirle el poder de conducirse en buena medida con independencia de sus competidores, clientes y, en últimas, de los consumidores. La existencia de una posición dominante se determina con ayuda de indicadores económicos, de los cuales el principal es estar en posesión de una gran cuota de mercado. También es necesario tomar en consideración la debilidad económica de los competidores, la ausencia de competencia latente o el dominio del acceso al recurso o a la tecnología.” (NFT).
A su turno, el Consejo de Estado(131), amparado en doctrina foránea(132), ha señalado que una o más empresas se encuentran en una posición dominante cuando no están sometidas a una competencia sustancial o efectiva, esto es, cuando tienen la capacidad para ejercer, por sí solas, una influencia notable en el mercado, y ostentan la aptitud de determinar su actuación sin necesidad de tener excesivamente en cuenta los comportamientos de sus competidores, consumidores y proveedores.
Para la alta Corporación, esta vez citando a M.C. Boutard Labarde et al(133), la posición dominante está constituida por la ausencia de una competencia efectiva sobre el mercado y el poder que, de esa manera, posee una empresa para ejercer una influencia determinante en la política de sus competidores, siendo suficiente, para su existencia, que esos competidores no pongan en entredicho el poder de esa empresa de influenciar notablemente las condiciones dentro de las cuales se ha de desarrollar la competencia y que ello no les permita comportarse sin tenerla en cuenta.
A nivel internacional, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto United Brands, señaló que una posición de dominio equivale a “a posición de poder económico de una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar independientemente de sus competidores, de sus clientes y, en definitiva, de los consumidores. ",(134) (NFT).
Posteriormente, en el asunto Hoffman-La Roche, el Tribunal precisó que una posición dominante es aquella que “coloca a la empresa que la disfruta en situación, si no de decidir, por lo menos de inluir notablemente las condiciones en que se desarrollará la competencia en el mercado y en todo caso, de actuar sin necesidad de tenerla en cuenta y sin que esa actitud le perjudique. (135)
La Comisión Europea, a su turno, ha señalado que el concepto de independencia a que se refiere el TJUE está relacionado con el grado de presión competitiva ejercido sobre la empresa en cuestión, esto es, que la dominancia implica que la presión competitiva no es suficientemente eficaz y por lo tanto, que la empresa disfruta de un poder de mercado sustancial durante cierto tiempo en virtud del cual sus decisiones son, en gran parte, insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores, sus clientes y en último término, de los consumidores(136). Para la Comisión, explica Whish & Baiiey(137), donde una empresa no enfrente presiones competitivas, puede ejercer poder sustancial de mercado.
Dicha Comisión, en su “Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia', publicada en el Diario Oficial No C372 de 9 de diciembre de 1997, establece que posición dominante es “la que permite a una empresa o grupo de empresas comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y en último término, de sus consumidores. Tal situación se produce, por lo general, cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (barreras a la entrada, capacidad de reacción de los clientes, etc.) apunten en la misma dirección".
Ahora bien, desde la publicación del documento de discusión sobre la aplicación del entonces artículo 82 del Tratado a los abusos exclusorios(138), la Comisión Europea asoció el concepto de posición dominante a la existencia de poder sustancial de mercado, al señalar que, para que exista dominancia, la empresa en cuestión “debe tener un poder de mercado sustancial”, que definió como “el poder de influir en los precios del mercado, la producción, la innovación, la variedad o calidad de los bienes y servicios u otros parámetros de la competencia en el mercado durante un período de tiempo significativo”.
Dicha asociación se mantuvo en la Comunicación sobre orientaciones de las prioridades de control del artículo 82 -hoy artículo 102 TFEU-, en la que la Comisión Europea sostiene que una empresa que puede incrementar los precios de forma rentable por encima del nivel competitivo durante un período de tiempo significativo no se enfrenta a una presión competitiva suficientemente eficaz y puede, por tanto, ser considerada generalmente como dominante, entendiendo que la expresión “incrementar los precios” abarca el poder de mantener los precios por encima del nivel competitivo y se utiliza como forma abreviada de las diversas maneras en que se puede influir en los parámetros de la competencia –tales como los precios, la producción, la innovación, la variedad o la calidad de mercancías o servicios– en beneficio de la empresa dominante y en perjuicio de los consumidores.
La utilización del concepto de dominancia y su asociación al poder significativo de mercado (PSM) había sido ya llevado a la práctica por las instituciones europeas al expedir el régimen del sector telecomunicaciones, inclusive antes de 2002. En efecto, la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997(139), dispuso que los organismos autorizados a suministrar redes públicas de telecomunicaciones y servicios de telecomunicaciones accesibles al público que tuvieren un peso significativo en el mercado deberían satisfacer todas las solicitudes razonables de conexión a la red(140).
Posteriormente, la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de mazo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva Marco), dispuso que las obligaciones reglamentarias ex ante sólo pueden imponerse cuando no exista competencia efectiva, esto es, en los mercados en los que existan una o más empresas con un peso significativo(141).
A esos efectos, la definición de PSM inicialmente contenida en la Directiva 97/33/CE se adaptó en el nuevo régimen para ajustarla a mercados más complejos y dinámicos, razón por la cual la definición de PSM allí utilizada se hizo equivalente al concepto de posición dominante definido en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas(142). En esa línea, el inciso 2 del artículo 14 de la Directiva Marco establecía:
“2. Se considerará que una empresa tiene peso significativo en el mercado si, individual o conjuntamente con otras, disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los dientes y, en última instancia, los consumidores."(NFT)
Al expedir las Directrices sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas(143), la Comisión señaló que las Autoridades Nacionales de Reglamentación -ANR- sólo intervendrán para imponer obligaciones a las empresas cuando se considere que en los mercados de referencia no existe una competencia efectiva por hallarse dichas empresas en posición dominante(144), caso en el cual designarán a tales empresas con PSM en dicho mercado y les impondrán las obligaciones específicas adecuadas, o mantendrán o modificarán tales obligaciones cuando ya existan(145).
En ese contexto, disponían las Directrices que las ANR aplicarán los principios y metodologías de la legislación sobre competencia para definir los mercados que pueden ser regulados ex ante y evaluar si las empresas tienen PSM en dichos mercados(146).
Dicha aproximación se mantuvo al expedir el actual Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas. (...)
En Colombia, como se expuso en el numeral 5.5 de esta resolución, la Resolución CRT 2058 de 2009, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, se fundamentó, desde una perspectiva conceptual, en el marco regulador de las comunicaciones electrónicas de la Unión Europea, como se desprende tanto de los antecedentes administrativos de la resolución(147), como de su contenido mismo, que incorpora los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes, mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, y la existencia de posición dominante en dichos mercados, con el fin de imponer medidas regulatorias generales o particulares con el fin de solucionar problemas de competencia, según sean las condiciones de los mercados de telecomunicaciones.
De las anteriores definiciones, queda claro que la posición dominante consiste en una calidad que ostenta un agente de un mercado determinado, que le brinda la facultad o poder de influir en él o afectarlo de manera independiente a los demás competidores o agentes, y cuya expresión económica es el poder sustancial o significativo de mercado. Teniendo en cuenta que esta calidad debe ser constatada por una entidad competente, no podrá ser cualquier mercado el afectado, sino un mercado relevante, que también habrá sido calificado como tal por dicha entidad.
En ese contexto, coincide la CRC con COMCEL, como no podría ser de otra manera, en que según el inciso 4 del artículo 333 de la Constitución, el Estado, por mandato de la ley, evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
De ello, sin embargo, no se desprende que el Estado, a través de las comisiones de regulación, sólo pueda intervenir en la economía cuando un proveedor de servicios haya abusado de su posición dominante, ni que no pueda intervenir para promover la competencia allí donde se constate la existencia de fallas de mercado (como por ejemplo lo es la posición dominante de un proveedor en un mercado relevante sujeto de regulación ex ante) o que no exista suficiente competencia o competencia efectiva en el mercado. Por esta razón, la ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, fue expresa en incluir a la Comisión de Regulación de Comunicaciones la función de evitar el abuso de la posición dominante como una competencia de carácter "preventiva".
[...]
Pues bien, definida la posición dominante como la posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado por parte de alguno o varios participantes en el mismo(148), o como la posición de poder económico detentada por una empresa que le permite evitar que se mantenga una competencia efectiva en el mercado relevante por contar con la posibilidad de comportarse en forma independiente de sus competidores, sus clientes, y en última instancia, de los consumidores(149), han sido claras la teoría y el derecho de la competencia en señalar que la dominancia comporta necesariamente que la firma ostente un poder de mercado sustancial o significativo, esto es, que sólo puede comportarse en forma independiente de sus competidores quien ostente dicho poder. Es así como se ha sostenido que la dominancia "indica un grado de poder de mercado considerablemente mayor que el de otras firmas en el mercado y que puede ser usado para afectar la libertad económica de otros jugadores del mercado al excluirlos del mismo"(150).
Lo propio ha sostenido la International Competition NeWork (ICN) según la cual el concepto de posición dominante equivale, en genera, a la posesión de un poder sustancial de mercado(151). De igual manera, ha señalado literatura autorizada en la materia que "Desde una perspectiva económica, puede decirse que la competencia es efectiva cuando ninguna firma, actuando individual o conjuntamente, es capaz de ejercer un poder de mercado sustancial. (...) La dominancia sólo puede aplicarse en consecuencia a aquellas firmas que posean un poder sustancial de mercado o un alto grado de poder de mercado.(152)
De hecho, la Dirección General de Competencia (Directorate General for Competition) de la Comisión Europea, en el “Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses”, igualó las nociones posición dominante y poder de mercado en los siguientes términos:
“21. Esta definición de la posición dominante se compone de tres elementos, dos de los cuales están estrechamente relacionados: (a) debe existir una posición de fuerza económica en un mercado que (b) permite a la empresa (s) en cuestión evitar una competencia efectiva en ese mercado (c) concediéndole el poder de actuar de forma independiente en apreciable medida.
22. El primer elemento implica que existe una posición dominante en relación con un mercado.
Ella no puede existir en abstracto. También implica que una empresa, ya sea por su propia cuenta o junto con otras empresas, deben tener una posición de liderazgo en este mercado, en comparación con sus rivales.
23. El segundo y tercer elementos tienen que ver con el vínculo entre la situación de la fuerza económica detentada por la empresa (s) en cuestión y el proceso competitivo, es decir, la forma en que la empresa y otros actores actúan e interactúan en el mercado. Dominancia es la capacidad de impedir la competencia efectiva en el mercado y actuar, en una medida apreciable, independientemente de otros jugadores. La noción de independencia, que es la característica especial de la dominancia, está relacionada con el nivel de presión competitiva que enfrenta la empresa (s) en cuestión. Para que la dominancia exista, la empresa (s) en cuestión no debe estar sujeta a presiones competitivas efectivas. En otras palabras, debe detentar poder sustancial de Mercado(153) (SFT).
La ex Comisaria Europea para la Competencia y en su momento Vicepresidente de la Comisión Europea Neeiie Kroes, señalaba que la "dominancia significa que la firma en cuestión está sólo hasta cierto punto limitada por fuerzas competitivas efectivas y por lo tanto goza de un poder de mercado sustancial y duradero.(154) (NFT).
Correa (2012) lo expone de la siguiente manera:
"Es poco probable que una empresa sea dominante si no tiene un poder de mercado sustancial. El poder de mercado no es, sin embargo, un término absoluto sino una cuestión de grado; el grado de poder de mercado dependerá de las circunstancias de cada caso. Al evaluar si existe dominancia, tendría que llevarse a cabo un análisis, caso por caso, de:
- la estructura del mercado y la naturaleza de la competencia que prevalece en el mercado;
- barreras de entrada al mercado; y
- el poder de compra compensatorio." (155)
Esta aproximación, por lo demás, no es nueva en la práctica administrativa de esta Comisión. En efecto, ya en 2008, al explicar la metodología de regulación ex ante por mercados relevantes, señalaba esta Comisión que el objeto de la etapa de identificación de problemas de competencia era "identificar los casos en los que el comportamiento de la industria se aleja de la competencia perfecta, es decir, los casos en los que hay poder de mercado o posición dominante.(156)
En la Resolución CRC 4002 de 2012 se señaló:
"(...) pues ello se inscribe en el análisis de poder de mercado, expresión económica de la posición dominante, que en el presente caso ha sido ya constatada a través de la Resolución CRT 2062 de 2009, a través de los instrumentos propios que la literatura económica y de la competencia han construido para tal efecto.''(...)
(...) se reitera que la falla de mercado consiste en que COMCEL como proveedor con posición dominante (con alta y persistente participación de mercado) y con el poder de mercado que tal posición entraña, tiene el incentivo para fijar tarifas para las llamadas on-net sustancialmente menores a las tarifas de las llamadas off-net (alto diferencial de precios on- net/off-net) para limitar el número de llamadas que los usuarios de las otras redes reciben, reduciendo su utilidad y por tanto, limitando la habilidad de las otras redes para competir, puesto que no pueden ofrecer iguales condiciones a sus usuarios. (.).
Sin embargo, cuando dicha práctica es ejercida por el proveedor que tiene posición dominante en el mercado (con alta y persistente participación en el mismo), que ostenta el poder de mercado asociado a la dominancia, y que cuenta con una elevada concentración de tráfico on-net (efecto club), derivada del alto diferencial de precios on-net/off-net, se configura la falla de mercado que imposibilita el funcionamiento eficiente del mercado y por ende afecta el bienestar de todos los usuarios del mismo.
Ahora bien, fruto del análisis de la evolución del mercado relevante de “Voz Saliente Móvil”, esta Comisión evidenció que ante la posición dominante, el poder de mercado que ella entraña, y el diferencial de precios on-net/off-net de COMCEL, los proveedores competidores de éste (...) "(NSFT)
Recientemente, al resolver la solicitud de decaimiento de la resolución CRT 2062 de 2009 presentada por COMCEL, señaló esta Comisión:
"Una cosa es la dominancia o poder de mercado como aptitud o poder de un agente para influir en los precios del mercado, la producción, la innovación, la variedad o calidad de los bienes y servicios u otros parámetros de la competencia en el mercado durante un periodo de tiempo significativo, y otra es la explotación que un proveedor dominante hace o no hace, de ese poder.”
El hecho de que un agente no explote su poder de mercado no significa que no lo tenga, y el hecho de tenerlo, no sólo de explotarlo, es lo que impide que exista competencia efectiva, porque el agente poderoso no enfrenta, no sufre presiones competitivas de sus rivales, se comporta con independencia de ellos y de los consumidores, y al hacerlo, está en posición de determinar directa o indirectamente, las condiciones del mercado, lo cual, en sí mismo, constituye una falla de mercado.
(...)
"1. Se mantiene la falla de mercado asociada a la dominancia de COMCEL en el mercado de "Voz Saliente Móvil".(157) (NSFT)
En consecuencia, si bien a nadie le está prohibido adquirir legítimamente la posición dominante en un mercado y por ello no deben aplicarse sanciones por ese sólo hecho, lo cierto es que una vez alcanzada, dicha posición refleja la situación particular de competencia en dicho mercado y dado que envuelve una falla de mercado en sí misma (poder significativo de mercado) que impide la competencia efectiva o suficiente en el mercado, la CRC está en el deber de revisar si es necesario adoptar medidas, razonables y proporcionadas, orientadas a eliminar o mitigar los efectos de dicha falla.
Es el poder sustancial de mercado que ostenta un proveedor el que le permite fijar directa e indirectamente las condiciones del mercado, sin verse afectadas sus acciones por presión competitiva alguna y con plena independencia de sus competidores. De ahí que la constatación de esa dominancia, así como la definición de medidas regulatorias no solamente de carácter particular sino también general, están orientadas a generar presiones competitivas, no solo por parte de la oferta sino también de la demanda, con el fin de alcanzar un nivel de competencia efectiva en el mercado."
[...]
De hecho, siendo una de las funciones de las comisiones de regulación la de prevenir el abuso de la posición dominante, mal podría una Comisión reguladora cumplir con dicho mandato, si solo procediera a regular cuando ha constatado el abuso de dicha posición, caso en el cual nada habría prevenido a ese respecto. De hecho, ha sido la tesis del Consejo de Estado que la regulación de los mercados por parte de las comisiones de regulación para corregir las fallas de aquellos que las generan es una forma de prevenir el abuso de la posición dominante(158).
A la luz de lo anterior, no resulta válido el argumento según el cual la CRC pretende "reprimir" al proveedor COMCEL (la CRC no reprime; regula y promueve la competencia); ni que la posición dominante sólo puede ser regulada cuando asuma la forma concreta de prácticas restrictivas de la competencia o la libertad económica, perjudicando con ello a la comunidad, caso en el cual bastarían las autoridades de competencia y sobrarían las autoridades reguladoras, hipótesis contraria al modelo legal colombiano y a la mayoría de modelos internacionales".
Es entonces claro que, en su recurso, COMCEL se limita a reiterar la errada tesis que fue alegada durante la actuación administrativa, según la cual no es la dominancia sino su abuso lo que ameritaría la intervención de la CRC en el mercado, sin desvirtuar un ápice de las consideraciones que se acaban de citar. Es claro también que el perito de COMCEL desconoce, a nivel jurídico, teórico y práctico, el rol que la dominancia, como expresión jurídica del poder de mercado, juega en los mercados de redes y servicios de telecomunicaciones en Colombia y a nivel internacional, como falla de mercado que amerita la intervención del Estado.
En ese orden de ideas, cabe aclarar que la dominancia constituye una falla de mercado, no sólo por el poder sustancial de mercado asociado a ella, sino porque no existe suficiente competencia o competencia efectiva allí donde existe dicho poder sustancial de mercado, ya sea individual o conjunto. En estas condiciones competitivas del mercado, el marco regulatorio colombiano prevé que la intervención regulatoria de carácter general y/o particular se debe activar ante la constatación de problemas de competencia, uno de los cuales, aunque no el único, es la dominancia, precisamente por el poder sustancial de mercado asociado a ella, como lo ha expuesto y ha sostenido de tiempo atrás esta Comisión(159).
b) Sobre la cuota de participación de COMCEL como criterio único en que la CRC fundamentó la constatación de su dominancia
COMCEL sostiene, en esencia, que la CRC se equivoca cuando considera que el grado de participación que tiene en el mercado es indicador suficiente para constatar su dominancia, pues la posición de dominio no se determina por la sola razón de que un agente ostente la mayoría del mercado, sino que se requiere tener en cuenta otros factores, tales como los niveles de concentración, las características de la demanda, los competidores, la existencia de barreras a la entrada, etc. Al proceder de esta forma, según COMCEL, la CRC incurrió en falsa motivación por no valorar criterios adicionales a las cuotas de participación, que, de haber sido tenidos en cuenta, hubieran conducido a la Comisión a una conclusión contraria a la constatación de la dominancia de COMCEL en el mercado de Servicios Móviles.
De acuerdo con el Consejo de Estado, la falsa motivación como causal de anulación de los actos administrativos acaece cuando (i) "[o] bien [...] los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa”(160); o bien (ii) cuando "la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”(161). Según lo expresado por el recurrente, bajo el cargo en análisis se configura el segundo supuesto de falsa motivación en cita pues, en su entender, no se consideraron hechos que hubieran conducido a una decisión distinta.
En consecuencia, siguiendo la lógica argumentativa expuesta por el Consejo de Estado, no se puede concluir que el acto está falsamente motivado si la Administración no omitió ningún hecho a partir del cual la decisión administrativa hubiese sido otra. Pues bien, en el caso concreto se puede afirmar, sin lugar a duda, que de ninguna manera se configura la falsa motivación alegada por el recurrente, puesto que la Comisión adoptó la Resolución CRC 6146 de 2021 con fundamento en todos y cada uno de los hechos, criterios y análisis que resultaban relevantes para tal fin, sin que se hubiera dejado de lado algún tipo de circunstancia que hubiere permitido arribar a una conclusión distinta a la allí consignada. Aún más, la Resolución CRC 6146 de 2021 da cuenta de la acreditación de los motivos de hecho y de derecho que eran determinantes para concluir que COMCEL ostenta posición de dominio en el mercado de Servicios Móviles. En particular, resulta errado que COMCEL alegue que la constatación de su dominancia se basó exclusivamente en su cuota de mercado.
En efecto, en la constatación de dominancia de COMCEL llevada a cabo en la Resolución CRC 6146 de 2021, la CRC, además de la cuota de participación de dicho proveedor, realizó un análisis conjunto e integral del mercado, teniendo en cuenta el estado actual de competencia en este, su comportamiento a lo largo de los años, el nivel de concentración, la diferencia de COMCEL en términos de participación con los demás competidores, las barreras de mercado existentes tanto endógenas como exógenas y, finalmente, un análisis de la competencia potencial en el mercado incluyendo los efectos de la subasta del año 2019 que permitió la entrada de un nuevo competidor y las presiones competitivas que pudieron haber ejercido tanto los operadores más recientes de red como los OMV. Lo anterior se enmarcó en las siguientes secciones de la citada resolución: Tamaño Absoluto (8.1.2.), Tamaño Relativo (8.1.3.), Barreras de Entrada (8.1.4.) y Competencia Potencial (8.1.5.).
Así, entonces, con base en el análisis de competencia basado en los criterios anteriormente mencionados, en la sección 8.1.6. de la Resolución CRC 6146 de 2021 se pudo constatar que COMCEL tiene posición dominante en el mercado relevante de Servicios Móviles que se fundamenta en:
“[Tamaño Relativo]
(...) se puede concluir que gracias a que: i) se evidencian atas participaciones de mercado en las tres dimensiones (ingresos, tráfico y usuarios) y en las tres series analizadas (voz móvil, Internet móvil y Autos de prueba); ii) las altas cuotas de mercado se mantienen a lo largo del tiempo (2008-2020); iii) la participación de COMCEL en las tres dimensiones utilizadas es más del doble de la de su inmediato perseguidor; y iv) el Índice de concentración HHI y el de dominancia de Stenbacka, registran niveles que a la luz de la literatura económica y de los criterios de clasificación definidos y aplicados por autoridades de competencia y autoridades de regulación en otros países, dan cuenta de un mercado altamente concentrado y de la existencia de un operador (COMCEL) con la capacidad para actuar de manera independiente en el mercado; el mercado relevante de “Servicios Móviles" presenta todos los elementos teóricos y prácticos utilizados en la organización industrial y en el derecho de la competencia para señalar que es un mercado que carece de competencia efectiva.
[Tamaño Absoluto]
(...) Las cifras del sector de telecomunicaciones en Colombia, presentadas en la sección 8.1.3, claramente muestran que COMCEL es el proveedor que tiene mayor tamaño en términos financieros, pues cuenta con activos que son 24 veces superiores a los recursos destinados por su más inmediato competidor, y 5 veces a los recursos del tercero, los cuales le producen ingresos por servicios de voz móvil, SMS e Internet móvil que equivalen a tres (3) veces los del segundo proveedor y 3.9 veces los del tercero. Igualmente, en términos de cobertura de red, la diferencia entre COMCEL y el segundo operador con mayor número de sectores es del 191% para la tecnología 2G, del 168% para el caso de la tecnología 3G y del 247% para la tecnología 4G. De igual manera, se observa que el tráfico on-net cursado en la red de COMCEL es 5.5 veces superior al tráfico on-net cursado en la red de MOVISTAR y 7.8 veces superior al tráfico on-net cursado en la red de TIGO.
Adicionalmente, la infraestructura de COMCEL correspondiente a terrenos, edificaciones, estaciones base y centros de atención, además de ser significativamente superior a la de sus inmediatos competidores, le facilite la incorporación de nuevas tecnologías y la prestación de nuevos servicios y a su vez el ahorro en los costos asociados a dicha infraestructura, toda vez que su avance se soporta en las economías de alcance de dicho operador. Lo anterior se hace evidente en la medida que la mayoría de despliegue de tecnología 4G se ha hecho sobre los sitios que, además de ser propios, ya tenían sectores 2G y 3G, y de acuerdo con lo demostrado en la sección 8.1.3.2. comparten elementos funcionales, abaratando así los costos del despliegue.
Así las cosas, es evidente que el tamaño de COMCEL, junto con la existencia de economías de escala y alcance en los servicios de comunicaciones móviles, genera barreras a la entrada de nuevos competidores, y también crea ventajas para COMCEL respecto de los competidores existentes, lo cual da cuenta del tamaño que tiene este proveedor en el mercado “Servicios Móviles".
[Barreras de Entrada]
(...) el mercado de “Servicios Móviles" como parte de una industria de red, presenta altas barreras de entrada inherentes a este tipo de industrias, como es el caso de la existencia de costos hundidos, economías de escala y alcance, altos costos fijos, altos costos de inversión, grandes redes de distribución comercial, ventajas por ser el primer jugador en el mercado (First Mover Advantages, según la literatura), publicidad, reputación, necesidad de acceso a las redes de los incumbentes, necesidad de espectro y requerimientos legales y económicos para conseguirlo, efectos de red e integración vertical, entre otras, que restringen los incentivos a la entrada de nuevos agentes y maximizan la importancia de las cuotas de mercado no solo como elementos claves en el análisis de la estructura de mercado sino también como insumo primordial de los índices de concentración y dominancia que reflejan el nivel de competencia en el mercado bajo estudio.
Así entonces, contrario a lo expuesto por COMCEL acerca de que la medida de RAN eliminó el impacto que tienen como barrera de entrada los costos hundidos, en la sección 8.1.4, se dejó claro que el despliegue de infraestructura no es el único factor que se constituye como un costo hundido, toda vez que los gastos de mercadeo y posicionamiento de marca también lo son. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el acceso y uso de RAN, se explicó que este presupone el despliegue -aunque gradual- de una red de telecomunicaciones que, interconectada con la red del proveedor de RAN, le permite a quien despliega la nueva red, proveer servicios allí donde ésta no tenga cobertura geográfica o de servicios. Así entonces, aun con la posibilidad de acceso de RAN, la barrera no se elimina toda vez que esta medida no extirpa la necesidad de desplegar la nueva red, sino que facilita su desarrollo en el tiempo.
Por otro lado, tanto en las secciones 8.1.2, 8.1.4 y 8.1.5, se evidenció que en el mercado de “Servicios Móviles” persisten aún barreras de entrada a pesar de los esfuerzos por mitigarlas. Adicionalmente, una vez sorteadas por los operadores que lograron entrar al mercado, estos no han generado presiones competitivas efectivas sobre los proveedores incumbentes y mucho menos sobre COMCEL, el proveedor de mayor tamaño, como ya se mención.
[Competencia Potencial]
(...) El cambio en la dinámica competitiva de dicho mercado como consecuencia de la última asignación de espectro IMT probablemente será moderado, y por tanto en el corto plazo y mediano plazo no se afectará significativamente la posibilidad real de presiones competitivas efectivas por parte de los demás operadores, y en este sentido no se modificarán significativamente las participaciones de mercado de los mayores operadores, especialmente las de COMCEL. Esto debido a que dicho operador ostenta actualmente la mejor posición competitiva en el mercado ya que cuenta con la mayor cuota del espectro IMT total asignado, y tiene adicionalmente ventajas por su condición de establecido y dominante como las previamente mencionadas. Por su parte, el operador con la segunda cuota de espectro -TIGO- tiene el tercer tamaño en el mercado, y por ende un menor tamaño absoluto que COMCEL, lo que podría menoscabar su potencial competitivo en el corto y mediano plazo. Finalmente, el potencial operador entrante integrado tendrá igualmente una menor posición competitiva en el mercado por tener la cuarta cuota del espectro asignado -casi la mitad de la de COMCEL- así como por no contar con las ventajas que el operador dominante ostenta en virtud de su mayor tamaño absoluto y por el hecho de llevar más de 25 años en el mercado. Efectivamente, la experiencia de entradas en los mercados móviles muestra que en Colombia desde el año 2009 los operadores entrantes no han alcanzado participaciones de mercado significativas, y en este sentido, han tenido una baja capacidad de generar presiones competitivas en estos mercados.
Adicionalmente, la experiencia internacional revisada evidencia que los aumentos en competencia que suceden en los mercados después de las asignaciones de espectro han sido moderados si se comparan las reducciones presentadas en el indicador HHI en los países analizados con la magnitud observada a 2020 en el mercado de servicios móviles colombiano. Asimismo, los aumentos en competencia posteriores a las asignaciones de espectro se han materializado en periodos de tiempo tan largos (3 a 9 años) que, en el caso colombiano, en el corto y mediano plazo no obrarían como mitigadores suficientes del poder de mercado que hoy ostenta el operador dominante.
En cuanto al comportamiento de los nuevos agentes desde la subasta de 2013, es importante tener en cuenta que los operadores que fueron categorizados en el análisis como "Otros OMR” junto con los OMV, a pesar de contar con un tiempo prudencial de presencia en el mercado, no han alcanzado participaciones significativas de forma que puedan ejercer presión competitiva sobre COMCEL, o que por lo menos disciplinen en alguna medida su comportamiento. Evidencia contundente de esta situación son las participaciones de mercado de dichos agentes que, sumadas, tanto en voz como en datos, no alcanzan siquiera el 10o/o. Esto sin mencionar, que de acuerdo con la información de los Autos de prueba de los usuarios de "Servicios Móviles" las participaciones de mercado de los "Oros OMR" y de los OMV son aún menores, pues a duras penas alcanzan el 5o%, con la excepción de la medida en términos de tráfico de datos en dónde en el 1T-2020 registraron 10.5%. En tal virtud, es claro que aun con los cambios que llegaron con la subasta de 2013, la tarifa regulada de RAN tanto en la Resolución CRC 4112 de 2013 como en la Resolución CRC 5107 de 2017 y los cambios en el régimen de los OMV que llegaron con la Resolución CRC 5108 de 2017, la presión de los nuevos entrantes, sean OMR u OMV, sobre los establecidos y aún más sobre COMCEL, es marginal por no decir nula.
El análisis de competencia potencial indica entonces que, a pesar de ciertos efectos en competencia que podrá incorporar en el corto y mediano plazo la nueva configuración de asignaciones de espectro resultado de la subasta de 2019, la experiencia de entradas previas al mercado móvil colombiano, la experiencia internacional de evolución de los mercados móviles después de asignaciones de espectro, y las perspectivas de efectos moderados en competencia tras la subasta del 2019, permiten inferir que existe un riesgo de mayor concentración y consolidación de la posición de COMCEL en el mercado de "Servicios móviles" en Colombia durante los próximos años".
Por todo lo anterior, no se entiende cómo COMCEL puede afirmar que la Comisión solo tuvo en cuenta las participaciones de mercado o que esta Comisión ni siquiera se fijó en la tendencia decreciente de estas. Tampoco le asiste la razón al recurrente cuando este alega que no existen pruebas que den cuenta de que COMCEL determina de manera unilateral las condiciones de mercado, pues el análisis expuesto demuestra que la Comisión estudió todos los elementos necesarios y suficientes para constatar la dominancia.
De hecho, lo hasta acá expuesto también permite poner de relieve que, contrario a lo dicho por COMCEL en su recurso y a lo expuesto por el Perito Flórez en su dictamen, la definición que la jurisprudencia constitucional colombiana ha ofrecido del concepto de posición dominante de ninguna manera da lugar a entender que el análisis que la Comisión expuso en la Resolución CRC 6146 de 2021 sobre la dominancia de dicho proveedor en el mercado de Servicios Móviles es incompleto. Todo lo contrario, en el acto objeto de recurso, la Comisión tuvo en cuenta el concepto de posición dominante descrito en el marco normativo, jurisprudencial y doctrinal, por lo cual incluyó lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias T 375 de 1997, C-616 de 2001 y la sentencia C-1041 de 2007 -todas citadas por el recurrente en su escrito de reposición-, tal y como se observó en los apartes ya transcritos en esta sección.
Fue así como, con base en el marco normativo, doctrinal y jurisprudencial recordado, la CRC, en la resolución que ahora recurre COMCEL, precisó "la posición dominante consiste en una calidad que ostenta un agente de un mercado determinado, que le brinda la facultad o poder de influir en él o afectarlo de manera independiente a los demás competidores o agentes, y cuya expresión económica es el poder sustancial o significativo de mercado".
Destáquese que la definición de la CRC coincide sustancialmente con lo manifestado por la Corte Constitucional y, de otro lado, dicha definición fue uno de los insumos a partir de los cuales la Comisión abordó el análisis de los elementos que sirvieron de fundamento para constatar la posición dominante de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles". Dado lo descrito, no puede ser de recibo el argumento del recurrente según el cual la jurisprudencia constitucional respalda que el análisis de la CRC fue incompleto, toda vez que el concepto de posición dominante del que partió esta Comisión, alimentado justamente por dicha jurisprudencia, y el estudio que sobre dicha posición se hizo en el acto recurrido, lejos está de prever como único elemento las cuotas de participación en el mercado. Sostener algo así implica desconocer, sin más, todo el análisis consignado que en la Resolución CRC 6146 de 2021 el regulador realizó sobre aspectos complementarios a la referida participación.
En resumen, aun cuando la CRC comparte la postura de COMCEL consistente en que la constatación de posición dominante en el presente asunto no se puede fundamentar exclusivamente en la participación de mercado, basado ello, entre otros aspectos, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en todo caso lo cierto es que, contrario a lo afirmado por el recurrente, en esta actuación administrativa esa participación no fue el único factor que se tuvo en cuenta para concluir lo plasmado en el acápite resolutivo del acto impugnado.
c) Sobre la falta de análisis de la elasticidad de la demanda para determinar la existencia de la posición dominante
Para COMCEL y el perito Flórez, la CRC omitió tener en cuenta que para constatar la posición dominante es necesario estudiar a fondo la elasticidad de la demanda, añadiendo que en casos internacionales la elasticidad cruzada de la demanda "se ha identificado como elemento clave de análisis".
Lo que COMCEL desconoce, por error o por descuido, es que la elasticidad cruzada de la demanda es un elemento clave de análisis, pero no en el análisis de la posición dominante sino en la determinación del mercado relevante. En efecto, un mercado relevante comprende todos aquellos productos o servicios que son considerados como intercambiables o sustituibles por el consumidor, en razón a las características, precio, y uso de los productos o servicios. A esos efectos es que la economía de la competencia suele estimar principal, aunque no exclusivamente, la sustitución por el lado de la demanda como herramienta para identificar cuáles productos o servicios son sustitutos de otro. Por tal razón, la elasticidad cruzada de la demanda, que mide cuánto se incrementa la demanda de un producto ante el incremento del precio de otro producto, es precisamente el criterio utilizado para analizar el grado de sustituibilidad entre productos o servicios desde el lado de la demanda, y así determinar si los mismos corresponden o no a un mismo mercado relevante.
Precisamente porque la sustituibilidad es medida a través de la elasticidad cruzada de la demanda, es que tanto las autoridades de regulación de mercados como las autoridades de competencia utilizan el test del monopolista hipotético, también llamado “SSNIP test”(162), para analizar la elasticidad cruzada de la demanda entre dos o más productos o servicios, mediante la estimación de los cambios en la demanda de un producto o servicio ofrecidos por un hipotético monopolista ante el incremento del 5% al 10% en el precio de otro producto o servicio.
De ahí que la Resolución CRC 5050 de 2016 defina el mercado relevante como el mercado compuesto por un servicio o un grupo de servicios, en un área geográfica específica, que pueden percibirse como sustituibles entre sí, y cuyos precios un monopolista hipotético podría incrementar en una cantidad pequeña pero significativa de manera permanente y de forma rentable. Y de ahí también que el artículo 3.1.2.2 de la Resolución CRC 5050 dispone que la CRC, con base en el análisis de sustituibilidad de la demanda de que trata el artículo 3.1.2.1, y previa aplicación del test del monopolista hipotético, procederá a identificar los mercados relevantes minoristas y mayoristas con el fin de determinar los servicios que los componen. A su turno, el artículo 3.1.2.1 dispone que, a efectos del análisis de sustituibilidad de la demanda, la CRC tendrá en cuenta la respuesta de los agentes en el mercado y su reacción de consumo respecto a variaciones de precios, presencia de nuevos operadores y ofertas de nuevos productos, entre otros.
Ese ejercicio fue el realizado por la Comisión al expedir la Resolución CRC 5108 de 2017, que identifica el mercado de “Servicios Móviles", tanto como mercado relevante en sí mismo, como mercado relevante susceptible de regulación ex ante, y al cual debe remitirse la recurrente, por no hacer parte del objeto de esta actuación.
En consecuencia, se equivocan de manera grave tanto la recurrente como su perito cuando sostienen que la CRC omitió tener en cuenta, para constatar la posición dominante, la elasticidad de la demanda, por ser este un análisis que debe realizarse en la fase de determinación del mercado relevante, que no es objeto de la presente actuación administrativa por haber sido llevado a cabo y adoptado en la Resolución CRC 5108 de 2017, que en esta materia está vigente, se presume legal y cuenta con plena fuerza ejecutoria.
d) Sobre la imposibilidad de COMCEL de actuar sin considerar a sus competidores ante la regulación de las tarifas de interconexión y RAN
COMCEL sostiene que toda la evidencia recogida en el procedimiento indica que no puede actuar sin considerar a sus competidores en la fijación de precios, especialmente porque las tarifas de interconexión y RAN están reguladas. Al respecto, lo primero que hay que aclarar es que tal como se mencionó anteriormente la dominancia radica en el poder económico que tienen uno o varios agentes de determinar las condiciones de mercado no sólo en cuanto al precio sino en cualquiera de las dimensiones en que se manifiesta la competencia (precio, cantidad, innovación, variedad o calidad de los bienes o servicios que integran un mercado relevante). Esto no quiere decir bajo ninguna circunstancia que sólo tiene posición dominante quien abusa de ella, premisa que iría en contra de la teoría económica y del derecho, tanto de la competencia como de la regulación. No obstante, en gracia de discusión, el argumento de COMCEL carece de solidez fáctica e incluso teórica pues, en primer lugar, el mercado estudiado no es mayorista sino minorista y el hecho de que las tarifas de acceso e interconexión sean reguladas no significa que COMCEL carezca de capacidad para determinar unilateralmente las condiciones del mercado en la dimensión de precios minoristas, considerando que si bien los servicios mayoristas de terminación de llamadas y de RAN pueden ser insumos para determinar los precios finales, no necesariamente son requeridos siempre y en todos los casos para la prestación de sus servicios minoristas, y ciertamente no constituyen ni los únicos ni los más importantes costos en que incurre COMCEL para proveer sus servicios minoristas, máxime cuando el servicio se comercializa empaquetado (voz + datos) lo que le da un amplio margen de discrecionalidad para establecer los precios pues las variables que permiten su formación no son fáciles de individualizar e identificar.
Esto sin mencionar que uno de los servicios que compone el paquete no tiene cargo de acceso, como es el caso de Internet móvil, y el costo de pagar cargos de acceso por la terminación de llamadas en otras redes es, en el agregado de tráfico que origina, un porcentaje menor. En efecto, al revisarse la situación particular de COMCEL, los costos mayoristas por cargos de acceso y cargos de RAN no son significativos en la medida que, por ejemplo, para el año 2020 el recurrente tuvo una participación promedio del tráfico de voz On-net de 70%, es decir, la mayoría del tráfico cursado se dio al interior de su red sin necesidad de pagar un cargo de acceso. Por su parte, en lo concerniente al tráfico de RAN en el último trimestre de 2020, este es aún más irrelevante si de los costos de los insumos se trata, como es lo que pretende hacer ver el recurrente, pues la proporción del tráfico de voz en RAN sobre el tráfico total del operador apenas es del 0.07%, mientras que en el caso del servicio de Internet móvil la cifra es aún menos relevante (0.04%). Lo aquí expuesto desestima desde todo punto de vista el argumento esgrimido por el recurrente.
e) Sobre la metodología para calcular el Ingreso Promedio por usuario (IPROM)
Por otro lado, COMCEL señala que existe un problema con la forma en que se calcula el ingreso promedio por GB (IPROM), pues de acuerdo con el recurrente la serie de tráfico por demanda no se genera con la misma metodología por parte de todos los proveedores móviles. En ese sentido, COMCEL menciona que mientras él le da plena aplicación a la regulación descontando del tráfico total por demanda aquel por el cual el usuario no hace ningún tipo de pago, los demás operadores no lo hacen y eso genera que el IPROM de COMCEL aumente artificialmente.
En primer lugar, es importante mencionar que la creación del Formato 1.9 “Acceso móvil a Internet" de la Resolución CRC 5050 de 2016 se dio después de una serie de discusiones con el sector que iniciaron desde el año 2013 con el diligenciamiento de una encuesta que tal como se menciona en los considerandos de la Resolución CRC 4623 de 2014(163), tuvo varios escenarios de discusión que tenían como fin revisar diversos aspectos relacionados con el reporte del Formato 6, que era el antiguo reporte de usuarios, tráfico e ingresos de Internet móvil, en la Resolución CRC 3496 de 2011(164). A tales reuniones asistieron COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (TIGO), COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL), EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (ETB), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (MOVISTAR), UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (ahora funcionada con TIGO), AVANTEL S.A.S., GRUPO ÉXITO S.A., VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S. y UFF MÓVIL S.A.S.
Así mismo, en el desarrollo del precitado proceso la Comisión recibió una serie de comunicaciones con el fin de aportar elementos de discusión en la modificación del mencionado Formato, entre las que se destaca el oficio con radicado 201334605 de 2013 de la Dirección de Vigilancia y Control del MinTIC, en la que se le informó a la CRC los resultados de la verificación in situ realizada al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles COMCEL respecto a la forma como el proveedor estaba interpretando el Formato 6.
De esta manera con base en las mesas de trabajo, las diferentes comunicaciones recibidas y los análisis internos, la Comisión consideró pertinente modificar el Formato en comento, particularmente en cuanto a precisiones necesarias en relación con el reporte de información de usuarios de Internet móvil por suscripción y demanda, los tipos de equipos que cuentan con acceso a Internet y la tecnología que emplean para dicho acceso, entre otros, lo que derivó en la expedición de la Resolución CRC 4623 de 2014.
Sin embargo, una vez se inició el reporte del nuevo Formato 6 de la Resolución CRC 3496 de 2011, se recibieron diversas observaciones de algunos proveedores en cuanto al entendimiento y alcance de la información a reportar. Adicionalmente, varios proveedores allegaron a la Comisión comentarios en relación con la exclusión de impuestos en los ingresos. De igual manera, tras un análisis por parte de la Comisión de la información reportada se evidenciaron datos atípicos y variaciones anómalas por lo que se adelantó una mesa técnica el día 20 de mayo de 2015 con los proveedores móviles(165) y se recibieron comentarios adicionales sobre el Formato 6 que había sido modificado en la Resolución CRC 4623 de 2014.
Fruto de lo anterior, se aclararon definiciones tales como suscriptores, abonados por demanda, abonado prepago y pospago, metodología para establecer la tecnología del usuario y la trazabilidad e identificación de los ingresos y tráfico generados tanto por los suscriptores como por los abonados por demanda del Formato 6. Así, entonces, no solo se modificó el Formato en comento mediante la Resolución CRC 4763 de 2015, lo que implicaba realizar el reporte a partir del tercer trimestre del año 2015, sino que además en las mesas de trabajo se dejó claridad absoluta de cómo se debía llenar cada campo del Formato. Vale la pena aclarar que dicho Formato fue compilado en primera instancia por la Resolución CRC 5076 de 2016(166) que fue donde se le asignó el número 1.9 y que posteriormente sería compilada en el Título de reportes de información de la Resolución CRC 5050 de 2016(167).
En ese orden de ideas, es bastante llamativo que tres años después COMCEL sin mayor sustento y en medio de una actuación particular que busca constatar o no la dominancia de este proveedor en el mercado de Servicios Móviles, le pregunte a la Comisión si su entendimiento de la forma de reportar el Formato 1.9 era el correcto, como así lo hizo mediante el radicado CRC 2019301124 del 17 de abril del año 2019, en el que afirmó:
“Que como se observa, para contar con información amplia, exacta, veraz y oportuna para la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información, era necesario que en el reporte del tráfico por demanda se excluyera el tráfico cursado por usuarios que no realizan ningún tipo de pago, habida cuenta que la realidad del mercado mostraba que los proveedores empezaron a ofrecer principalmente, redes sociales sin ningún tipo de contraprestación adicional a las recargas.
Que la razón por la que no se estableció esta aclaración para el reporte de tráfico por suscripción es porque para ese momento ningún proveedor ofrecía tráfico sin ningún tipo de pago.
Que la dinámica del mercado ha hecho que en los últimos tiempos los proveedores ofrezcan a sus suscriptores planes en los que se incluye tráfico por el que no realizan ningún tipo de pago.
Que teniendo en cuenta lo anterior, Comcel considera que para efectos de contar con información de calidad, esto es rea, amplia, exacta, veraz y oportuna para la medición de indicadores sectoriales para avanzar en la sociedad de la información, la realidad de mercado impone que la lectura correcta del numeral 5o del literal A del formato 6 de la Resolución 4763 de 2015, sea excluyendo el tráfico cursado por usuarios que no realizan ningún tipo de pago.
En ese sentido, solicito a la CRC que indique si el entendimiento de Comcel es el mismo que tiene la CRC".
A lo cual, guardando plena consistencia no solo con lo expuesto en el Formato 1.9 sino con la socialización y capacitaciones impartidas a los agentes para que reportaran de manera correcta la información, la Comisión le dio respuesta a COMCEL mediante el radicado CRC 2019512233 en el que se le explicó que:
“En la mesa de trabajo, además de aclararse las definiciones de suscriptores y abonados por demanda, esta Comisión fue informada que algunos operadores para promover el consumo de Internet móvil, obsequiaban Internet a sus usuarios de voz móvil sin que estos hicieran un pago inicial; es decir, que no era un tráfico que resultara de una promoción o regalo adicional por la compra de un plan o paquete de datos, sino que era un tráfico totalmente gratuito para aquellos usuarios de voz móvil que de otra forma no consumirían Internet.
Por lo anterior, y con el objetivo de tener una mejor aproximación al mercado de Internet móvil, para la modalidad de demanda se decidió considerar como abonados de Internet solo aquellos usuarios que realizan algún tipo de pago para acceder al servicio durante el período de reporte. Así las cosas, el tráfico que debe ser excluido del reporte de Internet móvil es aquel tráfico cursado por usuarios que no realizaron ningún tipo de pago, lo cual solo puede ocurrir en los accesos por demanda, pues, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Formato TIC 19, un usuario por suscripción paga un cargo fijo periódico para acceder a Internet.
En ese sentido, cuando un usuario de Internet móvil por suscripción realiza un pago y de forma adicional se le otorga un beneficio en términos de tráfico, dicho tráfico cursado también debe reportarse en el formato en comento(168). En otras palabras, para los accesos de Internet móvil por suscripción debe reportarse el total del tráfico cursado por los suscriptores durante el mes de medición, incluyendo aquel tráfico promocional (o que se obsequia) por el pago de su plan periódico o que adquiere cuando accede por la modalidad de demanda".
No obstante, pese a la aclaración de la Comisión, COMCEL mantuvo a su acomodo la interpretación de la norma y excluyó el tráfico por demanda que él consideraba era gratis, aun a pesar de los requerimientos que le hizo este regulador para que corrigiera la información(169). Es importante anotar que la “nueva” forma de reportar el tráfico por demanda por parte de COMCEL significó una reducción del mismo en cerca de -79.4% en el primer trimestre de 2019, al pasar de 19'936,652 de GB en el cuarto trimestre de 2018 a 4'113,685 GB en el primer trimestre de 2019. Lo anterior impactó la participación en términos de tráfico de Internet móvil, indicador que se tiene en cuenta en el estudio de mercado realizado en la Resolución CRC 6146 de 2021, más propiamente en la sección de Tamaño Relativo, pues esta disminuyó en cerca de 5 puntos porcentuales al pasar de 50.3% en el 4T-2018 a 45.3% en el 1T-2019. Sin embargo, vale la pena mencionar que a pesar de la negativa de COMCEL de acatar el entendimiento del regulador frente al diligenciamiento del formato, aclaración que, como se vio, él mismo solicitó, en el año 2020 la participación en términos de tráfico de este proveedor volvió a niveles por encima del 50% y con una diferencia frente a su inmediato perseguidor de aproximadamente 23 puntos porcentuales, lo que deja claro que es tan amplia la ventaja que tiene en el mercado que, aun excluyendo su representativo tráfico promocional, que por demás debe incluir en el reporte en cumplimiento de la regulación pero no lo hace, COMCEL mantiene una participación considerable y una diferencia significativa con respecto a sus competidores.
El erróneo e intencional entendimiento de COMCEL queda aún más claro en el radicado CRC 2020300568, cuando en comunicación a la Dirección de Vigilancia y Control del MinTIC, afirma que:
"Luego de corroborar las ofertas comerciales para el internet por demanda de los distintos operadores, se identificó el momento a partir del cual los tres operadores comenzaron a ofrecer tráfico gratuito en prepago para Whatsapp, Twitter, o Facebook (conocido como tráfico WTF). Allí, se puede concluir que debido a que durante 2019 los tres operadores tuvimos concurrentemente esta oferta (salvo TIGO que no regala Twitter) y de acuerdo con los gráficos de arriba, existe la posibilidad que en los reportes de tráfico por demanda de MOVISTAR y TIGO se esté dejando de excluir el tráfico que por el que los usuarios no realizan ningún tipo de pago, dejando de aplicar lo dispuesto en el numeral 6 del literal B. del Formato 19, “Acceso Móvil a Internet” antes mencionado ”
Del párrafo anterior se puede inferir que COMCEL, pese a la aclaración que la Comisión le hizo mediante el radicado 2019512233, se empeñó en seguir sosteniendo que el tráfico promocional como, por ejemplo, el de las ofertas de Internet móvil por demanda a través de bolsas o paquetes que permiten el uso de aplicaciones como Whatsapp, Facebook o Twitter sin consumo de datos del paquete o bolsa, y que fue cursado por el usuario, debe ser excluido del reporte del Formato 1.9. cuando la regulación ordena otra cosa. En ese sentido, es claro que COMCEL insiste en obviar la aclaración de la Comisión pues allí se explica que el tráfico promocional o que se obsequia debe ser incluido en el reporte pues es producto, como su nombre lo indica, de una promoción o beneficio que se adquiere cuando el usuario compra una bolsa, paquete o tiene un plan de Internet móvil, haciendo la oferta comercial más atractiva. Solamente se entiende como "gratis” y por ende no debe ser reportado, aquel tráfico que el proveedor regala con el fin de incentivar el consumo de Internet a un usuario que no tiene ni un plan de datos, ni compró una bolsa o paquete de Internet móvil, es decir, un usuario del servicio de voz móvil que de otra forma no consumiría el servicio de datos.
Con esto en mente, desconcierta la afirmación del recurrente acerca de que la utilización de las cifras de un Formato que se encuentra vigente y con plena fuerza ejecutoria es falsa y desleal, más cuando, según él, la CRC conoce la situación. Es decir, COMCEL no solo omite y desconoce lo descrito en la regulación y las aclaraciones de la CRC con respecto al diligenciamiento del Formato, sino que además pretende que la Comisión adopte su "interpretación”, aun cuando esta no responde a la norma ni a la finalidad de la misma, y peor aún, pretende trasladar a la CRC la ilegalidad de su conducta.
De igual manera, señala el recurrente que, si se abstuviera de excluir el tráfico sin costo para el usuario, su ingreso promedio de Internet móvil sería sustancialmente inferior al de los otros operadores. Ello no es cierto. En efecto, en el recurso de reposición COMCEL incluye una comunicación del 18 de agosto de 2020 dirigida a la Comisión, en donde presenta la cantidad total de tráfico por demanda excluido en MB para los periodos 1T-2019, 2T-2019,3T-2019,4T-2019 y 1T- 2020. Si, en gracia discusión, se calculara el ingreso promedio por GB con la información precitada, en nada cambiaría la conclusión de que el recurrente no es el operador con el precio más bajo del mercado. Lo anterior, se constata con solo observar la Tabla 1, pues allí se muestra que, a pesar del cambio, el promedio de la diferencia entre el ingreso promedio por GB calculado con la información de tráfico sin tener en cuenta las exclusiones que hace COMCEL, y el ingreso promedio por GB con la información que tiene en cuenta las exclusiones de tráfico, es de $3,138 pesos por GB. Solamente en el segundo trimestre de 2019 TIGO tiene el precio por GB superior al de COMCEL, mientras en el resto de los periodos COMCEL registra un indicador superior, por lo que tampoco es cierta la afirmación del recurrente con respecto al ingreso promedio por GB, pues incluso con el cálculo de este indicador teniendo en cuenta todo el tráfico cursado (sin la exclusión), COMCEL sigue siendo el proveedor con el ingreso promedio por GB más alto del mercado.
Tabla 1. Diferencias entre el Ingreso Promedio por GB con y sin exclusión de tráfico promocional
| Período | Tigo | Movistar | Comcel-sin Ex | Comcel-Ex |
| 1T-2019 $ | 11,169 | $ 8,099 | $ 11,172 | $ 14,676 |
| 2T-2019 $ | 10,428 | $ 7,795 | $ 9,969 | $ 13,111 |
| 3T-2019 $ | 8,651 | $ 7,110 | $ 9,266 | $ 12,368 |
| 4T-2019 $ | 8,128 | $ 6,685 | $ 8,599 | $ 11,622 |
| 1T-2020 $ | 7,998 | $ 6,008 | $ 8,156 | $ 11,075 |
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC y la comunicación de COMCEL del 18 de agosto de2020 que él cita el recurso. Nota: * Sin Ex hace referencia al cálculo con las cifras de tráfico sin la exclusión que realizaCOMCEL, mientras que EX hace referencia a lo contrario.
f) Sobre la opinión en programa de radio del Licenciado Jorge Fernando Negrete
COMCEL aduce que la Resolución CRC 6146 de 2021 se erige como una forma de sanción dado que dicho proveedor cuenta con una alta participación en el mercado por haber realizado una importante inversión, y para sustentarlo invoca las opiniones que dio el Licenciado Jorge Fernando Negrete en un programa radial, en el que aseguró que “no ve" la posición dominante constatada por la Comisión en el mercado de Servicios Móviles y en el que agregó que lo que se debe castigar son las prácticas anticompetitivas. Así mismo, el Licenciado Negrete explicó que no entiende cómo puede tener una posición dominante una empresa que compite en un mercado en el que hay siete operadores y tiene uno de los ingresos por usuarios más bajo, el cual se encuentra, según el opinador, entre 4.5 y 5 dólares. De igual manera, el perito Flórez en su dictamen, argumenta que lo realmente dañino para la competencia del mercado no es la posición dominante en sí misma sino su abuso y por ende no se entiende como la CRC castiga algo que no ha ocurrido.
Respecto de tal argumento, esta Comisión debe reiterar lo ya expuesto en el acto administrativo recurrido: con esta actuación administrativa no se busca sancionar la posición de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles"; tampoco, se tiene por propósito castigar un hipotético abuso de la posición dominante constatada; y mucho menos se tiene por objetivo reprochar el hecho de que este proveedor haya o no invertido en el mercado. La labor de la Comisión en el acto administrativo recurrido, en concordancia con las competencias otorgadas por la Ley, como regulador ex ante se circunscribe a verificar si COMCEL tiene o no posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles", pues esta posición en sí misma encarna una falla de mercado que debe ser corregida y cuyo abuso a su vez debe ser prevenido por parte de este regulador. Al respecto, en el acto recurrido la Comisión tuvo ocasión de reflexionar en el siguiente sentido:
"En ese contexto, coincide la CRC con COMCEL, como no podría ser de otra manera, en que según el inciso 4 del artículo 333 de la Constitución, el Estado, por mandato de la ley, evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
De ello, sin embargo, no se desprende que el Estado, a través de las comisiones de regulación, sólo pueda intervenir en la economía cuando un proveedor de servicios haya abusado de su posición dominante, ni que no pueda intervenir para promover la competencia allí donde se constate la existencia de fallas de mercado (como por ejemplo lo es la posición dominante de un proveedor en un mercado relevante sujeto de regulación ex ante), o que no exista suficiente competencia o competencia efectiva en el mercado. Por esta razón, la ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, fue expresa en incluir a la Comisión de Regulación de Comunicaciones la función de evitar el abuso de la posición dominante como una competencia de carácter “preventiva".
Dicha interpretación del artículo 333 constitucional haría nugatorios varios artículos del ordenamiento constitucional, que deben ser, por el contrario, interpretados sistemáticamente.
En efecto, haría nugatorio el aparte del mismo artículo según el cual el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica; el artículo 334 de la Carta, que establece que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, el cual intervendrá, por mandato de la ley, en los servicios públicos para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano; y el artículo 365, que en especial dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, para lo cual el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
En sentencia C-1162 de 2000, refiriéndose a las comisiones de regulación de servicios públicos, dijo la Corte Constitucional:
"En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al Ubre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquél presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; ésta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los Servicios públicos -sea el propio Estado o los particulares-, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado.
Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los Servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias.”
Según ha señalado la alta Corporación(170), uno de los fines de la regulación de los Servicios públicos es la corrección de las falas de mercado, dado que la intervención estatal en el mercado se justifica cuando éste carece de condiciones de competitividad, o para proteger al mercado de quienes realizan acciones orientadas a romper el equilibrio que lo rige, fenómenos ambos que obedecen al concepto de "fallas del mercado":
"En efecto, el análisis de este fenómeno permite concluir que la regulación del mercado por parte de los órganos respectivos, es uno de los mecanismos de los que dispone el Estado para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los Servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones. La corrección del mercado por medio de la regulación es una tarea entre cuyas funciones -además de perseguir condiciones básicas de equidad y solidaridad como ya se analizó- se encuentra la de propender por unas condiciones adecuadas de competitividad."
De tiempo atrás, la teoría económica ha definido las falas de mercado como aquellas situaciones en las cuales no se da una asignación eficiente de recursos en el mercado, lo que se traduce en una pérdida de bienestar económico y social, y entre las cuales se encuentran principalmente el poder de mercado, las extremidades y la provisión de bienes públicos(171).
Así mismo, en la Resolución CRC 6146 de 2021 se expuso, de un lado, que la presente actuación no tiene naturaleza sancionatoria y, del otro, que es función de la Comisión prevenir el abuso de la posición dominante y corregir las fallas de mercado que se presenten:
"En conclusión, aunque la Constitución y la ley no prohíben la posición dominante per se, estas sí obligan al Estado a adoptar medidas preventivas, especialmente regulatorias de carácter particular, para evitar que se configuren situaciones de abuso de la posición dominante. El Estado no está obligado a esperar a constatar un abuso, pues tiene la facultad de actuar ex ante para prevenirlo, al punto que, si la constatación de un abuso fuera presupuesto para la intervención regulatoria ex ante de una comisión de regulación, mal podría decirse que actúa, como ordena la ley, para prevenirlo, pues no puede prevenirse lo que ya ocurrió.
En Colombia, al igual que en Europa -a pesar de no existir una diferenciación entre los dos conceptos, pues solo se habla de posición dominante-, encontramos que existen dos regímenes que guardan relación directa con el asunto, y que difieren el uno del otro no solo en su naturaleza, sino respecto de la entidad encargada de darle aplicación a cada uno de ellos, además de los efectos que derivan de dicha aplicación.
El primer régimen aplicable es el de la regulación ex ante, que reglamenta la forma en que debe analizarse la dominancia de un agente en determinado mercado (lo que se compagina con el concepto europeo de “Poder Significativo de Mercado”), mientras que el segundo es el de la regulación ex post, el cual se aplica para establecer los correctivos necesarios a un abuso de posición dominante (lo que se identifica con el concepto europeo de “Posición dominante”).
Para el caso concreto, el primer régimen es el contenido en la Resolución CRT 2058 de 2009, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, en la que se determinan criterios y condiciones para determinar la existencia de mercados relevantes y mercados de servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación ex ante, para la definición de posición dominante en dichos mercados y para el establecimiento de las medidas regulatorias necesarias para solucionar los problemas de competencia identificados, entre ellos, aunque no limitados a, la existencia de posición dominante(172). Así, entonces, la aplicación del régimen en descripción es del resorte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, cuya labor se rige por lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, y la regulación que esta misma Comisión expide, la cual, evidentemente, no tiene carácter sancionatorio(173), como silo tiene el otro régimen identificado anteriormente -el que sanciona el abuso de la posición dominante-.
Ese otro régimen es el relacionado con el abuso de la posición dominante, y es del resorte del derecho de la competencia. Se encuentra establecido en la Ley 1340 de 2009, según la cual '[l]as disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales"(174),
Este sí es de carácter sancionatorio, y dicha función de vigilancia y control es ejercida por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) que es la autoridad nacional de protección de la competencia(175). En virtud de las competencias que le atribuye la norma en mención, la SIC puede investigar casos de abuso de posición dominante, y de encontrar mérito para ello, imponer sanciones.
Así las cosas, COMCEL pate de una premisa cierta al afirmar que el ordenamiento jurídico colombiano no condena la existencia de posición dominante, pero incurre en una imprecisión al confundir los dos regímenes antes descritos. En efecto, le asiste razón al afirmar que la concentración no debe ser reprimida per se, pero se equivoca al condicionar la intervención del Estado únicamente a cuando la misma asuma la forma concreta de prácticas restrictivas de la competencia o la libertad económica. El aludido condicionamiento únicamente tiene en cuenta el derecho de la competencia, como también lo hace la jurisprudencia citada por COMCEL(176).
La intervención del Estado, como ya se explicó, puede darse de manera ex ante o ex post, y el anterior escenario se centra en esta última, dejando de lado la intervención que en materia de comunicaciones puede adelantar la CRC. Se recuerda que esta Comisión, mediante la Resolución CRT 2058 de 2009, estableció de manera integral las condiciones, metodologías y criterios para: a) la definición de mercados relevantes de servicios de telecomunicaciones en Colombia; b) la identificación de las condiciones de competencia de los mercados analizados; c) la determinación de la existencia de posición dominante en los mismos; y d) la definición de las medidas aplicables en los mismos(177).
Lo anterior no aplica a la actividad de intervención del Estado en materia de derecho de la competencia, pues está circunscrito a las facultades y competencias determinadas en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, para la CRC, quien no está facultada para controlar y vigilar a ningún actor del mercado de comunicaciones en materia de derecho de la competencia, y, más concretamente, para lo relacionado con el abuso de posición dominante”.
Lo manifestado por la Comisión en los apartes transcritos de la resolución objeto de recurso no son desvirtuados con la afirmación de COMCEL según la cual dicho acto corresponde a una forma de sanción, y tampoco con la opinión en programa radial que se analiza. De hecho, el argumento del recurrente es insistencia de lo ya señalado a lo largo de la actuación, sin que COMCEL en su recurso acredite cómo es que la Resolución CRC 6146 de 2021 apareja una sanción o castigo, pues lo único que hace el proveedor recurrente en el cargo en estudio es afirmar que ello es así y respalda su dicho con la opinión del Licenciado Negrete en un programa radial.
Precisamente, en relación con este argumento utilizado por COMCEL, es necesario recordar al recurrente como se regulan los mercados de telecomunicaciones en Colombia, y analizar la pertinencia y sustento jurídico y técnico de la opinión en un programa radial lo cual por demás resulta inusual.
Sobre lo primero, debe indicarse que aun cuando resulta indiscutible que las prácticas anticompetitivas deben ser sancionadas, lo que no es cierto es que ello excluya la posibilidad de emprender la actividad regulatoria con miras a corregir las fallas de mercado que se constaten. De ahí que no baste con sancionar una práctica anticompetitiva como el abuso de la posición dominante -función que corresponde en el caso colombiano a la SIC-, sino también que se hace necesario cumplir con una de las funciones que el Estado ha otorgado a los reguladores ex ante, ello es: prevenir tal abuso y adoptar medidas para superar la situación de dominancia, concebida esta como una falla de mercado. Si así no fuera, no habría razón de ser en las funciones legales a cargo de esta Comisión tendientes a corregir las fallas en mención y prevenir el abuso de la posición dominante y, por si fuera poco, se echaría al traste todo esfuerzo por dinamizar la libre competencia, reconocida como un principio y derecho constitucional. Es preciso indicar también que la Comisión no fundamentó su decisión única y exclusivamente en el tamaño de COMCEL, sino en un conjunto de variables que fueron ampliamente sustentadas y explicadas en la decisión objeto de este recurso. Respecto de lo segundo, la respetable opinión radial, se desvirtúa con los más de 500 folios que sustentan la decisión y además con los más de 80 elementos probatorios que reposan en el expediente y que por supuesto no fueron analizados en el programa radial argüido.
En cuanto a la comparación que el Licenciado Negrete realiza del ingreso promedio por usuario entre Chile, Brasil, México y Colombia, señalando a este último como el país con el indicador más bajo (entre $USD 4.5 y $USD 5), vale la pena mencionar que no es claro sobre qué servicio se hace la comparación, si es voz, datos o ambos, ni a qué año corresponden, tampoco si los dólares están en paridad de poder adquisitivo. Por lo anterior, y ante una ausencia de referencia, dicha conclusión no es acorde con la información vigente en el mercado de servicios móviles, ya que con revisar una de las bases de datos de la consultora GlobalData para los países en cuestión en el año 2019, y transformar el ARPU de dichos países en los servicios móviles (voz + datos) a Paridad de Poder Adquisitivo-PPA con el factor de conversión de PPA al cociente del tipo de cambio del mercado, publicado por el Banco Mundial(178), se obtiene como conclusión que no es cierto que Colombia tenga el indicador más bajo ($USD12.6); de hecho es Brasil ($USD 10.4) quien lo tiene. No obstante, salvo Chile ($USD 17.2), los otros tres países, incluido México ($USD 13.9), tienen un indicador relativamente cercano entre ellos.
Sin embargo, pese a que por limitantes en la información en algunas ocasiones se utiliza el ARPU como indicador proxy del precio del servicio, lo cierto es que en la medida de lo posible el ingreso promedio por GB o por minuto da mejores señales del precio comercial del servicio. De igual manera, la comparación de precios entre países resulta desafiante no solo por las variables que afectan la comparación de los valores como por ejemplo la tasa de cambio o la inflación, sino también porque el ejercicio se robustece cuando se garantiza que se está comparando la misma canasta de consumo, es decir, se asegura que las unidades de cada servicio son las mismas en los países que están siendo comparados. En ese sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos - OECD en su estudio “Going Digital in Colombia” del año 2019, comparando varías canastas de servicio (100 MINUTOS + 500 MB; 300 minutos + 1GB; y 900 minutos + 2G) en dólares con PPA, muestra cómo
Colombia desde mayo de 2017(179) se encuentra por encima del promedio de la OECD, tal como se observa en la Ilustración 1, y esta misma organización menciona que la existencia de altos precios constituyen una estructura de mercado con bajos niveles de competencia(180).
Ilustración 1. Precios de tres canastas de servicios móviles Colombia Vs OECD
Fuente: OECD. Going Digital in Colombia. 2019. p. 37
Finalmente, en lo que corresponde al Reporte de Asequibilldad 2020 de la Alianza por la Asequibilidad del Internet-A4AI, sea lo primero mencionar que esta organización tiene como objetivo principal discutir e impulsar políticas que busquen disminuir el costo de conexión a Internet con el ánimo de que el acceso a este servicio sea universal, para lo cual se encuentra respaldada por la World Wide Web Foundation y cuenta con la colaboración de más de 80 organizaciones de los sectores privado, público y sin ánimo de lucro.
En la introducción del reporte, es muy clara la intención del mismo, pues la directora ejecutiva, Sonia Jorge, menciona que este estudia las barreras que enfrenta la asequibilidad del servicio de Internet y cómo superarlas, concentrándose este año en políticas de largo plazo como los planes nacionales de banda ancha(181). En ese sentido, en el informe del año 2020, se explica que el Affordability Drivers Index-ADI lo que busca capturar es cómo las diferentes políticas públicas, regulatorias y de la misma industria de los diferentes países contribuyen a disminuir los costos para un Internet de banda ancha asequible(182). De hecho, el mismo informe señala que el ADI no mide los precios del Internet de banda ancha ni busca dar señales con respecto a la asequibilidad de Internet en cada uno de los países. Por consiguiente, no se entiende por qué COMCEL cita un índice que al parecer no conoce, sacando conclusiones que de ninguna manera corresponden al informe presentado por la Alianza para la Asequibilidad de Internet. Por lo que el citado indicador, antes que favorecer el argumento de COMCEL de que Colombia es el segundo país con el Internet más asequible del mundo, reconoce los esfuerzos que ha hecho tanto el MinTIC como la Comisión para derribar las barreras que impiden la reducción de los costos de proveer Internet. Así, entonces, es claro que ni Colombia es el segundo país con el Internet más asequible del mundo ni esto tampoco era lo que estaba midiendo el índice que citó el recurrente.
En virtud de todo lo expuesto anteriormente, el cargo no prospera.
4.3. TERCERA SECCIÓN: FALSA MOTIVACIÓN POR OMITIR CONDICIONES ACTUALES DEL MERCADO.
De acuerdo con COMCEL, la Resolución 6146 de 2021 de la CRC, "adolece de falsa motivación, porque fundamenta la decisión en supuestos errados para declarar el tamaño relativo y absoluto de COMCEL”. Bajo este argumento, COMCEL manifiesta que la Comisión no tuvo en cuenta dentro de su análisis de dominancia factores como, por ejemplo, la sustituibilidad, así como también, "desconoció los efectos de la inversión desplegada por COMCEL y la infraestructura construida a lo largo y ancho del territorio nacional en beneficio del consumidor”.
COMCEL afirma que la declaración de dominancia debe basarse en el concepto mismo de lo que esta significa, de esta manera hace un repaso por la definición que se le da desde la doctrina americana y europea. Para la primera, cita al Departamento de Justicia de los Estados Unidos-DOJ (siglas en inglés) y a la Comisión Federal de Comercio o Federal Trade Commission-FTC, pues de acuerdo con COMCEL en la “Guía de Integraciones” se define el poder de mercado como: “la posibilidad de fijar precios por encima de niveles competitivos durante un periodo significativo de tiempo”(183).
Por su parte, de acuerdo con COMCEL, la “Guía de análisis de mercado y evaluación del Poder Significativo de Mercado” de la Unión Europea habla de dominancia cuando un agente goza de una posición que “e permite comportarse en gran medida de forma independiente a sus competidores, clientes y a la larga de sus consumidores”(184).
Así mismo, COMCEL menciona que, desde el punto de vista académico, el poder de mercado "puede [entenderse] como la habilidad de una firma para fijar precios más altos de forma permanente(185)”, por lo que para COMCEL es claro que "la noción de independencia en el comportamiento de una firma dominante es fundamental para que amerite dicho calificativo”.
En ese orden de ideas advierte COMCEL que si él "pudiera fijar condiciones de mercado de forma independiente a la actuación de sus competidores, esto debería verse reflejado en las variables de decisión que tienen las firmas para competir por consumidores, es decir, en los precios de los productos”, a lo cual añade que, "[c]omo la misma Resolución evidencia en la Gráfica 10 "Ingreso promedio por minuto” y en la Gráfica 11 "Ingreso promedio por GB” los comportamientos de precio de los servicios de voz y datos de COMCEL son estrechamente similares a los de sus competidores. De esta contundente evidencia, se concluye que COMCEL en ningún momento está actuando de forma independiente a los demás agentes del mercado para establecer sus condiciones'. De igual manera, según COMCEL, las mismas gráficas precitadas permiten concluir que el proveedor, "nunca ha incurrido en prácticas predatorias, pues los precios promedio de sus productos muestran la misma tendencia decreciente en el tiempo que para el caso de sus competidores”
COMCEL considera que a pesar de que "la reducción sostenida de los precios es una dinámica competitiva que se puede explicar por el esfuerzo de la firma en otorgarle a los consumidores más capacidad a menos precio gracias al uso de tecnología más eficiente”, la argumentación de la Comisión desconoce que "los precios unitarios decrecientes también se pueden explicar a través de la reducción de ingresos, tal como la misma Resolución lo evidencia de manera explícita en la Gráfica 48 "Ingresos trimestrales por la prestación de los servicios: Voz, Internet y SMS” según la cual los ingresos de COMCEL pasaron de un poco más de 2 billones de pesos trimestrales en 2012, a 1.5 billones trimestrales en 2020”
Así mismo, COMCEL señala que las eventuales ventajas competitivas desaparecen cuando la tecnología en la que se basa dicha ventaja evoluciona. Para respaldar dicha afirmación, cita el trabajo de Asimkopoulos & Whalley(186), en donde según los autores, en la industria de telefonía móvil europea "la evolución tecnológica de 2G a 3G impuso mayores retos a las firmas líderes, pues el progreso tecnológico abre la oportunidad para que las estructuras de mercado cambien dando la opción para que nuevos entrantes se expandan a costa de la participación de mercado de la firma líder”
Por otro lado, COMCEL argumenta que la evolución de la estructura de mercado también arroja evidencia sobre la capacidad competitiva de las firmas que hacen parte de éste. En ese orden de ideas, cita el caso de un operador móvil virtual francés "Free Mobile” que en el año 2012 entró al mercado y generó una disminución de los precios de los servicios móviles(187). COMCEL menciona que "esta caída en precios evidencia el comportamiento anticompetitivo de los jugadores incumbentes, al punto que otro trabajo académico que analiza los efectos en bienestar de este movimiento de mercado, demuestra que el comportamiento de las tres firmas incumbentes corresponde al de una colusión en precios”(188).
De acuerdo con COMCEL, en el mercado móvil no está limitada la entrada de nuevos competidores, tan es así que “la participación de mercado de los operadores móviles virtuales ha tenido un incremento sostenido en los últimos diez años, en perjuicio de la participación de mercado de COMCEL”. En ese sentido, COMCEL expone que el método escogido por la CRC “para evaluar tanto el tamaño relativo como absoluto de COMCEL no considera factores que son determinantes para concluir si existe o no posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles””.
En lo que respecta a la disminución de precios producto de las economías de escala, alcance y amortización de la infraestructura, COMCEL señala que esa conclusión no es cierta “por cuanto a las economías de escala y de alcance y la amortización de CAPEX reflejan reducciones de costo para el operador, más [sic] no necesariamente de precios al usuario. En un mercado sin competencia o con baja competencia, esta reducción de costos no se traduce automáticamente en un aumento de margen para el operador, conservando el precio minorista inalterado. En un mercado competido, estas eficiencias en costo se tienen que transferir indefectiblemente al precio para hacer más competitiva la oferta que es lo ocurrido y evidenciado por la propia CRC en el mercado estudiado".
A lo anterior añade, citando el documento técnico allegado con el recurso y realizado por Mauricio Santamaría, "Sobre la declaratoria de la dominancia de Comcel en el mercado de Servicios Móviles": "sin que esa supuesta ventaja derive en prácticas anticompetitivas, no es indeseable que los competidores desarrollen ventajas competitivas con base en estrategias que son beneficiosas para los usuarios. Nadie puede argumentar que redes más amplias y de mejor calidad son malas para el consumidor final. (...) Parece sugerir la CRC que las decisiones tomadas por las firmas con base en cálculos de rentabilidad son preocupantes solo cuando es Comcel el que las toma" Y finaliza la cita del documento mencionado aduciendo que '[e]n este punto somos muy claros: tomar decisiones regulatorias con base en el hecho de que el operador tomó decisiones de in versión para expandir su infraestructura y prestar el servicio en zonas de baja rentabilidad manda todas las señales incorrectas a jugadores presentes y prospectivos".
Finalmente, en lo que respecta a las economías de alcance, COMCEL menciona que el modelo de costos que la CRC utiliza para llegar a sus conclusiones no ha sido puesto en conocimiento de la empresa y por ende no ha podido controvertir los argumentos ni la veracidad de la información allí expuestos.
Por otro lado, en la introducción del dictamen pericial, el perito Flórez señala que realizó una caracterización de las condiciones actuales de competencia del mercado de "Servicios Móviles" en Colombia y su evolución entre el 2012 y 2020 y plantea que toda la evidencia encontrada en el dictamen indica que los mercados de servicios de voz y datos móviles han evolucionado hacia estructuras más competitivas en las que los operadores pequeños tienen la posibilidad de entrar, crecer y ejercer presiones competitivas efectivas sobre los operadores establecidos (CLARO, MOVISTAR y TIGO). Explica que ambos mercados (voz y datos) muestran tendencias hacia la desconcentración, siendo más pronunciada y sobresaliente la desconcentración del mercado de voz en todos sus indicadores (usuarios, ingresos y tráfico). En la sección 2 del dictamen el perito precisa que los "Servicios Móviles" incluyen el acceso a Internet móvil (datos) con dos segmentos: Internet con cargo fijo e Internet por demanda, y voz saliente móvil y que por tal razón la caracterización es presentada de forma separada para cada uno de estos servicios.
De esta manera, en la sección 2.1 y 2.2 del dictamen, el perito presenta los análisis que realizó sobre el servicio de datos móviles y el servicio de voz móvil, lo cual desarrolló en torno a las variables de usuarios, ingresos y tráfico y los indicadores de ingreso medio por usuario (ARPU), el tráfico por usuarios (MOU) y el ingreso promedio por megabyte (ARPMB). Precisa que para analizar la concentración del mercado presenta la evolución del índice de concentración de Herfindahl- Hirschman (HHI).
En el caso del servicio de datos móviles el perito señala, entre otros, los siguientes aspectos:
(i) En el periodo de análisis hubo un incremento de los usuarios de Internet móvil (72%) pues pasó de 17.070.371 en el 2012 a 29.361.628 en el segundo semestre de 2020.
(ii) El análisis comparativo del crecimiento trimestral de usuarios revela que mientras el número de usuarios atendidos por COMCEL ha venido cayendo, otros operadores han experimentado incrementos importantes, lo cual se hace más evidente a partir de 2015-1T.
(iii) Si COMCEL cuenta con la mayor participación de mercado a lo largo de todo el periodo, la diferencia entre las participaciones de mercado con sus competidores más cercanos ha venido disminuyendo de manera muy importante; señala que, mientras que en 2012 la diferencia era de más del 45%, en 2020 se observa que la diferencia con MOVISTAR es del 30% (se redujo a la mitad) y con TIGO es del 40% (se redujo en una tercera parte) y precisa que la diferencia decreciente entre las participaciones de mercado de estos operadores y la de COMCEL es otro indicio de competencia efectiva en este mercado.
(iv) La tendencia temporal de la tasa de crecimiento de los ingresos a nivel nacional en los últimos nueve años ha sido decreciente, lo cual indica que, aunque los ingresos nominales en el mercado están creciendo lo están haciendo a una tasa cada vez menor.
(v) Aunque COMCEL es el operador con mayor participación en el mercado, es también el operador con una caída más rápida en el crecimiento de sus ingresos.
(vi) el tráfico total del mercado como el de los diferentes operadores del mercado ha crecido a una velocidad exponencial, siendo el tráfico total observado en 2020 veinte veces superior al del 2012.
(vii) Hay una diferencia dinámica entre la participación de COMCEL en términos de tráfico frente a los operadores con la segunda y tercera participación más alta del mercado, lo que evidencia que a partir de finales de 2015 la diferencia entre COMCEL y sus competidores ha ido decreciendo, especialmente con respecto a MOVISTAR, y que esto muestra que el mercado se ha ido desconcentrando en términos no solo de usuarios sino también de tráfico.
(viii) El HHI en términos de usuarios está cayendo, el de ingresos ha presentado un aumento a lo largo del periodo y el HHI en términos de tráfico disminuye entre el 2012 y el 2013, para después incrementarse hasta el 2018 y mostrar finalmente una tendencia a la baja. Señala que, en suma, cada uno muestra una tendencia en el tiempo diferente.
(ix) Operadores como Virgin, Suma, Flash y Éxito han tenido un ARPU inferior al del mercado durante todo el periodo, el cual es de $43.454 en promedio. Comparando los tres operadores con mayor participación de mercado, se tiene que el ARPU de TIGO ha sido el más alto con un valor promedio trimestral de $62.455, seguido por el de MOVISTAR con $46.178 y COMCEL con $40.090. Precisa que TIGO ha tenido un mayor beneficio por usuario en comparación de sus competidores más cercanos.
(x) El ingreso promedio por megabyte consumido (ARPMB) muestra una tendencia decreciente generalizada. Expresa que, si bien COMCEL ostenta un ingreso promedio por megabyte constantemente por encima de sus competidores, también es el operador que muestra una caída más acelerada de este indicador.
(xi) RPMB de los tres operadores líderes del mercado están convergiendo, lo cual constituye evidencia importante de desconcentración del mercado y de mayores presiones competitivas en este.
(xii) El indicador de consumo por usuario (MOU) de TIGO ha sido superior durante todo el periodo al de COMCEL y MOVISTAR, con un consumo por usuario promedio trimestral de 4.015 megabytes. Precisa que MOVISTAR ha estado por encima del MOU del mercado y también del de COMCEL, con un valor promedio trimestral de 3.617 megabytes, y que COMCEL ha estado consistentemente por debajo del mercado con un promedio de 2.648 megabytes por usuario.
(xiii) La relación entre el ingreso promedio por usuario y el consumo por usuario muestra que un mayor ingreso se obtiene a medida que aumenta el consumo por usuario, lo cual se cumple para los tres operadores líderes del mercado. Pone de presente que, sin embargo, la capacidad de conseguir un mayor ingreso no ha sido igual para todos, lo cual, indica, se evidencia en que no todas las relaciones están creciendo a la misma velocidad, y que esta evidencia muestra que aunque COMCEL es el operador con mayor participación de mercado en ingresos, usuarios y tráfico, enfrenta presiones competitivas importantes.
En el caso del servicio de voz móvil el perito señala, entre otros, los siguientes aspectos:
(i) La evaluación en términos de usuarios muestra una tendencia creciente desde 2013, pasando de 46.375.923 millones a 64.867.018 millones y que este crecimiento está asociado con el incremento en el número de abonados de los operadores no tradicionales con crecimientos promedio superiores al 8,9% trimestral.
(ii) El tráfico total nacional de voz saliente móvil muestra una estabilidad con un nivel aproximado de 26.500 millones de minutos, y una tendencia creciente a partir del primer semestre del 2016 alcanzando 43.692 millones de minutos en el segundo trimestre de 2020 y, que COMCEL presenta una caída en el tráfico de 19.554 millones a 17.286 millones de minutos entre 2012- 1T y 2017-2T, y un incremento a partir de 2018-1T.
(iii) En usuarios el ritmo de reducción promedio en la participación de COMCEL ha sido del 0,39% trimestral, por lo que a partir del segundo trimestre del 2016 y hasta la fecha del dictamen ha mantenido participaciones inferiores al 50%.
(iv) Mientras el CHURN para COMCEL y TIGO ha ido en aumento, en el caso de MOVISTAR muestra una tendencia decreciente. La diferencia con Movistar se ha hecho cada vez mayor y más positiva, lo cual indica que durante todo el periodo de análisis COMCEL se encuentra por encima de las cifras de MOVISTAR. Con respecto a TIGO la diferencia se incrementa hasta el segundo trimestre de 2016 para después decrecer. La reducción en la participación de mercado de COMCEL tiene que ver con una mayor tasa de desafiliación de usuarios a lo largo de todo el periodo de análisis.
(v) En el caso de los ingresos, entre el 2012-1T y el 2020-2T, se evidencia que COMCEL y MOVISTAR perdieron participación en 11 y 4,7 puntos porcentuales, respectivamente. En el caso de TIGO y AVANTEL hubo un incremento de 9,6 y 1,9 puntos porcentuales, respectivamente; y en el caso de los operadores móviles virtuales, VIRGIN tuvo un incremento en la participación del orden de 1,9 puntos porcentuales, y FLASH de 0,7%.
(vi) En la participación en términos de tráfico también hubo cambios en el periodo analizado. COMCEL fue el único operador que registró una disminución en la participación: 11,9 puntos porcentuales, mientras que MOVISTAR y TIGO registraron incrementos de 4,9 y 4,6 puntos porcentuales, respectivamente.
(vii) El nivel de concentración del mercado de “Voz Saliente Móvil" ha presentado cambios importantes en los últimos 9 años. Se observa una caída en el HHI en términos de usuarios lo cual indica que ha habido un incremento en el nivel de competencia del mercado que ha estado acompañado de una disminución en la concentración de tráfico e ingresos. La disminución en la participación actual de COMCEL en ingresos estaría limitando el apalancamiento de sus economías de escala (desacelerando a su vez su expansión y la posibilidad de incrementar sus ingresos dada la pérdida de ventajas en costos frente a sus competidores).
(viii) Las economías de escala en términos del número de usuarios agregados parecen no haber aumentado considerablemente en el periodo bajo análisis. COMCEL pasó de un poco más de 29 millones a 31,5 millones con una tasa de crecimiento trimestral compuesta de 0,2% (frente a 1,9% de TIGO y 0,8% de MOVISTAR).
(ix) El consumo trimestral por usuario presentó una caída para operadores como COMCEL y TIGO, mientras que el MOU de MOVISTAR ha presentado una tendencia creciente durante todo el periodo. En 2018 se observó un incremento importante en el tráfico (superior al incremento en usuarios), el cual en el caso de TIGO y MOVISTAR inició en el segundo trimestre de 2015.
(x) Al analizar el nivel de competencia en precios, en relación con el ingreso promedio, se observa una tendencia generalizada a la baja y una convergencia de los tres operadores líderes del mercado. No parece haber ventajas importantes en términos de costos por parte de COMCEL que le haya permitido reducir las tarifas, manteniendo ingresos crecientes.
(xi) El ARPU también muestra una tendencia a la baja y una convergencia entre operadores. El ARPU de COMCEL se redujo en $34.190, mientras que el de MOVISTAR y TIGO se redujeron en $33.050 y $17.429, respectivamente.
(xii) En el mercado de voz móvil, un mayor tráfico le permite a un operador tener menores costos medios por minuto y, por tanto, el operador que se beneficia de mayores economías de escala puede reducir la tarifa manteniendo un margen positivo (ARPU).
(xiii) La competencia en el mercado de “Voz Saliente Móvil" se ha caracterizado por una tendencia pronunciada a la desconcentración, principalmente por las siguientes razones:
- La participación de COMCEL en términos de usuarios, la cual había estado tradicionalmente por encima del 50%, rompe esta barrera ubicándose en niveles del 48% a partir de 2016-2T.
- La reducción en la participación de mercado de COMCEL está relacionada con una mayor tasa de desafiliación de usuarios a lo largo de todo el periodo de análisis.
- La evidencia empírica muestra una disminución de aproximadamente 1.500 puntos en HHI en las tres variables: usuarios, ingresos y tráfico.
- Se evidencia una tendencia hacia la convergencia entre operadores del ARPU y ARPM.
- La reducción en el ARPM de COMCEL no parece haber sido compensada por un mayor MOU, de tal forma que el ARPU también se redujo de forma considerable.
En la sección 6 del dictamen pericial, el perito registró las siguientes conclusiones en relación con la caracterización de las condiciones competitivas del mercado actual de “Servicios Móviles":
| Mercado de voz móvil | Mercado de datos móviles |
| i. Entre 2012 y 2020, la competencia en el mercado de voz saliente móvil se ha caracterizado por una tendencia pronunciada a la desconcentración. ii. En primer lugar, se evidencia que la participación de Claro en términos de usuarios, la cual había estado tradicionalmente por encima del 50%, rompe esta barrera ubicándose en niveles del 48% a partir del segundo trimestre de 2016. La reducción en la participación de mercado de Claro está relacionada con una mayor tasa de desafiliación de usuarios a lo largo de todo el periodo de análisis. Este hecho se debe naturalmente a las mayores presiones competitivas que Claro ha enfrentado en el mercado. iii. En segundo lugar, la evidencia empírica muestra una disminución importante en el HHI en las tres variables: usuarios, ingresos y tráfico, de aproximadamente 1,500puntos. iv. Esta disminución ha estado acompañada por una tendencia evidente hacia la convergencia entre operadores en términos del ARPU y ARPMB. La reducción en el ARPM de Claro no ha sido compensada por un mayor MOU, de tal forma que el ARPU también se redujo de forma considerable. v. Esta evidencia es consistente con el "decaimiento de la declaratoria de dominancia" que recomienda evaluar la SIC mediante sus pronunciamientos recientes de abogacía de la competencia No. 16449964 de 2017 y No. 18-339645 de 2019. | i. La competencia en el mercado de internet móvil se ha caracterizado por una tendencia a la desconcentración derivada de mayores y más efectivas presiones competitivas en el mercado. ii. En efecto, aunque la participación de Claro en el mercado es la más alta en usuarios, ingresos y tráfico, se evidencia que la diferencia con respecto a sus competidores más cercanos que son Movistar y Tigo es cada vez menor. Esto es un indicador contundente de mayor competencia en el mercado dado que Movistar y Tigo son los operadores con la segunda y tercera participaciones más alas, siendo los que a su vez representan la competencia más fuerte para Claro. iii. Adicionalmente, en términos de precio se observa una convergencia en indicadores como el ingreso promedio por usuario y también el ingreso promedio por megabyte lo cual es evidencia tanto de desconcentración del mercado como de mayores presiones competitivas en el mercado. iv. Finalmente, en términos de aprovechamiento de economías de escala, se sabe que un mayor crecimiento del tráfico supone un menor costo medio por megabyte, lo cual habilita a los operadores con ventajas a permitirse una reducción del ingreso promedio por megabyte sin ver afectados sus ingresos. La comparación entre el ARPU y el MOU para los tres operadores líderes del mercado no revela una ventaja determinante de Claro en este aspecto. v. Todos los datos y hechos analizados hacen evidente que la competencia en este mercado está aumentando y está siendo efectiva. |
Adicionalmente, en la sección 6.4 del dictamen pericial, el perito Flórez señala que TIGO y MOVISTAR están en condiciones similares que COMCEL en varias dimensiones. Al respecto precisa que el "dictamen muestra evidencia estadística y econométrica que muestra que Tigo y Movistar están en condiciones similares (o, incluso, mejores) en aspectos como: economías de escala y alcance frente a otros operadores, estrategias de precios frente a competencia de operadores virtuales y entrada de nuevos operadores, sensibilidad de la demanda ante cambios en los precios. Esta evidencia hace incomprensible que la CRC sólo se enfoque en regular a Claro con base en su participación de mercado, cuando la teoría y la evidencia internacional muestran que el éxito de una empresa no es condición suficiente ni justifica una intervención regulatoria particular ni mucho menos es un argumento para definir la existencia de posición dominante".
Consideraciones de la CRC
En primer lugar, con respecto a las definiciones de dominancia presentadas por el recurrente, cabe señalar, como lo menciona la resolución recurrida en la Sección 8.1.13, que el concepto de posición de dominio o dominante tiene su origen en el derecho de la competencia, y fue incorporada en el ordenamiento jurídico colombiano mediante el Decreto 2153 de 1992, e igualmente, en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, en la Ley 142 de 1994. De igual manera, la Ley 671 de 2001 incorporó al ordenamiento jurídico interno la definición de "proveedor importante" en un mercado de telecomunicaciones contenida en el artículo 2o de la Decisión 462 de 25 de mayo de 1999 de la Comisión de la Comunidad Andina, que se asimila a la de posición dominante:
"Un proveedor importante es un proveedor que tenga la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación (desde el punto de vista de los precios y de suministro) en un mercado dado de servicios de telecomunicaciones básicas como resultado de:
a) El control de las instalaciones esenciales; o
b) La utilización de su posición de mercado”.
Posteriormente, el Decreto 2870 de 2007 definió la posición dominante como la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado por parte de alguno o varios participantes en el mismo. En cumplimiento de este Decreto, la Comisión expidió la Resolución CRT 2058 de 2009, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016, la cual estableció de manera integral las condiciones, metodologías y criterios para: (a) la definición de mercados relevantes de servicios de telecomunicaciones en Colombia; (b) la identificación de las condiciones de competencia de los mercados analizados; (c) la determinación de la existencia de posición dominante en los mismos; y (d) la definición de las medidas aplicables en función de los problemas de competencia encontrados, entre ellos la dominancia individual o conjunta.
De lo anterior, como lo señala la Resolución CRC 6146 de 2021, queda claro que la posición dominante consiste en un poder que ostenta un agente en un mercado determinado, que le permite determinar (precio, cantidad, calidad, variedad, innovación, etc.) y cuya expresión económica es el poder sustancial o significativo de mercado.
No obstante, como lo señaló la CRC en 2018 al resolver la solicitud de decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009 presentada por COMCEL, una cosa es la dominancia o poder de mercado como aptitud o poder de un agente para influir en los precios, producción, innovación, variedad y otros parámetros de la competencia durante un periodo de tiempo significativo, y otra es la explotación que un proveedor hace, o no hace, de ese poder. Así, el hecho de que un agente no explote su poder de mercado en determinada dimensión no significa que no lo tenga. Del mismo modo, el hecho de tener poder de mercado o dominancia, aun sin explotarlo, es lo que impide que exista competencia efectiva en un mercado. Esto, por cuanto el agente que ostenta tal poder no enfrenta presiones competitivas significativas de sus rivales, y ello le permite definir su comportamiento con independencia de sus rivales o consumidores, con lo que está en la posición de determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mercado, lo cual implica, de suyo, que el mercado no esté sujeto a competencia efectiva.
Cabe anotar que, como se mencionó en la resolución recurrida, el concepto de independencia en la definición de dominancia desarrollada en la normatividad europea está relacionado con el grado de presión competitiva ejercido sobre la empresa en cuestión, en cuya ausencia sus decisiones son, en gran parte, insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores, sus clientes y, en último término, de los consumidores. Es un concepto también relativo, pues no se asocia con una independencia absoluta sino con una independencia en proporción apreciable. A manera de referencia, el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas de la Unión Europea, adoptado mediante la Directiva 2018/1972 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de diciembre de 2018, establece en su artículo 63:
“2. Se considerará que una empresa tiene peso significativo en el mercado si, individual o conjuntamente con otras, disfruta de una posición equivalente a una posición dominante, esto es, una posición de fuerza económica que permite que su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores, los clientes y, en última instancia, los consumidores. ””(NFT)
En este sentido, el concepto de independencia en la definición de dominancia no es absoluto sino gradual, en la medida en que, como lo afirman Faull y Nikpay (2014), se trata de la habilidad de comportarse, de manera apreciable, sin estar limitado por las presiones de la competencia y la disciplina de la demanda(189). En ese sentido, la literatura especializada también ha señalado:
"Comportarse independientemente de clientes y competidores significa que a una compañía dominante no le preocupa demasiado que sus clientes encuentren proveedores alternativos (o prescindan de ellos), o que sus competidores sean capaces de asaltar su fuerte posición en el mercado.”(190) (NSFT)
Así también lo ha señalado la Comisión Europea, al afirmar que:
“La dominancia se ha definido conforme al Derecho comunitario como la situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus dientes y finalmente, los consumidores(191). Este concepto de independencia está relacionado con el grado de presión competitiva ejercido sobre la empresa en cuestión. La dominancia implica que esta presión competitiva no es suficientemente eficaz y por lo tanto, que la empresa en cuestión disfruta de un poder de mercado sustancial durante cierto tiempo. Esto significa que las decisiones de la empresa son en gran parte insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores, sus clientes y en último término, de los consumidores. La Comisión puede considerar que no existe una presión competitiva eficaz aún cuando subsista una cierta competencia real o potencial(192). Por lo genera, una posición dominante es el resultado de varios factores que, tomados por separado, no son necesariamente determinantes(193), (194)" (NSFT)
Así las cosas, el grado de independencia que confiere la dominancia a un agente se asocia al establecimiento autónomo de una estrategia de comportamiento en el mercado, la cual puede incluir, entre otras opciones, implementar condiciones de precio, cantidad, calidad, por mencionar algunas, diferentes a las de sus competidores, o implementar condiciones similares en los casos en los que esto representa una estrategia conveniente para el operador en el corto, mediano o largo plazo, sin que, en últimas, la estrategia adoptada sea producto del constreñimiento competitivo al que lo sujetan sus competidores.
Al respecto, por ejemplo, la sección 8.1.8 -Conducta de la firma- de la resolución recurrida, presenta un análisis de la contestabilidad de las ofertas comerciales y señala cómo, para algunas situaciones y bajo contextos de distinta índole, actuar como segundo jugador en el mercado es una decisión estratégica por parte de un actor que posee amplias ventajas competitivas en el mercado. De esta manera, se señala en dicha sección, en un entorno de fuertes economías de escala COMCEL, al tener una estructura de costos más eficiente, puede obtener ventajas de segundo jugador al momento de lanzar ofertas comerciales en respuesta a las de sus competidores, y obtener mayores beneficios de ellas. La sección concluye que es claro entonces que el hecho de que COMCEL actúe como seguidor de las ofertas de sus competidores y no como frst mover, para este mercado en particular, de ninguna manera evidencia su falta de dominancia; por el contrario, ese proceder (según la extensa revisión teórica presentada) refuerza la conclusión de que es dominante, primero, porque muestra que no recibe presiones competitivas suficientes que, en materia de ofertas, lo incentiven a innovar antes que sus competidores, y segundo, porque, una vez sus competidores lanzan ofertas innovadoras al mercado, COMCEL está en mejor posición que ellos para viabilizarlas en el tiempo, tanto por su fuerte posición financiera, como por sus ventajas en costos.
En relación con la afirmación de COMCEL sobre que la capacidad de definir de manera independiente las condiciones de mercado debería reflejarse en las variables de decisión de las firmas como los precios, esta Comisión reitera que las definiciones señaladas de dominancia, tanto en la normatividad europea como en la colombiana, tienen en común que ésta se asocia a la capacidad de afectar de manera significativa y duradera las condiciones del mercado con un grado significativo de independencia con respecto a sus competidores y consumidores. Bajo esta conceptualización, la evaluación de la dominancia se realiza de manera ex ante ya que busca determinar el grado de poder de mercado que ostenta una firma y que le permitiría afectar unilateralmente las condiciones del mercado con un grado notable de independencia, con el objetivo, entre otros, de prevenir abusos de dicha posición dominante.
El recurrente olvida que, como lo expone Gerardin et a. (2012), la búsqueda de instrumentos absolutos con los cuales se pueda medir directamente el poder de mercado siempre ha fracasado debido a los límites que, en sí mismas, presentan herramientas como el índice de Lerner, la medición de utilidades, las comparaciones de precios, o la elasticidad precio de la demanda residual, razón por la cual la economía de la competencia ha hecho uso tradicionalmente de otros instrumentos que le permiten constatar el poder de mercado de manera indirecta, mediante un análisis multi-factor que incluye criterios tales como la participación de mercado de los agentes, la concentración del mercado, y las barreras de entrada(195).
Para esta evaluación, y con base no solo en lo dispuesto en el artículo 3.1.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, sino también en las prácticas internacionales, la Comisión constató la dominancia de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles” gracias a las conclusiones obtenidas producto de un análisis de competencia integral que incluyó la revisión del Tamaño Relativo, el Tamaño Absoluto, las Barreras de Entrada y la Competencia Potencial. Este último elemento, como su nombre lo indica, incluye no solo los factores competitivos actuales del mercado sino también los que se avizoran en el corto y mediano plazo, es decir, involucra un análisis prospectivo.
No obstante, cabe señalar que la tendencia decreciente en precios por parte de COMCEL y de sus competidores tiene diferentes explicaciones como aquellas asociadas a la evolución de los costos medios de prestación de los servicios que fueron explicadas en detalle en la resolución recurrida (Sección 8.1.2), en aspectos como economías de escala, economías de alcance y amortización del CAPEX. Adicionalmente, en el caso de COMCEL, dicha tendencia es consistente con la existencia de un comportamiento estratégico de este operador en virtud de su dominancia, y que se fundamenta en la presencia de ventajas de segundo jugador al momento de lanzar ofertas comerciales en respuesta a las de sus competidores, en un entorno de economías de escala que le permite a este operador alcanzar una estructura de costos más eficiente. En este sentido, la decisión de seguir la tendencia de precios de los competidores no es necesariamente una señal de imposibilidad de actuar con independencia, pues puede, por el contrario, obedecer a un comportamiento estratégico del operador dominante que, de manera independiente, decide cuál es la estrategia comercial que le genera las mayores ventajas.
Al respecto, cabe anotar que la teoría económica, y en especial aquella relacionada con modelos dinámicos de dominancia, reconoce la posibilidad de que, bajo ciertas condiciones, pueda presentarse una tendencia decreciente en los precios en un mercado en el que existe un proveedor dominante y en el que, por ende, no existe competencia efectiva. Por ejemplo, Viscusi eta. (2018), presentan un modelo dinámico de un mercado en el que participan una firma dominante y un conjunto de firmas tomadoras de precios. Bajo este modelo dinámico, la estrategia de la firma dominante de mantener precios altos puede generar que las firmas que compiten con esta obtengan utilidades que pueden reinvertir en la ampliación de capacidad, lo cual, a su vez, puede generar una expansión de la oferta a mediano y largo plazo, y una reducción en la demanda del operador dominante, lo que haría insostenible el mantenimiento de precios altos y mitigaría la posición de dominio del operador dominante(196).
En tal contexto, para el operador dominante resulta más conveniente, a efectos de sostener su posición de dominio, implementar una senda decreciente de precios que limite las posibilidades de expansión de capacidad de sus competidores. Como resultado de esta estrategia, los precios de mercado presentarán una tendencia decreciente hasta un nivel en el cual los competidores no obtienen ganancias que les permitan realizar expansiones adicionales en capacidad(197). De acuerdo con los autores, la senda de precios de la firma dominante es determinada por un efecto compensatorio dinámico (trade-off) relevante. En otras palabras, cuando el agente dominante define un precio cercano al que maximiza su nivel actual de beneficios aumenta sus ganancias actuales, pero reduce los beneficios futuros ya que incentiva a los competidores a expandirse a una mayor velocidad, expansión que genera entonces una reducción en la demanda del operador dominante(198). Con el objetivo de impedir la aceleración en la expansión de los competidores, la firma dominante prefiere imponer un precio inferior a aquel que maximizaría sus ganancias actuales. Como resultado, en este modelo dinámico de dominancia, el precio de mercado presenta una tendencia decreciente en el tiempo, lo que muestra que la existencia de una senda de precios decreciente no es una señal inequívoca de que existe competencia efectiva en un mercado(199) y mucho menos permite constatarla.
COMCEL critica la afirmación de la CRC según la cual la disminución de precios puede ser explicada por la existencia de economías de escala, economías de alcance y amortización de la inversión en infraestructura, y señala que estos aspectos se deben asociar a reducciones de costos del operador mas no necesariamente a reducciones de precios al usuario. Al respecto la CRC se permite aclarar que en ningún momento ha desconocido que los factores señalados -economías de escala y de alcance, amortización del CAPEX- afectan directamente la estructura de costos del operador, y de hecho esta relación directa se explica en diferentes apartes de la resolución recurrida (secciones 8.1.2 y 8.1.3). No obstante, al afectar directamente los costos medios de prestación de los servicios, estos factores también influyen indirectamente en la habilidad de los operadores para incorporar menores precios, ya que menores costos medios permiten introducir menores precios ante un mismo objetivo de rentabilidad.
En todo caso, y en gracia de discusión, si los precios decrecientes tuvieran como única explicación que las eficiencias de los operadores se están transfiriendo completamente a los usuarios, y si, como lo señala COMCEL, el mercado de “Servicios Móviles” tuviera una competencia efectiva, la rentabilidad de los operadores seguiría una senda similar -decreciente- a la de los precios y tendería a un nivel en el que éstos remuneran los costos de oportunidad de los operadores sin permitir a estos obtener ganancias extraeconómicas.
En este sentido, por ejemplo, la Comisión de Competencia del Reino Unido, cuyas funciones fueron transferidas a la Autoridad de Competencia y Mercados en 2014, ha utilizado la rentabilidad de las empresas como un indicador del grado de competencia en los mercados y de la existencia de poder significativo de mercado en los participantes. En su investigación sobre el mercado de publicidad de directorios clasificados(200), por ejemplo, esta autoridad señala “a competencia efectiva debería poner presión en los niveles de rentabilidad de las compañías de tal manera que esta tienda hacia su costo de capital en el mediano y largo plazo. En la comparación de los beneficios con el costo promedio ponderado del capital (WACC) aplicamos dos medidas de rentabilidad: el retorno sobre el capital empleado (ROCE) y la tasa interna de retorno (IRR).
La convergencia de la rentabilidad del capital hacia el costo promedio ponderado del mismo (WACC, por sus siglas en inglés) en un mercado en competencia efectiva no parece ser el caso de COMCEL. La Tabla 2 presenta una estimación de dos indicadores relevantes que miden la rentabilidad de una empresa: el retorno sobre el capital empleado (ROCE, por sus siglas en inglés), que corresponde al EBIT(201) sobre el activo total empleado menos el pasivo corriente, y el margen operacional que se calcula mediante la división entre la utilidad operacional y los ingresos totales del año. El ROCE es un indicador relevante ya que mide las ganancias (antes de impuestos e intereses) que genera el capital empleado en la producción o prestación del servicio. Como se señaló, este indicador se puede comparar con el costo promedio ponderado del capital más conocido como WACC, con el propósito de inferir qué tanto el retorno sobre el capital empleado permite cubrir el costo de dicho capital, y en qué medida las ganancias exceden aquellas que permitirían cubrir dicho costo.
Como se observa en la Tabla precitada, los indicadores presentados de rentabilidad de COMCEL han tenido una tendencia estable en el periodo 2012-2019 con algunos años en los que dicha rentabilidad ha estado por encima o debajo de la tendencia. El ROCE durante el periodo tuvo un valor promedio de 35.2%, y alcanzó un máximo de 64.5% en 2014 y un mínimo de 22.8% en 2016. Por su parte, el margen operacional tuvo un promedio de 27.8% con un mínimo de 16.4% en 2016 y un máximo de 39.6% en 2012. Si se aplica el criterio de comparar el ROCE con el WACC para inferir qué tanto la competencia está presionando la rentabilidad del operador, se encuentra que dicho indicador de rentabilidad (ROCE) no ha tenido una tendencia convergente hacia el WACC (XXXX en promedio para 2017-2019), y, a diferencia de esto, ha mantenido un promedio que XXXX dicho costo. Esta revisión complementaria permite reafirmar el análisis y las conclusiones presentados en la resolución recurrida, sobre que en el mercado de "Servicios Móviles” no ha existido una competencia efectiva. Dicha aproximación reafirma que en el mencionado mercado no está presente este tipo de competencia, ya que los competidores existentes no han ejercido una presión sobre la rentabilidad del operador para llevarla a un nivel de competencia efectiva, es decir, a aquel orientado a su costo de capital. Este análisis permite entender también por qué la tendencia decreciente en los precios de COMCEL no es una señal inequívoca que demuestre en sí misma que existe competencia efectiva en el mercado, esto es, que permita constatar que este operador no sea dominante, y que, en este sentido, no se está comportando de manera independiente de sus competidores y consumidores.
Tabla 2. Estimación indicadores de rentabilidad COMCEL
| Estimación Indicador* | 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 |
| ROCE (EBIT / Activo total - Pasivo Corriente) | 38,8% | 32,1% | 64,5% | 35,7% | 22,8% | 27,9% | 25,7% | 33,9% |
| Margen Operacional (Utilidad Operacional / Ingresos totales) | 39,6% | 34,2% | 26,6% | 22,2% | 16,4% | 26,7% | 25,0% | 31,8% |
| WACC reportado por COMCEL | - | - | - | - | - | - | - | ¦ |
Notas: La estimación del periodo 2012-2017 se realizó con base en la información de los estados financieros de COMCEL. La estimación del periodo 2017-2019 se realizó con base en la información reportada por COMCEL en el contexto del Modelo de Separación Contable. Para la estimación del ROCE en los años 2017-2019 se utilizó en el denominador de la fórmula, como aproximación al activo total menos el pasivo corriente, el activo relevante directo del servicio móvil reportado por COMCEL. Los valores de WACC fueron reportados por COMCEL en el Modelo de Separación Contable.
De otra parte, la CRC coincide con la afirmación del recurrente según la cual el cambio tecnológico puede transformar las estructuras de mercado; sin embargo, este no es una condición suficiente para la eliminación o mitigación del poder significativo de mercado de un operador dominante. De hecho, en el caso colombiano, la posición dominante de COMCEL en el mercado relevante de “Voz Saliente Móvil" no se mitigó con la evolución de los servicios de 2G a 3G, la cual tuvo lugar de manera previa a la declaración de dominancia en este mercado realizada en 2009.
Así mismo, COMCEL señala el caso de la entrada del operador francés "Free Mobiid', el cual ingresó al mercado móvil de Francia en 2012 y, en concepto del recurrente, generó una disminución de los precios de los servicios móviles. Al respecto, cabe resaltar que, si bien la entrada de este operador al mercado francés generó un efecto en el nivel de competencia, el contexto de mercado en que se dio dicha entrada difiere significativamente del caso colombiano.
En primer lugar, el índice HHI del mercado móvil francés -en conexiones- el año previo a la entrada de Free Moble era 2,998(202), valor significativamente inferior a los índices HHI medidos en 2019, año de la subasta, en el mercado de "Servicios Móviles" colombiano -4,022 en tráfico de datos, 4,539 en usuarios, 4,998 en ingresos y 5,527 en tráfico de voz-; en este sentido, la entrada de Free Mobile se dio en un momento en que el mercado móvil francés tenía un nivel moderado de concentración y ningún operador tenía una participación de mercado superior al 40%, mientras que en el caso colombiano el mercado de servicios móviles se encuentra altamente concentrado en el operador dominante, el cual al momento de la subasta (2019) tenía participaciones de mercado superiores al 60%(203) en usuarios, tráfico en ingresos.
En segundo lugar, la subasta realizada por el regulador de telecomunicaciones francés -ARCEP- en 2011 resultó en una asignación de la misma cantidad de bloques y frecuencias para el mayor operador del mercado móvil (Orange) en comparación con la del operador entrante (Free Mobile)(204). En este sentido, al momento de su entrada, Free Mobile tenía el mismo potencial de ofrecer servicios 4G en comparación con el operador con la mayor participación de mercado (Orange). En Colombia la situación es diferente por cuanto, como se mencionó en la resolución recurrida, tras la subasta de 2019, el operador COMCEL aumentó su participación en el total asignado y, en este sentido, se consolidó como el operador con la mayor cuota de espectro IMT (27.84%), mientras que el operador entrante alcanzó una participación en el espectro total asignado del 8.25%, valor que asciende al 14.44%, de materializarse la fusión de este operador con AVANTEL.
Finalmente, los efectos de la entrada de Free Mobile en el mercado francés se apartan ostensiblemente de la situación experimentada por proveedores móviles como AVANTEL o ETB que entraron al mercado móvil como operadores de red en el año 2014. En efecto, no se observó, desde el momento de su entrada, un aumento en los niveles o cuotas de participación de dichos agentes, ni en el mercado de voz, ni en el mercado de datos, ni en el mercado de servicios móviles, que dé cuenta de la relevancia de su entrada para promover un nivel de competencia efectiva, como tampoco se evidenció una tendencia decreciente de precios en voz o en datos que pueda atribuirse causalmente a la entrada de dichos proveedores al mercado, de manera que el ejemplo traído a colación por la recurrente adquiera un grado mínimo de pertinencia o relevancia para el caso colombiano.
En relación con la afirmación de COMCEL sobre que “la participación de mercado de los operadores móviles virtuales ha tenido un incremento sostenido en los últimos diez años”, cabe reiterar, como se menciona en la resolución recurrida, que el análisis presentado en la misma permite concluir que los operadores que han entrado al mercado móvil desde 2013 -OMR y OMV- no han competido por grandes participaciones de mercado, dejando en evidencia las dificultades para ejercer presiones competitivas en los mercados móviles, y en este sentido, no han podido dinamizar de manera significativa y sostenida en el tiempo el mercado de “Servicios Móviles” en Colombia en la magnitud requerida para mitigar el poder de COMCEL y mucho menos garantizar la existencia de una competencia efectiva en el mismo. Lo anterior, volvió a traerse a colación en la respuesta a los cargos presentados por el recurrente en las secciones 4.2.2.5 y 4.3.4. del presente acto administrativo.
En relación con la cita al documento técnico presentado por Mauricio Santamaría, quien señala que "tomar decisiones regulatorias con base en el hecho de que el operador tomó decisiones de inversión para expandir su infraestructura y prestar el servicio en zonas de baja rentabilidad manda todas las señales incorrectas a jugadores presentes y prospectivos", esta Comisión reitera que la decisión de declaración de dominancia de ninguna manera busca castigar el modelo de negocio de un operador en particular, ni castigar o desconocer las decisiones de inversión de COMCEL. Es evidente que el señor Santamaría, como ocurrió con el dictamen pericial aportado por el recurrente durante la actuación administrativa, continúa partiendo de premisas equivocadas que lo llevan a conclusiones que no tienen cabida en la realidad del mercado y que, por ende, carece de la más mínima eficacia probatoria para desvirtuar las conclusiones a que llegó esta Comisión en la resolución recurrida.
Como se mencionó, el enfoque adoptado por la CRC en virtud de sus competencias en nada desconoce el rol de la inversión en infraestructura en el despliegue de redes y servicios de telecomunicaciones en el país y en el cierre de la brecha digital, con los consecuentes beneficios para los consumidores. Este enfoque, no obstante, considera la infraestructura desplegada como un aspecto importante a analizar como parte de la evaluación de los criterios económicos mencionados -Tamaño absoluto y Barreras de entrada- los cuales son absolutamente relevantes en el análisis de la dominancia, y a los que el señor Santamaría les resta, de manera increíble, cualquier efecto. En el caso de COMCEL, sea cual sea la razón, social o empresarial, que llevó a que construyera una amplia red de distribución y comercialización, las cifras son incontrovertibles y constituyen ventajas respecto de los costos que enfrentan sus competidores, así como potenciales operadores entrantes, ventajas que por ende operan como barreras de entrada al mercado. No se trata entonces de asignar a la inversión en infraestructura una connotación negativa, sino de reconocer que la infraestructura desplegada tiene una connotación económica e implicaciones en términos del tamaño de los operadores, y que este tamaño puede tener consecuencias en la existencia, o no, de competencia efectiva en los mercados. Nuevamente, dicho argumento del recurrente fue controvertido de manera más amplia en la sección 4.3.5. del presente acto administrativo.
En lo que respecta a la supuesta imposibilidad para COMCEL de controvertir los argumentos y la veracidad de la información expuesta en la sección 8.1.3.2 de la Resolución CRC 6146 de 2021, que trata sobre economías de alcance, para lo cual aduce que no ha tenido acceso ni conocimiento del modelo de costos que se menciona en dicha sección, es importante precisar que el análisis sobre economías de alcance al que se hace referencia no se basó en el modelo de costos 2016, que sólo se mencionó tangencialmente a efectos de poner un ejemplo que ilustrara el punto desarrollado en extenso por esta Comisión, por lo que no es cierto que COMCEL estuviese en imposibilidad de controvertir los argumentos y la veracidad de la información expuesta en la sección 8.1.3.2. En efecto, el análisis de economías de alcance realizado en la resolución recurrida, parte de premisas de origen técnico de cómo las redes de acceso de radio en tecnologías 2G, 3G y 4G están soportadas por un conjunto de infraestructuras físicas que pueden llegar a ser comunes, tales como torres, postes, mástiles o similares, que se utilizan para desplegar los equipos de radio, incluyendo antenas y componentes electrónicos de dichas tecnologías de red. También se señala que esa infraestructura física utiliza a su vez una serie de facilidades tales como espacio físico (por ejemplo, un terreno o una azotea de un edificio), equipos de energía, cableado, edificaciones y cerramientos que también son comunes. Luego se precisa que este conjunto de elementos al que se denomina “infraestructura física de las estaciones bases" evidentemente puede ser infraestructura común y generar economías de alcance para un operador. Igual situación se señala respecto de las redes de transporte y de la infraestructura física de las redes de núcleo.
Luego de ese análisis técnico, la Comisión se basó en la información suministrada por COMCEL en respuesta al Auto de Pruebas decretado por la CRC el 18 de octubre de 2018, en la cual el proveedor informó las coordenadas geográficas donde se encontraban ubicados todos los sectores de su red correspondientes a tecnologías 2G, 3G y 4G que estaban instalados a septiembre de 2018, para establecer, para cada municipio y departamento del país, el número de casos en los cuales una estación base compartía infraestructura para dos o tres tecnologías, con lo cual se presentó una tabla y dos gráficas con esta información y se señaló que para el 2018 el 45.3% de las estaciones base de COMCEL (3,787 de un total de 8,358) correspondía a infraestructura compartida entre tecnologías 2G, 3G y 4G; y el 12.2% de las estaciones base de COMCEL (1,019) correspondía a infraestructura compartida entre tecnologías 3G y 4G.
De igual manera con la información reportada por COMCEL través del formato 7 “Inventario de sitios” de la Resolución MinTIC 3484 de 2012, se determinó el número de sitios de este proveedor que comparten las tres tecnologías. En este sentido se señala que la cifra de participación de las estaciones base con esta característica ascendió al 64% al final de segundo trimestre de 2020 (5,623 de un total de 8,849), y que la cifra de las estaciones base con infraestructura compartida 3G y 4G correspondió al 23% (2,066) del total de estaciones base.
Posteriormente, se explicó que los edificios y terrenos que son compartidos por el núcleo de la red para las tres tecnologías también dan cuenta de las economías de alcance del operador. Adicionalmente se describió que el uso compartido de los canales de atención (entre ellos los sitios de atención físicos) en la provisión de los diferentes servicios prestados por proveedor, son otro ejemplo de las economías de alcance que explota COMCEL.
Como se puede apreciar, las evidencias de las economías de alcance y su magnitud que son señaladas en la sección 8.1.3.2 de la resolución recurrida y a las que se ha hecho mención en los anteriores párrafos tienen como fuente, entre otras, a (i) la información suministrada por COMCEL en la respuesta al Auto de Pruebas del 18 de septiembre de 2018, (ii) la información reportada por COMCEL al sistema Colombia TIC a través del formato 7 de la Resolución MinTIC 3484 de 2012; y (iii) la información del número de Centros de Atención y Ventas y de agencia comerciales publicada en su página web y en su Informe de Sostenibilidad 2019, por lo que no es cierto que COMCEL estuviese en imposibilidad de controvertir los argumentos y la veracidad de la información expuesta.
En consecuencia, la cifra del modelo de costos a la que se refiere COMCEL, simplemente, constituyó una referencia de la proporción que pueden representar las inversiones en infraestructura física de estaciones base y las inversiones en las redes de transporte dentro del total de inversiones en infraestructura de una red móvil como la de COMCEL, para graficar, mediante un orden de magnitud, el argumento relacionado con las economías de alcance de las cuales disfruta COMCEL. En todo caso, estos datos podían ser estimados directamente por COMCEL mediante diferentes métodos: (i) ingresando su propia información de inversión en infraestructura en el archivo del modelo de costos disponible en la página web de la CRC y que se referenció en la resolución recurrida, (ii) efectuando el cálculo directamente a partir de su propia información de costos o de inversión, sin necesidad de recurrir a dicho modelo, pues se trata de una simple distribución de los costos de CAPEX por el tipo de infraestructura de red; y (iii) recurriendo a otros estudios relacionados con los costos de inversión en infraestructura de redes de telecomunicaciones móviles. Si COMCEL no quiso hacerlo, es su decisión, pero mal puede trasladar a esta Comisión su propia culpa ni las consecuencias que de ella se deriven. Mucho menos es aceptable que el operador argumente como condición necesaria que requería acceder a la información confidencial de otros operadores que contiene el modelo de costos para determinar cuál es porcentaje de las inversiones en infraestructura que corresponde a la red de estaciones base o de la red de transporte de su propia operación.
En lo correspondiente al dictamen del perito Flórez, antes de entrar a señalar las imprecisiones en la interpretación de los datos en las series de voz y datos móviles, es importante mencionar que este omite realizar cualquier tipo de análisis sobre la serie directa de “Servicios Móviles”, a pesar de que tenía a disposición los autos de prueba mediante los cuales la Comisión en el marco de la presente actuación particular solicitó información de los usuarios de “Servicios Móviles” clasificados entre usuarios con terminales Multi SIM y Uni SIM para los períodos 3T-2017, 1T-2018, 4T-2018, 4T-2019 y 1T-2020.
Ahora bien, con el ánimo de presentar algunas consideraciones en relación con el análisis del perito Flórez de las cifras de mercado de los servicios de Internet y voz móvil, a continuación, se hace un repaso por la evolución en las participaciones de mercado en las tres dimensiones (usuarios, tráfico e ingresos) para los dos servicios referenciados:
a) Serie de Internet Móvil
En lo relacionado con la serie de accesos a Internet móvil, la tasa de variación promedio trimestral de COMCEL para el periodo analizado (2012-2020) fue de 6.3%, mientras que la de MOVISTAR fue de 6.4% y la de TIGO de 6.5%. Como se observa, la variación promedio fue casi la misma, a pesar de que COMCEL inicia la serie (1T-2012) con cerca de 3.8 veces los accesos de TIGO y 2.8 veces los de MOVISTAR, por lo que, al tener menos accesos y experimentar un auge del servicio en general se esperaría que la tasa de variación promedio de los demás proveedores fuera mayor que la del recurrente, lo cual no sucedió. De hecho, si se analiza la cantidad de accesos que aumentaron cada uno de los tres proveedores más representativos durante los cerca de nueve años de análisis se puede concluir que, contrario a lo resaltado por el perito, la posición de COMCEL se fortaleció, pues mientras TIGO adquirió 3'929,784 accesos y MOVISTAR 5'812,749, COMCEL alcanzó 13'493,695, es decir, en el periodo en cuestión de cada 100 accesos nuevos 17 eran de TIGO, 25 de MOVISTAR y 58 de COMCEL, evento que refleja un grave error de apreciación del perito.
En cuanto a la participación de mercado en términos de accesos a Internet móvil, el perito manifiesta que COMCEL ha mostrado decrecimientos, especialmente a partir del primer trimestre del año 2015. No obstante, lo que no señala el perito es que, a pesar de que esto es cierto, la participación del recurrente no solamente sigue siendo considerablemente alta (55.9%), sino que además las cifras de los otros dos principales proveedores se han mantenido estables (TIGO-15.2% y MOVISTAR- 22.7%), tal como se observa en la Gráfica 8. Ello, sin mencionar que, a lo largo de todo el período, tal como lo reconoce el mismo perito, COMCEL es el proveedor con la mayor participación y desde el año 2018 los tres proveedores más representativos (COMCEL, MOVISTAR y TIGO) mantienen su distribución de accesos relativamente estable, por lo que la línea tendencial polinómica de orden 2 que el perito pretende presentar de buen ajuste no solo falla en su identificación -pues como se observa la serie no es fluctuante-, sino que además la bondad de ajuste no permite ser concluyente, estadísticamente hablando, lo cual evidencia una constante a lo largo del peritaje y es que se presentan conclusiones que no cuentan con el respaldo metodológico adecuado.
Gráfica 8. Participación en términos de accesos del servicio de Interner móvil por proovedor.
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC. Nota: *La información de acceso no incluye aquellos que se prestan mediante terminales Data Card.
Por su parte, señala el perito que, si bien COMCEL es el proveedor con mayor participación durante todo el periodo, el hecho de que la diferencia de este con los otros dos proveedores más representativos se haya disminuido es un indicio de competencia efectiva en el mercado. Al respecto, resulta extraño que el perito encuentre que una diferencia promedio durante 36 periodos (1T- 2012:4T-2020) del 46.9% (COMCEL vs TIGO) y de 39.9% (COMCEL vs MOVISTAR) sea un indicador de competencia efectiva (ver Gráfica 99), máxime si se considera que, como lo ha reconocido la Comisión Europea, cuando la diferencia de cuota de mercado entre la empresa líder y su próximo competidor supera el 20%, existe una mayor probabilidad de dominancia, más cuando la brecha entre el líder y los demás competidores se mantiene en el tiempo(205).
Gráfica 9. Diferencia entre las participaciones de COMCEL, TIGO y MOVISTAR: Accesos a Internet móvil 2012-2020
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC
De igual manera, las altas participaciones de COMCEL, que además se mantienen en el tiempo y que evidencian una amplia diferencia con respecto a sus dos inmediatos perseguidores (MOVISTAR y TIGO) al punto que en ningún trimestre esta es inferior al 20%, se replica tanto en términos de ingresos como de tráfico.
En cuanto a la primera de las dimensiones de análisis señaladas, el perito de manera conveniente obvia mencionar que en términos de ingresos por Internet móvil la participación de COMCEL no solo es alta, sino que a partir del año 2013 ha aumentado paulatinamente al punto de que al cierre del año 2020 alcanzó el 63%, tal como se observa en la Gráfica 10.
Gráfica 10. Participación en términos de ingresos del servicio de Internet móvil por proveedor
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC. Nota: *La información de acceso no incluye aquellos que se prestan mediante terminales Data Card.
De igual manera, el perito muestra la tasa de crecimiento promedio del ingreso intentando generar un sesgo cognitivo al lector, dado que es normal que los operadores de mayor tamaño (COMCEL, TIGO y MOVISTAR) experimenten tasas positivas pero cada vez más bajas debido a que ya alcanzaron un nivel de ingresos significativo, y que los operadores de menor tamaño registren tasas de crecimiento altas toda vez que sus niveles de ingreso siguen siendo bajos. De hecho, la tasa de crecimiento anual compuesta para los nueve años analizados muestra que los operadores que más crecieron en términos de ingresos fueron los OMV (39.3%), seguidos por COMCEL (24.8%), TIGO (20.7%) y MOVISTAR (12.7%). Esto es evidencia de que contrario a lo que intenta demostrar el perito, COMCEL no solo no disminuyó sus ingresos, sino que además los fortaleció con respecto a sus inmediatos perseguidores. En ese sentido, atenta contra la eficacia probatoria del dictamen el hecho de que el perito incurra en sesgos cuya inadvertencia por parte de la autoridad regulatoria habrían favorecido artificialmente a su cliente.
Adicionalmente, a pesar de que el perito opta por no mencionar la diferencia de participación entre COMCEL y los otros dos proveedores incumbentes, vale la pena señalar que no solo la diferencia es superior al 20% sino que además esta crece a lo largo de la serie por lo menos frente al segundo proveedor en importancia (MOVISTAR) tal como se evidencia en la Gráfica 11. Cabe señalar que no puede bajo ninguna circunstancia ser un detalle menor que la diferencia en participación en términos de ingresos entre COMCEL y sus dos principales competidores se encuentre en niveles superiores a los 44 puntos porcentuales.
Gráfica 11. Diferencia entre las participaciones de COMCEL, TIGO y MOVISTAR: Ingresos de Internet móvil 2012-2020
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC
Así las cosas, en grave error de apreciación, común denominador de su dictamen, el perito de COMCEL ignora la relevancia y pertinencia que en el análisis de dominancia tiene la diferencia porcentual entre las participaciones de mercado del líder y de sus inmediatos competidores, o precisamente por conocer de su importancia, intencionalmente la ignora. Sea cual sea el motivo, semejantes desaciertos restan eficacia probatoria a dicho medio de prueba.
Por su parte, en lo que corresponde al tráfico de Internet móvil, es manifiestamente obvia la conclusión a la que llega el perito en cuanto al crecimiento exponencial del tráfico, pues conforme se demostró a lo largo de la Resolución CRC 6146 de 2021, el servicio Internet móvil es el más llamativo dentro del paquete de “Servicios Móviles", en términos de preferencias de los usuarios, y por ende ha sido el de mayor auge en el período analizado. Tan es así que la tasa de crecimiento anual compuesta en los nueve años estudiados fue de 48.5% para todo el servicio, mientras que para COMCEL fue de 55%, para MOVISTAR de 43% y finalmente para TIGO de 35.4%. De esta manera, aunque el tráfico cursado medido en GB creció para todos los operadores, nuevamente COMCEL se destaca por tener la tasa de crecimiento más alta.
En lo que corresponde a la participación en tráfico, contrario a lo que pasa en usuarios e ingresos, los dos primeros trimestres de 2012 el proveedor con mayor participación era MOVISTAR con una ventaja promedio con respecto a COMCEL de 7 puntos porcentuales, no obstante, a partir de dichos trimestres y durante los restantes 34 periodos el recurrente fue el líder con una participación promedio de 48.6%. En este punto es importante mencionar que tal como se expuso en la sección 4.2.3 del presente acto administrativo, COMCEL a partir del primer trimestre de 2019 y pese a las aclaraciones de la CRC, decidió unilateralmente excluir el tráfico promocional lo que significó que el tráfico por demanda reportado por dicho proveedor no representaba ni siquiera el 20% de lo que debió haber reportado(206). Esto sin duda afectó el comportamiento de la serie, sin embrago, COMCEL siguió teniendo la mayor participación y para el año 2020 volvió a registrar una participación promedio de 51% tal como se muestra en la Gráfica 12, lo que evidencia que, aún con la exclusión de tráfico reportado por COMCEL, su participación es más alta a lo largo de toda la serie.
Gráfica 12. Participación en términos de tráfico del servicio de Internet móvil por proveedor
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC.
En cuanto a la diferencia de las participaciones en términos de tráfico con respecto a sus dos inmediatos perseguidores, es cierto que la brecha con el proveedor MOVISTAR se ha reducido especialmente en el año 2016 y producto del efecto de la exclusión de tráfico promocional en el segmento por demanda desde el año 2019, tal como se puede observar en la Gráfica 13Gráfica 13. Sin embargo, incluso con las precitadas reducciones, la diferencia promedio para todo el período sigue estando por encima de los 20 puntos porcentuales (29 con respecto a TIGO y 21 con respecto a MOVISTAR), lo cual, además de ser un indicador sustancial y relevante de la baja presión competitiva que ejercen dichos proveedores sobre COMCEL es un hecho inadmisiblemente ignorado por el perito. Adicionalmente, vale la pena recordar que tal como se muestra en la Gráfica precitada el recurrente en el primer periodo de la serie registra una diferencia negativa con respecto MOVISTAR, sin embargo, conforme avanzan los trimestres no solo la disparidad pasa a ser positiva a favor de COMCEL sino que además aumenta la brecha hasta que esta sobrepasa los 20 puntos porcentuales, lo que evidencia la evolución exponencial que tuvo COMCEL en el servicio de Internet móvil. Este comportamiento es consistente con la teoría de apalancamiento estratégico, en donde el recurrente, apalancándose en las ventajas alcanzadas en el mercado de “Voz Saliente Móvil", vía empaquetamiento gana participación de manera acelerada en el mercado de “Servicios Móviles" que está compuesto por los servicios de voz e Internet móvil.
Gráfica 13. Diferencia entre las participaciones de COMCEL, TIGO y MOVISTAR: Tráfico 2012-2020
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC
Por otro lado, en lo concerniente al comportamiento del HHI en las tres dimensiones (usuarios, ingresos y tráfico), y contrario a lo que el perito expone, el mercado de “Servicios Móviles", visto ya sea a través de la serie de Internet móvil, de voz móvil o de la de Servicios Móviles, es altamente concentrado y bajo ninguna de las dimensiones de análisis registra un indicador inferior a los 3,000 puntos, sin mencionar que además esta tendencia ha perdurado en el tiempo.
Lo mismo sucede con el análisis del ARPU y del IPROM que hace el perito, pues en el desarrollo de esta misma sección se expuso no solo el modelo teórico de Viscusi et al. que muestra que la existencia de una senda de precios decreciente no es una señal inequívoca de que existe efectiva en un mercado. De igual manera, el cálculo de indicadores financieros como el ROCE y el margen operacional permitieron constatar que la rentabilidad del operador no se ha visto afectada por la disminución de precio (ingreso promedio por minuto y por GB), por lo que si, como lo señala COMCEL, el mercado de “Servicios Móviles” tuviera una competencia efectiva, la rentabilidad de los operadores seguiría una senda similar -decreciente- a la de los precios y tendería a un nivel en el que éstos remuneran los costos de oportunidad de los operadores disminuyendo así el espacio de obtener ganancias extraeconómicas.
Con respecto a la relación del ARPU con el consumo promedio por usuario (MOU), es importante anotar que lo que el perito quiere demostrar es que un mayor crecimiento del tráfico supone un menor costo medio por megabyte o GB (economías de escala), lo que permite que los operadores con ventajas puedan reducir el precio (que para este caso se utiliza como proxy el ingreso promedio por megabyte o GB) sin ver afectada su utilidad y en dicho aspecto, según el perito, COMCEL no tiene una ventaja determinante. Sin embargo, es evidente que el recurrente tiene mayores economías de escala que sus competidores, tal como se demostró en la sección 8.1.3.1. de la Resolución CRC 6146 de 2021. Un ejemplo de esto es que COMCEL es el proveedor que registra mayor tráfico de Internet móvil y por ende los costos de prestar el servicio disminuyen, pues se dividen en mayor número de GB. Los ingresos del operador también son significativamente mayores y la rentabilidad no se ha visto afectada por las supuestas presiones competitivas.
Así, entonces, de la comparación que intenta hacer el perito se observa la relación entre el IPROGB(207) y el consumo promedio por usuario medido en GB, constatando que COMCEL es el proveedor que tiene un menor consumo promedio por usuario, entre 0 y 2 GB, y ofrece el “precio" más alto (ver Gráfica 14). De igual manera, cuando el consumo promedio por usuario es mayor, superior a 6 GB, COMCEL sigue siendo el proveedor con el “precio" más alto. Esto no solo prueba que, aún con mayores economías de escala, lo que le permitiría ofrecer un precio más bajo a sus usuarios, es el proveedor que obtiene un mayor ingreso promedio por GB, sino que, además, siendo el proveedor con el “precio" más alto por GB, es el de mayor participación de mercado, no importa la dimensión que se analice, y además aventaja a su inmediato competidor en más de 20 puntos porcentuales, factores que, conjuntamente considerados, reafirman la constatación de dominancia efectuada por esta Comisión en el acto administrativo recurrido.
Gráfica 14. Relación entre el ingreso promedio por GB y el consumo promedio por usuario: serie trimestral Internet móvil 2012-2020
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC. *Nota: Cada punto en el gráfico es una observación trimestral para cada uno de los tres proveedores.
b) Serie de Voz Móvil
En lo que corresponde a la serie de voz móvil, los análisis del perito acerca del comportamiento del HHI y la convergencia del ingreso promedio por minuto ya fueron controvertidos cuando sobre el HHI se pronunció la CRC en la sección 4.2.2.5 y sobre la convergencia del “precio" en esta misma sección con la serie de Internet móvil. De igual manera, en lo relacionado con la evolución de las líneas móviles, el comportamiento del CHURN y el análisis de las líneas móviles netas, la CRC, en el análisis presentado en la sección 4.2.2.5, desvirtuó las conclusiones del perito sobre la materia.
En cuanto al comportamiento del tráfico y de los ingresos de voz móvil, es importante mencionar que las conclusiones del perito son las mismas que la CRC ya controvirtió en la sección 8.1.2. de la Resolución CRC 6146 de 2021. Por ejemplo, en lo que tiene que ver con el tráfico cursado, en la Gráfica 15 se puede observar que la participación de COMCEL apenas ha disminuido cerca de 3 puntos porcentuales en trece (13) años. El comportamiento a lo largo del tiempo de esta variable permite observar que la participación de dicho operador se ha mantenido en promedio para el periodo estudiado (1T-2008: 4T-2020) por encima del 65%. Ahora bien, no se puede dejar de lado que la diferencia de participación entre COMCEL y su inmediato competidor ha sido en promedio durante el período analizado de 46 puntos porcentuales, lo que a todas luces representa una brecha significativa, más, si como se mencionó cuando se analizaron las cifras de la serie de Internet móvil, una diferencia de 20 puntos porcentuales es un fuerte indicio de ausencia de competencia efectiva. De igual manera, la precitada Gráfica también permite constatar el bajo impacto de los demás proveedores de servicios móviles (Otros OMR y los OMV) quienes en conjunto apenas alcanzan el 2.5% de participación en el último trimestre del año 2020.
Gráfica 15. Participación en términos de tráfico del servicio de voz móvil por
proveedor
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC.
Por su parte, en lo correspondiente a los ingresos de voz móvil, la Gráfica 16 permite evidenciar que carece de sustento la afirmación del perito acerca de las supuestas pruebas del comportamiento competitivo del mercado, pues aunque se evidencia una tendencia decreciente entre 2013 (donde COMCEL alcanzó uno de los valores de participación más altos, 70%) y 4T-2020 con una reducción de 17 puntos porcentuales, su participación en términos de ingresos sigue estando alrededor de 53%, sin mencionar que durante el período de estudio la diferencia con respecto a su inmediato perseguidor fue en promedio de 41 puntos porcentuales. Vale la pena resaltar que, en los trece años analizados, COMCEL fue el operador con mayor participación en términos de ingresos, teniendo un promedio de participación en el período referenciado de 62.5%.
Debe reiterarse a este respecto, que constituye un indicio de poder de dominio que la empresa en cuestión tenga una cuota de mercado elevada en comparación con otros operadores en el mercado, cuando ésta se ha mantenido a lo largo del tiempo(208), y que, en general, se considera que existe una mayor probabilidad de dominancia cuando la diferencia de cuota de mercado entre la empresa líder y su mayor competidor supera el 20%, consideración a la cual se le ha dado mayor peso cuando dicha brecha se ha mantenido estable durante un período de tiempo significativo(209).
Gráfica 16. Participación en términos de ingresos del servicio de voz móvil por proveedor.
Fuente: Elaboración propia con información del Sistema Colombia TIC.
Finalmente, no solo las conclusiones a las que llega el perito son incorrectas o guardan cierto sesgo, como se mostró a lo largo del desarrollo de esta sección, sino que además este realizó un análisis de competencia incompleto. En primer lugar, no se refirió a los indicadores de mercado de la serie directa de “Servicios Móviles", mercado relevante sobre el cual se está constatando la dominancia, como sí lo hizo la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021 cuando hizo alusión a la información de los autos de prueba del 18 de diciembre de 2017, 18 de junio y 10 de septiembre de 2018 y 19 de junio de 2020. En segundo lugar, el análisis de competencia del perito no fue integral como así lo demanda el artículo 3.1.3.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016, pues su estudio se basó en los elementos actuales del mercado dejando de lado un análisis de la evolución del mismo, así como de la posible competencia a enfrentar en el corto y mediano plazo, es decir, un análisis prospectivo.
En virtud de lo anterior, el cargo bajo análisis no puede prosperar.
Para COMCEL, la CRC cae en contradicción pues a pesar de que “admite que desde la expedición de la Ley 1341 de 2009 y la creación de la habilitación general las barreras de entrada se han disminuido, indica que estas no se han eliminado" y continua su argumentación citando un aparte de la Resolución CRC 6146 de 2021, en donde se señala el acceso al espectro como una barrera tecnológica, legal, administrativa y económica, pues es un trámite que no siempre está disponible y además requiere de una serie de documentación, garantías y el pago por el espectro adjudicado. A este respecto, COMCEL rescata del concepto de Abogacía de la Competencia No. 19-223363-1 de la Superintendencia de Industria y Comercio lo siguiente: ''(...) la adjudicación de espectro se erige como un instrumento dentro de la definición y configuración de la oferta de servicios de comunicaciones (...)".
En ese sentido, COMCEL manifiesta que tal como sucedió, la entrada de PARTNERS y la asignación de espectro en bandas bajas para TIGO, la SIC advirtió en su concepto que, “de presentarse la entrada de un nuevo agente, o, la asignación de bandas bajas a los participantes TIGO o AVANTEL, ello podría pronosticar incrementos en los niveles de competencia "
COMCEL añade que la CRC desconoció los efectos de la subasta sobre el entorno competitivo del mercado, pues como resultado de esta “un operador establecido como TIGO resultó ostentando la mayor cantidad de espectro posible en bandas bajas de 700MHz que le permitirá un fuerte despliegue de infraestructura y la masificación de la cobertura de sus servicios de conectividad. Además, ingresó al mercado de servicios móviles en Colombia un nuevo operador móvil con experiencia, como operador en la región a través de la marca WOM en Chile, situación que per se evidencia que el mercado resulta atractivo para nuevos operadores".
Así mismo, COMCEL acusa a la Comisión de reprochar la forma en que el Estado adjudica los permisos de uso del espectro radioeléctrico y trae a colación lo dicho por el MinTIC en la Resolución MinTIC 3078:
“Que el hecho de contar con bloques de 2x10 MHz (20 MHz) en la banda de 700 MHz genera mayor certidumbre para que todos los operadores obtengan la cantidad mínima de espectro en bandas bajas que les permita ofrecer al mercado mayores velocidades de acceso a Internet, particularmente en las zonas rurales y alejadas del país. A este se suma que la configuración de la subasta de la banda de 700 MHz en bloques de 2x10 MHz (20 MHz), resulta en máximo cuatro bloques de 2x10 MHz (80 MHz) y un bloque de 2x5 MHz (10 MHz), dependiendo de la cantidad de Participantes, lo que permite a los operadores adquirir cantidades de espectro flexibles, promueve la inversión, la competencia y un aprovechamiento más eficiente del recurso escaso”.
Por otro lado, COMCEL señala que otro de los elementos que la CRC utiliza para afirmar que existen múltiples barreras de entrada en el mercado de “Servicios Móviles” es lo observado con los OMV, para lo cual el recurrente indica que la “la CRC pretende trasladar la carga de la prueba a COMCEL respecto de la presencia de los OMV en el mercado y como [sic] estos se enfrentan o no a barreras de entrada, hechos que debieron ser objeto de análisis por la entidad".
De igual manera, COMCEL menciona que "Colombia cuenta con 12 operadores de servicios móviles en el país (Movistar, Tigo-UNE, Claro, Avante, ETB, UFF Móvil, Móvil Éxito, Virgin Mobiie, Suma Móvil, Flash Mobile, Claro y Partners) entre operadores de red y OMV, (en el periodo comprendido entre 2013 y 2019 sólo UFF Móvil dejó de operar), lo que evidencia que esta regulación [Resolución CRC 5108 de 2017] sirvió su objetivo de promover el ingreso de nuevos operadores y OMVs y dinamizó la competencia en los mercados minoristas móviles, en términos de variedad y asequibilidad de ofertas y servicios. (...) En consecuencia, la existencia de múltiples OMVs [sic] en Colombia, que a la fecha cuentan con más de 5 millones de líneas móviles impide [sic] afirmar que estos se enfrenten a barreras de entrada que no les permiten ingresar al mercado, así como que no es cierto que es baja la presión competitiva que ejercen los OMV en el mercado definido como de "Servicios Móviles".
Por otro lado, COMCEL argumenta que en lo que respecta al tema de los costos hundidos, la CRC reprocha las diferentes inversiones realizadas por la empresa en temas como infraestructura, puntos de atención y publicidad, para lo cual integra a la discusión los argumentos desarrollados por Mauricio Santamaría en su dictamen titulado "Resolución 5110 de 2017 de la CRC: por el camino equivocado", allegado el 17 de abril 2017, en donde se expone:
"En su análisis, la CRC señala como una desventaja para los demás operadores el que COMCEL tenga una mayor cantidad de sitios, así como una mayor cantidad de sectores de estación base por tecnología y operador. También muestra preocupación por la mayor cobertura de COMCEL en tecnologías 3G y 4G y por el mayor número de puntos de venta físicos. (...) Pareciera entenderse que la mayor inversión que ha hecho la empresa, sobre la cual comentamos en pasadas secciones, es una cosa mala y debe evitarse.
Este argumento, (...) no evidencia ninguna conducta anticompetitiva que implique que COMCEL deba ser sujeto de una regulación particular para mitigaría. El mayor despliegue en infraestructura es el resultado de una mayor inversión que refleja un esfuerzo consciente y deliberado por prestar un mejor servicio. Este es reconocido por los usuarios a través de una mayor demanda.
El penalizar este comportamiento, que beneficia de manera directa a los usuarios, implicaría penalizar la inversión (...) Esto se constituye en un desincentivo claro y peligroso para la competencia y va en detrimento de los usuarios y de la economía en general.
(...) Paso seguido concluye que al haber asumido ya estos costos fijos, el costo variable es bajo, lo que le permite ofrecer precios más bajos como parte de su estrategia comercial. Vale la pena aclarar que si bien el costo variable es bajo, el costo medio es elevado justamente en función de los altos costos fijos y su amortización. Se necesita entonces recuperar la inversión a través tanto de un alto número de usuarios, como de un mayor tráfico, para que la operación sea financieramente sostenible.
Podría argumentarse, al contrario, que dado que los demás operadores no han incurrido en grandes costos fijos, no necesitan un nivel de ingreso tan elevado para que su operación sea viable desde el punto de vista financiero. En este orden de ideas, estos operadores pueden potencialmente tener utilidades similares a las de CLARO con un nivel de ingresos menor.
De la misma manera, se acusa a COMCEL de tener un mayor número de puntos de venta físicos, señalándolo como un factor determinante sobre el potencial de competencia en el mercado minorista. En este punto se desconoce el creciente potencial de los canales de venta virtuales que permiten llegar a los usuarios con menores costos. (.) Así las cosas, el número de puntos de venta físicos no debería considerarse una barrera a la entrada en este mercado. Adicionalmente, resulta sorprendente, por decir lo menos, que se acuse a cualquier empresa por tener más puntos donde atender a sus clientes actuales y potenciales. ¿Acaso en el Código de Comercio u otra Ley relevante existe alguna prohibición o restricción a este respecto?
(...) En el caso de los puntos de venta, (...) el que esto represente una estructura productiva más costosa para COMCEL increíblemente no es relevante para la CRC. Lo es únicamente el hecho de que estos puntos de venta son valorados por el usuario, lo cual genera una ventaja para COMCEL.
(.) Castigar a quienes realizaron una inversión cuantiosa, con el pretexto de promover la competencia, envía un mensaje equivocado a los inversionistas potenciales y termina, sin duda, dificultando aún más la obtención de recursos de financiamiento.
La CRC pone de presente un punto adicional relacionado con la competencia potencia. Aquí argumenta que "Cuando en un mercado los precios finales a los usuarios son altos, la entrada por parte de nuevos operadores al mismo se hace más atractiva". Esto es bueno, señala la CRC, porque la amenaza de competencia creciente tiene el potencial de ejercer un efecto disciplinario sobre el operador dominante.
(...) Este argumento es contradictorio, de nuevo, por decir lo menos. Los beneficios derivados de la competencia incluyen menores precios para los usuarios y una mayor calidad en el servicio, en la medida en que los operadores buscan atraer más usuarios, tal y como lo discutimos más arriba en este documento. (...) Esto de entrada elimina los beneficios de la competencia para el usuario, manteniendo operadores que únicamente son viables si los precios son altos.
(...) Evidentemente este mercado se caracteriza por inversiones iniciales cuantiosas, pero la viabilidad de las mismas, con precios competitivos, depende del músculo financiero y la capacidad de obtener mandamiento a un costo bajo".
COMCEL sostiene que la inversión que ha realizado en el país busca cerrar la brecha digital y los problemas que esta conlleva, por lo que trae a colación lo expuesto por el dictamen de la perito Marcela Meléndez del cual cOMCEL cita:
Comcel está solo, como proveedor único del servicio de datos móviles en 263 municipios del país en cumplimiento de unas obligaciones de servicio que le ha impuesto la misma regulación en el afán de garantizar el acceso al servicio a poblaciones que habitan en mercados que no son suficientemente rentables para atraer naturalmente la actividad privada; se trata, más aún, de mercados que posiblemente no permiten la actividad rentable de más de un operador por su tamaño y sus características. Esto último es relevante, porque no es razonable que a Comcel se le sobre-regule su actividad por una posición en la que lo ha colocado el cumplimiento de estas obligaciones de servicio. Pero particularmente porque las soluciones regulatorias no reconocen que se trata de solucionar un problema de acceso en mercados distintos, que deben ser objeto más de la política social del Estado que de la regulación".
Finalmente, acerca de las economías de escala, alcance y amortizaciones de CAPEX, COMCEL reitera nuevamente que "en un mercado sin competencia o con baja competencia esta reducción de costos no reduce el precio minorista inalterado. En un mercado competido, estas eficiencias en costo se tienen que transferir indefectiblemente al precio para hacer más competitiva la oferta". Así mismo, para COMCEL es inconcebible que se pretenda castigar el "actuar de un operador que lo único que ha hecho es comprometerse con la interconexión de Colombia", más si se tiene en cuenta que "es el único operador que se ha comprometido con el acceso a telecomunicaciones a nivel nacional, sin excluir zonas aledañas, con cubrimiento prácticamente del 100°% de las cabeceras municipales del país mientras que su competidor más cercano solo cubre el 38°% de ellas"
De otra parte, dentro del dictamen pericial, el perito Flórez incluyó una sección llamada "Análisis de las barreras a la entrada en el mercado colombiano de servicios móviles" dentro de la cual señala que "la existencia de barreras a la entrada, entendidas como el conjunto de factores que impiden de forma significativa la entrada de nuevos competidores, limita la competencia en un mercado debido a la dificultad de que competidores áfipotenciales entren al mercado. Las barreras de ingreso al mercado pueden ser de dos tipos: endógenas y exógenas. Las barreras endógenas se relacionan con aquellas impuestas por las empresas (en este caso, los operadores) que buscan, a través de mecanismos como la disminución de precios u ofertas sumamente agresivas, el bloqueo a la entrada de nuevos competidores". Posteriormente, indica que durante el periodo 2012-2020 han competido en el mercado 11 operadores: 5 OMR y 6 OMV y señala que el grado de absorción de usuarios nuevos se ha distribuido entre los diferentes operadores. Luego, presenta los incrementos en número de usuarios de voz móvil e Internet móvil, así como el aporte de cada operador sobre tales crecimientos y precisa que esas cifras generan evidencia en contra de la existencia de importantes barreras de ingreso al mercado asociadas con las características económicas o coyunturales de la industria, y menciona que el crecimiento de la competencia en el mercado de servicios móviles ha beneficiado al consumidor.
Posteriormente el perito señala que factores externos como las diversas medidas adoptadas por la CRC con el fin de eliminar las barreras de entrada en el mercado de “Servicios Móviles” han tenido un efecto dinamizador en términos de competencia y desconcentración. Menciona que un ejemplo importante es la medida regulatoria que dio acceso a instalaciones esenciales mediante RAN. Argumenta que el objetivo de esas medidas fue fomentar el uso compartido de redes entre todos los actores del mercado, con miras a reducir las inversiones necesarias para la prestación de servicios. Señala que indicadores clave de rendimiento como el número de operadores en el mercado muestra que estos han venido en aumento y que, así mismo, el número de usuarios atendidos por OMV, sus ingresos y su tráfico han crecido. Al respecto, relaciona las cifras de crecimiento relativo en usuarios, tráfico e ingresos de los operadores ETB, Virgin Mobile, Móvil Éxito y Suma. Luego, indica que Wom (Partners) inició su operación en Colombia en abril del 2021 con una importante oferta comercial y de planes, y que ello incrementa el número de competidores en el mercado, pasando desde abril de 9 a 10, lo cual, agrega, beneficiará a los usuarios. Posteriormente, presenta los resultados de la subasta de espectro realizada en diciembre de 2019 y concluye que "se evidencia que el mercado de servicios móviles en Colombia se ha mostrado dinámico en los últimos cinco años, gracias en parte a los cambios regulatorios que buscan fomentar la Ubre competencia facilitando el acceso a la nueva tecnología. La entrada de los Operadores Móviles Virtuales (OMV), es decir, aquellos ofertantes que no cuentan con espectro, ni infraestructura propia para funcionar de manera independiente, ha impuesto presiones competitivas importantes sobre los operadores tradicionales del mercado (Claro, Movistar y Tigo)'.
Adicionalmente, en la sección 6.2 del dictamen pericial, el perito señala como conclusiones sobre "Barreras a la entrada al mercado de servicios móviles” lo siguiente: "(i) Se evidencia que el mercado de servicios móviles en Colombia se ha mostrado dinámico en los últimos cinco años, gracias en parte a los cambios regulatorios que buscan fomentar la libre competencia facilitando el acceso a la nueva tecnología, (ii) La entrada de los operadores móviles virtuales, es decir, aquellos ofertantes que no cuentan con espectro, ni infraestructura propia para funcionar de manera independiente, ha impuesto presiones competitivas importantes sobre los operadores tradicionales del mercado (Claro, Movistar y Tigo). (iii) La entrada de Wom en abril de 2021 no solo incrementa el número de operadores en el mercado de 9 a 10, sino que impondrá nuevas presiones competitivas en beneficio de los usuarios, la eficiencia y el bienestar. (iv) Así mismo, la subasta a través de la cual Wom entró al mercado colombiano también releja el mayor ambiente competitivo en el país, al quedarse con el 25°% de los MHz subastados en las bandas de 700 MHz y el 50°% de 2500 MHz”
Consideraciones de la CRC
COMCEL señala que las conclusiones obtenidas por la CRC, respecto del análisis de barreras de entrada, no se compadecen con las condiciones actuales del mercado y que, además, en este se incluyeron factores que son ajenos a la forma como ese operador participa en el sector. Posteriormente, cita un texto de la sección 8.1.4 de la Resolución CRC 6146 de 2021, para señalar supuestas contradicciones de la CRC en sus argumentos o frente a apreciaciones realizadas por la SIC o el MinTIC de los efectos que se esperan de la subasta de 700 MHz en el mercado.
Sin embargo, nuevamente COMCEL saca de contexto las afirmaciones de la CRC o, por lo menos, omite mencionar las evidencias de las barreras de entrada que se señalan en la resolución recurrida y simplemente se enfoca en afirmar que el hecho de que haya ingresado al mercado un nuevo operador de red, luego de la subasta de espectro realizada a finales de 2019, es evidencia suficiente de que no existen barreras de entrada en el mercado de “Servicios Móviles”.
Tanto COMCEL como el perito, desconocen que (i) el nuevo operador de red, así como los operadores virtuales, debieron enfrentar y enfrentan las barreras de entrada legales y económicas que actualmente subsisten en el mercado de "Servicios Móviles”; (ii) es poca o nula la presión competitiva que ejercen los OMV, pues omiten a propósito la baja participación que tienen estos operadores en términos de tráfico y de ingresos de voz y datos móviles; y (iii) los efectos positivos que se esperan sobre el mercado producto de la subasta de espectro no son inmediatos sino que se pueden reflejar en el mediano y largo plazo. Temas que fueron ampliamente explicados en las secciones 8.1.4 y 8.1.5 de la Resolución CRC 6146 de 2021.
Al respecto, se debe recordar que las barreras de entrada son aquellos factores que impiden, obstaculizan o retrasan la entrada de competidores al mercado relevante, en este caso al mercado de “Servicios Móviles”. Tal como lo señala el perito, las barreras pueden ser de tipo exógeno o de tipo endógeno. Las barreras de tipo exógeno son aquellas en las que la decisión de entrar se condiciona a decisiones de terceros, tales como el permiso de una autoridad reguladora o el cumplimiento de determinados requisitos para acceder a ciertos recursos sin los cuales no es posible prestar el servicio. De otra parte, las barreras de tipo endógeno son las que observa el potencial entrante para determinar si existe o no una oportunidad de negocio, lo cual depende del desempeño de las firmas que se encuentran en el mercado y las ventajas que estas pueden tener por ya estar consolidadas en el mercado.
Claramente, en el mercado de “Servicios Móviles” existen los dos tipos de barreras. En el caso de las barreras exógenas, es evidente que el permiso para hacer uso de espectro en las bandas IMT es una barrera legal, tecnológica, administrativa y económica para un potencial operador que quiera construir su propia red para proveer servicios de comunicaciones móviles al público en general. En la resolución recurrida, de manera explícita se señala que las dos últimas subastas para la obtención de permisos para el uso de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles en bandas IMT en Colombia fueron desarrolladas: (i) en 2013, cuando se asignaron permisos para uso de las bandas AWS y 2.5 GHz; y (ii) casi siete años después, entre diciembre de 2019 y febrero de 2020, cuando se asignaron permisos para uso en las bandas de 700 MHz y 2.5 GHz.
El hecho de que el uso de espectro radioeléctrico requiera de un permiso del Estado, que este deba ser fruto de un procedimiento administrativo con pluralidad de oferentes como la subasta, y que entre una subasta y otra hubiesen tenido que transcurrir casi siete años, evidencia que el acceso al espectro radioeléctrico constituye una barrera de entrada al mercado de Servicios Móviles, que, por obvias razones, no existe cuando de entrar a mercados fijos se trata. Se precisa, además, que los operadores móviles de red que están en el mercado tuvieron que participar en procesos administrativos de adjudicación de permisos para uso del espectro, para lo cual previamente tuvieron que cumplir con un mínimo de requisitos para participar y posteriormente, con obligaciones económicas y de hacer, de acuerdo con lo ofertado en la subasta de asignación de espectro. En el año 2013 los operadores se comprometieron a: (i) pagar al Estado montos que van desde los $71,8 mil millones(210) hasta cerca de $198 mil millones(211) por bloque; (ii) entregar entre 30 mil y 309 mil tabletas; y (iii) proveer servicios móviles con tecnología 4G en 57 cabeceras municipales, en el menor de los casos, o en 660 cabeceras municipales, en el mayor de los casos.
Sobre el nuevo operador de red (PARTNERS) que ingresó al mercado se señaló el compromiso que adquirió con el Estado de pagar un monto de $466 mil millones por dos (2) bloques de 10 MHz en la banda de 2.5 GHz y un monto de $380 mil millones por un bloque de 20 MHz en la banda de 700 MHz, de los cuales debió pagar el 10% ($84 mil millones) dentro del siguiente mes a la fecha de adjudicación, y el 90% restante lo deberá pagar de manera diferida a partir de sexto año y hasta el décimo séptimo año siguientes a la fecha de adjudicación; adicionalmente, se comprometió a desplegar infraestructura para llevar cobertura a 674 localidades(212) en un plazo de un año luego de adjudicado el permiso de uso del espectro.
La evidencia es clara: para entrar al mercado de “Servicios Móviles" como operador de red se debe obtener el permiso de uso de espectro en las bandas IMT, lo cual es una barrera de entrada debido (i) al proceso administrativo al que se debe someter el operador; (ii) los montos de dinero que debe desembolsar; y (iii) el despliegue de red que se compromete a realizar en determinadas zonas del país, así como el cumplimiento de otras obligaciones derivadas de la subasta como por ejemplo la entrega de tabletas. De hecho, como se demostró en el proceso de subasta llevado a cabo por el MinTIC en 2019, el solo hecho de participar no garantiza que sea adjudicatario del recurso escaso y esencial para entrar o expandirse en los mercados móviles, como le ocurrió a la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., o como ocurrió con el proveedor Azteca Comunicaciones en el año 2013.
En este punto, es importante resaltar que el potencial de promoción de la competencia al que hacen referencia la SIC y el MinTIC en los textos citados por COMCEL en el recurso, el cual comparte la CRC, solo se materializará en el mediano y largo plazo, tal como se evidencia en los análisis desarrollados en la sección 8.1.5 de la Resolución CRC 6146 de 2016. Por tanto, el hecho de que PARTNERS haya obtenido el permiso para uso del espectro en las bandas IMT, no quiere decir que esa barrera de entrada no exista o dejó de existir y que ahora cualquier otro operador pueda acceder a tal permiso sin incurrir en costos similares. Por lo demás, el hecho de que entre al mercado un nuevo proveedor de red no erosiona, en sí mismo, el poder de mercado del proveedor dominante, como lo demuestra el hecho de que en 2013 se produjo la entrada de nuevos asignatarios de espectro IMT como Avantel y ETB, y sin embargo la posición de COMCEL en relación con los servicios de voz y datos empaquetados, lejos de debilitarse, se fortaleció.
En el caso del acceso en la modalidad de operación móvil virtual, las barreras de entrada de tipo exógeno corresponden a los requisitos o exigencias que le puede imponer un operador de red establecido a un potencial operador para permitirle acceso a su red, pues si no se logra el acuerdo de acceso o no se dispone de los recursos para cubrir garantías, o la implementación de ciertas condiciones tecnológicas, exigidas por el OMR, no es posible el ingreso al mercado para ese operador. Es cierto que en el mercado se encuentran operando VIRGIN MOBILE, MÓVIL ÉXITO, FLASH MOBILE, SUMA MÓVIL y SETROC(213), bajo la figura de operación móvil virtual. Sin embargo, a pesar de contar con la habilitación general para prestar servicios de telecomunicaciones móviles, estos operadores tuvieron que cumplir con los requisitos de tipo jurídico, técnico y económico impuestos por los operadores móviles de red establecidos para permitirles el acceso mayorista.
El hecho de que esos cinco OMV hayan ingresado al mercado, no quiere decir que la barrera de entrada, correspondiente a los mencionados requisitos impuestos por los OMR, haya desaparecido o no exista. Otros potenciales operadores han manifestado la intención de ingresar al mercado bajo la modalidad OMV, pero no han superado esa barrera. Tres de los cinco OMV mencionados se encuentran alojados en la red de TIGO y dos en la red de MOVISTAR, mientras que, en la red de COMCEL, que es la de mayor cobertura del país, no hay un solo OMV alojado, lo cual luce extraño, más, si una de las promesas de valor que ofrecen los OMV es que cuentan con la misma cobertura que el operador de red en el que se alojan, por lo que no resulta racional que a ningún OMV le parezca atractivo establecer un acuerdo de acceso con el proveedor con mayor despliegue de infraestructura (COMCEL).
En este punto, frente al señalamiento que hace COMCEL de que la CRC le trasladó la carga de la prueba respecto de la presencia de los OMV en el mercado y cómo estos enfrentan o no barreras de entrada, se debe precisar que esa apreciación es a todas luces falsa, pues en la sección 8.1.4 de la Resolución CRC 6146 de 2021, la CRC probó con todos los detalles del caso que la operación móvil virtual, una de las maneras de entrar al negocio móvil, enfrenta barreras de entrada y bajo ninguna circunstancia puede argumentarse que estas no existen, tal como se acaba de explicar.
Adicionalmente, COMCEL y el perito Flórez señalan que este grupo de operadores ejerce una alta presión competitiva, lo cual explican en el número de líneas móviles que reúnen los OMV y la participación (7%) a la que esta cifra equivale en el total de líneas móviles del país. Sin embargo, no solo la participación en términos de líneas es baja, sino que además omiten las participaciones en términos de ingresos y tráficos que tienen los OMV, las cuales desvirtúan totalmente esa afirmación: en el caso del servicio de voz móvil la participación conjunta de los OMV en términos de tráfico es de 1.2% y en ingresos de 2.9%, mientras que para el servicio de Internet móvil la participación apenas alcanza el 1.4% en ambas dimensiones. Este tema fue ampliamente desarrollado en la sección 8.1.5 de la Resolución CRC 6146 de 2021, en la que se presentó el análisis de la evolución de los OMV en las diferentes dimensiones y servicios, así como también en la sección 4.3.4. del presente acto administrativo, y se concluyó que dichos proveedores no han podido dinamizar de manera significativa y sostenida en el tiempo el mercado de “Servicios Móviles" en la magnitud requerida para mitigar el poder de COMCEL y mucho menos garantizar la existencia de una competencia efectiva en el mismo.
Una vez aclarado lo anterior, se concluye que las barreras de entrada al mercado de “Servicios Móviles" de tipo exógeno existen y se mantienen, pues el ingreso de un nuevo operador de red y la presencia de los cinco OMV, no desvirtúan el hecho de que dichos PRST enfrentaron barreras para entrar al mercado, como tampoco el hecho de que dichas barreras continúan en relación con agentes que no han entrado. Efectivamente, esas barreras existen y cualquier potencial proveedor también debe afrontar esos costos para ingresar al mercado.
De otra parte, frente a lo señalado por COMCEL en el sentido de que la CRC desconoce los efectos que puede tener la subasta de espectro sobre el entorno competitivo en el mercado y de que la CRC reprocha la forma en que el Estado adjudica los permisos de uso de espectro, se debe precisar que ello es totalmente contrario a la verdad, pues, como ya se señaló, la CRC comparte las observaciones realizadas por la SIC y el MinTIC sobre los potenciales efectos benéficos que puede tener la subasta de espectro de 700 Mhz tal como fue diseñada o planeada. Así las cosas, si bien esta forma de adjudicación puede considerarse adecuada en razón a que se trata de un recurso escaso, ello no quiere decir que las barreras de entrada de tipo exógeno antes mencionadas no existan.
En lo que respecta a las barreras de entrada de tipo endógeno en el mercado de “Servicios Móviles”, se debe señalar que estas son inherentes a la industria de telecomunicaciones, ya que la provisión de servicios móviles al público requiere de inversiones altas y discontinuas en activos de capital que por lo general son sustancialmente irreversibles. Estas inversiones, también conocidas como costos hundidos, son una barrera de entrada para un potencial nuevo operador de red. Efectivamente, el hecho de que existan en el mercado operadores que ya hayan realizado esas inversiones y ya cuenten con economías de escala y de alcance para recuperarlas, limita la posibilidad de que ingrese un nuevo operador, puesto que corre el riesgo de sufrir enormes pérdidas si la operación no es rentable.
En el recurso, COMCEL señala que el análisis de los costos hundidos realizado por la CRC dentro de la Resolución CRC 6146 de 2021 es un reproche a las diferentes inversiones que ha realizado COMCEL en el sector, como su infraestructura, puntos de atención y publicidad para lo cual refiere los argumentos desarrollados por Mauricio Santamaría en su dictamen titulado "Resolución 5110 de 2017 de la CRC: por el camino equivocado" de abril 2017, y precisa que tales inversiones no pueden castigarse viéndose como barreras de entrada. Luego señala que la inversión que ha hecho en Colombia, además de compadecerse con los principios del sector, busca cerrar la brecha digital y los problemas que esta conlleva y al respecto cita un apartado de la perito Marcela Meléndez en el que se señala que no es razonable que a COMCEL se le sobre-regule por una posición en la que lo ha colocado el cumplimiento de las obligaciones de servicio impuestas en el afán de garantizar el acceso a poblaciones que habitan en mercados que no son suficientemente rentables para atraer naturalmente actividad privada.
En este punto, se puede observar cómo COMCEL trata de desviar la atención hacia la inversión que ha realizado en el sector para señalar que la CRC le está imponiendo una sanción o un castigo por haber realizado esa inversión, cuando en realidad lo que hace la CRC es señalar que, en el mercado de "Servicios Móviles", existe una barrera de entrada para un potencial operador de red entrante, que corresponde a los costos hundidos en los que tiene que incurrir un operador de red para ingresar al mercado y poder efectivamente competir, lo cual ha sido ampliamente avalado por la teórica económica y no tiene discusión en la práctica sectorial -tal como se explica en la sección 8.1.4 de la Resolución CRC 6146 de 2021-. En la resolución recurrida se exponen algunas de las cifras de inversión relacionadas con costos hundidos en las que han incurrido los operadores establecidos (no solo COMCEL) para señalar la magnitud de esa barrera de entrada. Por tanto, no es cierto que la CRC este castigando o sobre-regulando a COMCEL por la inversión realizada en el sector, ya que simplemente se evidencia una realidad económica del mercado de telecomunicaciones, ampliamente reseñada por la literatura especializada como fue expuesto en la resolución recurrida, a la que se enfrenta un potencial nuevo operador, como lo son los costos hundidos como barrera de entrada al mercado.
Cabe mencionar también que en la Resolución CRC 6146 de 2021 se señala que la barrera de los costos hundidos asociados a la inversión en infraestructura aún persiste, a pesar de la disponibilidad del acceso a RAN, puesto que un nuevo operador de red efectivamente requiere hacer despliegue de red propio para poder alcanzar economías de escala y alcance que le permitan competir de manera efectiva en el mercado, toda vez que no es económicamente factible una operación soportada 100% en RAN en el mediano y largo plazo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que a partir de enero de 2022, la tarifa regulada de RAN para los operadores establecidos se circunscribe solo a aquellas áreas geográficas en las que el despliegue de infraestructura de red móvil es limitado (según lo establecido a través de la Resolución CRC 6298 de 2021), lo que confirma que no resulta factible para un operador de red entrante mantener dentro de su plan de negocio el uso de RAN como único mecanismo de cobertura del servicios, pues, a partir del quinto año en que le fue adjudicado el espectro, enfrentará mayores precios por el uso de dicha instalación esencial en el 59%(214) de los 1.122 municipios del país.
Adicional a lo anterior, en esta parte del recurso COMCEL, reitera que no es cierto que las eficiencias producto de las economías de escala, alcance y amortización de CAPEX se trasladen directamente a los precios minoristas por decisión del operador, sino que ello obedece a la necesidad de hacer más competitiva la oferta. Sobre este tema la CRC se pronunció de manera detallada en la sección 4.3.1 de la presente resolución.
En virtud de lo anterior, el cargo bajo análisis no puede prosperar.
Para COMCEL, la CRC se equivoca al considerar que la subasta de 700MHz disminuyó la competencia en el mercado, pues de hecho lo que generó fue todo lo contrario. En ese sentido, con el fin de demostrar lo equivocado del precepto de la entidad regulatoria, COMCEL realiza un recuento de la importancia del espectro radioeléctrico como bien público que está en cabeza del Estado, citando, además del artículo 75 de la Constitución Política que menciona el especto electromagnético, la sentencia C-403 de 2010 de la Corte Constitucional que dice:
"El manejo de la información y de los datos que se pueden trasmitir a través de las bandas electromagnéticas debe estar sometido a una vigilancia rigurosa, no en cuanto a su contenido sino en relación con la oportunidad de acceso y explotación por parte de cualquier persona que esté en condiciones de hacerlo, por lo que el proceso de adjudicación de bandas en el espectro electromagnético debe estar orientado a garantizar el libre acceso en condiciones de igualdad, y a evitar prácticas que faciliten la concentración de medios o prácticas monopolísticas, lo que se traduce en el establecimiento de una serie de parámetros legales dirigidos a la determinación de condiciones y requisitos uniformes de acceso y prestación del servicio público de comunicaciones, bien sea para la adjudicación de bandas como para el establecimiento de prórrogas a dichas concesiones".
Así mismo, continúa COMCEL enunciando los artículos 11 y 72 de la Ley 1341 de 2009, este último modificado por el artículo 29 de la Ley 1978 de 2019, con el fin de demostrar que el legislador determinó que el mecanismo por el cual se otorgaría el uso del espectro radioeléctrico sería a través de permisos de uso, y que las reglas de asignación deberán estar enfocadas en maximizar el bienestar social, lo cual incluye recursos para promover la inclusión digital, por lo que se deberán implementar procesos de selección objetiva entre ellos la subasta.
En ese orden de ideas, COMCEL menciona que ha sido a través del mecanismo de subasta que el MinTIC ha asignado el referido recurso escaso de la mejor manera posible, recordando así las subastas del 2009(215), 2010(216), 2011(217) y 2013(218). De hecho, el recurrente cita apartes del concepto de abogacía de la competencia con radicado 18-172213 proferido por la Superintendencia de Industria y Comercio el 11 de julio de 2018, y mediante el cual se afirma:
"En el contexto internacional, son reconocidas las bondades de la subasta como mecanismo de asignación de recursos escasos como sucede con el espectro radioeléctrico.
Así las cosas, en la subasta del espectro radioeléctrico, por ejemplo, los usuarios que presentan una mayor valoración del bien, son los que tendrán la posibilidad de ofrecer más por este recurso. Como resultado de lo anterior, la subasta se convierte en un mecanismo de asignación "eficiente, ágil y objetiva y transparente del recurso".
Los procesos de subastas también son reconocidos porque permiten a los gobiernos de cada país tener la posibilidad de "generar ingresos significativos al tesoro público"".
Siguiendo con el recuento, COMCEL menciona el plan de acción de la subasta de espectro para las bandas 700 MHz y 1900 MHz, en donde según él, el problema que se pretendía solucionar con la nueva subasta era que:
"Colombia enfrenta un gran desafío: más del 50% de la población carece de acceso a Internet de Banda Ancha móvil (ver gráfica 1), lo cual incide negativamente en sus posibilidades de acceso a información y al conocimiento, a las comunicaciones y a mejores oportunidades de educación, trabajo y desarrollo. En síntesis, los bajos niveles de conectividad que se presentan afectan negativamente la calidad de vida de todos los colombianos.
(...)
La mayor penetración de Internet en Colombia se concentra en los grupos poblacionales más favorecidos, los cuales se encuentran ubicados en las cabeceras municipales. Esto genera una brecha digital también geográfica para Colombia, que puede aumentar y que tiene un impacto directo en la calidad de vida de los habitantes.
(...)
Cerrar la brecha digital sólo será posible si se generan las condiciones que permitan materializar compromiso de todos los actores, público y privado, y si se reconoce que la asignación de espectro es la base para masificar el entorno digital del país y mejorar la calidad de vida de todos los colombianos, especialmente aquellos que viven en zonas rurales y apartadas del país, y aquellos en condición de pobreza y vulnerabilidad. No hacerlos esperar más para incluirlos al entono digital es equidad(219)".
De igual manera, y haciendo uso del documento precitado, COMCEL asevera que el mismo MinTIC afirmó que el espectro radioeléctrico que sería asignado mediante el mecanismo de subasta es una herramienta indispensable para cerrar la brecha digital y promover la competencia en el sector, en palabras textuales se señaló:
“El espectro radioeléctrico es el insumo indispensable para el despliegue de infraestructura de telecomunicaciones móviles. A mayor entrega de espectro, mayor cobertura y calidad pueden ofrecer las redes de telecomunicaciones móviles en el país. Por tanto, su asignación a la industria se convierte en el real detonante de la masificación del Internet a toda la población, y en toda la geografía nacional. Así mismo, la asignación de espectro radioeléctrico impulsa la inversión en el sector, lo que deriva en mayor competencia y finalmente, mejores ofertas de servicios a menores costos para los usuarios
[...]
Así, y como se mencionó previamente en este documento, puesto que la asignación de espectro genera mayor inversión y ésta, finalmente, mejores ofertas a los usuarios producto de la competencia, es de esperar también que la asignación de las bandas de 700 MHz y 1900 MHz contribuyan a mejorar las condiciones de asequibilidad (precios más bajos) para todos los usuarios".
Finalmente, COMCEL manifiesta que la misma Presidencia de la República afirmó que el proceso, refiriéndose a la subasta de espectro, había fomentado la competencia en el sector y que esto permitirá acceder a mejores servicios con acceso a Internet de banda ancha móvil. En ese orden de ideas, el recurrente considera que tras demostrar que la subasta fue el medio para maximizar la cobertura y promover la competencia, tal como lo afirmaron MinTIC y Presidencia, las afirmaciones de la CRC sobre el particular lucen contradictorias.
En la sección 5.4 del dictamen pericial, el perito Flórez titula, como una consideración adicional a los análisis realizados, el siguiente texto: “La prestación de Servicios Móviles de manera ilimitada es una realidad y esta condición se mantendrá en el mercado. Los efectos de la licitación del espectro de 700', y a continuación precisa que:
“Afirmó la CRC que la licitación del espectro de 700 no tendrá efecto alguno en el mercado y citó la experiencia de diferentes países, en donde se evidencia que Movistar sí participó por obtener espectro de 700 (a diferencia de Colombia en donde no participó). Contrario a esto, la misma licitación ya tuvo efectos y ya demostró cómo va a ser la competencia en el mercado, pues es evidente que Movistar renunció a participar de manera activa en el mercado al no competir para obtener un espectro tan importante. Adicionalmente, se evidenció que Wom entrará con fuerza y se convertirá en un competidor importante en el mercado.
Así las cosas, si bien la CRC se negó a entender el evidente compromiso de algunas empresas por competir activamente (Claro, Tigo y Wom que participaron en la licitación) y la falta de voluntad de otra (Movistar), eso no quita, elimina o erradica el notorio mensaje y camino de lo que será la competencia en el mercado hacia el futuro y que la CRC debería estar analizando para adoptar decisiones sobre si se regula o no el mercado.”
Consideraciones de la CRC
La afirmación del recurrente en el sentido de que la CRC considera que la subasta de 2019 disminuyó la competencia en el mercado es incorrecta, pues no existe referencia tal en la resolución recurrida en donde la CRC realice tal afirmación. Basta con citar la conclusión de la Sección 8.1.5.3 “Subasta y posibles efectos en competencia”, en donde la Comisión señala:
“[E]l presente análisis permite concluir que, si bien la subasta de 2019 podrá introducir elementos de competencia en mercado, las perspectivas de esta competencia permiten prever que esta no será suficiente en el corto y mediano plazo para mitigar el poder de mercado del operador dominante (COMCEL). Esto debido a que dicho operador ostenta actualmente la mejor posición competitiva en el mercado ya que cuenta con la mayor cuota del espectro IMT total asignado, y tiene adicionalmente ventajas por su condición de establecido y dominante como las previamente mencionadas”.
Como se puede concluir de la simple lectura del párrafo citado, la CRC señala en la resolución recurrida que la subasta de 2019 introdujo ciertos elementos de competencia en el mercado. Uno de estos tiene que ver con el aumento de la cuota de espectro del operador TIGO; sin embargo, la resolución también señala que dicho operador es el tercero en cuanto a participaciones de mercado y por ende poseedor de un tamaño absoluto menor al de COMCEL, lo que podría menoscabar su potencial competitivo en el corto y mediano plazo.
Así mismo, la CRC tuvo en cuenta en el análisis la entrada del operador PARTNERS y al respecto señala que, en el marco de la integración o fusión técnica y/o jurídica con AVANTEL, este nuevo agente podría cumplir con los criterios para ser considerado como un competidor potencial en el mercado durante los próximos años. No obstante, este operador integrado entraría a competir bajo ciertas condiciones que podrían ponerlo en desventaja respecto del operador dominante, y que, por lo tanto, potencialmente dificultarían su crecimiento y el logro de altas participaciones de mercado en el corto y mediano plazo, a saber: este operador será el cuarto en participación de espectro total asignado (14.4%), y adicionalmente deberá competir con el operador dominante sin contar con las ventajas que éste tiene en virtud de su tamaño absoluto, de sus ventajas de primer jugador al haber ingresado al mercado hace más de 25 años, de las economías de escala y alcance que ha logrado, y del mayor acceso a canales de venta y distribución, entre otros. En este sentido, este operador integrado entrará a competir, no solamente con otros operadores establecidos, sino, con un operador dominante (COMCEL) que tiene una mejor posición competitiva en el mercado.
De esta manera, a partir del análisis presentado de competencia potencial, resulta falso afirmar que la CRC considera que la subasta de 2019 disminuyó la competencia en el mercado. Lo que señala la CRC, diametralmente opuesto, es que la subasta de 2019 introdujo elementos de competencia en el mercado, pero que se prevé que estos elementos no serán suficientes en el corto y mediano plazo para mitigar el poder de mercado del operador dominante, máxime cuando, en términos de asignación de espectro, tras la subasta de 2019 COMCEL aumentó su participación en el total asignado y se consolidó como el operador con la mayor cuota de espectro IMT, lo cual indudablemente comporta una fortaleza que le facilita mantener su posición en el mercado de “Servicios Móviles", mientras MOVISTAR, que es su competidor más inmediato, resultó sin asignación de espectro de 700 MHz.
Cabe anotar que la CRC no desconoce las bondades de los procesos de selección objetiva, entre ellos las subastas, para la asignación de un recurso escaso como lo es el espectro radioeléctrico. Así mismo, comparte el contenido citado del concepto de abogacía de la competencia con radicado 18-172213 proferido por la SIC el 11 de julio de 2018, en el que se señala que la subasta se convierte en un mecanismo de asignación "efciente, ágil y objetiva y transparente del recurso".
Lo señalado por la CRC no busca contradecir entonces las ventajas de este mecanismo de asignación; el pronunciamiento de la Comisión se ocupa de los resultados objetivos de la subasta de 2019 en términos de elementos de competencia y configuración en las participaciones de espectro entre los diferentes competidores, incluyendo al operador PARTNERS, así como a COMCEL. Así mismo, dicho pronunciamiento resulta de una valoración, basada en diferentes criterios como la nueva configuración de participaciones de espectro y la naturaleza de las mismas, la experiencia previa de entrantes en el mercado colombiano y la experiencia internacional en la evolución de la competencia tras procesos de asignación similares. Con base en esta valoración el análisis permite estimar el efecto de esta nueva configuración en el nivel de competencia en el mercado móvil en el corto y mediano plazo.
En consecuencia, una cosa es señalar que los efectos de una subasta en la competencia podrían producirse en el largo plazo, y otra muy distinta señalar, como COMCEL le atribuye a la CRC, que la subasta de 2019 es mala para la competencia, afirmación que no sólo no es cierta sino evidentemente absurda.
Adicionalmente, la CRC en ningún caso ha pretendido controvertir los pronunciamientos del MinTIC o de la Presidencia de la República sobre los beneficios esperados de la subasta de 2019, ya que coincide con los fines que inspiraron la subasta implementada por el MinTIC. Lo que la CRC ha señalado es que, en el marco de los objetivos de la subasta, que son válidos y no se han controvertido, los resultados cuantitativos de la misma, en adición a la revisión de experiencias previas de entrantes y de procesos de asignación similares, tanto en el mercado colombiano como en diferentes países, permiten prever que los efectos de la misma en uno de sus potenciales beneficios, -el aumento de la competencia-, serán moderados y requerirán un periodo de tiempo más que prudencial para materializarse.
Es así como el cargo no prospera.
COMCEL menciona que la CRC en la Resolución CRC 6146 de 2021, hace referencia explícita a la entrada de nuevos competidores al mercado de “Servicios Móviles" ya sean OMV u Omr, pues también la Comisión en su estudio señala la subasta de espectro radioeléctrico del año 2019. Lo anterior es relevante, según COMCEL, porque hay OMV (Suma Móvil y Flash Mobile) que entraron al mercado en el 2018 y la definición del mercado relevante "de la que partió la CRC en la Resolución que ahora se recurre, para determinar la presunta dominancia de Comcel en el mercado de "Servicios Móviles", se basa en el contenido de un acto administrativo proferido en el 2017, que refleja las condiciones existentes en ese momento. (...) [Esto en estricto sentido] debe considerarse como un indicio de la carencia de motivación real que vicia la legalidad de la decisión adoptada por la CRC"
Para COMCEL, por tanto, la CRC contrarió la regla de la carga de la prueba pues señaló que "[l]a evidencia empírica da cuenta que ese competidor efectivo con capacidad para disciplinar en el corto y mediano plazo al proveedor dominante no existe, y COMCEL no ha probado que exista"
En ese orden, continúa COMCEL, "la CRC se remitió a la definición que se realizó sobre un mercado examinado hace cerca de cuatro años, a través de la Resolución CRC 5108 de 2017, considerando las circunstancias fácticas que estaban presentes al momento en que se profirió aquella decisión, y que se han modificado gracias al dinamismo que supone el desarrollo de un mercado"
En lo respecta a las cifras de mercado reportadas al MinTIC, COMCEL manifiesta que estas permiten vislumbrar el avance de las participaciones de los OMV en los mercados de voz e Internet móvil, "lo que sin duda refleja una situación de competencia efectiva, y excluye la presencia de capacidad de determinar las condiciones de mercado por parte de un operador". En ese orden de ideas, para COMCEL "la valoración de dichas circunstancias que se acreditaron en el marco de la actuación no puede ser otra que la concurrencia Ubre y en igualdad de condiciones de otros operadores al mercado minorista, en el cual dichos operadores móviles virtuales han alcanzado una cuota permanente y no menos del mercado en términos de usuarios abonados al servicio de voz móvil e internet móvil
Por otro lado, en lo que corresponde a la subasta de espectro radioeléctrico que realizó MinTIC en el año 2019, COMCEL llama la atención respecto a que la CRC reseñó en la resolución recurrida la cuota de espectro de cada uno de los participantes antes y después de la subasta en comento. De igual manera, continúa COMCEL, la CRC en dicha resolución evidenció el ingreso efectivo de un nuevo competidor y aun con el resultado de la subasta, seguía afirmando que COMCEL no enfrentaba presión competitiva alguna. Esta posición del regulador supone desconocer lo acreditado durante la subasta. Al respecto, COMCEL señala "la cuota de espectro que la CRC registró para PARTNERS, de hasta 8,3%(220), es un hecho relevante considerando que se trata de un operador entrante al mercado colombiano, y que hace parte de un grupo empresarial al que pertenece AVANTEL. De ahí que por efecto de la unidad de propósito que le asistiría a las dos compañías, sin perjuicio de su actuación como agentes independientes, el 14,44% del espectro radioeléctrico asignado en Colombia estaría a disposición de un nuevo agente económico en el mercado colombiano; se trata de un porcentaje de espectro de cerca de la mitad con el que cuenta COMCEL(221)
(...)"
Así entonces, COMCEL manifiesta que “el prenombrado mercado de “Servicios Móviles” sí tuvo ingresos rentables de operadores en el mercado minorista de servicios al usuario final. Tanto así que no sólo con el ingreso de operadores móviles virtuales dinamizó el desarrollo del mercado, y amplió el crisol de ofertas para los usuarios, sino que a su vez puso en tela de juicio que COMCEL pudiera -por ella misma- determinar las condiciones de precio y servicio de mercado. Así, con la subasta de espectro del 2019 un nuevo agente (PARTNERS) procuró la asignación de una porción de espectro para participar en el mercado, sobre lo cual valga la pena indicar que dicho agente hace parte de un grupo empresarial al que pertenece otro operador que también cuenta con una autorización para uso de espectro en otra frecuencia".
De esta manera, para COMCEL queda desvirtuada la hipótesis de que tiene la capacidad o vocación para establecer o ejercer, por sí solo, influencia en el mercado, “y así determinar su comportamiento sin atender a los comportamientos de competidores o consumidores, que es justamente el criterio que incluso el H. Consejo de Estado(222) ha traído a colación para juzgar casos que involucran la presencia, o no, de una posición de dominio en un mercadd'.
Por otro lado, COMCEL trae a colación una definición de competencia potencial de Damien Geradin, Anne Layne-Farrar y Nicolas Petit, en “EU Competition Law and Economics" y la compara con un párrafo de la Resolución CRC 6146 de 2021, con el fin de demostrar que cuando la CRC dice que "la competencia potencial es relevante en esta etapa del análisis porque la entrada probable de un competidor puede mitigar el poder de una empresa para determinar las condiciones de precio, cantidad, calidad, cobertura, etc., del mercado", presume que COMCEL se comporta de manera anticompetitiva, cuando lo cierto es que "los indicadores de mercado muestran que el ingreso por suscriptor, por minuto (para el caso de servicios de voz) y por Gigabyte (para el caso de servicios de datos) siguen de forma muy cercana la tendencia de todo el mercado" En últimas, para COMCEL, es claro que no se encuentra en la capacidad de determinar las condiciones del mercado.
En línea con lo anterior, COMCEL critica con vehemencia el hecho, según el recurrente, que la Comisión considere que los jugadores que han entrado al mercado tengan un rol secundario y no hayan podido ejercer presiones competitivas en este. De esta manera, para COMCEL se configuran dos mensajes erróneos por parte del regulador, por un lado, "desestima la evidencia factual que demuestra que las condiciones del mercado sí permiten la entrada de nuevos jugadores y por el otro [sic], está afirmando que los operadores que entraron primero al mercado tienen un rol <<primario>> respecto de los entrantes"
Para reforzar el primer punto, COMCEL trae a colación nuevamente la subasta de espectro llevada a cabo en el 2019, puesto que, en su sentir, el hecho de que en su fase inicial COMCEL, MOVISTAR, TIGO y PARTNERS hayan manifestado su intención de participar (documentos Manifestación de Interés) indica que "a pesar de los niveles de inversión requeridos para aspirar a un bloque de espectro pueden ser altos, los competidores incumbentes siguen dispuestos a competir y materializar dicha competencia en una puja". Así mismo, la subasta evidenció la oportunidad de entrar al mercado por parte de un nuevo jugador (PARTNERS), pero también permitió demostrar que COMCEL no es la única firma que puede pujar por un recurso escaso como es el espectro radioeléctrico, sin que pueda interpretarse el hecho de que MOVISTAR resultara sin adjudicación de espectro como una debilidad competitiva del mercado, pues esto en realidad lo que muestra es que "hay un nivel intenso de competencia para que los jugadores interesados compitan en la obtención de este recurso escaso (...) y que las condiciones están dadas para que nuevos operadores entren a competir cuando la oportunidad se presenta, en este caso con la subasta de espectro".
En ese sentido, para COMCEL el despliegue de sitios resultado de la subasta en cuestión muestra que TIGO va a tener una mayor ampliación de cobertura que COMCEL, pues desplegará un 20% más de sitios que este, mientras que PARTNERS tiene un compromiso de despliegue equivalente al 41.2% de los sitios que desplegará TIGO, "de modo que esto muestra que el nuevo operador tiene la intención de ser un agente relevante dentro del mercado y a largo plazo".
En cuanto a la referencia internacional (Brasil, Chile, México, Perú, Canadá, Italia y Suiza) que hizo la Comisión en la resolución recurrida, COMCEL señala que para estos casos no se consideró el entorno competitivo en cada uno de ellos, ni tampoco se citó el caso francés “el cual constituye un claro ejemplo de lo que ocurre cuando hay uno o varios jugadores en posición dominante”. En referencia a este último, COMCEL manifiesta que “el hecho de que nuevos jugadores en el mercado colombiano no impacten de la misma forma da cuenta de que el nivel de competencia en Colombia es mucho más intenso que el caso francés”.
Aunado a los argumentos respecto de la promoción de la competencia y la inversión que genera la subasta de espectro, COMCEL menciona los estudios de Cambini & Garelli(223) (2017) y Hazzlet & Muñoz(224) (2009) para argumentar que “mayores cantidades de espectro están asociadas con precios más bajos en los servicios móviles, es decir, mayores beneficios para los usuarios”.
Por otra parte, COMCEL trae a colación el argumento de la Comisión relacionado con la alta participación del recurrente en el espectro radioeléctrico total asignado en el país para la prestación de servicios móviles, mencionando que partir de este indicador cuantitativo para afirmar que COMCEL no tiene presiones competitivas es desconocer cómo han ido cambiando las dinámicas de competencia, como, por ejemplo, con la entrada de un nuevo operador gracias a la subasta del 2019. De hecho, TIGO cuenta con una asignación muy cercana a la de COMCEL, que después de la subasta realizada se diferencia en solo dos puntos porcentuales, es decir, aun tomando en consideración solo este factor cuantitativo, no es posible afirmar que la subasta de espectro no generó un efecto pro competitivo. No obstante, COMCEL manifiesta que “las autoridades de competencia alrededor del mundo recomiendan de manera especial que los criterios cuantitativos, entre ellos, por ejemplo, las cuotas de mercado [sic] no sean el único factor que se considere al momento de hacer un análisis de la posición de dominio de una compañía en el mercado. En tal sentido, en su análisis de mercado deben analizar la posibilidad de expansión de clientes potenciales o la entrada de nuevos competidores que puedan hacer contrapeso en el mercado".
En cuanto a los criterios para evaluar la dominancia de un agente en el mercado, COMCEL cita la Comunicación 2009/C45/02 de la Comisión Europea, con el ánimo de exponer los tres factores que hacen que la expansión o entrada de un competidor en el mercado pueda llegar a persuadir al agente con presunta dominancia, de actuar con independencia del mercado, estos son: probable, suficiente y tempestiva. El primer elemento "estudia que el ingreso del potencial competidor al mercado sea lo suficientemente rentable para que éste pueda tomar una decisión financiera". El segundo elemento, hace referencia "a que la entrada del nuevo competidor o la expansión sean de una escala suficiente que pueda impedir la consolidación de la posición de dominio por parte de una compañía". Y finalmente, el tercer elemento, "indica a [sic] que el ingreso o expansión debe darse lo suficientemente rápido para impedir la consolidación de la posición de la compañía en el mercado"
Con esto en mente, COMCEL manifiesta que la competencia potencial en el mercado de "Servicios Móviles" es perfectamente asumible en la medida que, con la subasta desarrollada en el año 2019, se permitió la entrada de PARTNERS, que además comparte controlante con AVANTEL. Adicionalmente, para COMCEL esta entrada debe estimarse como rentable, en la medida en que el operador ha anunciado un alto grado de inversión y despliegue en Colombia, sumado a "las obligaciones regulatorias que le permitirían la interconexión de redes para que preste servicios, así como las condiciones benéficas que la regulación sectorial consagró para operadores nuevos"
En lo que respecta a las barreras de entrada, COMCEL cita el caso de Microsoft(225) en donde el juez "manifestó que el poder de mercado puede verse reforzado por la existencia de barreras de entrada que [sic] ante una subida sustancial en el precio, impida la entrada de nuevos competidores que nivelen los precios de mercado". De igual manera, referencia a la autoridad de competencia del Reino Unido(226) que, de acuerdo con COMCEL, ha manifestado que "en un mercado con bajas barreras de entrada es poco probable que existan compañías que ostenten posición de dominio, por el contrario, compañías con alta participación en mercados protegidos con barreras altas de entrada es probable que ostenten posición de dominio".
En ese sentido, COMCEL menciona que la de acuerdo con la Comisión Europea y el International Competition Network, las barreras de mercado pueden ser clasificadas en: i) barreras legales; ii) barreras estructurales o ventajas y; iii) barreras estratégicas o de conducta de la compañía. Así, entonces, para COMCEL el análisis de la existencia de barreras de entrada al mercado de “Servicios Móviles” llevado a cabo por la CRC no tiene fundamento atendible. Para el recurrente, “tales argumentos desconocen que las relaciones comerciales entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones con OMV, así como la provisión de instalaciones esenciales como el Roaming Automático Nacional, no son asuntos sometidos exclusivamente a la órbita privada de los operadores, sino, asuntos realmente intervenidos por disposiciones de orden público, que buscan garantizar condiciones de libre competencia, y que son jurídicamente ejecutables por parte de quienes estén interesados en ellas, incluso por la vía de las funciones de definición de conflictos que se confió al regulador”.
Consideraciones de la CRC
En el presente cargo, COMCEL comienza cuestionando la vigencia de la Resolución CRC 5108 de 2017. En su opinión, el acto objeto de recurso se basa en la definición que del mercado de “Servicios Móviles" se efectuó en 2017 en la Resolución CRC 5108 que refleja las condiciones existentes en ese momento, las cuales, según el recurrente, han cambiado como consecuencia del dinamismo que es propio de los mercados.
Al respecto, esta Comisión debe reiterar que, de acuerdo con lo expuesto en la sección 4.2.1 del presente acto, la Resolución CRC 5108 de 2017 es un acto administrativo de carácter general, que se encuentra en vigor, se presume legal y tiene plena fuerza ejecutoria. Precisamente, la fuerza ejecutoria del acto administrativo en cita no se ha visto desvirtuada ni siquiera por cuenta de la solicitud de suspensión provisional elevada por COMCEL en uno de los procesos judiciales en los que demandó su nulidad, puesto que, como fue enunciado en la citada sección 4.2.1, tal petición fue denegada por el Consejo de Estado.
Precisado lo anterior, debe señalarse, nuevamente, que la Resolución CRC 5108 de 2017 es un acto administrativo obligatorio al cual está sujeto el actuar de la Comisión y de los particulares. En consecuencia, no puede ser de recibo ningún tipo de cuestionamiento que se dirija en contra de tal acto administrativo de carácter general pues ello supone desconocer, sin justificación, el contenido del mismo, lo cual luce aún más exótico si ello se lleva a cabo, como lo pretende el recurrente, en una actuación administrativa de carácter particular. En efecto, con su argumento COMCEL busca que, en este trámite, se ponga en tela de juicio el contenido de la Resolución CRC 5108 de 2017, aspecto que va en contravía, como ya se subrayó, del principio de inderogabilidad singular del reglamento.
Adicionalmente, debe ponerse de presente que en la Resolución CRC 6146 de 2021, en todo caso, se definió el objeto de la actuación con información actualizada del mercado, incluyendo lo relativo al impacto que en la competencia tiene el hecho de contar con OMV y con nuevos competidores en el mercado, con lo cual queda sin sustento la afirmación de COMCEL relativa a que en el acto impugnado no se ha considerado el dinamismo que es propio de los mercados.
En cuanto al argumento de COMCEL con respecto al avance de las participaciones de los OMV tanto en voz como en Internet móvil, lo cual, según él, refleja una situación de competencia efectiva, sea lo primero señalar que los OMV acceden a las redes móviles de los OMR, bajo los principios de acceso e interconexión establecidos en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, y en el Titulo IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, con el objetivo de prestar servicios en los mercados móviles minoristas. A diciembre de 2020, siete OMV habían entrado al mercado móvil colombiano: Móvil Éxito, Flash Mobile, Suma Móvil, Uff Móvil, ETB, UNE-EPM y Virgin Mobile. De acuerdo con las cifras del MinTIC(227), Uff Móvil inició la prestación de servicios minoristas en los mercados de voz móvil e Internet móvil en 2011 y cerró operaciones en 2018; ETB prestó servicios móviles bajo esta modalidad hasta el 2013, año en que fue adjudicatario de espectro en alianza con TIGO; UNE-EPM(228) reportó por primera vez líneas en el año 2012 -empresa que dejó de ser OMV al completar su fusión con el OMR TIGO-; Móvil Éxito y Virgin Mobile iniciaron operaciones en 2013, y Suma Móvil y Flash Mobile iniciaron en 2018. Estos OMV como ya se mencionó en la sección precedente han operado mediante la utilización de las redes de dos OMR: MOVISTAR y TIGO.
En ese orden de ideas, a continuación, se expone el comportamiento de los OMV en términos de participación de mercado en las dimensiones de usuarios, tráfico e ingresos, calculadas con las series de líneas de voz móvil (Formato 1 Resolución MinTIC 3484 de 2012), Internet móvil (Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016) y usuarios de Servicios Móviles (Autos de prueba 8 de diciembre 2017, 18 de junio y 10 de septiembre de 2018, y Auto 19 de junio de 2020).
A. Usuarios
De acuerdo con la serie de voz móvil, desde el primer trimestre de 2012 hasta el cuarto trimestre de 2020, los OMV habían registrado una participación promedio total de 5.8%, con un máximo de 8.5% (2T-2019) y un mínimo de 0.7%, reportado en el primer y segundo trimestre del año 2012. Cabe señalar que los OMV cerraron el año 2020 con una participación de 6.8% del total de líneas móviles del país, siendo el proveedor más representativo VIRGIN MOBILE, que tal como se observa en la Gráfica 17, ha mantenido su participación estable desde el año 2016 con un promedio de 4.3%, por lo que se espera que la participación total de los OMV en el corto plazo se mantenga entre el 6% y 7% pues salvo Móvil Éxito (1.8%) el resto de OMV no alcanza ni siquiera el 1% del mercado.
Gráfica 17. Participación de Líneas móviles: OMV
Fuente: Elaboración propia, con datos Formato 1 de la Resolución MINTIC 3484 de 2012
Por su parte, en las conexiones a Internet móvil, en los 36 trimestres analizados (2012-2020) no se evidencia que la suma de las participaciones de los OMV haya sobrepasado el 7%, de hecho, el valor máximo se registró en el cuarto trimestre del año 2015 (6.6%). En promedio, la participación total de los OMV en las conexiones a Internet móvil del país en el período de estudio fue de 3.6%, no muy alejado de la participación con la que cerraron el año 2020, que tal como se puede observar en la Gráfica 18 fue de 4%. Nuevamente, el proveedor con mejor posición en el mercado fue VIRGIN MOBILE, que a lo largo de la serie fue el único OMV con una participación promedio superior al 1% y si se tiene en cuenta su comportamiento desde el segundo trimestre de 2017 hasta el cuarto trimestre de 2020, sin que exista un cambio de tendencia abrupto, luce poco probable que su participación en el corto plazo sea superior al 3%.
Gráfica 18. Participación accesos de Internet Móvil: OMV
Fuente: Elaboración propia con información del Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Notas: *las anomalias de los períodos 1T-2014, 4T-2014, 2T-2016 y 1T-2017 que se observan en la Gráfica obedecen a inconsistencias en la información reportada por el proveedor Virgin Mobile que contrario a la tendencia de los periodos contiguos registró 168, 448, 12,662 y 88,354 accesos, respectivamente. **Solo se tuvieron en cuenta los accesos de Internet móvil que se prestan a través de teléfonos móviles y que representan más del 97% del total de accesos.
Por otro lado, de acuerdo con la información reportada por los agentes a través de los autos de pruebas referenciados anteriormente, en lo que respecta a los usuarios que adquirieron de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles, la participación total de los OMV pasó de 7.8% en el tercer trimestre de 2017 a 3.4% en el primer trimestre de 2020 (ver Gráfica 19), lo que evidencia la limitada injerencia que tienen estos tipos de proveedores en el mercado de “Servicios Móviles".
Gráfica 19. Participación accesos Servicios Móviles: OMV
Fuente: Elaboración propia, datos Autos de Pruebas 8 de diciembre 2017, 18 de junio 2018, 10 de septiembre 2018 y 19 de junio de 2021
B. Tráfico
En lo que corresponde al tráfico de voz móvil, la participación de los OMV en el mercado total es aún más reducida que la observada en términos de usuarios. En los cerca de nueve años de la serie (36 trimestres), sumando las participaciones de todos los OMV, el registro más alto es de apenas 2.2% y se alcanzó el primer trimestre de 2019. Para el cuatro trimestre de 2020, la participación de los OMV en el tráfico total de voz móvil fue de apenas 1.2%, tal como se observa en la Gráfica 20. En ese sentido, no tiene sustento alguno afirmar que los OMV generan presiones competitivas significativas cuando el tráfico total cursado por estos en el último trimestre de 2020 representó apenas el 2% del tráfico cursado por el proveedor COMCEL.
Gráfica 20. Participación tráfico de voz: OMV
Fuente: Elaboración propia con datos Formato 1.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016
Ahora bien, en cuanto al tráfico de Internet móvil, es importante señalar que la participación de los OMV en el periodo transcurrido entre el primer trimestre de 2012 y el tercer trimestre de 2013 se vio afectada por la operación del proveedor ETB pues tal como se explicó anteriormente, este fungió como OMV en el período señalado, y prestaban el servicio de Internet móvil a través de Data Card lo que permitió que los OMV alcanzaran su participación más alta en el período analizado que fue de 4.1% en el 2012-1T. No obstante, tal como se observa en la Gráfica 21Gráfica 21, la participación total de los OMV a partir del primer trimestre del año 2019 experimentó una tendencia negativa pues pasó de 1.8% en dicho trimestre a 0.7% en el último trimestre del año 2020. Lo anterior, es evidencia de la poca presión competitiva que ejercen los operadores virtuales en el servicio de Internet móvil.
Gráfica 21. Participación tráfico Internet móvil: OMV
Fuente: Elaboración propia con información Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Por su parte, en lo que respecta al tráfico tanto de voz como de datos generado por usuarios que adquirieron los servicios de voz e Internet móvil de manera conjunta, la participación registrada por los proveedores OMV en ningún caso fue superior al 3%, es decir, entre el tercer trimestre de 2017 y el primer trimestre de 2020, los operadores virtuales tuvieron una participación en términos de tráfico que fluctuó entre el 1.3% y el 2.6% (ver Gráfica 22 y Gráfica 23).
Gráfica 22. Participación en tráfico voz de Servicios Móviles: OMV
Fuente: Elaboración propia, datos Autos de Pruebas 8 de diciembre 2017, 18 de junio 2018, 10 de septiembre 2018 y 19 de junio de 2021, con información del Sistema Colombia TIC
Gráfica 23. Participación en tráfico de datos de Servicios Móviles: OMV
Fuente: Elaboración propia, datos Autos de Pruebas 8 de diciembre 2017, 18 de junio 2018, 10 de septiembre 2018 y 19 de junio de 2021, con información del Sistema Colombia TIC
C. Ingresos
En cuanto a los ingresos, la tendencia de bajas participaciones de mercado se mantiene. En el período analizado, los OMV registraron una participación total promedio de 2.2% en la serie de voz móvil, con tan solo 5 trimestres, de los 36 estudiados, con una participación superior al 3%, siendo el dato más alto el 3.8% registrado en el segundo trimestre del año 2019, tal como se muestra en la Gráfica 24.
Gráfica 24. Participación ingresos voz móvil: OMV
Fuente: Elaboración propia con información Formato 1.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016
La situación es aún más marcada en los ingresos generados por los usuarios de Internet móvil a través de teléfonos móviles, pues la participación promedio del total de los OMV fue de apenas 1.2%, con el agravante que en los 36 trimestres analizados en ninguno superó la barrera de los 2.5%; de hecho, el valor máximo alcanzado fue 2.1% y se registró en el último trimestre del año 2018 tal como se puede observar en la Gráfica 25Gráfica 25.
Gráfica 25. Participación ingresos Internet móvil: OMV
Fuente: Elaboración propia con información Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Nota: *los ingresos con los que se calcularon las participaciones corresponden aquellos generados por los accesos provistos a través de teléfonos móviles.
En lo concerniente a la información directa de los usuarios del mercado de “Servicios Móviles", la tendencia se mantiene, pues los OMV representaron menos del 3% de los ingresos generados por los usuarios que adquirieron de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles en el período comprendido entre el tercer trimestre de 2017 y el primer trimestre de 2020 (ver Gráfica 26Gráfica 26). A lo anterior, vale la pena agregar que en el último período los OMV incluso perdieron participación ya que mientras en el cuarto trimestre de 2018 tenían el 2.8% de los ingresos del mercado, en el primer trimestre de 2020 la cifra disminuyó a 2%.
Gráfica 26. Participación en ingresos de Servicios Móviles: OMV
Fuente: Elaboración propia, datos Autos de Pruebas 8 de diciembre 2017, 18 de junio 2018, 10 de septiembre 2018 y 19 de junio de 2021, con información del Sistema Colombia TIC
Así, entonces, de acuerdo con todas las cifras de mercado anteriormente expuestas, es claro que la presión competitiva que han ejercido o en el futuro cercano podrán ejercer los operadores virtuales es bastante limitada. De hecho, en ninguna de las dimensiones evaluadas la participación alcanza el 10% del total de mercado, algo que es más preocupante en las participaciones en términos de tráfico e ingresos pues en todo el período analizado ni siquiera llegan al 5%. En virtud de lo anterior, la información de mercado deja sin respaldo alguno la afirmación de COMCEL en cuanto a que las cifras de los OMV evidencian las dinámicas competitivas del mercado de “Servicios Móviles", y mucho menos aquella según la cual la dinámica asociada a los OMV evidencia la existencia de competencia efectiva en dicho mercado.
Por otro lado, en lo que corresponde a la afirmación del recurrente según la cual la CRC considera que aun con el resultado de la subasta COMCEL no enfrenta presión competitiva alguna, esta Comisión reitera que esta afirmación es incorrecta pues en ningún aparte de la resolución recurrida este regulador sostiene que tras la subasta este operador no enfrentará ninguna presión competitiva. Como se señaló en las consideraciones de la sección 4.3.3 del presente acto administrativo, la CRC menciona en la Resolución CRC 6146 de 2021 que la subasta de 2019 introdujo ciertos elementos de competencia en el mercado, pero que los mismos no erosionan el poder de mercado de COMCEL en el corto o mediano plazo, máxime cuando la evidencia histórica muestra que la entrada de nuevos proveedores de red en el año 2014, como la entrada de los OMV, no fue suficiente para generar presiones competitivas efectivas sobre COMCEL, ni en el mercado de voz, ni en el de datos, ni en el de Servicios Móviles.
Ciertamente, uno de los nuevos elementos señalados es el aumento de la cuota de espectro del operador TIGO, sin embargo, en términos de economías de escala y alcance COMCEL mantiene una diferencia significativa, lo que en alguna medida menoscaba el potencial competitivo en el corto y mediano plazo del proveedor TIGO. Así mismo, la CRC tuvo en cuenta en el análisis la entrada del operador PARTNERS y al respecto señala que, en el marco de la integración o fusión técnica y/o jurídica con AVANTEL, este nuevo agente podría cumplir con los criterios para ser considerado como un competidor potencial en el mercado durante los próximos años. No obstante, como se señala en la respuesta a la sección inmediatamente anterior, este operador integrado o fusionado entraría a competir bajo ciertas condiciones que podrían ponerlo en desventaja respecto del operador dominante, y que por lo tanto potencialmente dificultarían su crecimiento y el logro de altas participaciones de mercado en el corto y mediano plazo.
En relación con la crítica de COMCEL respecto del rol secundario que para la CRC desempeñan los operadores entrantes, sean estos OMR u OMV, es preciso anotar que la intención no es desconocer la entrada de nuevos agentes, pues esta se ha dado en parte por el esfuerzo regulatorio por mitigar las barreras de entrada, disminuir los costos de cambio y, en general, de promover la competencia, como por ejemplo, la disminución de los costos de cambio (cláusulas de permanencia, portabilidad numérica móvil y liberación de bandas) y de las barreras de entrada (resoluciones CRC 4112 de 2013, 4660 de 2014, 5107 y 5108 de 2017), entre otros. Lo que se ha señalado, tal como se mencionó en la resolución recurrida (secciones 8.1.2., 8.1.4. y 8.1.5.), es que el análisis presentado en la misma permite concluir que los operadores que han entrado al mercado móvil desde el año 2012 (OMR y OMV) no han competido por grandes participaciones de mercado, dejando en evidencia las dificultades existentes para ejercer presiones competitivas en los mercados móviles y, en este sentido, no han podido dinamizar de manera significativa y sostenida en el tiempo el mercado de “Servicios Móviles" en la magnitud requerida para mitigar el poder de COMCEL y mucho menos garantizar la existencia de una competencia efectiva en el mismo.
Tan es así, que a corte del año 2020, en ninguna de las dimensiones (usuarios, tráfico e ingresos) de las series de voz e Internet móvil, sumando las participaciones de los proveedores de red diferentes a los incumbentes (ETB + AVANTEL) y de los OMV (SUMA MÓVIL + FLASH MOBILE + ÉXITO + VIRGIN), es decir, seis (6) de los nueve (9) proveedores móviles que existían en el mercado en dicha fecha, se alcanza una participación superior al 12%, tal como se puede observar en la Gráfica 27, Gráfica 28, Gráfica 29, Gráfica 30, Gráfica 31, y Gráfica 32. En ese sentido, carece de soporte fáctico la afirmación de COMCEL de que la CRC no probó que los operadores entrantes no ejercen presiones competitivas en los mercados móviles, pues tal como se expuso en la sección 8.1.5.1 de la Resolución CRC 6146 de 2021, y que además se actualizó en la presente sección, el hecho de que 6 proveedores sumados apenas alcancen una participación promedio de 7.2% en las tres dimensiones analizadas es evidencia suficiente de la nula presión competitiva que estos pueden ejercer sobre COMCEL, con el agravante de que tal situación de mercado no es coyuntural o pasajera, pues la tendencia se mantiene desde el año 2012.
Así entonces, las cifras muestran que la tendencia de bajas participaciones de mercado no parece revertirse en el corto ni mediano plazo, máxime si se tiene en cuenta que, tal como se explicará más adelante, los efectos de la subasta no son inmediatos y requieren de cierto tiempo para que mejoren los indicadores de competencia, además de un acompañamiento regulatorio para que estos se puedan desarrollar de la mejor manera posible.
Gráfica 27. Participación en términos de líneas voz móvil: Otros OMR y OMV
Fuente: Elaboración propia con información del Formato 1 de la Resolución MinTIC 3484 de 2012.
Gráfica 28. Participación en términos de tráfico voz móvil: Otros OMR y OMV
Fuente: Elaboración propia con información del Formato 1.6 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Gráfica 29. Participación en términos de ingresos voz móvil: Otros OMR y OMV
Fuente: Elaboración propia con información del Formato 1.7 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Gráfica 30. Participación en términos de conexiones de Internet móvil: Otros OMR y OMV
Fuente: Elaboración propia con información del Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Nota: *Solo se tuvieron en cuenta los accesos de Internet móvil que se prestan a través de teléfonos móviles y que representan más del 97% del total de accesos.
Gráfica 31. Participación en términos de tráfico Internet móvil: Otros OMR y OMV
Fuente: Elaboración propia con información del Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Gráfica 32. Participación en términos de ingresos Internet móvil: Otros OMR y OMV
Fuente: Elaboración propia con información Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016. Nota: *los ingresos con los que se calcularon las participaciones corresponden aquellos generados por los accesos provistos a través de teléfonos móviles.
Por otro lado, en relación con la afirmación de COMCEL sobre la existencia de dos estudios -Cambini & Garelli(229) (2017) y Hazzlet & Muñoz(230) (2009)- que han encontrado que mayores cantidades de espectro están asociadas con precios más bajos y mayores beneficios para los usuarios, la CRC reitera que no desconoce las bondades de los procesos de selección objetiva, entre ellos las subastas, para la asignación de un recurso escaso como lo es el espectro radioeléctrico. El pronunciamiento de la CRC se ocupa de los resultados objetivos de la subasta de 2019 en términos de elementos de competencia y configuración en las participaciones de espectro entre los diferentes competidores, incluyendo al nuevo proveedor. Así, como se ha mencionado, la CRC señala en la resolución recurrida que la subasta de 2019 introdujo elementos de competencia en el mercado, pero estos no serán suficientes en el corto y mediano plazo para mitigar el poder de mercado del operador dominante.
Cabe anotar que la mención que hace COMCEL al estudio de Hazzlet & Muñoz es parcial, pues este estudio, si bien concluyó que la asignación de mayores cantidades de espectro genera eficiencias en los mercados como, por ejemplo, precios más bajos, también señala que estas eficiencias se han dado en los casos en que las asignaciones de mayores cantidades de espectro han estado acompañadas del desarrollo de estructuras de mercado más competitivas. Sobre este segundo aspecto, tras el análisis presentado, la CRC concluye que, al menos en el corto y mediano plazo, es poco probable que se desarrolle una estructura que corresponda a un mercado en competencia efectiva, máxime si se tiene en cuenta que la evidencia histórica muestra todo lo contrario.
Con respecto al argumento según el cual la subasta de espectro de 2019 evidenció que los operadores incumbentes siguen dispuestos a competir, cabe aclarar que en la resolución recurrida las conclusiones de la CRC sobre los resultados de la mencionada subasta no han sido sobre las intenciones de los operadores al presentarse, o no, a la misma, sino sobre las perspectivas de cambios en la competencia y sobre las capacidades que los diferentes operadores podrán tener para competir con base en elementos objetivos como la nueva configuración de participaciones de espectro y la naturaleza de las mismas, la experiencia previa de entrantes en el mercado colombiano y la experiencia internacional en la evolución de la competencia tras procesos de asignación similares. Es evidente que la participación de proveedores diferentes a COMCEL en la subasta de 2019 permite suponer que tales agentes ven factible un retorno de sus inversiones en el largo plazo, motivado además por las favorables condiciones de uso de tal espectro y del pago de la contraprestación asociada. Ello, sin embargo, no significa ni evidencia que COMCEL carezca de posición dominante en el mercado, o que sea probable que la asignación de espectro IMT a TIGO o PTC (WOM) elimine en el corto o mediano plazo el poder de mercado de COMCEL.
En el contexto de dicho análisis, la Resolución CRC 6146 de 2021 señala los resultados del mencionado proceso para los mayores competidores de COMCEL. En el caso de MOVISTAR, se resalta que este operador, a pesar de ser el segundo competidor en tamaño, a partir de los resultados de la subasta en 2019 no solo pasó al tercer lugar en participación de espectro, sino que también quedó sin asignación de espectro en la banda de 700 MHz, con la cual se facilita el despliegue de servicios 4G. Por su parte, en relación con TIGO, la resolución menciona que este operador pasó a tener la segunda cuota de espectro, pero que sin embargo dicha empresa tiene el tercer tamaño en el mercado, y por ende un menor tamaño absoluto que COMCEL, lo que podría menoscabar su potencial competitivo en el corto y mediano plazo. Así mismo, el hecho de que este operador haya asumido el compromiso de desplegar un número de sitios 20% superior al de COMCEL efectivamente evidencia que tras la subasta este operador aumentó su potencial competitivo, pero debe recordarse también, como se mencionó en la sección de Tamaño Absoluto (sección 8.1.3) de la Resolución CRC 6146 de 2021, que COMCEL ha consolidado un tamaño absoluto significativamente superior al de TIGO, medido mediante diferentes variables como ingresos, activos fijos, activos totales, cantidad de sitios con estaciones base, cantidad de sectores, cobertura, y proporción de tráfico on-net. Las diferencias evidenciadas en el tamaño absoluto de COMCEL con respecto al de sus competidores difícilmente se eliminarán en el corto y mediano plazo, aun con el mayor despliegue de los nuevos sitios por parte de TIGO.
Por su parte, en relación con la existencia de un nuevo entrante -PARTNERS- que según COMCEL tiene la intención de ser un agente relevante dentro del mercado y a largo plazo, esta Comisión señala de nuevo que sus pronunciamientos en la resolución recurrida no han sido sobre las intenciones de los participantes en la subasta, sino sobre las perspectivas de cambios en el nivel de competencia que se constata en el mercado de “Servicios Móviles” y sobre las capacidades que los diferentes operadores podrán tener para competir efectivamente con base en elementos objetivos como la nueva configuración de participaciones de espectro y la naturaleza de las mismas, la experiencia previa de entrantes en el mercado colombiano y la experiencia internacional tras procesos de asignación similares.
Es así como la CRC indica en la resolución recurrida que el nuevo entrante, en el contexto actual de la integración o fusión técnica y/o jurídica con AVANTEL, bajo los criterios expuestos en la misma, sí podría cumplir con los criterios para ser considerado como un competidor potencial efectivo en el mercado durante los próximos años. No obstante, la resolución recurrida también señala que el nuevo operador integrado entrará a competir bajo ciertas condiciones que podrían ponerlo en desventaja respecto del operador dominante, y que por lo tanto potencialmente dificultarían su crecimiento y el logro de altas participaciones de mercado en el corto y mediano plazo. En primer lugar, con base en los resultados de la subasta de 2019, este operador sería el cuarto en participación del espectro total asignado con 14.4% mientras que COMCEL tiene la mayor cuota de espectro en el mercado (27.8%). En segundo lugar, el operador entrante deberá competir con el operador dominante sin contar con las ventajas que éste tiene en virtud de su mayor tamaño absoluto, de sus ventajas de primer jugador al haber ingresado al mercado hace más de 25 años, de las economías de escala y economías de alcance que ha obtenido, y del mayor acceso a canales de venta y distribución, entre otros, las cuales fueron descritas en las secciones 8.1.3 y 8.1.4. de la resolución recurrida. En este sentido, este operador integrado entrará a competir, no solamente con otros operadores establecidos, sino, con un operador dominante (COMCEL) que tiene una mejor posición competitiva en el mercado.
Esto no obsta para que el mencionado entrante pueda ser un jugador relevante en el mercado, de acuerdo con la estrategia de competencia que él mismo defina e implemente. Al respecto, cabe anotar que la revisión de experiencias internacionales presentada la Sección 8.1.5.2 de la Resolución CRC 6146 de 2021 muestra cómo ciertos entrantes, como en los casos de Bitel y Entel en Perú, han implementado la estrategia de atender nichos específicos del mercado.
El recurrente también señala que los resultados de la subasta evidencian que existe un nivel intenso de competencia para que los jugadores interesados compitan en la obtención de este recurso escaso y que las condiciones están dadas para que nuevos operadores entren al mercado. Al respecto, en primer lugar, el hecho de que dos proveedores diferentes a COMCEL, uno de ellos incumbente y otro de ellos entrante, hubiesen adquirido derechos de uso espectro en la subasta del año 2019, en manera alguna evidencia que exista un nivel intenso de competencia, y mucho menos, como conjetura COMCEL, que ese fue el motivo que los indujo a adquirir derechos de uso de espectro. A lo sumo, como se ha señalado, tal circunstancia permite suponer que tales agentes ven factible un retorno de sus inversiones en el largo plazo, motivado además por otros aspectos, tales como las favorables condiciones de uso de tal espectro y del pago de la contraprestación asociada al uso del mismo.
En segundo lugar, la evidencia histórica tampoco da soporte a la premisa de la que parte el recurrente. Recuérdese cómo en el año 2013, el formato de subasta diseñado y aplicado por el MinTIC partía de reconocer el precario nivel de competencia efectiva que existía en el mercado de voz saliente móvil, al punto que uno de los fines de la misma era garantizar siquiera la entrada al mercado de un cuarto proveedor. Sin embargo, en dicha subasta, además de COMCEL, adquirieron derechos de uso espectro cuatro proveedores (MOVISTAR, TIGO, AVANTEL y ETB), lo que demuestra que un nivel de competencia efectiva previo a la subasta no es necesariamente un determinante de la decisión de los proveedores incumbentes o entrantes de adquirir espectro en un mercado relevante.
De hecho, la revisión de las experiencias internacionales presentada en la Sección 8.1.5.2 de la resolución recurrida mostró cómo inclusive en mercados móviles con niveles de concentración superiores al del caso colombiano, los gobiernos han implementado procesos de asignación de espectro que han contado con participantes de diferente naturaleza -incumbentes o entrantes-. Con respecto a la segunda afirmación, esta Comisión efectivamente comparte que los resultados de la subasta evidenciaron que existen condiciones para la entrada de nuevos operadores, como de hecho sucedió, sin que esto implique señalar que las condiciones actuales del mercado corresponden con uno en competencia efectiva.
En relación con la revisión de experiencias internacionales de siete países(231) - Brasil, Chile, México, Perú, Canadá, Italia y Suiza- en asignaciones de espectro para servicios móviles, el recurrente señala que en la misma no se consideró el entorno competitivo en cada uno de los casos presentados. Esta afirmación no es cierta. El análisis presentado para cada país incorporó, además de la explicación de cada proceso de asignación y de sus resultados, una descripción de aspectos relevantes del entorno competitivo de los respectivos mercados como la configuración de competidores y concentraciones de mercado antes y después del proceso, así como cambios en la penetración de servicios y las estrategias implementadas por los operadores entrantes. En este sentido, precisamente, el análisis mencionado permitió obtener conclusiones sobre la evolución competitiva de los mercados analizados después de estas asignaciones.
La empresa recurrente también señala que la CRC parte de la alta participación en el espectro radioeléctrico total asignado para afirmar que COMCEL no tiene presiones competitivas, y que esto desconoce cómo han ido cambiando las dinámicas de competencia, como, por ejemplo, con la entrada de un nuevo operador gracias a la subasta del 2019. De nuevo, el señalamiento del recurrente no es cierto.
De una parte, a lo largo de la resolución impugnada se presentan y desarrollan diferentes criterios que permiten evaluar integralmente la existencia, o no, de presiones competitivas sobre el operador dominante; estos criterios incluyen el análisis del tamaño relativo, tamaño absoluto, barreras de entrada y competencia potencial.
Así mismo, como se observa en el capítulo 8 de la resolución recurrida, las conclusiones sobre las posibles presiones competitivas sobre COMCEL como resultado de la subasta de 2019, se obtienen, no a partir de la consideración de un único indicador -la participación en el espectro total asignado- sino también sobre el estudio de elementos igualmente relevantes. Es así como el análisis incluye inicialmente (sección 8.1.5.1) una revisión de la experiencia de entradas previas de competidores a los mercados móviles en Colombia, tanto OMR como OMV. En segundo lugar (sección 8.1.5.2) se presenta una revisión internacional de la experiencia de siete países en la realización de subastas de espectro para servicios móviles y los efectos que estas asignaciones han tenido en la dinámica competitiva de los mercados móviles. La sección 8.1.5.3 incluye un análisis de los resultados de la subasta de espectro realizada en 2019 en Colombia y de sus posibles efectos en la competencia en los mercados, lo que incluye la revisión de la cuota de espectro por cada proveedor móvil antes y después de la subasta. En esta sección se presenta un análisis de los competidores de COMCEL, para determinar el potencial de respuesta competitiva que podrían presentar en el mercado, con base en la metodología desarrollada por OFCOM en el documento "Assessment of future moble competition and award of800 MHz and 2.6 GHz" publicado en el año 2012(232); específicamente, se analizan cuatro (4) dimensiones en cada competidor, que permiten evaluar el potencial de cada uno para ser un competidor efectivo(233) a futuro en el mercado: i) capacidad y velocidades promedio; ii) calidad de la cobertura; iii) velocidades pico más altas; y iv) otras ventajas de proveer LTE. Finalmente, la sección 8.1.5.4 presenta el análisis de perspectivas en materia de competencia como consecuencia de la implementación de la política de entrada de servicios 5G en el país (Plan 5G Colombia).
De esta manera, la evaluación de las presiones competitivas actuales, y la estimación de la evolución de estas presiones a futuro, se realiza a lo largo de la resolución impugnada con base en múltiples criterios relevantes, y no en uno solo como pretende indicar la recurrente.
De otra parte, con respecto a la Comunicación 2009/C45/02 de la Comisión Europea citada por COMCEL, la cual señala tres factores -probable, suficiente y tempestiva- que hacen que la entrada de un competidor en el mercado pueda llegar a disciplinar el poder de mercado al agente con presunta dominancia, debe señalarse que esta Comisión no contradice lo señalado por la Comisión Europea. Al respecto, se considera que con base en el análisis esbozado en la resolución recurrida no puede afirmarse que los tres elementos señalados estén presentes en el caso colombiano referente a la configuración del mercado móvil como resultado de la subasta de 2019.
De una parte, la CRC no objeta que la entrada del nuevo operador PARTNERS haya sido “probable", ya que de hecho se dio, e implica que este potencial competidor ha estimado que era viable entrar al mercado pese a las barreras de entrada existente y operar de manera rentable, de acuerdo con la estrategia competitiva que tenga, la cual podrá ser competir por el mercado masivo, o desarrollar una estrategia de nicho, entre otras opciones. No obstante, esta Comisión considera que el análisis presentado a lo largo de la Resolución CRC 6146 de 2021, y en especial en el Capítulo 8, no permite concluir sobre la naturaleza “suficiente y tempestiva” de esta entrada, pues, como se ha mencionado, la experiencia previa de entrantes al mercado colombiano, el análisis de experiencias internacionales en asignaciones de espectro y los resultados mismos de la subasta de 2019, permiten inferir que el nuevo operador integrado entrará a competir bajo ciertas condiciones que podrían ponerlo en desventaja respecto del operador dominante, y que por lo tanto potencialmente dificultarían su crecimiento y el logro de altas participaciones de mercado en el corto y mediano plazo: este operador será el cuarto en participación del espectro total asignado, y deberá competir con el operador dominante sin contar con las ventajas que éste tiene en virtud de su mayor tamaño absoluto, de sus ventajas de primer jugador al haber ingresado al mercado hace más de 25 años, de las economías de escala y economías de alcance que ha obtenido, y del mayor acceso a canales de venta y distribución, entre otros. De esta manera, el hecho de entrar a competir con otros operadores establecidos y con un operador dominante (COMCEL) que tiene una mejor posición competitiva en el mercado, dificulta que su entrada tenga las condiciones de suficiencia y rapidez, de tal manera que esta entrada incorpore un efecto de mitigación de la posición dominante de COMCEL en el corto y mediano plazo.
Por otro lado, a partir de lo mencionado en esta sección, que describe el análisis desarrollado a lo largo de la resolución recurrida, esta Comisión no encuentra sustento de la afirmación de COMCEL acerca de que en el mercado de “Servicios Móviles" la competencia potencial es "perfectamente asumibld', haciendo referencia a que se trata de un hecho constatado, pues lo que en realidad la Comisión evidenció fue que, aunque la subasta de 2019 introdujo elementos de competencia asociados a los operadores TIGO y PARTNERS, no se vislumbran cambios significativos inmediatos en el entorno competitivo del mercado relevante de “Servicios Móviles", por lo que no hay evidencia suficiente para poder afirmar que la posición de dominio de COMCEL en este mercado varíe y al menos en el corto y mediano plazo, es poco probable que exista competencia efectiva en el mismo.
Finalmente, con respecto al señalamiento de COMCEL acerca de que el análisis de la existencia de barreras de entrada al mercado de “Servicios Móviles" llevado a cabo por la CRC no tiene fundamento atendible, es importante reiterar lo dispuesto en la sección 4.3.2 de la presente Resolución en donde se vuelve a exponer el análisis de barreras de entrada llevado a cabo en la sección 8.1.4. de la Resolución CRC 6146 de 2021, y que incluyó las barreras tecnológicas, legales y/o administrativas, los costos hundidos, las economías de escala y alcance, el acceso a recursos financieros y a canales de ventas y distribución. Así, se concluyó entonces que el mercado relevante de “Servicios Móviles" experimenta barreras de entrada que, aunque se han mitigado, son propias de una economía de redes como es el caso de la existencia de costos hundidos, economías de escala y alcance y la necesidad de esperar cada cierto tiempo el desarrollo de subastas de espectro con el fin de adquirir el insumo fundamental para la prestación de servicios móviles.
Es por lo señalado que el cargo no prospera.
Para COMCEL, el hecho de que el regulador haya considerado la infraestructura desplegada como elemento argumentativo para concluir la posición de dominio va en contravía, primero, del beneficio que esta trae a los consumidores y, segundo, de la forma de acreditar la posición dominante, pues este criterio no está contemplado para tal efecto. De acuerdo con COMCEL, "la autoridad sustentó erróneamente que esa infraestructura genera unas economías de escala que crean ventajas respecto de los competidores existentes”. Además, pierde de vista que “las cuantiosas inversiones en infraestructura física garantizan la cobertura y calidad del servicios [sic], propósitos postulados como fundamentales en la Ley 1341 de 2009 y ahora de la Ley 1978 de 2019”.
De modo que, para COMCEL, la CRC envía una señal inadecuada al mercado pues el mismo elemento que sirve para medir la maximización del bienestar (parágrafo 3 del artículo 8 de la Ley 1978 de 2019), es usado para caracterizar la posición de dominio de un agente en el mercado. En ese sentido, COMCEL cita un párrafo del dictamen de Marcela Meléndez, en donde se afirma que:
“En el sector de las telecomunicaciones, por ejemplo, los operadores suelen hacer cuantiosas inversiones en su infraestructura física para garantizar la mayor cobertura y mejor calidad posible en su servicio, y hacer su red más atractiva. Castigar la posición de dominio en estos mercados ex post, implica desconocer esas inversiones, afectando los retornos esperados de la industria, y enviando una señal de mercado equivocada a futuros inversionistas (ver el desarrollo de esta reflexión en Economides, 2003)”.
De igual manera, COMCEL vuelve a citar parte del dictamen de Mauricio Santamaría que ya fue referenciado en la sección 4.3.2. de la presente resolución, y en el cual busca reforzar la idea de los efectos negativos de la aludida falacia argumentativa de la CRC, según la cual el despliegue de infraestructura es un elemento para determinar la condición de dominancia.
Así entonces, de acuerdo con COMCEL, también queda desvirtuado el argumento de la ventaja competitiva que tiene el recurrente al ser el operador con mayor cantidad de infraestructura desplegada generando un abaratamiento de los costos de despliegue, pues “el costo medio es elevado justamente en función de los altos costos fijos y su amortización, [y además el resto de operadores que] no han incurrido en grandes costos fijos, no necesitan un nivel de ingreso tan elevado para que su operación sea viable desde el punto de vista financiero. En ese orden de ideas, estos operadores pueden potencialmente tener utilidades similares a las de [COMCEL] con un nivel de ingresos menor".
Por otra parte, COMCEL menciona que la infraestructura desplegada por este, lo único que evidencia es el cumplimiento de los compromisos adquiridos por parte del recurrente y sus decisiones de inversión. En ese sentido, en su opinión, es claro que la dinámica revelada en las participaciones de mercado “responde a la preferencia del consumidor en las localidades a las que no liega la infraestructura de otros operadores, aunque, en todo caso, este aparente problema de competencia está resuelto por virtud de la regulación sobre RAN (Resolución CRC 5107 de 2017)".
En lo que respecta a las economías de alcance, para COMCEL los argumentos esgrimidos por la CRC reposan sobre el modelo de costos que el recurrente no ha podido controvertir y por lo tanto COMCEL no puede pronunciarse sobre la veracidad de esa información.
Finalmente, para COMCEL es un error asignarle a la inversión en infraestructura la connotación de elemento constitutivo de una falla en el mercado, más, si se tiene en cuenta que los principios orientadores de las tecnologías de la información y las comunicaciones buscan ampliar la cobertura para reducir la brecha digital, por lo que “no tiene ningún asidero que la CRC, como regulador encargado de [garantizar el despliegue de infraestructura], reproche [el actuar de COMCEL” y desprenda para este “consecuencias negativas o cargas a partir del esfuerzo en invertir, el cual califica como significativamente superior". A ello agrega que '[l]as afirmaciones y efectos que asigna la CRC a la inversión de COMCEL en infraestructura desincentivan la promoción de la expansión de las telecomunicaciones que se propugna desde la Ley 1341 de 2009, reforzada en el artículo 194 de la Ley 1753 de 2015, modificado por el artículo 310 de la Ley 1955 de 2019 y en el objetivo planteado por la Ley 1978 de 2019".
Consideraciones de la CRC
En relación con lo señalado por el recurrente en el sentido de que la CRC asigna a la inversión en infraestructura un elemento constitutivo de falla de mercado y que desconoce el beneficio que esta inversión trae a los consumidores, debe manifestarse de nuevo que esta Comisión de ninguna manera busca castigar el modelo de negocio de un operador en particular, ni castigar o desconocer las decisiones de inversión de COMCEL, además de que en parte alguna de la resolución recurrida se señala que la inversión en infraestructura es un elemento constitutivo de falla de mercado.
Como se expresa en la Resolución CRC 6146 de 2021, el rol de un regulador en mercados no sujetos a competencia efectiva por la existencia de dominancia de uno o varios de sus agentes es promover la competencia a través de medidas orientadas a equilibrar el campo de juego para generar presiones competitivas que brinden a los usuarios opciones contestables entre operadores en materia de precio, calidad, cobertura y servicios. Mal hace COMCEL en señalar que la Comisión pretende castigar la posición de dominio desconociendo las inversiones realizadas, pues tal como se explicó en las secciones 8.1.1.1 y 8.1.1.3 de la resolución recurrida, la Comisión no tiene ni persigue el ejercicio de facultades sancionatorias, sino que, por el contrario, desde su carácter preventivo y correctivo, lo que pretende es instaurar reglas de comportamiento lo suficientemente robustas que promuevan la competencia efectiva, incentiven la inversión y eviten el abuso de posición dominante, entre otros. Cosa distinta es que COMCEL perciba como un castigo el hecho de que el Estado, a través de la CRC, intervenga en la economía (artículo 334 de la Constitución) ante la existencia de problemas de competencia en un mercado relevante del servicio público de telecomunicaciones, pero dicha percepción en manera alguna muta, de regulatoria a sancionatoria, la naturaleza jurídica de la intervención.
La consideración de la infraestructura desplegada como un elemento, entre otros, para evaluar la existencia de posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles”, se realiza en el contexto de la metodología definida por la CRC para el análisis de la eventual posición dominante de COMCEL, la cual fue determinada en la Resolución CRC 5110 de 2017 y en el documento de soporte respectivo, el cual hace parte de la presente actuación administrativa de carácter particular y concreto. Esta metodología, como se ha señalado, contempla un conjunto diverso de criterios económicos que de manera conjunta conforman evidencia de la existencia de dicha dominancia, los cuales son: Tamaño Relativo, Tamaño Absoluto, Barreras de Entrada y Competencia Potencial. El desarrollo de algunos de estos criterios requiere de la inclusión de aspectos relacionados con la infraestructura desplegada por parte de COMCEL y sus competidores.
El criterio de “Tamaño Absoluto", por ejemplo, se incorpora con el fin de analizar consideraciones de economías de escala, estructura de costos y poder de compra, que necesariamente se relacionan con la magnitud y naturaleza de la infraestructura desplegada por los operadores, y que influyen en las condiciones de competencia del mercado. Así mismo, el criterio de "Barreras de Entrada" examina factores que pueden incidir en la limitación a la entrada de nuevos operadores en el corto o mediano plazo, que pudieran ejercer presiones competitivas en el mercado; estas barreras incluyen aspectos relacionados con la infraestructura desplegada, ya que ésta puede tener implicaciones en la existencia de ventajas provenientes del tamaño absoluto, economías de escala o altos costos hundidos. De esta manera, en una industria de red como la de telecomunicaciones móviles, caracterizada por la existencia de costos hundidos, altos costos fijos y economías de escala y alcance, la infraestructura desplegada es una dimensión que no puede dejar de ser considerada en los análisis de competencia y dominancia de los mercados que la conforman.
En este sentido, en el documento soporte que acompañó la expedición de la Resolución CRC 5110 de 2017, la Comisión concluyó de manera preliminar que "el tamaño de su cobertura y despliegue de infraestructura de acceso, le permiten a COMCEL explotar mayores economías de escala, lo que redunda en una ventaja en costos frente a los demás operadores. Sumado a lo anterior, COMCEL cuenta con una ventaja competitiva en costos al estar en capacidad de explotar sus economías de escala al tener la mayor parte de su tráfico concentrado en su propia red (on-net), con lo cual puede hacer uso de su capacidad instalada ociosa y producir a un costo marginal de corto plazo significativamente bajo que le permite aprovechar las eficiencias de su red, situación a la que no se enfrentan los OMV ni los demás operadores móviles de red".
Así mismo, en la resolución recurrida se presenta una revisión de literatura internacional que muestra que diferentes autores han encontrado que firmas de mayor tamaño tienen mayor poder de negociación con clientes y proveedores y que existe una relación positiva entre el tamaño del operador móvil y su desempeño financiero en comparación con sus competidores, evidenciando así las ventajas del tamaño absoluto de una firma en el mercado móvil.
Así, el enfoque adoptado por la CRC en virtud de sus competencias en nada desconoce el rol de la inversión en infraestructura en el despliegue de redes y servicios de telecomunicaciones en el país y en el cierre de la brecha digital, con los consecuentes beneficios para los consumidores. De allí no se desprende, sin embargo, que la infraestructura instalada no deba ser un elemento de análisis del poder sustancial de mercado de un proveedor, cuando se evalúa el nivel de competencia efectiva en un mercado relevante susceptible de regulación ex ante. En consecuencia, la aproximación de la CRC al respecto se orienta a considerar la infraestructura desplegada como un aspecto relevante a analizar como parte de la evaluación de los criterios económicos mencionados -Tamaño Absoluto y Barreras de Entrada- los cuales son relevantes en el análisis de la dominancia. En el caso de COMCEL, sea cual sea la razón, social o empresarial, que llevó a que construyera una amplia red de distribución y comercialización, las cifras son incontrovertibles y evidencian las ventajas de tal proveedor respecto de los costos que enfrentan sus competidores, así como en relación con potenciales operadores entrantes, ventajas que no solo hacen parte del poder significativo de mercado de COMCEL, sino que operan también como barreras de entrada. No se trata entonces de asignar a la inversión en infraestructura una connotación negativa, sino de reconocer que la infraestructura desplegada tiene implicaciones en términos del tamaño de los operadores, y que este tamaño puede tener consecuencias en la existencia, o no, de competencia efectiva en los mercados.
De otra parte, el recurrente afirma que la CRC sustenta erróneamente que la infraestructura desplegada genera unas economías de escala que crean ventajas respecto de los competidores existentes, y pierde de vista que las cuantiosas inversiones en infraestructura garantizan la cobertura y calidad. Al respecto, sorprende que COMCEL contradiga un concepto económico básico fundamental de las industrias de red, que ha sido ampliamente estudiado por la literatura internacional y que se presenta y explica detalladamente en la resolución recurrida. Como se expuso en la Resolución CRC 6146 de 2021, las economías de escala se refieren a las ventajas en costos experimentadas por una firma, cuando esta aumenta su nivel de producción. Las ventajas surgen debido a la relación inversa entre el costo medio fijo por unidad y la cantidad producida. Las economías de escala también resultan en disminuciones de los costos variables promedio (costos promedio no fijos) con incrementos en la producción. Esto es el resultado de eficiencias operacionales y sinergias producto de aumentos en la escala de producción(234) (Kwack y Sun, 2005). Las economías de escala resultan de diferentes fuentes, como por ejemplo, (i) poder de compra ya que las firmas que han alcanzado escala pueden disminuir los costos promedio comprando los insumos requeridos para el proceso de producción en volumen o de proveedores especiales; (ii) una mejor estructura administrativa con personal más calificado o con mayor experiencia también puede ser un factor que disminuya los costos promedio; y (iii) avances tecnológicos pueden drásticamente cambiar el proceso de producción.
Respecto de los mercados de servicios móviles, los operadores de telecomunicaciones enfrentan costos iniciales considerables, como lo son el valor de acceso al espectro, el despliegue de las redes núcleo y de acceso, y las inversiones asociadas al backhaul, entre otros. Esos costos son fijos ya que el operador incurre en ellos antes de que pueda ofrecer cualquier volumen del servicio. Estos costos también son hundidos, ya que una vez el agente ha incurrido en ellos, no pueden ser destinados a otro uso, lo que hace la inversión particularmente riesgosa. En contraste, una vez la red está activa y operando, el costo marginal de proveer el servicio a un consumidor adicional es frecuentemente bajo por comparación. Dados los enormes costos fijos y costos marginales decrecientes, resulta más barato por consumidor, o por unidad de consumo, para un operador, proveer el servicio a un millón de usuarios que a cien mil; no obstante, esta ganancia en eficiencia dependerá de que la firma esté por encima de la escala mínima eficiente, que por lo general es el nivel de producción más bajo en donde los costos promedio de largo plazo se minimizan(235) (Nami, et al., 2009).
Desde la perspectiva técnica, los operadores generalmente buscan aprovechar las economías de escala para hacer más rentables las inversiones que realizan. Las economías de escala se materializan, entonces, cuando una red con un dimensionamiento determinado y con unos costos fijos de operación y mantenimiento, incrementa cada vez más la cantidad de usuarios que acceden a los servicios, y por ende los niveles de tráfico, generando así mayores niveles de rentabilidad con los mismos costos fijos. Ahora bien, cuando la red se encuentra en niveles de usuarios y tráfico cercanos al límite de su capacidad, la empresa realiza nuevas inversiones para ampliar tal capacidad; esto con miras a captar más usuarios y seguir rentabilizando la red, que, generalmente, experimenta costos marginales decrecientes. De esta manera, el Tamaño Absoluto se refiere a las ventajas potenciales, y la sostenibilidad en el tiempo de esas ventajas, que pueden surgir del tamaño de un operador en relación con el de sus competidores.
La resolución recurrida presenta una extensa revisión de literatura sobre la relación entre el tamaño de la firma y su desempeño, en términos de capacidad, alcance, estructura, costos y resultados como el retorno de los activos, sobre el patrimonio, márgenes de ganancia y retornos sobre las ventas(236), así como sobre la demostrada relación entre poder de mercado y economías de escala(237). La revisión de literatura incluye también estudios específicos que han encontrado una relación significativa entre el tamaño de las firmas y sus resultados en la industria de telecomunicaciones, así como la existencia de ventajas de primer jugador en esta industria(238).
Las cifras del sector de telecomunicaciones en Colombia, presentadas en la sección 8.1.3 de la resolución recurrida, claramente muestran que COMCEL es el proveedor que tiene mayor tamaño en términos financieros, pues cuenta con activos que son 2.4 veces superiores a los recursos destinados por su más inmediato competidor, y 5 veces a los recursos del tercero, los cuales le producen ingresos por servicios de voz móvil, SMS e Internet móvil que equivalen a tres (3) veces los del segundo proveedor y 3.9 veces los del tercero. Igualmente, en términos de cobertura de red, la diferencia entre COMCEL y el segundo operador con mayor número de sectores es del 191% para la tecnología 2G, del 168% para el caso de la tecnología 3G y del 247% para la tecnología 4G. De igual manera, se observa que el tráfico on-net cursado en la red de COMCEL es 5.5 veces superior al tráfico on-net cursado en la red de MOVISTAR y 7.8 veces superior al tráfico on-net cursado en la red de TIGO.
De esta manera, la CRC no encuentra sustento alguno en las afirmaciones del recurrente orientadas a contradecir la existencia de economías de escala que generan ventajas al operador dominante con respecto a sus competidores, ya que no aporta elementos que desvirtúen ni la teoría, ni la literatura, ni el análisis presentado en la resolución recurrida, el cual se sustenta en las cifras del sector de telecomunicaciones en Colombia.
Finalmente, la recurrente señala que, en lo que respecta a las economías de alcance, los argumentos esgrimidos por la CRC reposan sobre el modelo de costos que COMCEL no ha podido controvertir y por lo tanto no puede pronunciarse sobre la veracidad de esa información. Dicho aspecto fue abordado en el numeral 4.3.1 del presente acto administrativo, al cual se remite esta Comisión.
De conformidad con las consideraciones expuesta el cargo no tiene vocación de prosperidad.
COMCEL considera que el acto administrativo que se recurre sufre de falsa motivación toda vez que los hechos y valoraciones de la dinámica del mercado de “Servicios Móviles" en los que se encuentra soportado tuvieron lugar hace cuatro años, por lo que no es extraño que el análisis de sustituibilidad entre los servicios se fundamente en consideraciones que son extrañas a las circunstancias actuales del mercado.
En ese sentido, aduce COMCEL, para definir un mercado relevante, desde el punto de vista del producto, "se deben considerar productos, que por [sic] su definición, sean similares al que es objeto de análisis, de tal manera que los consumidores razonablemente los encuentren como bienes o Servicios sustitutos". El recurrente cita el concepto 13-255380 de la SIC con el fin de explicar el concepto de elasticidad cruzada de la demanda, concepto económico que permite evaluar la sustituibilidad de los bienes o servicios.
Con base en lo anterior, COMCEL afirma que "el análisis que esgrimió la CRC para concluir la relación de complementariedad entre el servicio de internet fijo por Wifí, y el internet móvil, no se compadece con los criterios que son altamente utilizados. En efecto, nótese que, a la fecha, los usuarios de servicios móviles en Colombia tienen a su disposición servicios de internet inalámbrico que funciona a través de un módem portátil'. El recurrente incluye algunos ejemplos de este tipo de oferta, como: i) "el servicio de internet inalámbrico que ofrece Edatel (hoy Colombia Móvil S.A. E.S.P.) a través de terminales USB; ii) el servicio de internet hogar que ofrece AVANTEL en el mercado, con el que el usuario tiene acceso a navegación por internet con un modem que no requiere de ninguna instalación adicional, y puede ser trasladado hacia donde el usuario desee, por el tiempo que quiera, sin requerir la asistencia técnica para instalaciones adicionales" Para COMCEL, este tipo de internet Wifi tiene vocación para acompañar al usuario hacia donde él lo desee por lo que esta característica rompe, según el recurrente, con el argumento de ausencia de portabilidad que lo diferenciaba del servicio de Internet móvil.
La innovación, según COMCEL, permitió que el servicio Wifi que la CRC consideró como una tecnología de acceso fijo, evolucionara para permitir el disfrute del servicio desde el lugar que el usuario desee de forma inalámbrica. De igual manera, continua el recurrente, la CRC obvió en su análisis de sustituibilidad que "la cantidad de tiempo que pasan las personas en sus lugares de residencia u oficina, y más aún en sus tiempos de pandemia, genera una balanza entre contratar un buen servicio fijo o un buen servicio móvil. La mayoría de las personas se conecta a su red fija cuando está en su casa. Técnicamente, está demostrado que las capacidades y velocidades de los servicios de internet fijos de banda ancha pueden ser más costo-eficientes que sus pares móviles. En ese sentido, es perfectamente plausible que una persona que pasa más tiempo en su casa opte por invertir más dinero en un buen servicio de internet fijo que en un robusto plan de datos para su equipo celular".
Por lo anterior, para COMCEL es erróneo pensar que los servicios de datos móviles y fijos sean complementarios, más, si se tiene en cuenta la restricción presupuestal de un país en desarrollo como Colombia, en donde “los ciudadanos se ven obligados a optar por un buen servicio móvil o por un muy buen servicio fijo, pero no ambas”. De esta manera, según COMCEL, la realidad muestra que antes de ser complementarios, los servicios de Internet móvil y fijo son sustitutos.
Consideraciones de la CRC
En primer lugar, es importar recordar, que tal como se expuso en las secciones 3.2.1. y 3.2.3 de la presente resolución, COMCEL parte de un supuesto erróneo y es que la CRC para poder realizar el análisis de competencia con el fin de constatar o no la dominancia debía nuevamente no solo llevar a cabo los estudios concernientes a la definición del mercado sino además proceder nuevamente con el análisis de los tres criterios para determinar si dicho mercado era susceptible de regulación ex ante (artículo 3.1.2.3. de la Resolución CRC 5050 de 2016). En ese sentido, vale la pena volver a recordar que dicha premisa no se encuentra estipulada en ninguna norma del ordenamiento jurídico de las telecomunicaciones y que la Resolución CRC 5108 de 2017, regulación de carácter general que definió el mercado relevante de “Servicios Móviles" y lo clasificó como sujeto de regulación ex ante, fue expedida en debida forma y se encuentra en plena vigencia. Desconocer este hecho, como así lo quiere COMCEL con su solicitud, iría en contravía del principio de inderogabilidad singular del reglamento, el cual proscribe que por vía de un acto administrativo de carácter particular se desconozca, revise o modifique lo establecido en un acto administrativo de carácter general.
De manera que, el mercado relevante de “Servicios Móviles" fue determinado y calificado como susceptible de regulación ex ante mediante la Resolución CRC 5108 de 2017, que modificó en esa materia la Resolución CRC 5050 de 2016, y fue fruto del análisis de sustituibilidad realizado por la CRC, por lo cual es en dicho mercado relevante que, conforme el ordenamiento jurídico, debe realizarse el análisis de dominancia y, de ser el caso, adoptarse medidas regulatorias, tal como se explicó en la sección 4.2.3 del presente acto administrativo, al cual se remite esta Comisión, sin que quepa, por no formar parte del objeto de la actuación administrativa surtida, determinar, de nuevo, los límites del citado mercado relevante.
Así las cosas, el cargo en análisis no puede prosperar.
De acuerdo con COMCEL, aunque la CRC acepta que el empaquetamiento trae beneficios a los consumidores, para el regulador es una práctica que suscita preocupación si la ejerce un agente que ostente posición de dominio en uno de los mercados que hacen parte de este fenómeno. Así, entonces, el recurrente considera que las afirmaciones de la autoridad desconocen diferentes hechos como: i) "que el mercado desde su propia definición se encuentra "empaquetado" y que en circunstancias especificas [sic] como es la utilización de dispositivos con DUAL SIM, los servicios que corresponden al mercado de "Servicios Móviles" pueden ser prestados por distintos operadores, i) [que] la CRC no estudia ni analiza cómo el empaquetamiento es una práctica común que además de traer beneficios para los consumidores no implica per se un apalancamiento de poder de mercad [sic], y iii) que la CRC comete un error al contradecir su propia premisa respecto de que el empaquetamiento solo es objeto de preocupación cuando lo ejerce quien tiene poder de mercado en uno de los mercados empaquetados, esto en la medida en que la autoridad no se tomó la molestia de verificar que las condiciones verificadas en 2009 (dominancia en voz saliente móvil) han cambiado sustancialmente'. En este sentido, aduce el recurrente que, dado que las premisas con las que construye la CRC su argumentación no son ciertas, entonces la conclusión de la autoridad resulta ser errada.
Para sustentar sus argumentos, expone, adicionalmente los cargos que se resumen a continuación:
COMCEL inicia su exposición mencionando que la CRC no tiene en cuenta la definición del mercado de "Servicios Móviles" de la Resolución CRC 5108 de 2017, pues es claro que dicha definición incluye los servicios de voz saliente móvil e Internet móvil, "de ahí que el empaquetamiento resulte un fenómeno que corresponde a la naturaleza propia del mercado". No puede ser cierto entonces que COMCEL haya "ganado una posición de mercado a partir de ese empaquetamiento que la CRC reconoce que es connatural a los Servicios Móviles y conlleva beneficios económicos para todo el mercado”.
En ese sentido, COMCEL indica que no encuentra claras cuáles son las supuestas ventajas competitivas producto de la supuesta dominancia en voz que le permitieron fortalecer su posición de mercado en “Servicios Móviles”. Tampoco, añade, es claro para el recurrente el sustento de la supuesta falla de mercado, más, cuando la imposibilidad técnica advertida por la CRC no es una premisa cierta, pues existen diferentes formas en que los usuarios “podrían servirse, si así fuera su interés, de dos operadores en un mismo dispositivo: uno para datos móviles y otro para voz”.
Para demostrar lo anterior, COMCEL recoge una serie premisas de las pruebas aportadas a lo largo de la actuación administrativa de carácter particular y concreto, como lo son: el dictamen de GFK Retail & Technology; información de los terminales Uni SIM y Multi SIM solicitada a los operadores móviles; testimonios de los fabricantes; y el dictamen pericial de Marcela Meléndez.
En lo que respecta al dictamen de GFK Retail & Technology, COMCEL manifiesta que este desvirtúa la supuesta falla de mercado aducida por la CRC, pues se prueba que el usuario puede utilizar un mismo dispositivo para tener acceso a servicios de voz y datos con más de un operador. Según el recurrente, dicho "dictamen estableció que al menos el 40% de los teléfonos que se usan en el mercado colombiano tienen doble SIM, [lo que permite en un solo equipo], contratar el servicio de voz y el servicio de datos con distinto operador [y, además, el dictamen en comento evidencia que] este porcentaje es creciente".
COMCEL cita algunas de las conclusiones presentadas en el dictamen de referencia de octubre de 2020, en donde, de acuerdo con el proveedor se menciona que:
“i) Para el primer trimestre de 2015 los modelos con funcionalidad Dual Sim representaban el 18%> del total de terminales comercializados en Colombia; cifra que para el segundo trimestre de 2020 ya alcanzó el 53°%.
i) En cuanto a las ventas de modelos con funcionalidad Dual Sim, para el primer trimestre de 2015 los modelos con funcionalidad Dual Sim representaban el 8°% del total de se–out; cifra que para el segundo trimestre de 2020 ya alcanzó el 60°%.
i) Para el segundo trimestre de 2020, el número de referencias de terminales móviles con funcionalidad Dual Sim comercializadas en Colombia ascendió a 472".
Así, entonces, concluye COMCEL del precitado dictamen que dado que no existe impedimento técnico para los usuarios de acceder a voz y datos de diferente operador a través de un mismo dispositivo las premisas absolutas de las que parte la CRC resultan ser erradas.
En lo referente a la información solicitada a los demás operadores en relación con los equipos UniSIM y Dual SIM, de acuerdo con COMCEL, esta permite constatar "una significativa presencia de equipos con DUAL SIM que permite evidenciar también que las premisas de las que parte la CRC para sustentar que el empaquetamiento es una falla del mercado son erradas". De esta información sustrae que, a corte de septiembre de 2017, "una tercera parte de los usuarios del mercado de Servicios Móviles técnicamente puede desempaquetar los servicios de voz y datos móviles". De igual manera, de acuerdo con COmCel, esta información a corte del primer trimestre de 2020 permite concluir que "el 46°% de los usuarios de servicios móviles tienen equipos DUAL o Muid SIM"
Por su parte, en lo que tiene que ver con los testimonios de los fabricantes, de acuerdo con COMCEL, estos corroboran que es posible elegir diferentes proveedores de servicios de voz y datos móviles a través de un solo terminal.
En cuanto al dictamen de Marcela Meléndez, COMCEL menciona que dicho peritaje evidenció que en la actualidad por lo menos el 26% de los aparatos cuentan con la tecnología Dual SIM que tiene una proyección en ascenso.
Finalmente, COMCEL se refiere al estudio del Centro Nacional de Consultoría, "Hábitos y usos Servicios Móviles", en donde, según él, el 60% de la población accede a internet desde su móvil conectado a una red Wifi y, en ese sentido, argumenta el recurrente, el servicio de Wifi es una opción que permite el acceso a internet desde un dispositivo móvil, es preferido por más de la mitad de la población y puede ser suministrado por un proveedor distinto de aquel que suministra el servicio de voz móvil, incluso puede ser gratis.
De esta manera, concluye COMCEL, “no es cierto que exista lo que denomina un apalancamiento estratégico materializado a través del empaquetamiento de los servicios de voz e Internet móvil, pues tal como se demostró ese supuesto empaquetamiento no se genera a partir de una imposibilidad técnica sino de una demanda del mercado que todos los operadores han salido a satisfacer, como también fue probado en el proceso”.
En la sección 5 del dictamen pericial, el perito Flórez indica, como una consideración adicional a los análisis realizados, que “el mercado de servicios móviles hace referencia a un solo servicio y no a dos”, y a continuación señala que:
“Existen algunos productos (bienes o servicios) compuestos cuya compra implica el consumo de otros bienes que vienen incluidos o adheridos a los primeros. Un ejemplo es el automóvil, que además de tener un motor, tiene radio, aire acondicionado, entre otros bienes que se encuentran incorporados al bien principal que es el automóvil. Un ejemplo claro respecto a los servicios, [sic] es el de mantenimiento o reparación de automotores, el cual necesariamente conlleva un servicio de depósito y cuidado del vehículo. En el caso de los automotores, no es común pensar que los diferentes bienes que vienen con el carro están atados de manera artificial o anticompetitiva, es decir, no es común escuchar que se acusa a un fabricante de automóviles de obligar a los consumidores a adquirir el radio y el aire acondicionado, pues en realidad se trata de un solo producto, "el automóvil”'' que comúnmente se vende con esas partes.
Esto, sin perjuicio de que existan los mercados de llantas y de radios para automóviles.
Lo anterior sirve para ilustrar que la Resolución 5108 de 2017 definió que existen tres tipos de mercados: (i) el mercado de "servicios móviles" (i) el mercado de "voz saliente móvil” y (ii) el mercado de "internet móvil”''. El primero, el mercado de Servicios móviles está compuesto por varios Servicios. Los otros dos mercados, corresponden a Servicios conexos pero diferentes al de Servicios móviles, (al igual que los mercados de radios y aires acondicionados para automóviles no son lo mismo que el mercado de automóviles). En consecuencia, así como es errado afirmar que el fabricante de automóviles obliga (ata) a los consumidores a adquirir los radios a sus carros, es igualmente errado afirmar que Claro ata diferentes servicios móviles, pues conforme a la resolución 5108 de 2017, se trata de un mercado de Servicios compuestos: el de Servicios Móviles.
Conforme a lo expresado, es incorrecto afirmar que la Voz Saliente Móvil y los datos se 'empaquetaron o ataron 'para apalancar los Servicios móviles, pues los Servicios móviles son un solo servicio y es una condición actual del mercado, que dicha sea de paso, no fue definida por Claro. Consecuentemente, es errado que se haya estudiado la participación de Claro en Voz Saliente Móvil y la participación de Claro en el mercado de Internet Móvil, a fin de determinar la participación de Claro en el mercado de Servicios Móviles. Siguiendo con el ejemplo, sería tanto como estudiar la participación de un fabricante de carros en el mercado de las llantas, radios y aires a fin de determinar su participación en el mercado de los automotores."
Ahora bien, en la sección 1 del concepto rendido por el abogado Jaira Parra Quijano, aportado con el recurso de reposición, se expresa que, del análisis de las pruebas de la presente actuación, se extrae que la realidad fáctica es muy distinta a la expuesta por la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021. En relación con tal conclusión, el abogado Parra Quijano indica que, en su concepto de julio de 2019, puso de presente que, en el documento soporte de la resolución de inicio de esta actuación, la Comisión había precisado que "la eventual falla de mercado se materializaba como consecuencia de la imposibilidad técnica de contratar de manera separada en un único terminal móvil Servicios de voz y datos de distintos operadores" lo que significa que para el regulador tal imposibilidad "se traducía en una herramienta de apalancamiento de la supuesta posición de dominio de Comcel en el mercado de voz saliente móvil al mercado de servicios móviles".
El abogado subraya que, en su concepto anterior, argumentó que, del análisis de los distintos medios de pruebas, se podía tener por acreditado que (i) COMCEL no tiene posición dominante en el mercado de voz móvil a nivel nacional; (ii) existe una tecnología (Dual SIM) que desvirtúa la supuesta imposibilidad técnica de desempaquetar los servicios; y (iii) no existía dominancia en el mercado de "Servicios Móviles".
No obstante, continúa indicando que, en la página 139 de la Resolución CRC 6146 de 2021, la Comisión expresó que en el concepto de julio de 2019 el abogado Parra Quijano no analizó la eficacia probatoria de los elementos probatorios y no explicó la forma en que estos desvirtúan la dominancia de COMCEL. Sobre el particular, el abogado asegura que en las páginas 14, 15, 16, 37 y siguientes del concepto puso de manifiesto las razones de su conclusión, pero dada la que califica como "omisión consciente o inconsciente de la CRC" de los referidos argumentos, considera del caso identificarlos nuevamente a fin de “evitar que, de una lectura apresurada, de nuevo, los pase por alto”.
Así, pues, en primera medida, transcribe un aparte de la página 150 de la Resolución CRC 6146 de 2021 en el que la Comisión señaló que:
“El procesalista Parra Quijano, después de citar literalmente e “in extenso” apartes del dictamen pericial rendido por Marcela Meléndez, opina que a) está acreditada la calidad e idoneidad de la Perito, b) están explicadas las operaciones periciales y los elementos que utilizó, c) el dictamen es exhaustivo, y d) la objetividad de las conclusiones de la Perito aparece ostensible” (negrillas provenientes del concepto del abogado Parra Quijano, no incluidas en el texto de la Resolución CRC 6146 de 2021).
De allí que, en criterio del abogado Parra Quijano, el regulador se contradiga pues en la página 139 "dice una cosa y, 11 páginas después, señala todo lo contrario”, situación que, agrega, "permite suponer que: i) el funcionario a cargo realizó una lectura apresurada del documento por lo que no se identificó la "eficacia probatoria” o; i) las páginas 139 y 150 fueron elaboradas por personas distintas frente a las cuales no existió una comunicación efectiva entre ellas o; iii) el concepto no fue estudiado en su totalidad".
Posteriormente, el abogado Parra Quijano cita un fragmento de su concepto de julio de 2019 en el que replicó una afirmación contenida en el dictamen pericial elaborado por la perito Marcela Meléndez relacionada con la conclusión proveniente de dicha profesional según la cual COMCEL no tiene "poder de mercado ilimitado" en el mercado de "voz móviles [sic]".
En relación con el dictamen elaborado por GFK, el profesional del derecho trae a recordación que en la página 15 de su concepto de julio de 2019 afirmó que con dicho trabajo se demuestra que "el 40°% de los teléfonos que se usan en el mercado colombiano tiene doble SIM" lo que en su opinión permite concluir con total facilidad que se analizó la eficacia probatoria de los medios de prueba. A esto agrega que [c]osa distinta es que, la CRC tenga otra postura o que, como consecuencia de una lectura acelerada, los haya pasado por ato"
Al continuar con sus apreciaciones, en la mencionada sección 1 de su concepto, el abogado Parra Quijano sostiene que no hay correlación entre lo que la Comisión concluye en el acto recurrido y lo que realmente demuestran los medios de prueba. Para sustentar su argumento, identifica las que en su criterio son las conclusiones que obtuvo la Comisión en el acto recurrido, a saber: (i) la existencia de equipos dual SIM en Colombia no garantiza que los usuarios puedan acceder a diferentes servicios con múltiples operadores; (ii) los usuarios no valoran significativamente la doble SIM; (iii) no se evidencia la puesta en marcha de la tecnología eSIM en Colombia durante los próximos años; (iii) COMCEL no comercializa equipos doble SIM; y (v) la existencia de equipos Dual SIM no garantiza por sí mismo que los usuarios estén accediendo a diferentes servicios a través de múltiples operadores.
Luego, aduce que aplicadas las reglas de la sana crítica respecto de las pruebas remitidas por COMCEL, en particular de lo dicho por los testigos Carolina Margarita Prieto Sarabia, Miguel Ronderos Corredor, Andrés Carlésimo Rey, Patricia Velásquez Martínez, Walid González Henao, y Ricardo Triana Rubiano, se tiene que la realidad es diferente a la detectada por el regulador. Frente a tal asunto indica que:
- El usuario puede acceder en un único terminal (dual SIM) a distintos servicios de varios operadores, pero en el análisis expuesto en la página 235 y siguientes del acto impugnado, la Comisión omitió dichos apartes. En este punto señala que "la prueba debe ser analizada en su todo y no, [sic] de forma atomizada".
- Contrario a lo expresado por la CRC, los testigos concluyeron que para el usuario es muy importante el hecho de que un equipo sea Dual SIM, pues es percibido como un valor agregado.
- La demanda de equipos Dual SIM se encuentra en aumento, lo que evidencia una tendencia de los consumidores a preferir dichos equipos.
- La tecnología eSIM es una realidad.
- Entre el 70% y 85% de los clientes que adquieren servicios con COMCEL, llegan con el equipo, lo que significa que no lo adquieren con dicho operador. De ahí que, agregue, sea indiferente si COMCEL comercializa o no equipos Dual SIM y, adicionalmente, los testigos señalaron que el operador tenía la intención de adquirirlos.
- De conformidad con las reglas de la experiencia, el consumidor que adquiere un equipo doble SIM, lo hace con la intención de hacer uso de esa funcionalidad, máxime, dado que para el usuario racional es un valor agregado. Si se asevera lo contrario, dice, implicaría negar la realidad y llegar al extremo de considerar que el consumidor compra un equipo que permite usar dos sim, para usar solamente una.
Vale la pena reseñar que, al hacer las afirmaciones antes citadas, el proveedor acude, en los pie de páginas del concepto, a diversas citas de algunos de los testimonios practicados en la actuación y, particularmente, frente a la afirmación (iv), en dichos pie de página cita el documento “Monitoreo de tendencias tecnológicas y de consumidores” elaborado por la CRC, el enlace https://www.movistar.co/sim-digital,así como el artículo 6.6.1.3 y el numeral 6.6.2.2.2 del artículo 6.6.2.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificados por el artículo 1 de la Resolución CRC 5968 de 2020.
En relación con la afirmación (vi), el abogado Parra Quijano busca ilustrar su dicho con diversos ejemplos con los que enfatiza en que, racionalmente, cuando se adquiere un elemento se hace para aprovechar todas sus funcionalidades. Dentro de tales ejemplos el abogado expone el siguiente que, advierte, es hipotético:
"[L]a CRC en un estudio determina que en el país se encuentran 57 millones de líneas celulares activas y a partir de allí saca unas conclusiones. Sin embargo, la CRC no ha comprobado que TODOS los usuarios de esas líneas celulares activas efectivamente las usan, pues podría dar el caso de la persona que activó la línea, pero no la utiliza en absoluto. Pero, a pesar de ello, racionalmente concluye -haciendo [sic] uso de las reglas de la experiencia, que quien adquiere una línea de celular lo hace con la intención de usarlo".
A este adiciona un ejemplo que califica de “un poco más real" "Si un operador, digamos, 15 millones de usuarios y, [sic] todos los planes que ofrece permiten acceso a servicios de voz y datos, lo espera ble, la conclusión racional, sería entonces que todo, o casi todos los usuarios de ese operador tengan planes de voz y datos"
Es por esto que, en su opinión, con el empleo de la sana crítica y del análisis conjunto de las pruebas, la CRC puede efectuar "una correcta valoración, ejerciendo el eventual control cuando vislumbre las inconsistencias de un medio, a partir de lo dicho por otro".
Al final de la sección 1 del concepto, el abogado Parra Quijano anota que "entre las posibilidades i) comprar un equipo dual SIM para hacer uso de dos SIM (racional) y, i) comprar un celular dual SIM para hacer uso de una sola SIM, la CRC acogió la segunda, sin que justificara dicha elección, además, de ser la que menos responde a un análisis racional" Por ello, para el profesional, "estaríamos en presencia de una eventual falsa motivación"
De otro lado, en la sección 7 del concepto allegado con el recurso de reposición, el abogado Parra Quijano, después de reflexionar sobre el derecho de contradicción de la prueba y la congruencia que debe tener toda decisión, manifiesta que, en el caso particular y en lo relativo a la falla de mercado, hay una disparidad entre la Resolución CRC 5110 de 2017 y la Resolución CRC 6146 de 2021, "lo que permite concluir que se ha desconocido el derecho de defensa y contradicción de Comee".
Al hacer esta afirmación, en el pie de página número 30 del concepto, el abogado transcribe el siguiente aparte de la Resolución CRC 5110 de 2017:
"En este sentido, la falla de mercado surge como consecuencia del empaquetamiento de servicios móviles, a pesar de que en sí misma dicha práctica no es una falla de mercado. El empaquetamiento de servicios genera beneficios a los usuarios (en términos de descuentos monetarios, ventana única para transacciones, reducción de costos de transacción y conocimiento del oferente de los servicios, y la facilidad de consumir mediante un único terminal y SIM múltiples servicios), pero en los servicios móviles está atado a la imposibilidad técnica de contratar de manera separada el servicio de voz y datos móviles con un dispositivo de una única SIM".
A la par, en el pie de página 31 del concepto, el profesional del derecho evoca el siguiente párrafo de la Resolución CRC 6146 de 2021:
“En consecuencia, si bien a nadie le está prohibido adquirir legítimamente la posición dominante en un mercado y por ello no deben aplicarse sanciones por ese sólo hecho, lo cierto es que una vez alcanzada, dicha posición refleja la situación particular de competencia en dicho mercado y, dado que envuelve una falla de mercado en sí misma (poder significativo de mercado) que impide la competencia efectiva o suficiente en el mercado, la CRC está en el deber de revisar si es necesario adoptar medidas, razonables y proporcionadas, orientadas a eliminar o mitigar los efectos de dicha falla”.
Consideraciones de la CRC
En aras de resolver el cargo propuesto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que no es cierto que en la resolución recurrida, la Comisión no haya tenido en cuenta la definición de mercado señalada en la Resolución CRC 5108 de 2017. Del tenor literal de la Resolución CRC 6146 de 2021 es absolutamente claro e indiscutible que la CRC limita su análisis de dominancia al mercado de “Servicios Móviles", definido y calificado como susceptible de regulación ex ante mediante la Resolución CRC 5050 de 2016, modificada por la Resolución CRC 5108 de 2017. Tanto así que, en cargo precedente, el recurrente acusa de ilegal el proceder de la Comisión al haber tenido en cuenta la definición de mercado señalada en la Resolución CRC 5108 de 2017 y no haber realizado, en la actuación particular, un nuevo ejercicio para determinar nuevamente el mercado relevante.
En segundo lugar, no puede pasarse por alto la contradicción en la que incurre la recurrente cuando, en el presente cargo, acusa de ilegal el proceder de la Comisión por, supuestamente, no haber tenido en cuenta la definición de mercado señalada en la Resolución CRC 5108 de 2017, y al mismo tiempo, en cargo precedente, acusa de ilegal el proceder de la Comisión por haber tenido en cuenta la definición de mercado señalada en la Resolución CRC 5108 de 2017 y no haber realizado un nuevo ejercicio para determinar nuevamente el mercado relevante. Semejante falta de sindéresis demuestra que los cargos fueron fruto, más del afán de COMCEL en atacar la resolución a toda costa, que de un análisis ponderado y consistente de sus inconformidades.
Por otro lado, debe destacarse que COMCEL censura a la Comisión por haber considerado la práctica de empaquetamiento como vehículo para trasladar la dominancia desde el mercado de voz saliente móvil al mercado de Servicios Móviles, cuando el empaquetamiento resulta un fenómeno que corresponde a la naturaleza propia del mercado de “Servicios Móviles", circunstancia, según el recurrente, ante la que mal puede señalarse que COMCEL haya ganado una posición en tal mercado a partir de un empaquetamiento que la CRC reconoce como connatural a los servicios móviles.
Al respecto, es importante recordar la génesis del mercado de Servicios Móviles como mercado relevante susceptible de regulación ex ante. En efecto, en la Resolución CRC 5108 de 2017 la Comisión, después de realizar el análisis de sustituibilidad de la demanda, llegó a la conclusión de que existía una función de demanda para los “Servicios Móviles", mercado compuesto por los servicios de voz e Internet móvil. Y, siguiendo la metodología para la definición de mercados relevantes, tras observar que la pérdida actual era inferior a la pérdida crítica, concluía que estos servicios son un mercado relevante en sí mismo al concebirse como un mercado tipo clúster.
Posteriormente, la Comisión complementó el análisis cuantitativo con un estudio de las características del servicio para, desde la dimensión de producto, concluir con la definición del mercado relevante. Así entonces, en el precitado análisis la Comisión encontró que:
"Para definir un mercado minorista de servicios móviles, constituido por productos complementarios, se deben analizar las características de la complementariedad. Existen dos tipos de complementariedad, a saber: funcional y transaccional. Cuando un consumidor tiene que usar o consumir de manera conjunta dos o más productos para su uso apropiado, se dice que esos productos son complementarios funcionales, pero la simple presencia de complementariedad funcional no es una condición ni suficiente ni necesaria para definir un mercado clúster. Por otro lado, si un consumidor típico usualmente compra algunos productos de manera conjunta, se dice que esos productos presentan complementariedad transaccional.
Dicha complementariedad surge cuando la compra de productos a un solo vendedor reduce de manera significativa los costos de transacción del comprador.
Otro factor a considerar es la existencia del grado de economías de alcance en la producción, empaquetamiento, distribución y mercadeo de servicios móviles. En aquellos casos en que resulte más económico ofrecer algunos productos o servicios de manera conjunta en vez de ofrecerlos de manera separada, el proveedor decidirá comercializarlos todos juntos. Incluso, es pertinente analizar si a pesar de no ser complementos funcionales, el comprador no puede comprar los servicios a diferentes proveedores. Teniendo en cuenta que los usuarios usan el mismo terminal y la misma tarjeta SIM para consumir los servicios, no es posible en la actualidad adquirir los servicios de manera independiente, salvo en dos excepciones: cuando un usuario tiene más de un terminal (27% de los usuarios, aunque ya quedó claro que la segunda línea es para servicios de voz mientras la primera para servicios empaquetados con alta frecuencia) o cuando un usuario cuenta con un terminal que permite el uso de más de una SIM.
Si bien las economías de alcance en producción no implican que los productos se vendan de manera conjunta, también puede presentarse complementariedad transaccional cuando es más eficiente tanto para productores como para consumidores producir y comprar esos productos conjuntamente en vez de producirlos y consumirlos de manera separada.
Teniendo en cuenta lo anterior, si existe complementariedad en comprar algunos productos de manera conjunta y economías de alcance en la producción, empaque, y distribución de los mismos, las empresas que venden solamente algunos de esos productos podrían no ser capaces de competir efectivamente con las empresas que venden esos productos simultáneamente. De esta manera, definir un mercado clúster basándose en la complementariedad transaccional en el consumo y economías de alcance en la producción, refleja en realidad que la competencia toma lugar efectivamente entre grupos de productos "atados" y no entre productos individuales"(239).
En ese sentido, la Comisión, tras los análisis anteriormente expuestos, concluyó que existe un mercado relevante tipo clúster que denominó "Servicios Móviles" y enmarca todos aquellos usuarios que adquieren de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles.
La confusión de COMCEL radica entonces en el hecho de que, a su juicio, la Comisión identificó como falla de mercado el empaquetamiento de servicios de voz y datos, a pesar de que la misma configuración del mercado relevante implica el empaquetamiento de tales servicios móviles. En ese orden de ideas, es claro que, a estas alturas, COMCEL sigue sin entender cual es la falla de mercado que está tratando de controvertir, pues en ningún documento la Comisión le ha asignado al empaquetamiento la etiqueta de falla de mercado. De hecho, la asignación ineficiente de los recursos en el mercado no es producto tampoco del apalancamiento estratégico en abstracto, pues como se mencionó a lo largo del análisis de la sección 8.1.7. de la Resolución CRC 6146 de 2021, en un mercado tipo clúster es factible que los operadores se apalanquen de manera gradual y sostenida en las economías de escala de que disfrutan en el mercado A, y utilicen sus economías de alcance para fortalecer su participación en el nuevo mercado (AB). Donde en realidad se configura la falla es en el escenario en el que dicho apalancamiento es realizado por un proveedor que tiene poder de mercado en el mercado A, como ocurrió en este caso, donde el problema radica en que COMCEL, con posición dominante en el mercado de "Voz Saliente Móvil", se apalancó en sus economías de escala y utilizó sus economías de alcance para conquistar el mercado relevante de "Servicios Móviles", que está compuesto por los servicios de voz y datos móviles. De esta manera, traslado los problemas de competencia de un mercado a otro a través del empaquetamiento de los productos, que fue como se configuró el mercado relevante en cuestión.
En consecuencia, el hecho de que el mercado relevante de "Servicios Móviles" se componga de los servicios de voz y datos móviles cuando se comercializan de manera empaquetada, no significa que COMCEL no estaba en condición de trasladar a este mercado, gradual y sostenidamente, a lo largo de varios años, la posición de poder económico de que disfrutaba en el mercado de "Voz Saliente Móvil", y de encontrar precisamente en el empaquetamiento el vehículo idóneo para hacerlo. Y el hecho de que los demás proveedores hubieran hecho lo propio, esto es, apalancarse en su posición en el mercado de "Voz Saliente Móvil" para ganar participación en el mercado de "Servicios Móviles", tampoco significa que dicha práctica, realizada por COMCEL, no pueda constituir una falla de mercado, precisamente porque en el caso de los demás proveedores no estaba presente un elemento trascendental que sí estaba en el caso de COMCEL: la dominancia en el mercado de "Voz Saliente Móvil".
De otro lado, asegura el recurrente que no entiende cuáles son las supuestas ventajas que le da su posición dominante en voz para ganar participación en el mercado de "Servicios Móviles". Al respecto, es pertinente recordar a COMCEL que uno de los elementos que la Comisión estudió para constatar la dominancia de dicho operador en el mercado "Voz Saliente Móvil" fue precisamente la existencia de economías de escala y cómo COMCEL aventajaba a los demás proveedores en este campo. En la Resolución CRT 2062 de 2009 se afirmó que "[a] partir de la información antes expuesta se puede concluir que ante la inminente reducción de costos por minuto y por usuario por los efectos de las economías de escala, COMCEL presenta una ventaja en costos frente a los demás operadores que lo aleja de los mismos y le permite obtener una mayor rentabilidad a precios similares”(240). Dicha conclusión se confirmó en la Resolución CRT 2152 de 2009, así como también en las resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, y 5108 de 2017. Así mismo, en el año 2018, en respuesta a una solicitud de COMCEL(241) sobre el decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009(242), la Comisión le reiteró(243) que, tras los análisis correspondientes, que incluyeron el estudio de las economías de escala, los fundamentos de hecho con base en los cuales la CRC incluyó el mercado de “Voz Saliente Móvil” como sujeto de regulación ex ante, y aquellos que sirvieron de sustento para constatar su posición dominante en dicho mercado, no habían cambiado y los estudios allegados por dicho proveedor no acreditaron que estos hubieran desaparecido.
Por lo tanto, tal como se expuso en la sección 8.1.3.1. de la Resolución CRC 6146 de 2021, COMCEL tiene una mayor capacidad instalada para conectar todo el tráfico tanto de voz como de datos que gestiona, pues es el proveedor que más tráfico cursa. En la sección precitada se afirmó que:
"Al comparar la cantidad de sectores de estación base, las diferencias se hacen más evidentes entre COMCEL y sus competidores. Al final del segundo trimestre de 2020, la diferencia entre COMCEL y el segundo operador con mayor número de sectores por tecnología es del 191°% para la tecnología 2G, del 168°% para el caso de la tecnología 3G y del247°% para la tecnología 4G. De igual manera, la diferencia entre COMCEL y el tercer operador con mayor número de sectores por tecnología es del 251°% en 2G, del 191°% en 3G y del 314°% en 4G.
Adicionalmente, si se revisa la evolución de la distribución de sectores por tecnología se encuentra que COMCEL pasó de contar con el 55°% de sectores 2G en 2015 a disponer del 61°% de este tipo de sectores en 2020; también pasó en este periodo de tener el 51°%> de los sectores 3G a contar con el 58°%> y en el caso de la tecnología 4Gpasó de disponer del 38°%> de sectores a contar con el 63°%> de estos, lo cual indica que periodo tras periodo COMCEL ha incrementado su tamaño, por lo que la brecha con respecto a sus demás competidores también ha aumentado".
De igual manera, en la sección 8.1.3.2. de la resolución recurrida, la CRC explicó en detalle las economías de alcance que tienen en general los operadores móviles que ofrecen los dos servicios, pero que COMCEL nuevamente por su tamaño genera una ventaja comparativa significativa frente a sus competidores. Allí la Comisión encontró que:
(...) el 45.3°% de las estaciones base de COMCEL (3787 de un total de 8358) corresponden a infraestructura compartida entre 2G, 3G y 4G; y el 12.2°% de las estaciones base de COMCEL (1019) corresponden a infraestructura compartida entre 3G y 4G. Estas dos categorías cuentan por casi la totalidad de los sitios donde se han instalado sectores 4G, ya que en únicamente 10 sitios se comparte infraestructura 2G y 4G (0,1°%> de las estaciones base) y en apenas 35 sitios (0,4°% de las estaciones base) la infraestructura se utiliza sólo para 4G. El resto de los sitios (3507) equivalentes al 42°%>, corresponde a aquellos donde sólo hay infraestructura 2G y/o 3G, es decir, son las estaciones base existentes donde todavía no se han instalado redes 4G.
(...)
Ahora bien, al revisar la información de sitios (infraestructura civil) reportada por el proveedor COMCEL a través del formato 7 de la Resolución MINTIC 3484 de 2012 (ver Gráfica 59) se observa la tendencia creciente entre 2015 y 2020 en el número de sitios que comparten las tres tecnologías, a tal punto que la cifra de participación de las estaciones base con esta característica ascendió al 64°%> al final de segundo trimestre de 2020 (5,623 de un total de 8,849), y la cifra de las estaciones base con infraestructura compartida 3G y 4G correspondió al 23% (2,066) del total de estaciones base."
En virtud de lo anterior, es claro que COMCEL partió de una ventaja al ser el proveedor con poder de mercado en el mercado de "Voz Saliente Móvil", en donde tenía una masa crítica de usuarios y contaba con unas economías de escala y alcance que le permitieron crecer mucho más rápido que el resto de sus competidores en el mercado de “Servicios Móviles" el cual se compone de los servicios de voz y de Internet móvil.
Por otro lado, el recurrente trae a colación el dictamen de GFK Retail & Technology, la información de los terminales Uni SIM y Multi SIM solicitada a los operadores móviles, los testimonios de los fabricantes y el dictamen pericial de Marcela Meléndez, todo con el fin de desvirtuar lo que él considera como la falsa imposibilidad técnica presentada por la Comisión. Según dicho proveedor, si un usuario quisiera, puede contratar en un mismo terminal móvil los servicios de voz y datos móviles con dos operadores diferentes, gracias a la existencia de teléfonos móviles con Multi SIM.
En este punto, lo primero que hay que aclarar es que la imposibilidad técnica a la que se refirió la Comisión en el Documento Soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017, que dio inicio a la actuación administrativa de carácter particular y concreto, hacía referencia al hecho de que en un único terminal y con una única SIM, no es posible contratar los servicios móviles con diferentes proveedores. En concreto, en dicho documento se afirmó que: “si bien el empaquetamiento o venta conjunta de servicios proporciona beneficios al usuario en la actualidad existe una limitación técnica a la posibilidad de elegir diferentes proveedores de servicios de voz y datos móviles a través de una sola SIM y un solo terminal móvil. "(244) (NSFT)
En ese sentido, hasta el momento, tanto en los argumentos expuestos por COMCEL, incluyendo el dictamen del Perito Flórez y el documento del recurso, así como también las diferentes pruebas testimoniales y documentales que se han analizado a lo largo de la presente actuación, no se ha encontrado evidencia de que en un único terminal móvil y con una única SIM sea posible contratar servicios móviles con más de un operador. En ese orden de ideas, es posible validar que efectivamente dicha limitación técnica existe. De igual manera, los argumentos expuestos por COMCEL están orientados a indicar que existen terminales móviles Multi SIM, pero no a que se puedan consumir servicios móviles con diferentes operadores móviles con una única SIM y un único terminal.
En segundo lugar, COMCEL hace referencia a pruebas documentales y testimoniales que fueron valoradas en la Resolución CRC 6146 de 2021, más específicamente en la sección 8.1.7.1, sin aportar nuevos elementos de análisis ni controvertir las conclusiones a las que llegó la Comisión. En ningún momento la CRC ha desconocido la existencia de terminales Multi SIM y tampoco ha desestimado que tanto el dictamen de GFK como la información propia de los proveedores, así como la mención de Marcela Meléndez en su dictamen a la evolución de participación de este tipo de terminales, muestran que dichos equipos representan aproximadamente el 53.2% de los terminales vendidos en el país y cerca de 41.8% de los que se encuentran activos en los diferentes proveedores móviles.
Lo que la Comisión encontró en la Resolución recurrida es que la funcionalidad Multi SIM no rompe con el incentivo económico generado por el empaquetamiento de los servicios, pues tal como se evidenció en los mismos testimonios, y también en el peritaje de Marcela Meléndez, es sistemáticamente más barato contratar un servicio empaquetado que uno individual, por lo que aun si en todo el país solo se usaran y comercializaran equipos terminales Multi SIM, los beneficios percibidos por el usuario derivados del empaquetamiento siguen siendo mayores que la oportunidad de tener un servicio con un proveedor y otro con otro proveedor en el mismo terminal. Esto sin mencionar que, los mismos proveedores, en respuesta a lo dispuesto mediante el Auto de Pruebas de junio de 2020, señalaron que, en promedio, en el primer trimestre de 2020, más del 77% de sus usuarios adquirieron los servicios móviles de manera conjunta, porcentaje que es aún mayor para COMCEL (96.9%), por lo que en el caso de que la característica Multi SIM fuera usada como lo argumenta COMCEL, los usuarios individuales serían muchísimo más que los usuarios empaquetados. En ese sentido, es importante señalar, tal como lo hizo también COMCEL en su recurso, que en virtud de los beneficios del empaquetamiento, entre los que se encuentran menores costos de transacción, los usuarios deciden contratar los servicios de voz y datos con un único operador, pagando una única factura y/o una única cuenta prepago, pues este hecho permite mantener relación con un único operador quien debe responderle por sus inquietudes, quejas y reclamos, por lo que es claro que los usuarios que contratan estos dos servicios tienen incentivos económicos muy fuertes para adquirirlos de manera conjunta.
Tan es así que hoy en día no existe en las ofertas comerciales combinación individual que ofrezca más bondades para el usuario en términos económicos que los planes empaquetados, incluso en el segmento prepago, en donde se ofrecen paquetes o bolsas de voz y datos que resultan más económicas para los usuarios que adquirir dichos productos para un solo servicio. En ese sentido, los operadores móviles, entre ellos COMCEL, generan incentivos para que los usuarios consuman los dos servicios con el mismo operador. Tal y como lo reconoció Andrés Carlésimo, no existen planes comerciales en donde el consumir el servicio de voz de manera separada del plan de datos sea más económico que consumir los servicios de manera empaquetada. Tampoco existen planes donde consumir el servicio de datos de manera separada del plan de voz, sea más económico que consumir los servicios de manera empaquetada, por lo que, incluso si la SIM secundaria pudiera utilizarse para el servicio de datos provisto por otro operador diferente de COMCEL, esta posibilidad no resultaría atractiva para el usuario, quien terminaría pagando al otro operador por el servicio de datos, un precio superior al que obtendría en un paquete, y a COMCEL por el paquete de voz y datos.
Por otro lado, es posible obtener cifras de la cantidad de terminales Multi SIM que se encuentren activos en el país o que hayan sido vendidos, como de hecho se tiene gracias al dictamen de GFK y a la solicitud de información a los proveedores móviles. Sin embargo, no es posible saber cuál es el uso que se le está dando a este tipo de terminales. Es decir, la existencia per se de teléfonos Multi SIM no garantiza que los usuarios estén accediendo a múltiples servicios a través de diferentes operadores en un mismo terminal, pues no en todos los teléfonos se hace uso de dos tarjetas SIM; esta última información no es conocida por ninguno de los testigos y COMCEL no aportó pruebas en ese sentido.
De igual manera, sobre la posible disparidad en precios entre un equipo Multi SIM y uno Uni SIM, en los testimonios proferidos por los fabricantes, estos manifestaron que no existen diferencias significativas, de lo que se puede inferir que no sería esta una funcionalidad que valoren los usuarios y que pudiera influir en la decisión de compra, puesto que, de serlo, los fabricantes, operadores y retailers fijarían un precio diferenciado para aprovechar la disposición a pagar de los usuarios, como de hecho sucede con otros features como por ejemplo el tamaño de la pantalla, la cámara, procesador, etc.
Por su parte, frente a características técnicas que limitan el pleno disfrute de las dos o más SIM, la Comisión en la sección 8.1.7.1 de la Resolución CRC 6146 de 2021, encontró que:
"[...] [D]e acuerdo con los testimonios de diferentes testigos, las funcionalidades de las diferentes tarjetas SIM no siempre son las mismas, sea a nivel de los servicios que se pueden usar (voz o datos o voz más datos) o de la tecnología a la que se puede conectar el terminal (2G, 3G o 4G) En este sentido, aún en los casos en los que los usuarios cuentan con terminales móviles Dual SIM, estos tienen un bajo incentivo al desempaquetamiento de los servicios móviles, precisamente porque la SIM secundaria queda relegada al uso de la red 2G, es decir prácticamente para el servicio de voz solamente, toda vez que los datos estarían activados en la SIM primaria que alcanzaría la mayor tecnología disponible ya sea 3G o 4G”
Así las cosas, el argumento de COMCEL frente a la evolución de los equipos terminales Multi SIM en nada desvirtúa el hecho de que el empaquetamiento de los servicios móviles y la preferencia de los usuarios por este mecanismo es lo que permite que exista un apalancamiento estratégico en el mercado de “Servicios Móviles”, que tal como se expuso al inicio de la sección no sería motivo de preocupación si no fuera porque también COMCEL, proveedor dominante en el mercado de “Voz Saliente Móvil”, realizó dicha práctica.
De la misma manera, el análisis técnico y económico realizado por la CRC en la resolución recurrida acerca de las limitaciones de la funcionalidad DUAL Sim para incentivar que los usuarios contraten diferentes servicios con diferentes operadores, evidencia el yerro en que el abogado Parra Quijano incurre al referirse a las reglas de la experiencia con el fin de dar por sentado que el consumidor que adquiere un equipo doble SIM lo hace con la intención de hacer uso de esa funcionalidad. La CRC no presume, ni asume, ni incurre en elucubraciones: está probado en el expediente administrativo que no es así, y más adelante, en esta misma sección de la presente resolución, se describirá en detalle cuán errada resulta la invocación que hace el mencionado abogado de las reglas de la experiencia para acreditar el hecho que pretende probar.
En lo concerniente al estudio del Centro Nacional de Consultoría que COMCEL utiliza para argumentar que el servicio de WiFI es una opción que permite el acceso a Internet desde un dispositivo móvil, cabe señalar que la CRC ya se refirió a ese asunto en el presente acto administrativo, y se remite a las consideraciones expuestas en cuanto a que el mercado relevante está ya determinado en la Resolución CRC 5108 de 2017 y por ende una nueva determinación del mercado relevante no hace parte, y mal podría hacerlo, del objeto de la presente actuación administrativa.
Por otro lado, en cuanto a las afirmaciones del perito Flórez acerca de que el mercado de “Servicios Móviles” es uno solo y no dos como lo pretende mostrar la Comisión. Lo primero que hay que señalar, es que de acuerdo con la audiencia en donde el perito rindió testimonio, este reconoció que no conocía la Resolución CRC 5108 de 2017, en los siguientes términos:
“CRC: (...) ¿nos podría explicar qué criterio aplicó o que criterio fue utilizado para la elección de las resoluciones que ahora nos mencionaba que fueron elegidas? a las que le aplica un cero antes de su expedición y uno después de su expedición, ¿cuál fue el criterio aplicado para su elección?
JHFA: (...) Mi criterio fue el siguiente, yo elegí intervenciones regulatorias que hubieran producido cambios estructurales en el mercado, en el periodo entre el 2010 y 2020, que esas condiciones estructurales hubieran tenido un efecto generalizado sobre todo el mercado y digamos en principio un efecto igual, es decir que afecten a todo el mercado por igual. Todas las resoluciones que están ahí cumplen con el escrito y podría haber dudas sobre las medidas asimétricas impuestas sobre CLARO, que empezaron en el primer trimestre de 2013 y terminaron en el primer trimestre de 2017, ¿Porque además incluye esta?, si son medidas particulares sobre CLARO, precisamente porque dado que CLARO, es la empresa más grande en términos de participación de mercado en el mercado, cualquier medida particular sobre CLARO, es una medida que afecta a todo el mercado de manera estructural y similar, entonces esos fueron mis criterios. Yo de ahí seleccioné todas aquellas resoluciones que fueran públicas, que yo pudiera descargar porque sé que hay medidas particulares que no son públicas sino que son conocidas por los operadores, sino que además introdujeran un cambio estructural en el mercado que pudiera afectar la estructura competitiva del mercado, y en esa revisión, esas fueron las que quedaron en el escrito que hice.
CRC: (...) ¿por qué dentro de ese proceso de selección, si esos fueron los criterios, no incluyó las resoluciones 5107 y 5108?”
JHFA: Esas resoluciones, no las conozco".
De manera desconcertante, el perito de COMCEL admite no conocer siquiera la Resolución CRC 5108 de 2017, mediante la cual esta Comisión determinó el mercado relevante de “Servicios Móviles", en sus dimensiones geográfica y de producto, en el cual se evalúa la dominancia de COMCEL, y no obstante no tiene ningún problema en discutir la naturaleza del mercado relevante allí determinado, circunstancia que, en sí misma, resta sustancialmente eficacia probatoria al dictamen y revela la falta de rigurosidad del perito, ya expuesta en el apartado 4.2.2.6. de la presente resolución.
De ahí pues que no sorprenda la confusión del perito sobre los supuestos dos mercados, pues cualquiera que haya leído así sea de manera somera y desprevenida la Resolución CRC 5108 de 2017, así como su documento soporte, sabría que este mercado se definió como tipo clúster, con complementariedad tanto funcional como transaccional, por lo que los usuarios de dicho mercado son aquellos que adquieren de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles. Se habla entonces de un único producto que tiene diversas ofertas comerciales y que involucra los servicios de voz y de Internet móvil que, a su vez, de manera individual, conforman dos mercados relevantes, a saber, “Voz Saliente Móvil" e “Internet móvil".
En lo correspondiente a las cifras que se utilizaron para caracterizar el mercado de “Servicios Móviles", es importante señalar que de acuerdo con el documento soporte de la Resolución CRC 5108 de 2017, que por demás el perito admitió desconocer, los usuarios que adquieren de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles representaban en aquella época(245) cerca del 60% del total de usuarios móviles del país, cifra que además fue corroborada por la información obtenida con ocasión de lo decidido en los autos de prueba del 18 de diciembre de 2017, 18 de junio y 10 de septiembre de 2018 y 19 de junio de 2020, registrándose un valor promedio de 57.7% para el 3T- 2017, 55.1% para el 1T-2018 y 77.8% para el 1T-2020. Con esto en mente, a partir de las series individuales tanto de voz como de Internet móvil (se excluyeron los usuarios que usan el servicio a través de Data Card dejando solo los usuarios con teléfonos celulares), es claro, estadísticamente hablando, que dichas series capturan en gran parte el comportamiento de los usuarios del mercado de “Servicios Móviles", como lo reconoce COMCEL en su recurso, razón por la cual las series obtenidas de los formatos de información periódica tanto de Colombia TIC como de la CRC, así como la información producto de los autos de prueba precitados, de manera integral dan cuenta de las dinámicas del mercado de “Servicios Móviles".
Así, entonces, el perito en su declaración, más allá de mencionar que no realizó el ejercicio mínimo que requería el encargo pericial, el cual se centraba en analizar las series directas del mercado de “Servicios Móviles”, se mantiene en el error de pensar que las series individuales no dan cuenta del mercado de Servicios Móviles, tal como se explicó anteriormente. De igual manera, implícitamente el perito desconoce la relación de largo plazo que existe entre el servicio de voz y el de datos móviles que se comprobó en la definición del mercado relevante de Servicios Móviles reflejado en la Resolución CRC 5108 de 2017, pues de otra manera no habría sido posible tener un mercado tipo clúster en donde estos dos servicios fungen como uno solo en su complementariedad transaccional, ofrecidos a través del empaquetamiento. En ese sentido, en la audiencia el perito Flórez afirmó:
COMCEL: "(...) la participación de la torta, pues, del negocio de voz saliente móvil ¿qué tipo de apalancamiento, de acuerdo a lo que usted vio, pudo haber generado o generó en la participación de mercado en el servicio de datos?, es decir, el hecho de que se contara con esos niveles de participación que usted nos acaba de decir, bien usted en su dictamen lo habla, habla de inflaciones, hasta donde recuerdo, en las participaciones de mercado en voz saliente móvil, ¿permite un apalancamiento en los agentes o en el agente económico que pueda llegar a generar algún provecho?, de acuerdo a lo que usted verificó en cifras en el mercado de datos. ”
JHFA: "Esa pregunta no la puedo responder porque en mi dictamen no hice el ejercicio de comprobar la correlación que había entre la participación del mercado en voz y la participación del mercado en datos. Para responder esta pregunta yo hubiera tenido que regresar la evolución de la participación del mercado en datos sobre la participación en voz para saber si una empresa con tal participación en el mercado voz era determinante de la evolución de la participación del mercado de datos. Esa respuesta no la puedo dar porque no hice ese ejercicio. ”
Así entonces, resulta inadmisible que el perito dispute la práctica de apalancamiento por empaquetamiento realizada por COMCEL, sin conocer siquiera la naturaleza del mercado relevante, por desconocer la resolución que lo identificó, y sin realizar al menos un ejercicio mínimo de la relación de largo plazo que existe entre el servicio de voz e Internet móvil, más cuando el mismo COMCEL en respuesta a el Auto de Pruebas del 19 de junio de 2020 da cuenta de una abrumadora mayoría de la contratación empaquetada de estos dos servicios móviles.
Por otro lado, en lo que hace referencia al concepto rendido por el procesalista Parra Quijano, debe esta Comisión empezar advirtiendo que, contrario a lo afirmado por el abogado, ninguna contradicción existe entre lo planteado en las páginas 139 y 150 de las Resolución CRC 6146 de 2020. En la página 139 se puso de presente que, en el concepto rendido en julio de 2019, el citado profesional no analizó la eficacia probatoria de los elementos existentes en la actuación y, por ende, no había lugar a dar credibilidad a su afirmación según la cual estos acreditaban que COMCEL no tiene posición dominante en el mercado de "Servicios Móviles”. El regulador, adicionalmente, precisó que, en cualquier caso, en diversas secciones de la resolución recurrida fue presentado el análisis sobre la eficacia probatoria de los elementos incorporados y decretados en el expediente, los cuales sustentaban las conclusiones a las que allí se arribó. La Comisión expuso lo siguiente:
"En cuanto hace la opinión del abogado procesalista Parra Quijano sobre la falsa motivación en que incurriría la Comisión si encuentra dominante a COMCEL, esta Comisión resalta que no figuran en el concepto jurídico alegado las razones por las cuales considera que los medios de prueba en que el mencionado profesional basa su afirmación, desvirtúan la dominancia de COMCEL. En otras palabras, en su concepto jurídico el mencionado procesalista se limita a invocarlos, pero en pate alguna analiza la eficacia probatoria de los mismos en relación con los hechos que incumbe probar a COMCEL, en orden a legar a la conclusión perseguida por dicho proveedor.
En cualquier caso, nos remitimos al texto de la presente resolución, específicamente a las subsecciones 8.1.2 a la 8.1.6 en lo que respecta a los criterios de análisis para constatar la situación de dominancia en el mercado; a la subsección 8.1.7 en lo concerniente al apalancamiento estratégico de manera general; y finalmente a la subsección 8.1.7.1 en lo relacionado específicamente con la comercialización de terminales Doble SIM y su impacto en el mercado. En todos estos apartes la CRC valora en detalle la eficacia probatoria de los dictámenes de los peritos Meléndez y Santamaría, del dictamen de GFK, y de las declaraciones de los representantes de los fabricantes de equipos, y llega a las conclusiones correspondientes”.
Y es que nótese que, aun cuando el abogado Parra Quijano señala que, en las páginas 14, 15, 16, 37 y siguientes de su concepto de julio de 2019, explicó los motivos por los que consideraba que los medios de pruebas desvirtuaban la dominancia de COMCEL, lo cierto es que, en tales apartes de su concepto, el profesional del derecho se limita a replicar, en síntesis, lo expresado por los dictámenes periciales rendidos por Mauricio Santamaría, Marcela Meléndez y GFK. Claramente repetir lo que los peritos dicen no es valorar la prueba ni demostrar su eficacia probatoria para acreditar lo que es tema de prueba.
En efecto, en la página 14 del concepto de julio de 2019, el abogado Parra Quijano expone las que concibe como las premisas de la CRC. En segundo lugar, en las páginas 15 y 16, el profesional afirma que (i) los peritos Marcela Meléndez y Mauricio Santamaría conceptuaron que COMCEL no tiene posición dominante en el mercado de “Voz Saliente Móvil” a nivel nacional; (ii) que la tecnología Dual SIM permite tener dos operadores en un solo equipo celular; (iii) que el dictamen elaborado por GFK demuestra que al menos el 40% de los teléfonos que se usan el mercado colombiano tienen doble SIM; y (iv) que los referidos peritos conceptuaron que no hay dominancia en el mercado “Servicios Móviles”. En tercer lugar, en las páginas 37 a 46, el abogado Parra Quijano transcribe varios apartes del dictamen pericial rendido por la Perito Marcela Meléndez y agrega que (i) en este, están explicadas las operaciones y los elementos que se utilizó; (ii) el dictamen es exhaustivo; y (iii) las conclusiones de la perito son objetivas.
Resáltese que en las páginas indicadas por el abogado Parra Quijano solamente se encuentran una serie de afirmaciones carentes de todo ejercicio analítico en orden a establecer cómo es que lo dicho en los dictámenes periciales debe tenerse por cierto. En su concepto de julio de 2019, el abogado Parra Quijano simplemente ciñe su actuar a replicar las afirmaciones y conclusiones de los peritos Santamaría y Meléndez y las cifras del dictamen pericial de GFK y, se reitera, un ejercicio consistente en repetir lo que dice un dictamen pericial no es de ninguna manera un ejercicio de análisis probatorio.
De otro lado, en el aparte transcrito por el abogado Parra Quijano en el concepto aportado con el recurso de reposición, ubicado en la página 150 de la Resolución CRC 6146 de 2021, el procesalista simplemente describió, en síntesis, lo expuesto en la sección 7 del concepto del citado profesional rendido en julio de 2019 -ubicada en las páginas 37 a 46 ya referenciadas-, el cual tituló "PRONUNCIAMIENTO ESPECIAL FRENTE A LA PRUEBA PERICIAL: ANÁLISIS DEL DICTAMEN RENDIDO POR LA SEÑORA MARCELA MELENDEZ[sic”. Luego de esto la Comisión precisó que el citado dictamen estaba siendo valorado en la misma Resolución CRC 6146. Vale la pena traer a colación lo expuesto en ese aparte del acto impugnado:
"g) Sobre el pronunciamiento especial frente al dictamen pericial rendido por Marcela Meléndez.
El procesalista Parra Quijano, después de citar literalmente e "in extenso" apartes del dictamen pericial rendido por Marcela Meléndez, opina que a) está acreditada la calidad e idoneidad de la Perito, b) están explicadas las operaciones periciales y los elementos que utilizó, c) el dictamen es exhaustivo, y d) la objetividad de las conclusiones de la Perito aparece ostensible.
Consideraciones de la CRC:
El dictamen de la Perito Marcela Meléndez fue decretado por esa Comisión por considerarlo conducente, pertinente y útil, y su eficacia probatoria es valorada en el presente acto administrativo".
Destáquese que la Comisión en el citado literal g) describió lo que hizo el mencionado abogado en la sección 7 del concepto de julio de 2019: (i) citó literalmente apartes del dictamen de la perito Marcela Meléndez; y afirmó que (a) está acreditada la idoneidad de la perito, (b) están explicadas las operaciones y elementos que usó, (c) el dictamen es exhaustivo y (d) que es evidente la objetividad de las conclusiones. Citar apartes de un dictamen y, a la par, asegurar que la perito es idónea, que el mismo es exhaustivo y que es objetivo, no es modo alguno de presentar un análisis acerca de su eficacia probatoria. Se trata de meras afirmaciones acompañadas de la citación de apartes del trabajo pericial.
Por suerte de lo descrito, no es, como lo dice el abogado Parra Quijano, que la Comisión en la página 139 haya dicho una cosa y en la 150 haya dicho todo lo contrario, pues lo cierto es que en la página 139 la CRC identificó acertadamente que el referido profesional no había efectuado un análisis sobre la eficacia probatoria de los dictámenes rendidos por Mauricio Santamaría, Marcela Meléndez y GFK, mientras en la página la 150 esta autoridad no hizo nada diferente a describir las afirmaciones que el abogado Parra Quijano hizo sobre el dictamen de Marcela Meléndez, sin que de tal descripción se desprenda que la Comisión haya reconocido que el profesional del derecho llevó a cabo un estudio sobre la eficacia probatoria respecto del mencionado trabajo pericial.
Entonces, es claro que las suposiciones que al respecto realizó el abogado Parra Quijano en relación con la temática abordada no tienen ninguna base. En efecto, no fue la CRC quien realizó “una lectura apresurada del documento” ni quien omitió estudiar la totalidad del mismo.
Por lo demás, esta Comisión estima pertinente remitirse a la valoración probatoria que hizo especialmente en la sección 8 del acto recurrido, respecto de los dictámenes ya identificados y de los otros elementos probatorios que obran en el expediente, la cual le permitió concluir lo plasmado en la citada decisión administrativa.
De otro lado, procede referirse a los argumentos que el abogado Parra Quijano formuló con miras a sostener que la Comisión hizo una indebida valoración de las pruebas, lo que conlleva, en su parecer, que el acto impugnado adolezca de falsa motivación.
No cabe duda en cuanto a que el ejercicio de valoración probatoria que debe realizar la Comisión en la presente actuación debe estar gobernado por la sana crítica, pues así lo impone el artículo 176 del CGP, aplicable al caso concreto por la remisión consagrada en el artículo 306 del CPACA. Señala el artículo 176 del CGP lo siguiente:
"Artículo 176. Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las regias de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba".
En línea con lo anterior las reglas de la experiencia son también un parámetro que sirve de insumo para la valoración probatoria que debe realizar la Comisión en este trámite administrativo. Es por ello que vale la pena a traer a colación lo que la Corte Suprema de Justicia ha tenido ocasión de señalar en torno a lo que debe entenderse por experiencia y reglas de la experiencia:
"6. Con el sentido natural de las palabras se tiene que la experiencia es la enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o el vivir, y una máxima o regia es un principio o proposición generalmente admitida. As, una máxima o regia de experiencia es la enseñanza adquirida por el uso, la práctica o el diario vivir, admitida como tal por un conglomerado social que se desenvuelve en similares circunstancias de tiempo, modo y lugar.
[...]
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha trazado lineamientos sobre lo que debe entenderse por regias de la experiencia y cómo se construyen. Ha enseñado que la experiencia es una forma de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión percibida. por los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable, permitiendo elaborar enunciados que impliquen generalizaciones para fijar ciertas regias con pretensión de universalidad, expresadas con la fórmula "siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B” (21 de noviembre de 2002, radicado 16.472; 21 de julio de 2004, radicado 26.128; 10 de octubre de 2007, radicado 24.110; 4 de marzo de 2009, radicado 23.909; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372; 6 de mayo de 2015, radicado SP5395, 43.880).
Ha agregado que esas generalizaciones se construyen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares, las cuales sirven como enlace lógico o parte del razonamiento que vincula esos datos indicadores (conocidos) que conducen a hechos desconocidos (19 de noviembre de 2003, radicado 18.787). Esas regias se refieren a lo dado, a los datos percibidos, pero ese dato inicial, esa base empírica puede y debe ser sometido a contraste (esto es lo que le otorga universalidad), porque si no es contrastable solo sugiere una situación incierta (6 de agosto de 2003, radicado 18.626; 23 de enero de 2008, radicado 17.186; 15 de septiembre de 2010, radicado 34.372).
Ha reiterado que las regias de la experiencia se construyen sobre hechos, cuya cualidad es su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones, para que así puedan ser tenidas como el resultado de prácticas colectivas sociales que por lo consuetudinario se repiten dadas las mismas causas y condiciones y producen con regularidad los mismos efectos y resultados [...] (21 de julio de 2004, radicado 17.712; 28 de octubre de 2009, radicado 31.263)"(246) (SFT)
En otra providencia, la misma Corporación definió el concepto de reglas de la experiencia en los términos que a continuación se exponen:
“Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se ha inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”(247).
En suma, las reglas de la experiencia son juicios hipotéticos que parten de la observación de ciertos fenómenos físicos o comportamientos humanos que se extienden en el tiempo, a partir de los cuales se extrae, bajo un ejercicio lógico, enunciados que a la vez permiten reglas con rasgos de universalidad; de ahí que, bajo esas reglas se pueda inferir, como dice la Corte Suprema de Justicia que “siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B”.
Cabe advertir que de ninguna manera la CRC contrarió, en la valoración probatoria llevada a cabo en el acto recurrido, la sana crítica y las reglas de la experiencia a las que alude el citado profesional en su concepto. Todo lo contrario, dichos postulados fundamentaron y guiaron el raciocinio probatorio que la Comisión exhibió en la Resolución CRC 6146 de 2021, tal como pasa a exponerse, poniendo de relieve los graves errores en los que incurre el profesional del derecho que rinde el concepto en su apreciación:
En primer lugar, no es cierto, como asegura el abogado Parra Quijano, que en la Resolución CRC 6146 de 2021 la Comisión haya omitido tener en cuenta lo que los testigos señalaron en cuanto a que un usuario puede, eventualmente, en un equipo terminal móvil Dual SIM acceder a servicios de voz y datos, contratados con distintos proveedores. De hecho, la CRC explícitamente aceptó que ello es así; sin embargo, a la par, identificó que tal situación no garantiza que los usuarios puedan acceder a múltiples servicios con múltiples operadores. Dijo así la Comisión en el acto recurrido:
“Sobre este punto, la CRC considera pertinente destacar las siguientes conclusiones derivadas de las diligencias de testimonio y las transcripciones que soportan dichas conclusiones y que COMCEL omite mencionar en sus documentos.
i. Quienes usan teléfonos con Doble SIM tienen la posibilidad de contratar servicios con más de un operador, y en el mismo teléfono acceder a dichos servicios. Sin embargo, el hecho de que existan teléfonos de Doble SIM en el país no garantiza que los usuarios puedan acceder a múltiples servicios con múltiples operadores, pues en la mayoría de los casos, los entrevistados señalaron que la segunda SIM podría soportar únicamente servicios de voz, o que la SIM principal es la única habilitada para soportar el acceso a los servicios en las diferentes tecnologías de acceso móvil." (SFT)
Es más, luego de citar algunos apartes de los testimonios rendidos, la Comisión expresó razones adicionales a partir de las cuales concluyó que, aun cuando era cierto que los terminales Dual SIM posibilitan en teoría que el usuario adquiera servicios con diferentes operadores, en todo caso, la efectividad de esa tecnología para tal efecto se ve sustancialmente restringida, ya que:
i las tarifas de voz son más económicas cuando el servicio hace parte de un paquete que cuando se vende por separado, luego los usuarios no cuentan con incentivos para contratar la voz con un operador y los datos con otro, aunque técnicamente puedan hacerlo; ii) en la medida en que el terminal no permite hacer uso simultáneo de ambas SIM cards, el usuario no tiene incentivos para contratar la voz con otro operador en la SIM secundaria, pues la SIM principal o primaria le proveerá todos los servicios -cuyo uso desactivará el servicio en la SIM secundaría-, a la vez que el uso de voz en la SIM secundaría desactivará los servicios de la SIM primaria, lo que afecta ciertamente la experiencia del usuario, al verse forzado a dejar de utilizar el servicio de datos de la SIM primaria para, eventualmente, usar servicios de voz con el operador de la SIM secundaría; y iii) en cualquier caso, el problema que la CRC diagnosticó preliminarmente no era que los usuarios de COMCEL no pudieran contratar el servicio de voz o de datos con operadores diferentes, sino que, ante el hecho de que sistemáticamente las tarifas ofrecidas en el servicio de voz son más bajas cuando están en un paquete que cuando se ofrecen de manera individual, el usuario no tiene incentivos para contratar los servicios individuales con diferentes proveedores, es decir, voz con el operador X y datos con el operador Y, pues no existe en el mercado combinación comercial individual que le resulte económicamente más beneficiosa al usuario que la obtenida a través del empaquetamiento de los servicios de voz y datos".
Siendo verdad que la Comisión tuvo por cierto que los testigos expusieron que, teóricamente, un usuario puede con un equipo Dual SIM adquirir servicios con varios operadores, también lo es que el abogado Parra Quijano no controvierte lo que a continuación de esa afirmación precisó esta Entidad, es decir, que la situación descrita, de acuerdo con los testimonios, no garantiza en sí misma que los usuarios adquieran varios servicios con diferentes proveedores dadas las restricciones ya expuestas. En efecto, en su concepto, el abogado Parra Quijano no se ocupa de señalar si es cierto o no que, aunque un usuario pueda contratar, en teoría, diferentes servicios con varios proveedores, a decir verdad, tal posibilidad se ve truncada por las razones expuestas en la Resolución CRC 6146 de 2021.
Es así como el abogado Parra Quijano se equivoca cuando acusa a la Comisión de analizar la prueba de forma atomizada puesto que, en realidad, el análisis probatorio fue integral, en la medida en que se tuvo en consideración lo que el mismo abogado asegura -que los usuarios pueden acceder a distintos servicios con varios operadores-, solo que a ello se agregó la existencia de otros hechos que restringían sustancialmente el alcance de esa primera premisa, al punto de hacerla prácticamente inoperante: que no era cierto que los usuarios contraten distintos servicios con diferentes proveedores, debido a la carencia de incentivos económicos para contratar por separado los servicios de voz y datos, y las dificultades técnicas asociadas al uso de las dos SIM.
En segundo lugar, el abogado Parra Quijano asevera, en contravía de lo dicho por este regulador, que los equipos Dual SIM son percibidos como un valor agregado. A ello suma que la demanda de equipos Dual SIM va en aumento y que la tecnología eSIM es una realidad.
Pues bien, a la par de la falta de incentivos económicos y las dificultades técnicas para la contratación separada de servicios aun tratándose de equipos Dual SIM, la Comisión pudo constatar, con ocasión de los análisis de los testimonios a los que alude el abogado Parra Quijano, que no hay diferencias significativas en los precios de equipos Doble SIM y Uni SIM, con lo que, dice el acto recurrido, “se puede inferir que no es una funcionalidad que valoren los usuarios y que influya en la decisión de compra, puesto que, de serlo, los fabricantes, operadores y retaiiers fijarían un precio diferenciado para aprovechar la disposición de los usuarios a pagar un precio superior por un equipo terminal móvil de estas características".
Es de resaltar que el abogado Parra Quijano tampoco se preocupó por desvirtuar este razonamiento de la Comisión, pues solamente indicó que los testigos aseguraron que los usuarios ven la doble SIM como un valor agregado, sin más. Si en realidad para el usuario los equipos Dual SIM son un valor agregado, cabe preguntarse ¿cómo es posible que quienes los comercializan no fijen un precio diferenciado para aprovechar esa percepción de los usuarios? Las reglas de la experiencia precisamente enseñan que, si un bien tiene una característica diferenciadora que los compradores valoran más, comparado con un bien similar que no cuenta con esta, entonces el valor del primero ha de ser mayor que el del segundo. Eso no sucede en el caso de los equipos Dual SIM y Uni SIM, de modo que queda sin sustento la tesis del valor agregado a la que alude el abogado Parra Quijano.
Adicionalmente, en su análisis el abogado no tiene en cuenta el efecto maximizador de bienestar que tiene el empaquetamiento no solo para los usuarios sino también para las firmas, por lo que la evidencia empírica, incluso la aportada por la misma perito Marcela Meléndez, permite concluir que sistemáticamente los precios del servicio empaquetado son inferiores al precio de los servicios individuales. En ese sentido, no existe combinación individual en las ofertas comerciales que haga más atractiva la contratación de servicios de manera individual que empaquetada, sin mencionar la reducción de costos de transacción que genera el empaquetamiento; hechos cuya valoración brilla por su ausencia en el concepto del mencionado profesional del derecho. Así, entonces, el abogado no acredita de manera alguna cómo el uso de equipos terminales con más de una SIM rompe con los beneficios económicos para el usuario provenientes de contratar los servicios de manera empaquetada.
De otra parte, el hecho de que ahora haya un aumento en la producción y comercialización de equipos Dual SIM tampoco desvirtúa lo ya expresado en cuanto a las dificultades técnicas y la ausencia de estímulos para adquirir, con el uso de estos, varios servicios con diversos proveedores, máxime si se tiene cuenta que, tal y como se consideró en la Resolución CRC 6146 de 2021, “[e]s posible obtener cifras de la cantidad de terminales de Doble SIM que se encuentren activos en el país, pero no se puede saber cuál es el uso que se está dando a los terminales de Doble SIM con múltiples operadores a la vez". Esto, a su vez, dio lugar a que la Comisión afirmara en ese mismo acto que “la existencia per se de teléfonos de Doble SIM no garantiza que los usuarios estén accediendo a múltiples servicios a través de múltiples operadores en un mismo terminal, pues no en todos los teléfonos se hace uso de dos tarjetas SIM; esta última información no es conocida por ninguno de los testigos y COMCEL no aportó pruebas en ese sentido”. Tampoco estas inferencias fueron desvirtuadas por el abogado Parra Quijano.
En lo que respecta a la tecnología eSIM, en la Resolución CRC 6146 de 2021, la Comisión sostuvo que:
"[...] La CRC también indagó con los testigos la utilización, en Colombia y el mundo, de la denominada eSIM, con la cual no sería necesario insertar múltiples tarjetas SIM físicas en los terminales, sino que la configuración de las mismas se efectuaría a través de la red móvil o de una conexión a Internet. La tecnología eSIM admitiría múltiples cuentas (una por operador), y cambiar de una a otra sería fácil, lo cual, a su turno, permitiría al usuario contratar diferentes Servicios con diferentes operadores. Sin embargo, de la información recabada en los testimonios efectuados, no es posible identificar un horizonte temporal probable, mucho menos una fecha cierta en la cual esta tecnología vaya a estar disponible en el país de manera generalizada." (SFT)
El profesional Parra Quijano asegura que tal tecnología es una realidad y apoya su dicho con la citación, en los pie de páginas 17, 18 y 19 de su concepto, de (i) una porción del documento de la CRC denominado "Monitoreo de tendencias tecnológicas y de consumidores” de agosto de 2020; (ii) el enlace www.movistar.co/sim-digital;y (iii) la Resolución CRC 5968 -corregida, dice el abogado, por la Resolución CRC 6001 de 2020-, respecto de la cual hace la citación de la siguiente numeración en paréntesis "6.6.1.3 y 6.6.2.2.2”. Cabe poner de manifiesto que, en todo caso, el abogado Parra Quijano no explica cómo tales documentos acreditan que la tecnología eSIM es una realidad. Sin perjuicio de ello, respecto del documento "Monitoreo de tendencias tecnológicas y de consumidores” es del caso señalar que, en efecto, en este se hizo mención a los equipos eSIM en los siguientes términos:
"Adopción eSIM
Las eSIM, facilitan la Portabilidad(248) y se espera que continúe el crecimiento de los terminales que adoptan esta tecnología Se estima que los smartphones con capacidad eSIM superarán los 225 millones de unidades en 2020(249), y que servirán especialmente para los mercados de carros conectados, computadores portátiles y tabletas(250) al no requerir el uso de un elemento físico para la activación o cambio de línea de los usuarios o dispositivos conectados a la red móvil'(251).
Con todo, basta con revisar las fuentes con las que la Comisión construyó este párrafo para colegir que las cifras allí consignadas tienen un carácter global y no refieren a la situación específica de Colombia, por suerte de lo cual, con lo expresado en el citado documento no se desvirtúa lo que este regulador expuso en la Resolución CRC 6146 de 2021, en cuanto a la falta de certeza acerca del momento en que tal tecnología se va a expandir y generalizar en el país, máxime cuando para el periodo en que esencialmente surtió efectos el apalancamiento estratégico de COMCEL (20122017) las eSIM no eran una realidad sólida ni siquiera a nivel global.
En lo relativo al enlace www.movistar.co/sim-digital es de anotar que de este se extrae que MOVISTAR ofrece en Colombia la tecnología eSIM para ciertos equipos terminales móviles(252). Empero, ello no significa que tal tecnología ya se comercializa de manera generalizada en Colombia; de hecho, pasa todo lo contrario tal y como se evidencia en el mismo enlace: por tratarse de una tecnología que solo se puede usar con ciertos equipos terminales, lejos está de universalizarse su uso en el país.
Por último, sobre el artículo 6.6.1.3 y el numeral 6.6.2.2.2 del artículo 6.6.2.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificados por el artículo 1 de la Resolución CRC 5968 de 2020, es de señalar que tales normas tampoco sirven para el propósito de desvirtuar el razonamiento expresado por la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021, pues las mismas simplemente se ocupan de establecer, de una parte, que "[p]odrán solicitar y ser asignatarios de IIN todos los PRST que requieran usar tarjetas SIM físicas o virtuales (eSIM) para soportar la prestación de sus servicios, haciendo uso de redes propias o de terceros que cuenten con accesos fijos, móviles o satelitales”, y, de otra parte, que para en el procedimiento para la asignación de IIN “[s]e verificará en el Registro TIC si el solicitante tiene relacionado el servicio para el cual solicita el recurso”, de suerte que “[s]i el solicitante no es un emisor de tarjetas SIM físicas o virtuales (eSIM), la solicitud será rechazada”. Se trata, por tanto, de reglas para la asignación de IIN (número de identificador de expedidor) en las que se hace mención a la tecnología eSIM, pero que en modo alguno permite acreditar que tal tecnología se usa de manera generalizada en el país.
En síntesis, la afirmación del abogado Parra Quijano consistente en que la tecnología eSIM es una realidad, soportada en los textos y normas analizados, no altera lo que sobre esta misma tecnología dio por probado la CRC en la Resolución CRC 6146 de 2021.
En tercer lugar, el abogado Parra Quijano pone de presente que entre el 70% y 85% de los usuarios que adquieren servicios con COMCEL llegan con el equipo, de manera que es indiferente si este proveedor comercializa o no equipos Dual SIM. Debe esta Comisión resaltar que el párrafo del acto recurrido, del que extrae la idea según la cual el regulador dio por probado que COMCEL no comercializa equipos Dual SIM, fue del siguiente tenor:
“Al indagar si COMCEL cuenta con algún plan en el que el servicio de voz y el de datos de manera independiente sean más económicos que uno empaquetado, los testigos señalaron que el empaquetamiento beneficia al cliente, entre otras, porque a través de esa modalidad se reduce el precio de los servicios. Adicionalmente, la totalidad de fabricantes y el personal de COMCEL fueron enfáticos en señalar que, a la fecha, COMCEL no comercializa terminales de doble SIM.
Es de subrayar que la primera idea que puso de manifiesto la Comisión en dicho fragmento es que ante la pregunta dirigida a saber si COMCEL cuenta con un plan en el que el servicio de voz y el servicio de datos de forma independiente sea más económico que un plan empaquetado, los testigos indicaron que el empaquetamiento beneficia al cliente dado que se reduce el precio de los servicios. Sobre tal asunto, nada dijo el abogado Parra Quijano, pese a ser de la mayor importancia, toda vez que es una de las razones con las que se despoja de toda fuerza argumentativa al dicho de COMCEL según el cual es razonable entender que los usuarios buscan adquirir de manera separada servicios de voz y datos con operadores distintos.
Respecto de la aseveración consistente en que COMCEL no comercializa terminales móviles doble SIM, basta con revisar lo expresado por los testigos en los apartes transcritos en la Resolución CRC 6146 de 2021 para saber que eso fue lo que estos testimoniaron, sin que se identifique en el concepto del abogado Parra Quijano la razón por la cual esta Entidad no habría de creerle a dichos testigos, citados, entre otras cosas, por COMCEL.
Ahora bien, mención aparte merece la consideración del abogado Parra Quijano relativa a que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, si un usuario racional adquiere un equipo doble SIM lo hace con la intención de usar dos SIM card.
Debe recordarse que la Comisión señaló, en la decisión impugnada, que la efectividad de usar la tecnología doble SIM para contratar el servicio de voz y el servicio de datos con dos proveedores distintos se ve restringida porque (i) es más barato adquirir de forma empaquetada que contratar los servicios por aparte, razón por la cual el incentivo está en contratar los servicios vía empaquetamiento; (ii) como quiera que el equipo no permite usar simultáneamente las dos SIM card, no hay incentivos para contratar por aparte los servicios de voz y datos, pues el uso de una SIM desactiva el uso de la otra, afectándose la experiencia del usuario; y, (iii) en cualquier caso, como ya se ha mencionado previamente, no existe en el mercado una oferta que por separado sea más beneficiosa que la que se obtiene a través del empaquetamiento.
Reitérese que el abogado Parra Quijano no hizo esfuerzo alguno por controvertir o poner en duda la veracidad de los hechos referidos, pues únicamente señaló que si un consumidor racional adquiere un equipo Dual SIM se presume que lo hace para aprovechar tal funcionalidad. No obstante, si eso fuera cierto, entonces, ese mismo consumidor preferiría usar el equipo Dual SIM para contratar los servicios de voz y de datos con diferentes proveedores, aun cuando eso traiga consigo pagar más por tales servicios, que si los contratara de forma empaquetada. Además, si tal premisa fuera real, significaría que el usuario se empeñaría en usar dos SIM card aunque esto suponga no poder contar de forma simultánea con los dos servicios. Nótese el error de la afirmación del abogado Parra Quijano, originada seguramente por su carencia de formación y experticia en las dinámicas y el funcionamiento de los mercados de telecomunicaciones.
Contrario a lo que dice el citado profesional, lo que efectivamente hace un usuario racional es adquirir los servicios (i) de la manera que se le garantice un menor precio, que en el caso es a través del empaquetamiento; (ii) de forma tal que la utilización del mismo no implique dificultades técnicas como las que derivan del hecho de no poder usar al tiempo las dos SIM card; y (iii) de tal suerte que devenga en el menor costo transaccional, situación que se logra al contar con una sola relación contractual y factura o cuenta de recarga. Es lo descrito lo que se espera de un usuario racional y, por esa vía, es lo que se encuentra respaldado por las reglas de la experiencia. Dicho de otro modo, tales reglas no pueden sustentar la idea de que un usuario prefiere que le cobren más caro por dos servicios que no puede usar al tiempo, por el solo hecho de querer aprovechar el equipo Dual SIM que tiene en su poder, cuando, a decir verdad, el mercado le ofrece contratarlos a un menor valor y sin ningún tipo de dificultad en cuanto al uso paralelo, todo esto a través del empaquetamiento.
No es una práctica generalizada y universalmente aceptable -que es lo que se requiere para recrear una regla de la experiencia- que un consumidor prefiera que le cobren un mayor valor por servicios separados, comparados con la adquisición de estos mismos de forma empaquetada a un valor menor, y tampoco que prefiera adquirir de manera separada dos servicios que en todo caso no va a poder usar en paralelo, en lugar de escoger aquella opción que sí le posibilita usarlos al tiempo. Por el contrario, se tiene que siempre que un usuario tenga la opción de adquirir servicios empaquetados a un menor precio que el que obtendría contratándolos de manera separada, entonces sucede que va a optar por la opción del empaquetamiento. Ese fue el razonamiento expuesto por la Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021, el cual, como se ve, está edificado en la sana crítica y las reglas de la experiencia.
Descartados los argumentos que el profesional Parra Quijano expuso en la sección 1 de su concepto, pasa ahora la Comisión a referirse al argumento presentado en la sección 7. Recuérdese que en esta última sección el abogado indicó que la Comisión vulneró el derecho de contradicción de COMCEL y el principio de congruencia, en razón a que, frente a la falla de mercado hay una disparidad entre la Resolución CRC 5110 de 2017 y la Resolución CRC 6146 de 2021.
No puede esta Comisión dejar pasar el hecho de que el abogado Parra Quijano simplemente afirma que se generó esa vulneración del derecho de contradicción de COMCEL y la transgresión del parámetro de congruencia al haber una disparidad entre el acto de inicio de la actuación y el que le puso fin a la misma, sin explicar en qué consistió la mencionada disparidad. El abogado, únicamente, citó en pie de página unos apartes del documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017 y de la Resolución CRC 6146 de 2021.
Así las cosas, no hay manera de que esta Comisión identifique en qué pudo haber consistido la supuesta disconformidad y mucho menos aceptar que esa simple afirmación deriva en la afectación de los derechos de COMCEL. Lo que resulta esperable, tratándose de una acusación tan seria, es que el abogado Parra Quijano explique la razón de su aseveración.
Sin embargo, con el ánimo de salvaguardar al máximo los derechos del recurrente, esta Comisión debe entrar a verificar el contenido de los fragmentos citados por el profesional del derecho, a fin de determinar si en estos hay algún tipo de disparidad. Para el efecto, es menester volver a transcribir los párrafos citados por el abogado en el siguiente cuadro:
| Documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017 | Resolución CRC 6146 de 2021 |
| "En este sentido, la falla de mercado surge como consecuencia del empaquetamiento de servicios móviles, a pesar de que en sí misma dicha práctica no es una falla de mercado. El empaquetamiento de servicios genera beneficios a los usuarios (en términos de descuentos monetarios, ventana única para transacciones, reducción de costos de transacción y conocimiento del oferente de los servicios, y la facilidad de consumir mediante un único terminal y SIM múltiples servicios), pero en los servicios móviles está atado a la imposibilidad técnica de contratar de manera separada el servicio de voz y datos móviles con un dispositivo de una única SIM”. | "En consecuencia, si bien a nadie le está prohibido adquirir legítimamente la posición dominante en un mercado y por ello no deben aplicarse sanciones por ese sólo hecho, lo cierto es que una vez alcanzada, dicha posición refleja la situación particular de competencia en dicho mercado y, dado que envuelve una falla de mercado en sí misma (poder significativo de mercado) que impide la competencia efectiva o suficiente en el mercado, la CRC está en el deber de revisar si es necesario adoptar medidas, razonables y proporcionadas, orientadas a eliminar o mitigar los efectos de dicha falla”. |
Pues bien, al contrastar los fragmentos transcritos se encuentra que no hay disconformidad o contradicción alguna, sino que, al contrario, se trata de ideas perfectamente compatibles. La primera refiere a la explicación de cómo el empaquetamiento no es en sí mismo una falla de mercado y que, de hecho, este genera beneficios para los usuarios; no obstante, como se advierte en el párrafo anterior del citado documento soporte, el apalancamiento estratégico sí es una falla de mercado cuando lo realiza COMCEL y cuyo efecto:
“[E]s la creación de barreras de entrada a nuevos proveedores que pretendan prestar servicios en los mercados en donde se evidencie la anterior práctica, en la medida en que las ventajas competitivas que pueda tener un operador en un mercado, que de por sí presenta problemas de competencia, se trasladan al nuevo mercado. De igual forma, otro de los resultados puede ser la exclusión de competidores o comportamientos que finalmente dañen la competencia y el bienestar de los usuarios”.
Entonces, además de la nula explicación por parte del abogado Parra Quijano en torno a la supuesta disparidad, se tiene que la citación que carece de contexto pues pareciera desconocer que en el mismo documento soporte se advirtió sobre las consecuencias negativas del apalancamiento estratégico como falla de mercado, más allá de los beneficios que puede generar el empaquetamiento.
En la segunda cita, originada en la Resolución CRC 6146 de 2021, la Comisión expresa que aun cuando es cierto que no está prohibido adquirir posición de dominio en un mercado, de suerte que ese solo hecho no es sancionable, también lo es que, por tratarse de una falla de mercado, tal posición puede redundar en la obstaculización de la competencia efectiva.
Téngase pues en cuenta que, armónicamente, la Comisión identificó dos fallas de mercado, la posición dominante y el apalancamiento estratégico, las cuales, añadió, generan problemas en cuanto a la libre promoción de la competencia y la salvaguarda del bienestar de los usuarios.
Por lo expresado, el cargo formulado por COMCEL y analizado en esta sección no ha de prosperar.
Del documento técnico de Mauricio Santamaría que allegó COMCEL junto con el recurso, se citan algunos apartes en donde los principales argumentos son:
"[...] Se asevera en la Resolución que, siendo Comcel dominante en el mercado de servicios de voz, este apalanca su participación en el mercado de datos en dicha dominancia. (...) Sin embargo, dado que los servicios de datos y voz se venden de forma empaquetada, el operador logra explotar una ventaja competitiva que los demás operadores no tienen. ¿No había afirmado la CRC que la posición dominante es una mera posibilidad que no necesariamente está siendo explotada? El regulador falla en demostrar la posición de dominio en el servicio de voz, al igual que su inexistente abuso, pero aun así es audaz en asegurar que Comcel es dominante en el mercado de datos. Un completo sinsentido técnico, empírico y argumentativo.
[...] Lo anterior como resultado de que las ofertas en voz ya no son un factor diferenciador entre los operadores. En cambio, son las ofertas en datos móviles las que hacen la diferencia. Basta con estudiar las estrategias de comercialización de todos los operadores de los últimos años para entender que la posición de una firma en el mercado de voz no le confiere ninguna ventaja en el de internet móvil".
Así entonces, para COMCEL “contrario a lo que argumenta la Comisión, el hecho de tener una base de suscriptores en el mercado de voz móvil, no significa que de manera automática dicha base de clientes se convierta en una base de cliente que consumo [sic] servicios de datos móviles". De hecho, agrega, la infraestructura 3G y 4G que COMCEL ha desplegado y que es esencial para ofrecer el servicio de datos a los consumidores en el territorio nacional, ha implicado un esfuerzo de inversión significativo que demuestra, según COMCEL, los esfuerzos que ha tenido que hacer para construir la base de suscriptores que hoy tiene en el servicio de datos móviles. Por tanto, indica el recurrente, “el argumento según el cual el empaquetamiento es un comportamiento anticompetitivo para trasladar las condiciones de competencia del mercado de voz al mercado de datos carece de sustento, pues la base de clientes en el mercado de datos móviles no existe a menos que el operador lleve a cabo las inversiones necesarias para ofrecer la cobertura que le permita llevar el servicio a los consumidores que aspira atender".
Según COMCEL, el empaquetamiento debe entenderse como una posibilidad al servicio de los consumidores para que estos obtengan mayor utilidad de un conjunto de productos, tal como lo asevera el estudio de Blair & Sokol(253). Para COMCEL “el empaquetamiento de servicios de voz y datos soluciona el problema de elección para los consumidores que requieren los dos servicios de manera conjunta, pues con el mismo móvil pueden gozar de los dos servicios simultáneamente”.
En ese sentido, COMCEL señala que una preocupación válida del regulador es la posibilidad de que la firma que utiliza el empaquetamiento lo haga para vender otros productos que se podrían obtener a precios más competitivos en el mercado. No obstante, para el recurrente, si esto estuviera pasando en el mercado de estudio, pues se debería observar un comportamiento menos competitivo en la senda decreciente de precios para el operador que estuviera realizando dicha práctica.
De acuerdo con COMCEL, su comportamiento competitivo en la oferta de servicios empaquetados está explicada por dos razones. La primera razón consiste en que los consumidores demandan servicios empaquetados de voz y datos, por lo que es la demanda la que exige consumir servicios empaquetados; de esta manera, queda demostrado que el empaquetamiento no es una práctica impuesta por COMCEL, sino que responde a una demanda del mercado. La segunda razón tiene que ver con el hecho de que COMCEL no es el único proveedor que tiene la oferta empaquetada de servicios móviles, por lo que no es una oferta exclusiva de este, ya que todos los operadores en el mercado ofrecen combos de servicios que están disponibles para la libre elección de los consumidores.
COMCEL realiza un breve resumen de la literatura que la CRC cita para hablar de empaquetamiento como medida de apalancamiento, entre los autores se encuentran Nalebuff, Whinston, Carlton y Waldman. Así entonces, COMCEL menciona que la '“Comisión consideró modelos de empaquetamiento que generan apalancamiento donde el agente que utiliza esta práctica es un monopolista en el primer mercado y enfrenta competencia en el segundo mercado", a lo cual añade que "[c]iaramente, esta aproximación al problema es inadecuada dado que el mercado de telecomunicaciones colombiano tiene unas características bien diferentes a las planteadas en los modelos citados como argumentos para aducir que el empaquetamiento es una herramienta de apalancamiento entre mercados".
En ese orden de ideas, agrega, COMCEL no puede considerarse como monopolista en ninguno de los mercados de telecomunicaciones definidos por la Comisión; adicionalmente, todos los competidores de COMCEL ofrecen tanto el servicio de voz móvil como de datos móviles, por lo que este enfrenta una férrea competencia en los dos servicios antes mencionados. De igual manera, argumenta, '“las prácticas de empaquetamiento en el mercado colombiano son usadas por todos los operadores, contrario a lo que se plantea en los modelos citados en la literatura según los cuales el empaquetamiento es usado únicamente por el monopolista".
Por otro lado, COMCEL señala que la literatura de competencia en telecomunicaciones recientemente ha documentado los beneficios de los productos empaquetados. Por ejemplo, Gryzybowsky & Liang(254), estiman un modelo de demanda a partir de datos de compra de planes en una localidad europea, encontrando que los consumidores valoran la posibilidad de adquirir productos empaquetados y en particular valoran la posibilidad de adquirir productos de voz fija y móvil. Igualmente, de acuerdo con lo referenciado por COMCEL, Burnett(255) con base en la información obtenida por una encuesta realizada a 2.871 hogares en el Reino Unido, estimó un modelo que buscaba determinar la incidencia de diferentes esquemas de empaquetamiento de servicios de telecomunicaciones en la probabilidad de cambio de operador, encontrando que la oferta de servicios empaquetados no afecta la probabilidad de que el consumidor cambie de operador.
Finalmente, COMCEL sostiene que “que el empaquetamiento debe ser visto como una posibilidad que tienen los consumidores para derivar mayor utilidad de productos que consumidos separadamente no generarían el mismo beneficio". Para el recurrente, “la evidencia empírica muestra que son los consumidores quienes valoran la posibilidad de tener este tipo de esquemas de adquisición de productos en los mercados de telecomunicaciones, para derivar mayores niveles de utilidad en los servicios que necesitan".
Consideraciones de la CRC
Sea lo primero mencionar que, lo relacionado con los argumentos de las ventajas del empaquetamiento, el hecho de que dicha la práctica es generalizada en el mercado y que además no constituye una acción anticompetitiva, fueron debatidos y por esta Comisión en la sección inmediatamente anterior. La CRC nunca ha sostenido que COMCEL incurrió en una práctica de abuso de su posición dominante en el mercado de “Voz Saliente Móvil”, sino que llevó a cabo una conducta de apalancamiento estratégico utilizando como vehículo el empaquetamiento, configurándose así una falla de mercado.
En segundo lugar, en lo que respecta al argumento según el cual la bibliografía utilizada por la Comisión para referenciar de manera teórica y empírica los efectos del apalancamiento estratégico no es aplicable al mercado colombiano, es importante reiterar que el recurrente persiste en no entender cuál es la falla de mercado cuya configuración describe la CRC en la resolución recurrida. Como se mencionó en la sección inmediatamente anterior, el empaquetamiento es el vehículo a través del cual se facilita el apalancamiento estratégico. Dicha práctica es ejercida por todos los proveedores, pues carece de toda racionalidad económica, yendo en contravía de los axiomas de la teoría de la firma estandarte de la economía neoclásica, que los proveedores no aprovechen las economías de alcance que les permite comercializar dos servicios o productos con complementariedad transaccional.
El problema, sin embargo, radica en el hecho de que, al ser un mercado tipo clúster, compuesto por dos servicios, que a su vez son mercados en sí mismos, en uno de estos mercados exista un proveedor con poder de mercado que se apalanque en dicho poder para conquistar el nuevo mercado. En una de las explicaciones dadas en la Resolución CRC 6146 de 2021, se expuso el modelo propuesto por Barry Nalebuf, en su escrito, "Exdusionary Bundinc” en donde mencionaba que: "Una firma M con poder de mercado en A enfrenta competencia actual o potencial en el mercado B, y vende el paquete A-B a precios que hace imposible para una firma igualmente eficiente competir en el mercado B. [...] En ese sentido, el modelo de empaquetamiento de exclusión propuesto examina si el descuento del paquete es tan grande que hace que los precios de los productos por separado sean económicamente irrelevantes. O si, puesto de otra manera, el precio individual del bien del mercado en monopolio es tan alto que hace que el descuento del paquete sea la única opción económicamente relevante".
Por lo descrito, luce extraño que COMCEL desestime los trabajos de M. Whiston(256), B. Nalebuff(257), M. Waldman & D. Carlton(258) y J. Tirole(259), entre otros, no por su contenido teórico y empírico sino porque de acuerdo con el recurrente son casos que solo aplican en la existencia de monopolio, cuando es evidente que el apalancamiento en que puede incurrir un monopolista presupone la existencia de poder de mercado de parte suya, que es precisamente el elemento sobre el cual se apalanca tal monopolista. En consecuencia, mal puede afirmarse que el apalancamiento estratégico surte efectos por el poder de mercado que ostenta -y sobre el cual se apalanca- el monopolista, pero no surte efectos por el poder de mercado que ostenta -y sobre el cual se apalanca- el agente con posición dominante. La falla de mercado se configura cuando el agente -monopolista o no- se apalanca en el poder de mercado que tiene en el mercado A, para mejorar su posición en el mercado AB.
Así las cosas, el recurrente no desestimó los hallazgos, sino que en su lectura desprevenida consideró que los desvirtuaba bajo el argumento que no eran aplicables al caso colombiano porque en los mercados móviles no hay monopolios. Lo anterior, carece de toda robustez argumentativa, máxime cuando dicha condición es advertida por la misma CRC en la sección 8.1.7. del acto recurrido, pues la existencia de apalancamiento estratégico no está soportada en la existencia o no de un monopolio en el mercado A, sino en la existencia o no de poder de mercado en este. En ese sentido, es claro, por supuesto, que la literatura expuesta por esta Comisión aplica para el caso de "Servicios Móviles", pues COMCEL, aunque no es un monopolista en el mercado de "Voz Saliente Móvil", ostentaba poder sustancial de mercado mientras la práctica de apalancamiento surtió esencialmente sus efectos tal como se señaló en la sección 4.1.4.2. del presente acto administrativo.
Dicho lo anterior, no puede pasarse por alto la consideración expuesta por Mauricio Santamaría, quien se pregunta, a propósito del apalancamiento estratégico llevado a cabo por COMCEL: "¿No había afirmado la CRC que la posición dominante es una mera posibilidad que no necesariamente está siendo explotada?”, a lo que luego agrega que “[e]l regulador falla en demostrar la posición de dominio en el servicio de voz, al igual que su inexistente abuso, pero aun así es audaz en asegurar que Comcel es dominante en el mercado de datos. Un completo sinsentido técnico, empírico y argumentativo”.
Como ha sido común denominador en los documentos aportados por el mencionado economista durante la actuación administrativa, es claro que no está familiarizado con las dinámicas de los mercados de telecomunicaciones y por ende le es ajeno el alcance y rol de la regulación económica en el sector. Como lo expresan el ordenamiento jurídico, las autoridades regulatorias y de competencia, la jurisprudencia, y la doctrina, tanto a nivel nacional como internacional, la posición dominante es, en esencia, una capacidad, una actitud, una habilidad, una condición, de que disfruta un agente en el mercado, que le permite determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mismo en cualquiera de sus dimensiones (precio, cantidad, calidad, innovación, variedad, etc.), por no estar sujeto a presiones competitivas efectivas de parte de sus competidores.
Entonces, contrario a lo que sostuvo el señor Santamaría durante la presente actuación administrativa, no se requiere explotar una posición dominante para tenerla, como tampoco se requiere constatar el abuso de la posición dominante para regular a quien la ostenta. Tal consideración no deviene en falsa por el hecho de que un operador dominante en el mercado A decida apalancarse en el poder de mercado de que disfruta a efectos de mejorar su posición competitiva en el mercado AB.
Por lo demás, el mencionado economista jamás pudo comprender que la presente actuación administrativa no tenía por objeto constatar la dominancia de COMCEL en el mercado de “Voz Saliente Móvil", lo que no le impedía a la CRC constatar, como en efecto lo hizo, la práctica de apalancamiento estratégico desarrollada por tal proveedor esencialmente durante los años 2012 a 2017, de suerte que no es precisamente a esta Comisión a la que puede atribuirse un “sinsentido técnico, empírico y argumentativo".
Por lo expresado, el cargo formulado por COMCEL y analizado esta sección no ha de prosperar.
El recurrente señala que para la CRC lo reprochable es la posición de dominio que ostenta COMCEL en el mercado relevante “Voz Saliente Móvil", “del cual por más de 10 años la CRC no se ha tomado la molestia de analizar cómo el mercado ha cambiado sustancialmente. Por consiguiente, los supuestos que fueron utilizados en el 2009 para declarar la posición de dominio no corresponden a la realidad actual, de ahí que esta situación está llamada a decaer". En ese sentido, para COMCEL tal como lo señaló la propia Comisión en la Resolución CRC 5929 de 2020, el mercado de servicios de comunicaciones es altamente variable, por lo que es deber de la autoridad verificar que los supuestos que se regularon en el pasado sean aplicables a la actualidad, situación que la CRC ha ignorado pues utiliza supuestos del 2009 para definir una situación en el año 2021.
Para soportar las dinámicas de los mercados de telecomunicaciones, COMCEL cita un estudio de la firma de consultoría Grand View Research(260) y el documento técnico de Mauricio Santamaría del año 2021. De acuerdo con el recurrente, estos dos documentos permiten concluir que el sector de telecomunicaciones es altamente dinámico, en específico el mercado de “Servicios Móviles", y en esa medida la CRC no puede “pretender que la regulación propuesta en 2009 siga teniendo vigencia 12 años después, de ahí que esté en el deber de revisar las condiciones del mercado de voz saliente móvil y no construir conclusiones a partir de supuestos obsoletos".
En la sección 5 del dictamen pericial, el perito Flórez señala, como una consideración adicional a los análisis desarrollados y a la “temporalidad de la regulación", que "(...) es importante tener en cuenta que los mercados son dinámicos y cambian con el tiempo: las preferencias de los consumidores cambian, los productos cambian gracias a innovaciones tecnológicas o, incluso, algunos bienes se vuelven obsoletos y son reemplazados por productos superiores. En este sentido, una empresa con una gran participación de mercado puede convertirse, al cabo de los años, en una empresa inviable si no evoluciona de acuerdo con la dinámica del mercado. En este sentido, es pertinente recordar que el papel del regulador es ayudar a que el mercado funcione bien y no introducir fricciones adicionales en el mercado que impidan su adecuado funcionamiento. En este sentido, es muy importante que se monitoreen permanentemente el mercado regulado y se revalúen medidas regulatorias tomadas en el pasado con base en la evidencia del mercado actual. Esto es, la regulación debería tener un horizonte temporal definido”.
Consideraciones de la CRC
En el cargo que ahora ocupa la atención de la Comisión, el recurrente esboza tres argumentos, a saber: (i) en la Resolución CRC 6146 de 2021 se reprocha la práctica de empaquetamiento llevada a cabo por COMCEL siendo dominante del mercado “Voz Saliente Móvil”, de modo que el regulador construyó conclusiones a partir de supuestos obsoletos o, con otras palabras, utilizó supuestos del 2009 para definir una situación en 2021; (ii) la CRC se ha negado a revisar los cambios generados en el mercado “Voz Saliente Móvil"; y (iii) la Comisión desconoce la dinamicidad del mercado y los cambios que en este han sucedido.
Frente al primer punto resulta procedente exponer que si bien es cierto que la Comisión afirmó que el apalancamiento estratégico trajo consigo que COMCEL pudiera trasladar las condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil" al mercado de “Servicios Móviles", de ello no se sigue, como malentiende COMCEL -de manera por lo demás injustificada-, que este regulador haya basado la decisión objeto de recurso en supuestos determinados en el año 2009 u obsoletos. Como se explicó en la sección 4.1.4.2 del presente acto administrativo, una vez el apalancamiento estratégico cristalizó el traslado de las condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil" al mercado de “Servicios Móviles", las condiciones de competencia del segundo de estos comenzaron a ser independientes a las acaecidas en el primer mercado. De este modo, al decidir la presente actuación administrativa, de una parte, ningún análisis debía realizarse en torno a las condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil", máxime si se tiene en cuenta que, como se ha anotado en innumerables ocasiones, el estudio de tal mercado no es parte del objeto de la presente actuación; y, de otra parte, la constatación de dominancia en el mercado de “Servicios Móviles" se fundamentó en información actualizada del mismo, de acuerdo con lo expuesto en las secciones 4.1.7 y 4.2.1 de este acto administrativo.
En relación con el segundo argumento, no puede esta Comisión más que reiterar que, como fue advertido en la Resolución CRC 6146 de 2021 y en este acto administrativo en diversos apartes, el objeto de la presente actuación no consiste en revisar el mercado “Voz Saliente Móvil", ni siquiera si se aceptara la premisa relativa a que en este se han presentado diversos cambios. Por esta razón, toda consideración encaminada a cuestionar la vigencia y los efectos de los actos administrativos en los que se reconoció al mercado “Voz Saliente Móvil" como susceptible de regulación ex ante, en los que se constató la dominancia de COMCEL en el mismo y en los que se adoptaron medidas para enfrentar tal falla de mercado, deviene en impertinente pues, se repite, tal temática no hace parte del objeto de este trámite.
Sin perjuicio de lo anterior, no deja de llamar la atención que el recurrente pretenda afirmar, contrariando de manera evidente la realidad, que la CRC se ha negado a revisar el mercado “Voz Saliente Móvil". En diversas ocasiones y en estricto apego a lo establecido en la regulación, esta Comisión ha revisado el anotado mercado, a tal punto que, cuando COMCEL ha acudido a los jueces de la República para que se ordene llevar a cabo una nueva revisión del mismo bajo la particular, errada y exótica hermenéutica que dicho proveedor tiene de la regulación, tales jueces de manera contundente han negado sus pretensiones y, al hacerlo, han reconocido que la CRC sí ha revisado el mercado tantas veces citado.
Al respecto, ha de resaltarse que, luego de que la CRC definiera el mercado “Voz Saliente Móvil" como un mercado relevante susceptible de regulación ex ante y de que se constatara la posición dominante de COMCEL en este, esta Comisión adelantó, entre otras, las siguientes actividades para analizar y monitorear dicho mercado:
- El 31 de mayo de 2011 publicó la propuesta regulatoria “Por la cual se modifican las Resoluciones CRT 1763 de 2007, CRT 1940 de 2008, CRC 3066 de 2011 y se dictan otras disposiciones", con su respectivo documento soporte denominado “Revisión de Condiciones de Competencia del Mercado “Voz Saliente Móvil"".
- Una vez implementadas las medidas regulatorias dispuestas en las resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, la Comisión realizó un constante monitoreo de la evolución de las condiciones de competencia en el mercado y del impacto de dichas medidas, dentro del cual contó con asesores externos que apoyaron la gestión de la Entidad en relación con la metodología de análisis y seguimiento de los efectos de las medidas regulatorias implementadas por la CRC. La actividad continua, que fue desempeñada por la Comisión, relativa al monitoreo del impacto de las resoluciones CRC 4001, 4002 y 4050 se cerró con aprobación del Comité de Comisionados en octubre de 2015, y se procedió a incluir el proyecto regulatorio “Revisión de mercados de servicios móviles” en la Agenda Regulatoria 2016-2017.
- Entre los años 2016 y 2017, la Comisión acometió la tarea de revisar todos los mercados móviles, incluido el mercado de “Voz Saliente Móvil”. En efecto, en cumplimiento de la Agenda Regulatoria 2016-2017, la CRC elaboró durante el primer semestre de 2016, y publicó en el mes de junio de ese año, el documento de Consulta “Revisión de los mercados de servicios móviles”(261), mediante el cual analizó toda la cadena de valor de la industria de comunicaciones móviles(262), revisó numerosas experiencias internacionales(263), estudió todas las medidas regulatorias vigentes en el mercado(264), y acometió el análisis y revisión de la evolución del mercado de “Voz Saliente Móvil"(265), incluyendo su descripción general, los indicadores de mercado, la composición de tráfico, el tráfico de las interconexiones, y la estructura del mercado.
- Con base en el análisis de los insumos obtenidos, la CRC elaboró durante el segundo semestre de 2016 y publicó en noviembre de ese mismo año el documento "Revisión de los mercados de servicios móviles”(266) como soporte del proyecto regulatorio por el cual se modificaban la Resolución CRT 1763 de 2007, los Anexos 01 y 02 de la Resolución CRT 2058 de 2009, y la Resolución CRC 3136 de 2011. En dicho documento, la CRC analizó las tendencias de uso en los mercados de servicios móviles en Colombia en términos de penetración y usuarios, hábitos de pago, hábitos de consumo, y determinantes para la selección o cambio de proveedor(267), revisó la definición de varios mercados móviles, entre ellos el de “Voz Saliente Móvil"(268), y realizó un análisis de competencia de varios mercados móviles, entre ellos el de “Voz Saliente Móvil"(269).
- La Comisión en el año 2017 expidió la Resolución CRC 5108, en la que se mantiene el mercado “Voz Saliente Móvil" como mercado susceptible de regulación ex ante, a partir de los análisis llevados a cabo en el proyecto regulatorio antes citado.
- En el año 2018, por su parte, COMCEL presentó ante la CRC una comunicación con radicado interno 2018300888, mediante la cual solicitó "que declare, de acuerdo al procedimiento administrativo que juzgue adecuado, el decaimiento de la Resolución CRT 2062 de 2009, pues COMCEL no es dominante en el mercado de "Voz Saliente Móvil" y en consecuencia también deje sin efecto las medidas particulares impuestas a COMCEL, que están contenidas en las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012, por haber desaparecido los fundamentos que les dieron origen". Posteriormente, COMCEL dio alcance a dicha petición con comunicación de radicado 2018301019, en la que adjuntó un estudio económico elaborado por el señor Andrés Escobar, a efectos de sustentar su solicitud.
- Mediante documento con radicado de salida 2018522577 del 22 de junio de 2018, la Comisión dio respuesta uno a uno a los argumentos presentados por COMCEL, incluyendo las consideraciones del estudio económico aportado, y con ello concluyó, después de un detallado análisis de las condiciones del mercado de “Voz Saliente Móvil", que el precitado proveedor no acreditó que hubieren desaparecido los fundamentos de hecho con base en los cuales la CRC incluyó el mercado de “Voz Saliente Móvil" como sujeto de regulación ex ante, así como tampoco aquellos que sirvieron de sustento para constatar su posición dominante en ese mercado.
- En la citada respuesta, la CRC analizó las condiciones del mercado “Voz Saliente Móvil", deteniéndose en detalle en aspectos tales como penetración del servicio, precios, consumo y uso del servicio de voz, dinámica de competidores, participaciones de mercado, índices de concentración del mercado, rotación de los usuarios, portabilidad numérica móvil, relaciones de interconexión, conducta de la firma, análisis de la contestabilidad de las ofertas comerciales, y medidas regulatorias adoptadas por la CRC.
Es indiscutible, entonces, que la Comisión sí ha revisado el mercado “Voz Saliente Móvil” en múltiples oportunidades, situación que es sorprendentemente obviada por el recurrente en este cargo, aun cuando varias de las revisiones en cita fueron producto de solicitudes que él mismo realizó.
Dicho lo anterior, es de recordar que, al resolver una acción de cumplimiento impetrada por COMCEL en el año 2016, a la que se hizo referencia en la sección 4.1.1 de este acto, en la que dicha sociedad pretendía que se ordenara a la CRC que revisara el mercado “Voz Saliente Móvil”, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó tal pretensión y para ello concluyó, en los siguientes términos, que la Comisión había efectuado las revisiones del mercado:
“4° Se encuentra acreditado en el proceso que la autoridad demandada ha dado cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 11 de la Resolución 2058 de 2009, en tanto que las medidas adoptadas tienen como propósito garantizar la libre competencia económica y, por esa razón, dicha autoridad ha revisado en forma periódica el comportamiento del mercado, siendo que su propósito es valorar los efectos de las medidas adoptadas, o para retirarlas o modificarlas. " (SFT)(270)
Al estudiar la impugnación radicada por COMCEL en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado confirmó la decisión del a quo y, al exponer su argumentación, también reconoció que la Comisión había efectuado las revisiones correspondientes respecto del mercado "Voz Saliente Móvil":
De igual forma, según la demandada "la actividad desempeñada para el monitoreo del impacto de las resoluciones 4001, 4002 y 4050 se cerró con la aprobación del Comité de Comisionados en octubre de 2015, tal y como consta en el acta 1010 de 2015 y se procedió a incluir el proyecto regulatorio "revisión de mercados se servicios móviles" en la agenda regulatoria 2016-2017, en donde la CRC manifestó la necesidad de adelantar un nuevo proyecto de revisión de mercados de servicios móviles, con el cual se busca analizar las condiciones de competencia en los mercados relevantes, como voz móvil, acceso móvil a Internet por suscripción y acceso móvil a Internet por demanda, así como el efecto de las medidas regulatorias y la interacción entre distintos mercados, entre otros"(271).
No sobra mencionar que, en el año 2020, yendo en contra de lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, COMCEL interpuso una nueva acción de cumplimiento con idéntico propósito al ya enunciado, ante lo cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la materialización del fenómeno de cosa juzgada(272), decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado(273).
Es por lo descrito que, al afirmar COMCEL que "por más de 10 años la CRC no se ha tomado la molestia" de revisar el mercado "Voz Saliente Móvil" y los eventuales cambios que en este se han presentado, no solamente se aparta ostensiblemente de la realidad, sino que, por si fuera poco, desconoce lo que, en contra de sus intereses, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya ha reconocido en dos procesos judiciales distintos, y es que la Comisión ha cumplido con la labor de revisar tal mercado.
Finalmente, en lo que concierne al tercer argumento, coadyuvado por el perito Jorge Hernán Flórez, debe indicarse que la CRC, evidentemente, estima que los mercados son susceptibles de sufrir cambios fruto de la dinamicidad que le son propias. De ahí que, como se vio, este regulador haya efectuado las revisiones pertinentes respecto del mercado "Voz Saliente Móvil". No obstante, debe insistirse en que el objeto de la presente actuación no es verificar la vigencia de las medidas adoptadas en ese mercado, motivo por el cual se equivoca COMCEL al asegurar que esta es una tarea que debe emprender la Comisión en esta actuación administrativa. Por ello, es irrelevante el fragmento citado por COMCEL del concepto del señor Mauricio Santamaría aportado con el recurso, en el que se pretende cuestionar la existencia del mercado "Voz Saliente Móvil" bajo la premisa de que se cuentan con sustitos del servicio de voz a partir del uso del Internet móvil, lo cual en su entender genera la posibilidad de hacer llamadas a través de plataformas OTT. En efecto, esa supuesta sustituibilidad a la que alude el concepto, por referirse al mercado de “Voz Saliente Móvil” y la supuesta inexistencia del mismo, no es una consideración que haga parte del objeto de este trámite administrativo, de conformidad con los argumentos ya expuestos.
En virtud de lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperar.
4.3.8. FALSA MOTIVACIÓN POR AUSENCIA DE PODER DE MERCADO EN EL MERCADO DE “SERVICIOS MÓVILES”.
COMCEL señala que no es cierta la afirmación de la CRC en cuanto a que esta asegura que el recurrente presentó el ingreso promedio por GB más alto en 26 de los 33 trimestres analizados. Lo anterior, de acuerdo con el recurrente, se debe a que “no existe una metodología homogénea para calcular el Ingreso Promedio por usuario (IPROM) de internet móvil”. COMCEL aclara que, al calcular el precitado indicador para el segmento de Internet móvil por demanda, excluye el tráfico sin costo para el usuario, mientras que MOVISTAR y TIGO incluyen todo el tráfico cursado.
Por lo tanto, para el recurrente, la información no es comparable, situación que le ha hecho saber a la Comisión. Tan es así, agrega, que, “en la comunicación del 18 de Agosto [sic] de 2020, en la cual se atiende un requerimiento de la CRC, se puso de presente la cantidad de tráfico que se excluye del cálculo del IPROM de internet móvil por demanda". En ese sentido, "si la CRC compara el ingreso promedio de COMCEL de internet móvil sin considerar estas diferencias en reporte, la comparación es falsa y desleal, máxime conociendo la CRC esta situación a cabalidad al menos [mediante la comunicación precitada]". Precisamente, añade COMCEL, si no se "excluye el tráfico conforme lo ordena la regulación, su Ingreso promedio de internet móvil sería sustancialmente inferior al de los otros operadores explicando la decisión del usuario".
Por otro lado, para COMCEL, la línea argumentativa expresada por la CRC es absurda, puesto que no puede concluir que un agente que "compite legítimamente en un mercado y lo hace de manera más eficiente que los demás, se convierte en dominante debido a su buen desempeño, a lo cual además se le atribuye la calificación de la falla en el mercado".
Así entonces, concluye COMCEL que el "fundamento que utilizó la CRC para [constatar] el poder de mercado de COMCEL desaparece, pues está fincado en cifras no comparables, que no resultan idóneas para llegar al resultado planteado por la CRC"
Por otro lado, en la sección 4.2.2. del dictamen pericial el perito Flórez plantea como segunda hipótesis, testeable sobre la dominancia en el mercado de servicios móviles en Colombia, que:
"Ninguna de las empresas del mercado de servicios móviles en Colombia tiene la capacidad de comportarse independientemente de sus competidores', e indica que "(...) una definición de posición dominante ampliamente aceptada en el derecho y la economía de la competencia es aquella según la cual una empresa ostenta una posición dominante cuando está en capacidad de comportarse independientemente de sus competidores" A ello añade que [e]n línea con esta definición, los economistas de la competencia han interpretado esa capacidad de la empresa dominante como un poder de mercado tan alto que le permite fijar y mantener precios muy altos (cercanos a los que fijaría un monopolista), a pesar de su competencia. Probar directamente la hipótesis de que en un mercado existe una empresa con posición dominante requiere de métodos econométricos altamente sofisticados y computacionalmente difíciles de lograr en corto tiempo. Sin embargo, se puede obtener evidencia indirecta que permite inferir si una empresa grande puede ostentar una posición dominante. En este sentido, algunas vías de análisis que permiten inferir qué tan cerca puede estar una empresa de una posición dominante son las siguientes:
a) El análisis de la dinámica de la competencia en precios: determinar si la empresa presuntamente dominante responde a las presiones competitivas de sus competidores en la industria, mediante el ajuste de sus precios ante cambios en los precios de sus rivales.
b) El análisis comparativo de la sustitución de los usuarios: estimar la elasticidad de la demanda de los usuarios ante cambios en los precios y compararla con la de otros operadores similares. Patrones de sustitución similares generarían un argumento en contra de la dominancia de una empresa, en tanto sus consumidores reaccionan efectivamente a cambios en los precios".
El perito explica que para obtener evidencia sobre la presunta dominancia de COMCEL utiliza métodos econométricos siguiendo la estructura de análisis antes señalada.
En lo que respecta al caso del análisis de la competencia en precios de la industria señala que una característica de la dominancia es que la empresa dominante se comporta de forma independiente de sus competidores y precisa que esto implica, entre otras cosas, que dicha empresa no responde a las presiones competitivas de sus rivales y, ante cambios en los precios de estos, su estrategia debería ser mantener precios cercanos a los de monopolio.
Indica el perito que para probar si este es el caso del mercado de voz móvil en Colombia, llevó a cabo un ejercicio de modelación econométrica para probar si los cambios observados en los precios de COMCEL están explicados por las variaciones observadas en los precios de sus competidores. Precisa que para este ejercicio utilizó el ARPU trimestral por operador, que es un proxy del precio promedio que paga un usuario por sus servicios y es ampliamente usado en la industria móvil en lugar de precios. Explica que el modelo permite obtener un coeficiente por cada rival de COMCEL que captura la relación que existe entre los ARPU de ambos operadores, y que indica si COMCEL responde o no a los cambios en el precio de sus rivales según la significancia estadística de los coeficientes estimados.
En este sentido plantea la siguiente prueba de hipótesis estadística:
Luego, explica que el testeo de la hipótesis se lleva a cabo mediante el cálculo de un estadístico de prueba y su comparación con el valor crítico correspondiente en la tabla de la distribución estadística t-student, que es la distribución del estadístico de prueba, dado un nivel de confianza estadístico que varía entre el 90% y el 99%. Precisa que “si el valor del estadístico de prueba supera el valor crítico (en valor absoluto), se rechaza la hipótesis nula (H0) y se concluye, con un nivel de confianza que oscila entre el 90% y el 99%, que los datos son consistentes con la hipótesis alternativa (H1) según la cual Claro sí responde a los cambios de precios de sus competidores. Por el contrario, si el estadístico de prueba es menor que el valor crítico, no se rechaza la hipótesis nula y se concluye, con un nivel de confianza que oscila entre el 90°% y el 99°%, que el ARPU de Claro no responde a los cambios en los ARPU de un operador determinado".
Posteriormente, el perito señala que los resultados de la regresión indican que entre el 2010 y el 2020, COMCEL reaccionó a los cambios de precio de operadores de red como TIGO y de operadores virtuales como AVANTEL(274), ETB, UFF y SUMA. Menciona que, en efecto, los coeficientes estimados para AVANTEL, ETB, TIGO y UFF son positivos y estadísticamente significativos, lo que indica que los cambios en los precios de uno de estos operadores están positivamente correlacionados con cambios de los precios de COMCEL. Plantea como ejemplo que, si alguno de estos operadores implementa una estrategia de precios más bajos, COMCEL reacciona reduciendo sus precios; ello, en su criterio, muestra que COMCEL está respondiendo a las presiones competitivas provenientes tanto de operadores grandes, como TIGO, como de operadores pequeños, como AVANTEL, ETB y UFF. Señala que TIGO es el operador que mayor presión genera sobre los precios de COMCEL, argumentando que su coeficiente es mucho mayor que el de los demás operadores.
Para el caso del mercado de datos móviles, el perito explica que los resultados de la regresión indican que entre el 2010 y el 2020 COMCEL reaccionó a los cambios de precio de MOVISTAR. Señala que, en efecto, el coeficiente estimado para MOVISTAR es positivo y estadísticamente significativo, lo que indica que los cambios en los precios de MOVISTAR están correlacionados positivamente con cambios en los precios de COMCEL. Menciona, a manera de ejemplo, que cuando MOVISTAR implementa una estrategia de precios más bajos, COMCEL reacciona reduciendo sus precios también. El perito precisa que lo anterior sugiere que COMCEL está respondiendo a las presiones competitivas provenientes, al menos, de MOVISTAR.
Para el caso de los dos mercados, el perito precisa que los resultados “son consistentes con la teoría económica de competencia en precios en un contexto oligopólico (conocida técnicamente como “Modelo de Bertrand") según la cual las estrategias de precios de los competidores, cuando estos producen bienes sustitutos, son complementos estratégicos, es decir, que es óptimo para cada empresa mover su precio en la misma dirección en la que lo mueven sus competidores”.
Adicionalmente el perito Flórez expone que:
“Un indicador adicional de posición dominante, en el marco de la definición expuesta en este dictamen, es el impacto que tiene la entrada de nuevos competidores en los precios de la empresa que se presume ostenta la posición dominante en el mercado. Para capturar esto, se estimó un modelo econométrico en el que se usa el ARPU como proxy del precio promedio por usuario y se construyeron variables indicadoras de la entrada de los OMV así:
El modelo que se estimó fue el siguiente:
El subíndice j denota a uno de los grandes operadores (Claro, Tigo o Movistar), el subíndice s denota el servicio (voz o datos) al que corresponde el ARPU analizado y por último, el subíndice t denoa el año-trimestre. Las letras griegas 
representan los efectos que se quieren estimar y 
representa una perturbación aleatoria que captura todos los demás factores que explican el ARPU respectivo.
Con el fin de tener una visión completa de los efectos de la entrada de OMV sobre el ARPU de un operador, se llevó a cabo el ejercicio anteriormente descrito para los tres operadores más grandes del mercado: Claro, Movistar y Tigo. ”
Luego de presentar las tablas de las regresiones, el perito señala que:
"[...] [L]os resultados muestran efectos mixtos para los tres operadores: la enrada del Éxito afectó negativamente el ARPU de Claro pero impactó positivamente los ARPU de Tigo y de Moviste; la entrada de Uff y Virgin, por su parte, afectó positivamente el ARPU de Claro pero no afectó a los de Movistar y Tigo (dado que sus coeficientes no son estadísticamente significativos); la entrada de Flash afectó negativamente el ARPU de Tigo pero no tuvo ningún efecto sobre los ARPU de Claro y Movistar.
Finalmente, la entrada de Suma impactó negativamente a los tres operadores y de hecho, fue la entrada que mayor impacto tuvo en la industria dada la magnitud del efecto estimado que es similar para los tres operadores. Este resultado es llamativo en la medida en que Suma es un operador relativamente pequeño que empezó a operar en el mercado en el primer trimestre de 2018. Sin embargo, es importante tener en cuenta que los resultados de esta regresión también capturan otros hechos del mercado que sucedieron simultáneamente con la entrada de cada operador nuevo. En este sentido, es posible que la entrada de Suma al mercado en 2018 haya coincidido con otros cambios en la dinámica competitiva del mercadoque explican la caída en el ARPU de los tres operadores más grandes y que potenciaron el efecto de la entrada de este operador al mercado.
Estos resultados muestran que ninguno de los tres operadores establecidos está blindado al efecto de la entrada de nuevos operadores, incluso si estos son pequeños y no tienen su propia red. Así mismo, esta evidencia sugiere que la forma en que los operadores establecidos reaccionan a las presiones competitivas no es necesariamente simétrica, pues los tres operadores parecen tener estrategias distintas para enfrentar a cada competidor: en algunos casos peleando de frente contra un competidor nuevo (precios promedio bajan) y en otros casos acomodando la entrada de un nuevo competidor (precios promedio suben o permanecen iguales).
Los resultados presentados en esta sección son consistentes con la hipótesis de que Claro sí reacciona a la competencia en el mercado de voz móvil mediante ajustes en sus precios y sí es susceptible tanto a la entrada como a las estrategias de precios de sus competidores, incluyendo a los más pequeños. Esta evidencia es, entonces, muestra de que Claro no parece comportarse como una empresa dominante en el mercado de voz móvil y, por el contrario, tiene una conducta más consistente con una empresa que reacciona a las estrategias de sus rivales en lugar de actuar independientemente de sus competidores”.
Para el caso del mercado de datos móviles, el perito también señala que siguió el mismo método desarrollado para el caso del mercado de voz móvil y al respecto indica que:
“Los resultados muestran efectos mixtos para los tres operadores: la entrada tanto de ETB como de Virgin afectó negativamente a Movistar, positivamente a Tigo y no parece haber afectado significativamente a Claro. La entrada de Uff afectó negativamente a Claro y Movistar pero positivamente a Tigo. La entrada de Flash afectó negativamente a Claro y a Movistar pero no parece haber afectado significativamente a Tigo. Finalmente, la entrada de Suma impactó negativa y significativamente a los tres operadores.
Estos resultados muestran que ninguno de los tres operadores establecidos está blindado al efecto de la entrada de nuevos operadores al mercado de datos móviles, incluso si estos son pequeños y no tienen su propia red. Así mismo, esta evidencia sugiere que la forma en que los operadores establecidos reaccionan a las presiones competitivas no es necesariamente simétrica, pues los tres operadores parecen tener estrategias distintas para enfrentar a cada competidor: en algunos casos peleando de frente contra un competidor nuevo (precios promedio bajan) y en otros casos acomodando la entrada de un nuevo competidor (precios promedio suben o permanecen iguales).
Los resultados presentados en esta sección son consistentes con la hipótesis de que Claro sí reacciona a la competencia en el mercado de datos móviles mediante ajustes en sus precios y sí es susceptible tanto a la entrada como a las estrategias de precios de sus competidores, incluyendo a los más pequeños. Esta evidencia es, entonces, muestra de que Claro no parece comportarse como una empresa dominante en el mercado de datos móviles y por el contrario, tiene una conducta más consistente con una empresa que reacciona a las estrategias de sus rivales en lugar de actuar independientemente de sus competidores".
Para el caso del mercado de datos móviles, el perito también señala que siguió el mismo método desarrollado para el caso del mercado de voz móvil y al respecto indica que:
“Los resultados muestran efectos mixtos para los tres operadores: la entrada tanto de ETB como de Virgin afectó negativamente a Movistar, positivamente a Tigo y no parece haber afectado significativamente a Claro. La entrada de Uff afectó negativamente a Claro y Movistar pero positivamente a Tigo. La entrada de Flash afectó negativamente a Claro y a Movistar pero no parece haber afectado significativamente a Tigo. Finalmente, la entrada de Suma impactó negativa y significativamente a los tres operadores.
Estos resultados muestran que ninguno de los tres operadores establecidos está blindado al efecto de la entrada de nuevos operadores al mercado de datos móviles, incluso si estos son pequeños y no tienen su propia red. Así mismo, esta evidencia sugiere que la forma en que los operadores establecidos reaccionan a las presiones competitivas no es necesariamente simétrica, pues los tres operadores parecen tener estrategias distintas para enfrentar a cada competidor: en algunos casos peleando de frente contra un competidor nuevo (precios promedio bajan) y en otros casos acomodando la entrada de un nuevo competidor (precios promedio suben o permanecen iguales).
Los resultados presentados en esta sección son consistentes con la hipótesis de que Claro sí reacciona a la competencia en el mercado de datos móviles mediante ajustes en sus precios y sí es susceptible tanto a la entrada como a las estrategias de precios de sus competidores, incluyendo a los más pequeños. Esta evidencia es, entonces, muestra de que Claro no parece comportarse como una empresa dominante en el mercado de datos móviles y, por el contrario, tiene una conducta más consistente con una empresa que reacciona a las estrategias de sus rivales en lugar de actuar independientemente de sus competidores”.
Posteriormente, en la sección 6 del dictamen pericial, el perito señala como conclusión que COMCEL responde a las presiones competitivas de sus competidores bajando sus precios en servicios de voz móvil y de datos móviles, y explica que ello se soporta en que:
| Mercado de voz móvil | Mercado de datos móviles |
| i. La evidencia econométrica muestra que entre el 2010 y el 2020 Claro reaccionó a los cambios de precio de operadores con red como Tigo y de operadores virtuales como Avante, ETB, Uff y Suma. En efecto, los cambios en los precios de cada uno de estos operadores están positivamente correlacionados con cambios de los precios de Claro. As, por ejemplo, si alguno de estos operadores implementa una estrategia de precios más bajos, Claro reacciona reduciendo sus precios también, lo que sugiere que Claro está respondiendo a las presiones competitivas provenientes tanto de operadores grandes, como Tigo, como de operadores pequeños, como Avante, ETB y Uff. ii. De hecho, la evidencia muestra que Tigo es el operador que mayor presión genera sobre los precios de Claro. iii. Ninguno de los tres operadores establecidos (Claro, Movistar y Tigo) está blindado al efecto de la entrada de nuevos operadores, incluso si estos son pequeños y no tienen su propia red. Los resultados econométricos muestran que la entrada de operadores virtuales generó una caída en el ARPU de los tres operadores establecidos. iv. Así mismo, los hallazgos anteriores sugieren que la forma en que los operadores establecidos reaccionan a las presiones competitivas es similar y proporciona, en la medida en que no se encontró que uno de los tres operadores tenga reacciones de precios radicalmente distintas a las de sus demás competidores. v. En contraste, según la definición económica de dominancia dada en este dictamen, un operador dominante no debería reaccionar ni a la entrada de competidores bajando sus precios ni a las estrategias de disminución de precios de sus competidores en la industria pues, precisamente por el alto poder que una dominante ostenta, ésta debería estar en capacidad de comportarse de manera independiente de sus competidores, sobretodo [sic] si estos competidores son entrantes pequeños. | i. Los resultados de regresión indican que entre el 2010 y el 2020 Claro reaccionó de manera significativa a los cambios de precio de Movistar. En efecto, los resultados muestran que los cambios en los precios de Movistar están correlacionados positivamente con cambios en los precios de Claro. As, por ejemplo, cuando Movistar implementa una estrategia de precios más bajos, Claro reacciona reduciendo sus precios también. ii. Esto muestra que Claro ha respondido a las presiones competitivas provenientes de la competencia. iii. Así mismo, los resultados de regresiones muestran que la entrada de operadores OMV afectaron el ARPU de los tres operadores establecidos de forma mixta: la entrada tanto de ETB como de Virgin afectó negativamente a Movistar, positivamente a Tigo y no parece haber afectado significativamente a Claro. La entrada de Uff afectó negativamente a Claro y Movistar pero positivamente a Tigo. La entrada de Flash afectó negativamente a Claro y a Movistar pero no parece haber afectado significativamente a Tigo. Finalmente, la entrada de Suma impactó negativa y significativamente a los tres operadores. iv. Estos resultados muestran que ninguno de los tres operadores establecidos está blindado al efecto de la entrada de nuevos operadores al mercado de datos móviles, incluso si estos son pequeños y no tienen su propia red. v. Esta evidencia cuantitativa es consistente con la hipótesis de que Claro sí reacciona a la competencia en el mercado de datos móviles mediante ajustes en sus precios y sí es susceptible tanto a la entrada como a las estrategias de precios de sus competidores, incluyendo a los más pequeños. vi. Esta evidencia muestra que Claro no se comporta como una empresa dominante en el mercado de datos móviles y, por el contrario, tiene una conducta más consistente con una empresa que reacciona a las estrategias de sus rivales en lugar de actuar independientemente de sus competidores. |
En lo que respecta al caso del análisis de sensibilidad de la demanda ante cambios en el precio el perito señala que un indicador adicional de la dominancia potencial que puede ejercer una empresa establecida en un mercado es el de la capacidad de los consumidores de sustituir al proveedor presuntamente dominante por otros proveedores de servicios móviles.
El perito explica que para obtener evidencia empírica sobre los patrones de sustitución y la sensibilidad de los consumidores a los cambios en los precios de los servicios de voz móvil, estimó un modelo de demanda tipo "Log-Log" en el que la variable dependiente es el logaritmo natural del número de usuarios de cada operador en el mercado de voz y las variables explicativas son el logaritmo natural de los ARPU de cada operador activo en el mercado de voz móvil entre el primer trimestre de 2010 y el segundo trimestre de 2020.
El perito precisa que debido a la especificación "Log-Log" del modelo, los coeficientes estimados que sean estadísticamente significativos se pueden interpretar como elasticidades. Posteriormente, argumenta que [a]sí, la relación entre el logaritmo del ARPU de un operador y el logaritmo de su respectivo número de usuarios se puede interpretar como la elasticidad propia de la demanda y la relación entre el logaritmo del ARPU de un operador y el logaritmo del número de usuarios de otro operador se puede interpretar como la elasticidad cruzada de la demanda”
De esta manera el perito señala que:
"[...] las elasticidades propias de cada operador (resaltadas en amarillo en la tabla) son estadísticamente significativas y de forma consistente con la teoría económica, son negativas, lo que quiere decir que un aumento del precio promedio por parte de un operador genera una pérdida de usuarios que sustituyen su proveedor de servicios por otras alternativas. Las elasticidades propias de la demanda de Claro y Movistar tienen una magnitud muy similar lo que indica que si en caso de que se diera un aumento del 10°% del precio de los servicios móviles, cada operador perdería, respectivamente, un 1,8°% y un 1,9°% de sus usuarios, en promedio. Por su parte, la elasticidad propia de Tigo es un poco mayor: un aumento del 10°% de los servicios de voz móvil de este operador llevaría a una pérdida del 2,8°% de sus usuarios, en promedio. Nótese que, aunque la elasticidad estimada para Tigo fue mayor que para Movistar y Claro en términos absolutos, el orden de magnitud de las tres elasticidades es el mismo, por lo que se puede concluir que los tres operadores enfrentan una sensibilidad de la demanda similar.
Asimismo, los resultados de la Tabla 13 muestran un hecho interesante: cuáles son los proveedores con los que principalmente los usuarios de los operadores establecidos sustituyen a su operador en caso de un aumento en el precio. En efecto, el Panel A muestra que las únicas elasticidades cruzadas estadísticamente significativas son aquellas que relacionan los cambios en los precios de Tigo y Uff con los usuarios de Claro, lo que indica que una reducción en el precio de los servicios de voz móvil de Tigo en un 10% le quita a Claro un 1,7% de sus usuarios de voz, mientras que una reducción similar en los servicios de voz de Uff le quita a Claro un 0,04% de sus clientes. Movistar, por su parte, pierde usuarios contra Flash y Suma. Por último, Tigo pierde clientes principalmente contra Movistar.
Adicionalmente, hay un resultado en estas regresiones que es importante resaltar y está relacionado con la tendencia temporal que se incluyó en todas las regresiones. Cuando se analizan series de tiempo, las tendencias temporales son útiles para capturar el componente inercial que tienen todas las series económicas. En el caso de los usuarios, el componente inercial es el que explica por qué los usuarios de un operador pueden crecer persistentemente a través del tiempo. Esta tendencia temporal es estadísticamente significativa para la explicar el nivel de usuarios de Movistar y Tigo [sic] pero no lo es para Claro. Esto quiere decir que Movistar y Tigo han tenido un crecimiento persistente (inercial) en el periodo de análisis de usuarios, mientras que Claro no parece presentar tal tendencia creciente en usuarios de voz. En otras palabras, en el periodo de análisis Tigo y Movistar parecen tener una mejor capacidad de atraer usuarios de servicios de voz móvil que Claro.”
Para el caso del mercado de datos móviles, el perito Flórez explica nuevamente que para obtener evidencia empírica sobre los patrones de sustitución y la sensibilidad de los consumidores a los cambios en los precios de los servicios de datos móviles, se estimó un modelo de demanda tipo “Log-Log” en el que la variable dependiente es el logaritmo natural del número de usuarios de cada operador en el mercado de datos y las variables explicativas son el logaritmo natural de los ARPU de cada operador activo en el mercado de datos móviles entre el primer trimestre de 2010 y el segundo trimestre de 2020.
En este caso, el perito señala que:
"[...] las elasticidades propias de cada operador (resaltadas en amarillo en la tabla) son estadísticamente significativas, negativas y mucho mayores que las elasticidades estimadas en el mercado de voz móvil, en valor absoluto. En efecto, la elasticidad propia de la demanda de Claro es la mayor entre los tres operadores: en caso de que se diera un aumento del 10°% del precio de los servicios móviles de Claro, éste perdería un 9,9°% de usuarios, en promedio, contra un 5,2°% de Movistar y un 7,5°% de Tigo ante el mismo aumento de precio. Esto indica que Claro enfrenta una demanda mucho más sensible a cambios en los precios de los servicios móviles que los usuarios de sus competidores más cercanos: Movistar y Tigo.
Esto se explica, en parte, porque los usuarios de Claro parecen considerar más opciones de sustitución que los usuarios de Tigo y Movistar. En efecto, la Tabla 16 muestra que casi todos los operadores móviles virtuales constituyen una opción de sustitución para los usuarios de Claro, dado que sus elasticidades cruzadas son significativas. Esto es, un aumento de precios por parte de Claro implica que esta empresa pierde clientes que son absorbidos por operadores como Avante, ETB, Éxito, Une y Virgin en un porcentaje que varía entre el 0,1°% y el 0,4°% de sus usuarios. Finalmente, los coeficientes estimados de la tendencia temporal son estadísticamente significativos para las tres regresiones, lo que indica que los tres operadores bajo análisis tienen una capacidad significativa de atracción de dientes en el tiempo".
Al final de las secciones 4.2.2.1 y 4.2.2.2 del dictamen pericial, el perito precisa que toda la evidencia presentada es inconsistente con la hipótesis de dominancia de COMCEL, y explica que los análisis econométricos muestran que con un nivel alto de confianza COMCEL tiene una tasa de pérdida de usuarios similar a la de sus competidores más cercanos y no parece tener capacidad para atraer usuarios en el mercado de forma inercial como lo hacen TIGO y MOVISTAR. Indica que esta evidencia está en contraste con lo que se esperaría de una empresa dominante que, por su posición, debería tener la capacidad de retener sus clientes de tal forma que sus competidores no representen una amenaza significativa.
Posteriormente, en la sección 6 del dictamen pericial, el perito señala como conclusión que COMCEL enfrenta una demanda con una elasticidad-precio mayor a la de sus competidores más cercanos: TIGO y MOVISTAR, e indica que ello se soporta en que:
| Mercado de voz móvil | Mercado de datos móviles |
| i. Las estimaciones econométricas de la sensibilidad de la demanda de servicios de voz móvil muestran que Claro enfrenta una tasa de pérdida de usuarios ante cambios en sus precios que es muy similar a la de sus competidores más cercanos, Tigo y Movistar: ante un aumento hipotético del 10°%> en el precio promedio por usuario, Claro perdería el 1,8% de sus usuarios mientras que Movistar y Tigo perderían el 1,9% y el 2,8% de sus usuarios, respectivamente. ii. Así mismo, los resultados econométricos muestran que Claro no muestra tener capacidad para atraer usuarios en el mercado de forma inercial (es decir, el crecimiento de sus clientes no es explicado de forma estadísticamente significativa por una tendencia temporal) mientras que Tigo y Movistar sí la tienen. Esto es, la base de clientes de estos dos últimos operadores se expande persistentemente con el tiempo de forma inercial. iii. Esta evidencia no corresponde con lo que sucedería en un contexto de mercado en el que una firma ostenta una posición dominante pues, en este contexto, la empresa dominante debería tener una base de usuarios mucho menos sensible a los cambios en precios que sus competidores y debería tener una gran capacidad de absorber nuevos clientes de forma inercial. | i. El ejercicio de estimación de las elasticidades precio propias y cruzadas de la demanda de datos móviles mostró, en primer lugar, que las elasticidades propias de cada operador en el mercado de datos móviles son mucho mayores que las elasticidades estimadas en el mercado de voz móvil, en valor absoluto.ii. En efecto, la elasticidad propia de la demanda de Claro es la mayor entre los tres operadores: ante un aumento hipotético del 10% del precio de los servicios móviles de Claro, éste perdería un 9,9% de usuarios, en promedio, contra un 5,2% de Movistar y un 7,5% de Tigo ante el mismo aumento de precio. ii. Esto indica que Claro enfrenta una demanda mucho más sensible a cambios en los precios de los servicios móviles que los usuarios de sus competidores más cercanos: Movistar y Tigo. iii. Esto implica que, la tasa de pérdida de usuarios de Claro ante eventuales aumentos en sus precios es mayor que la de sus competidores más cercanos. iv. Esto se explica, en parte, porque los usuarios de Claro consideran más opciones de sustitución que los usuarios de Tigo y Movistar. En efecto, casi todos los OMV constituyen una opción de sustitución para los usuarios de Claro. Así, un eventual aumento de precios por parte de Claro implica que esta empresa pierde clientes que son absorbidos por operadores como Avantel, ETB, Éxito, Une y Virgin en un porcentaje que varía ente el 0,1% y el 0,4°% de sus usuarios. v. La sensibilidad de la demanda más alta en el mercado de servicios móviles en comparación con el mercado de voz es una muestra más de que todos los operadores de este mercado ejercen presiones competitivas efectivas sobre los grandes operadores del mercado y en especia, sobre Claro, en tanto que los usuarios de este mercado son más sensibles a cambios en los precios porque son conscientes de la capacidad de otros operadores de ofrecerles servicios sustitutos similares |
Consideraciones de la CRC
En primer lugar, es importante mencionar que el argumento de COMCEL respecto del IPROM de Internet móvil y cómo este se ve afectado porque los demás proveedores no tienen en cuenta, según el recurrente, los mismos parámetros que él utiliza para reportar el tráfico cursado de los abonados de Internet móvil a través del Formato 1.9, ya quedó desvirtuado en la sección 4.2.3 del presente acto administrativo. En dicha sección también se deja de presente que el análisis de dominancia, enmarcado en el artículo 3.1.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, fue desarrollado por la CRC en las secciones 8.1.2 (Tamaño Relativo), 8.1.3. (Tamaño Absoluto), 8.1.4 (Barreras de Entrada), 8.1.5. (Competencia Potencial) y 8.1.6. (Conclusión sobre la Dominancia) de la Resolución CRC 6146 de 2021, por lo que es incomprensible que COMCEL insista en que la constatación de dominancia recae sobre un único indicador de mercado, en este caso el ingreso promedio por GB.
Por su parte, en lo referente a la prueba de hipótesis relacionada con que ninguna de las empresas del mercado de servicios móviles en Colombia tiene la capacidad de comportarse independientemente de sus competidores, que el perito desarrolla en una primera etapa analizando la relación que existe entre los ARPU de los diferentes proveedores móviles y el de COMCEL, es preciso anotar que el análisis de series de tiempo que adelanta el perito para examinar la dinámica de la competencia (a partir del cambio en precios, aproximados por el ingreso promedio por usuario - ARPU, por sus siglas en inglés) con las series de voz e Internet móvil encuentra, en el mejor de los casos, correlaciones refinadas. El perito no efectúa, como es de esperarse en este tipo de análisis, un estudio de los componentes de la serie (tendencia, cíclico e irregular), ni mucho menos realiza pruebas de raíz unitaria, o estacionariedad, de modo que se pueda estudiar su cointegración con el fin de determinar si la relación encontrada sí es de largo plazo y, más aún, la relación de causalidad (de Granger) entre estas.
Al no presentar mayor detalle sobre la especificación econométrica, se presume del texto que la regresión solo controla por el componente temporal inercial (tendencia) de las series, lo cual, a todas luces, siguiendo la práctica común de las metodologías econométricas, es insuficiente para sacar conclusiones sobre la conducta competitiva de los operadores en el mercado. En efecto, las correlaciones presentadas podrían entenderse como espurias ante la insuficiente especificación del modelo y la ausencia de pruebas estadísticas o, como suele ser el caso en operadores que hacen parte de un mismo mercado relevante, ser explicadas por movimientos de determinantes exógenos comunes a todos los oferentes. El perito se limita a indicar que la variable dependiente fue diferenciada en una oportunidad, pero no demuestra el nivel adecuado de esta, es decir, si debía rezagar dos o tres períodos más.
La literatura económica ha documentado que una de las principales limitaciones del análisis de series de precios (o cantidades, inversión, etc.) para caracterizar la competencia en un mercado pasa por poder aislar adecuadamente los cambios que son atribuibles a comportamientos estratégicos de los competidores de aquellos que obedecen a variaciones en todos los demás determinantes de la variable(275).
Así pues, cambios en las condiciones de mercado que son comunes a los operadores cuyas series de precios están altamente correlacionadas puede ser una explicación perfectamente plausible para los resultados presentados por el perito, pero insuficientes para desvirtuar la dominancia constatada. Para no ir muy lejos, a modo de ilustración, considérese el efecto que pueden tener las medidas regulatorias analizadas por el propio perito en la hipótesis 1 sobre los precios ofrecidos por dichos operadores.
Un serio indicio de cómo estos problemas de especificación pueden estar contaminando las correlaciones presentadas se encuentra en el hecho de que cambios en el ARPU de SUMA MÓVIL y UFF MÓVIL (OMV poco relevantes según sus participaciones de mercado) estén significativamente correlacionados con cambios en el ARPU de COMCEL, pero que estos últimos no guarden relación estadísticamente significativa con las variaciones en el precio de MOVISTAR, segundo operador más grande en el mercado. Lo contrario ocurre cuando se corre el modelo con la serie del servicio de Internet móvil, pues allí el único choque que afecta el ARPU de COMCEL es cuando aumenta el ARPU de MOVISTAR, situaciones que lucen contradictorias pues, como fue plenamente expuesto en el documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017 y en los considerandos de la Resolución CRC 6146 de 2021, una parte significativa de los usuarios adquiere de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles por lo que las series individuales recogen la representatividad del empaquetamiento y no se entiende entonces cómo MOVISTAR no ejerce presión sobre COMCEL cuando se evalúa el modelo con la serie individual de voz, pero sí la ejerce, en exclusiva, cuando se evalúa el modelo con la serie individual de Internet móvil. Aun con la evidente contradicción de los resultados, si en gracia de discusión se obviaran los problemas metodológicos señalados que explican la inconsistencia del modelo, el resultado obtenido con la serie de Internet móvil lo único que prueba es que COMCEL enfrenta una muy baja presión competitiva.
Inconsistencia similar ocurre con el ejercicio complementario que pone a prueba la respuesta de los OMR ante la entrada de los OMV al mercado, pues, de acuerdo con el modelo presentado por el perito, la entrada de VIRGIN MOBILE (el OMV más grande del mercado) no afecta el ARPU de COMCEL, pero la entrada de UFF MÓVIL (que a la postre fue liquidada) sí lo hizo, lo cual ciertamente no se corresponde con la realidad. Al respecto, el perito encuentra efectos heterogéneos, en buena parte, porque no controla por los verdaderos determinantes del ARPU de los operadores, no pudiendo identificar una relación de causalidad entre el evento de entrada y la reacción de los incumbentes. Es importante advertir que el mismo perito reconoce la debilidad de la especificación econométrica, cuando afirma que los estimadores pudieron estar capturando el efecto de eventos paralelos a la entrada de los OMV al mercado. Al respecto, el perito afirma:
"Finalmente, la entrada de Suma impactó negativamente a los tres operadores y, de hecho, fue la entrada que mayor impacto tuvo en la industria dada la magnitud del efecto estimado que es similar para los tres operadores. Este resultado es llamativo en la medida en que Suma es un operador relativamente pequeño que empezó a operar en el mercado en el primer trimestre de 2018. Sin embargo, es importante tener en cuenta que los resultados de esta regresión también capturan otros hechos del mercado que sucedieron simultáneamente con la entrada de cada operador nuevo. En este sentido, es posible que la entrada de Suma al mercado en 2018 haya coincidido con otros cambios en la dinámica competitiva del mercado que explican la caída en el ARPU de los tres operadores más grandes y que potenciaron el efecto de la entrada de este operador al mercado.(276) (SNFT).
Al ser indagado en la audiencia del 3 de mayo de 2021, en relación con esta misma temática, el perito Flórez reafirmó lo indicado en su dictamen en los siguientes términos:
CRC: "(...) revisando las tablas por lo que usted acaba de pasar con ocasión de las preguntas que hizo el doctor Valbuena, encontramos que en la tabla 11 se hace una verificación de lo que ocurre con MOVISTAR, y MOVISTAR es el segundo competidor del mercado entonces quisiéramos entender a qué se debe que en esa tabla 11 MOVISTAR no tenga una coeficiente significativo mientras que un operador de menor participación como UFF, que incluso pues ya salió del mercado o SUMA, sí generan una respuesta de COMCEL, de acuerdo con lo planteado en su modelo que nos acaba de explicar”.
JHFA: “Sí, lo que está sucediendo ah, es lo que los datos están diciendo s, yo me sorprendí mucho también con ese resultado, porque uno pensaría que entre operadores grandes se compiten agresivamente para quitarse entre ellos la demanda, digamos para disputarse el mercado en general y que los pequeños tienen un rol ahí poco importante, yo me sorprendí porque lo que encontré para encontrar vía de esa intuición que antes de hacer econometría eso es pura intuición y los resultados econométricos, lo que están diciendo es TIGO es un competidor de los grandes que explica los cambios de los precios de CLARO, es decir CLARO compite contra TIGO; y UFF y SUMA, que son operadores pequeños, también compiten contra CLARO significativamente ¿Que interpretó yo de ah?, yo interpreto que dados los datos que tenemos disponibles que esa salvedad siempre hay que hacerla cuando uno hace econometría, si me cambian los datos y los resultados son distintos, es posible que la conclusión sea distinta dados los datos, pero todos estos datos que son los mismos datos que esán disponibles públicamente en la CRC, yo puedo decir que los resultados indican que los operadores que explican cambios en el ARPU de CLARO, son TIGO, UFF y SUMA, y no MOVISTAR a pesar de que MOVISTAR sea grande.
Esto puede deberse a que los cambios en el ARPU de CLARO, o de COMCEL, no coinciden temporalmente con los cambios en el ARPU de MOVISTAR, como no coinciden, si temporalmente entonces el modelo econométrico no encuentra una relación significativa entre esos dos, y por eso yo no puedo decir que CLARO tenga una reacción por lo menos inmediata como la tiene con TIGO con UFF y con SUMA, ante los cambios en el precio de esos competidores con MOVISTAR, es posible que haya algún efecto de largo plazo pero eso no lo estoy capturando ah, porque a pesar de que yo tengo un periodo grande de análisis, estoy analizando cambios contemporáneos de los precios s, no estoy introduciendo rezagos, entonces si yo introdujera rezagos, que no lo hice en mi directamente, es posible que encuentre alguna reacción rezagada, pero aquí lo que estoy analizando es a quien reaccionó inmediatamente y la reacción inmediata es ante TIGO, UFF y SUMA y no ante MOVISTAR. ””
COMCEL: "(...) usted nos había dicho que COMCEL, de acuerdo con el análisis que hizo, reacciona ante los precios de la competencia, le quiero preguntar con base en lo que acaba de explicar y entendiendo el rezago por las fechas en las modificaciones de los datos de MOVISTAR y CLARO, ¿los operadores móviles virtuales, también generan reacciones en el comportamiento de los precios de CLARO?”
JHFA: “Si, definitivamente, aquí en la tabla 11 yo estaba mirándola bien y en mi respuesta anterior olvidé mencionar que aquí encuentro efectos significativos, además de con TIGO, UFF y SUMA, sí encuentro efectos significativos estadísticamente significativos, con AVANTEL y ETB. Entonces aquí hay una respuesta a la competencia no solamente con red que sería TIGO y AVANTEL, sino virtual SUMA y UFF, creo que ETB también es móvil virtual, entonces claro aquí hay una respuesta competitiva a todo tipo de operadores. ” (Subrayado y negrilla de énfasis)
Así, entonces, el mismo perito acepta los problemas de identificación del modelo al reconocer la existencia del sesgo de variable omitida, el cual afecta significativamente los estimadores y por ende resta total validez a los hallazgos del modelo planteado. De otra forma no se explicaría que el ARPU de COMCEL responda al de todos los operadores, especialmente al de los menos relevantes en el mercado, pero no tenga relación significativa, estadísticamente hablando, con el ARPU de MOVISTAR, que ha sido siempre su competidor más cercano, por distante que esté, conclusión contraevidente y de la cual el mismo perito reconoce haberse sorprendido, y que no puede ser explicada por la intuición económica del mercado, encontrando solo respaldo en los errores metodológicos del modelo.
Con todo lo anterior en mente, no resulta apropiado realizar inferencia sobre la naturaleza de la competencia entre los operadores de servicios móviles a la luz de los ejercicios presentados por el perito. En particular, aun considerando las fallas metodológicas expuestas, las correlaciones encontradas y las supuestas respuestas de los OMR ante la entrada de nuevos competidores no descartan la constatación de que en el mercado de "Servicios Móviles” COMCEL goza de una posición dominante, tal como extensamente lo ha argumentado esta Comisión en el marco de la presente actuación particular.
Por otra parte, como método alternativo para probar la hipótesis según la cual no hay dominancia en el mercado de “Servicios Móviles”, el perito recurre a la estimación e interpretación de las elasticidades-precio de la demanda del servicio de voz móvil y de datos móviles, por separado, para los tres principales operadores (por participación de mercado): COMCEL, MOVISTAR y TIGO. Sin embargo, aquí también son varios los yerros metodológicos del perito que conducen a la invalidez de las conclusiones que de estos ejercicios se desprenden.
El dictamen del perito no solo no presenta el ampliamente documentado en la literatura económica problema de doble-causalidad del que adolecen las estimaciones de funciones de demanda en forma reducida cuando se utilizan precios y cantidades observadas en el mercado, sino que ni siquiera controla por los demás determinantes de la demanda de los servicios estudiados, como lo son el tipo de plan, las características del servicio, los ingresos de los consumidores y, no menos importante, la percepción de la marca (que en estudios de marketing de los mismos proveedores ha mostrado ser un factor relevante para los consumidores), por no hablar de aquellas variables idiosincráticas no observables (al omitir la introducción de efectos fijos en las regresiones)(277).
Todo esto con el agravante que la variable explicativa de interés utilizada no es la apropiada para estimar las elasticidades, pues los cambios en el ARPU, al no controlarse por las características del servicio, pueden estar recogiendo variaciones de la calidad del plan.
Las carencias arriba señaladas implican una manifiesta violación de los supuestos del teorema de Gauss-Markov que garantizan estimadores lineales insesgados óptimos (ELIO, por sus siglas en inglés) mediante la metodología de estimación por Mínimos Cuadrados Ordinarios. Dicho de otra forma, las falencias metodológicas de la especificación propuesta por el perito conducen a estimadores sesgados, inconsistentes e ineficientes, a partir de los cuales no es posible realizar inferencia estadística.
Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que, al examinar la dirección de los sesgos embebidos en los estimadores, es de esperarse que los "verdaderos" coeficientes de las elasticidades vayan en la línea de validar la constatación de la dominancia de COMCEL en el mercado. Para ver esto, considérese, por ejemplo, el sesgo que introduce el problema de variable(s) relevante(s) omitida(s) presente en las especificaciones propuestas por el perito(278):
En donde 
es el valor esperado del coeficiente de la elasticidad-precio propia de la demanda estimada con sesgo, 
es la "verdadera" elasticidad, 
el coeficiente que captura el efecto de la variable relevante omitida sobre la variable explicada en la regresión (el logaritmo del total de usuarios, en este caso), 
la covarianza entre la variable explicativa de precios (ARPU, según lo propuesto por el perito) y la variable relevante omitida y 
corresponde a la varianza de la variable de precios.
Así las cosas, es de esperarse que la no inclusión de las variables de ingresos y de características del plan (prnxy de calidad), por listar las más relevantes, esté sesgando el coeficiente de la elasticidad- precio propia hacia arriba, es decir, esté presentando la curva de demanda como más inelástica de lo que en verdad es. Lo anterior, en tanto se presume, conceptualmente, que una mayor calidad del plan(279) y mayores ingresos de los usuarios incrementarán la demanda por el servicio, y que ambas variables están positivamente correlacionadas con el precio.
En síntesis, los vicios de especificación que acarrea este ejercicio econométrico (tanto para voz móvil como para datos móviles), así como la no corrección de problemas de simultaneidad o doble causalidad, imposibilitan practicar inferencia estadística sobre los coeficientes estimados, y en ese sentido las conclusiones derivadas del modelo resultan erróneas.
En virtud de lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperar.
COMCEL parte de señalar que la prueba decretada el 8 de diciembre de 2017, actualizada mediante auto del “19 de julio de 2020 [sic]”, tenía como objetivo responder a una solicitud de adición y complemento del dictamen pericial rendido por GFK y que se trató de una solicitud de adición al dictamen realizado por COMCEL que la CRC negó y, en su lugar, ordenó de oficio requerir esa información a los operadores.
De lo anterior, anota COMCEL, es errado el fundamento de la CRC cuando afirma que este medio de prueba se decretó con el objeto de "calcular la participación de mercado de COMCEL, en términos de usuarios que consumen de manera conjunta los servicios de voz e Internet móvil" pues, se reitera, el objeto de esta prueba y, por ende, su contradicción, versaba sobre el uso de equipos DUAL o Multi SIM en el mercado. Así, considera el operador que el hecho de que la CRC ahora utilice ese medio de prueba para concluir algo que no fue objeto de contradicción es absolutamente contrario a la buena fe que debe regir el comportamiento de la administración, al tiempo que violatorio al derecho de defensa.
Además de lo anterior, indica COMCEL que, si se aceptara en gracia de discusión que dicho medio de prueba tenía como objeto calcular la participación del mercado, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la información con la cual se construyeron las referidas tablas y sobre la cual, a su juicio, la CRC edificó la conclusión de la dominancia, muestra inconsistencias que la CRC pasó por alto, actuando en contra de las reglas de la sana crítica y de la razón, pilares que no deben desconocerse por ninguna autoridad del Estado. Sin embargo, subraya el operador en su escrito que la CRC decidió utilizar esta información como única fuente para la caracterización del mercado de “Servicios Móviles" en el que a la postre declara dominante a COMCEL y que concluye que mientras en el caso de COMCEL el 96,9% del total de los usuarios móviles, hacen parte del mercado de “Servicios Móviles" (tienen planes o paquetes que permiten acceso a servicios de voz y datos móviles), y en el caso de los OMV (que operan sobre las redes de MOVISTAR y TIGO) el 92,3% de los usuarios hacen parte del mercado de “Servicios Móviles", en el caso de TIGO solo el 67,3% de sus usuarios móviles hacen parte del citado mercado y, peor aún, en el caso de MOVISTAR, este porcentaje se reduce al 42,9%, por lo que considera COMCEL que la CRC debió decretar una prueba de oficio para constatar este supuesto, pero no lo hizo.
Continúa el operador recalcando que esta sola conclusión contrasta con la información pública del propio MinTIC, al igual que con la misma información que publica el propio MOVISTAR, y que la CRC podía advertir dicha inconsistencia, siendo su deber decretar una prueba que le brindara la certeza suficiente a sus conclusiones. Para soportar sus afirmaciones, COMCEL presenta información extraída de MOVISTAR y de las páginas web tanto de TIGO y MOVISTAR y del Informe de Gestión Responsable 2019 de este último proveedor para evidenciar que todos los planes de MOVISTAR tanto en prepago como en pospago incluyen voz y datos móviles y todos los paquetes y planes que ofrece TIGO en el mercado incluyen voz y datos, pero que, sin embargo, la CRC llega a la conclusión y acepta sin mayor análisis, que tan solo el 42,9% de los usuarios móviles de MOVISTAR hacen parte del mercado de “Servicios Móviles".
Añade COMCEL que basta con revisar el histórico de las ofertas de estos dos operadores en el mercado en donde se evidencia que ofrecen planes y paquetes con voz y datos y que la CRC debió preguntarse en el caso de MOVISTAR “¿por qué con la información que reportó solo el 42,9% de sus usuarios tienen voz y datos?" y para el caso de TIGO ¿por qué con la información que reportó solo el 67,3% de sus usuarios tienen voz y datos? Adicionalmente, advierte COMCEL que, aun cuando es claro que la carga de la prueba de toda la actuación está en cabeza de la CRC, y si solo en gracia de discusión se alegara el por qué COMCEL no advirtió esa inconsistencia al momento de descorrer el traslado de la respuesta del operador, la respuesta sería muy sencilla: por cuanto el objeto de esa prueba no era determinar participaciones de mercado, sino el número de los equipos DUAL o Multi SIM usados en el mercado de “Servicios Móviles". Así las cosas, en opinión de COMCEL, el hecho de que el 42% de los usuarios de MOVISTAR tuvieran equipos DUAL o Multi SIM, nada advertía sobre la participación de ese operador en el mercado.
Sobre este mismo punto COMCEL expone que, “la CRC sin ningún ejercicio de valoración (que sí utilizó de manera rigurosa respecto de las solicitudes de prueba realizadas por COMCEL rechazándolas ilegalmente en muchos casos)", acepta como válidas las cifras reportadas por MOVISTAR y TIGO especialmente en un requerimiento realizado en el marco de la actuación particular, sabiendo la CRC del interés de dichos operadores en que COMCEL sea declarado dominante, incluso pretendiendo intervenir en la presente actuación particular.
Ahora, cuestiona también COMCEL que la CRC recibe una información a todas luces inconsistente que posteriormente utiliza para concluir acerca de la participación en el mercado de las empresas y se limita a afirmar, en una defensa anticipada que 'la veracidad de la información decretada mediante los Autos de Prueba que sirvieron de fuente está dada por el principio de buena fe dispuesto en el numeral 4 del artículo 3 del CPACA”. Sobre esto menciona que no se trata de presumir o no la buena fe, sino que es un tema de diligencia de la autoridad administrativa que a pesar de la necesidad de corroborar la veracidad de esta información, máxime si se tiene en cuenta el fin con que la CRC la utilizó, la Entidad se aleja de la sana crítica para evaluar la validez y robustez de esa información, y trata de escudarse en un mal utilizado principio de presunción de la buena fe, y la utiliza sin mayor grado de valoración para caracterizar, primero, las participaciones de mercado de todos los agentes en términos de usuarios como ponderador para estimar las participaciones en tráfico e ingresos de todos los agentes, incluso en contravía de las propias cifras e información del Sistema Colombia TIC. Así, concluye COMCEL que la CRC le dio mayor peso a la información suministrada por los operadores en respuesta a una prueba que, se insiste, tenía como objeto determinar el número de usuarios que tienen equipos DUAL o Multi SIM.
En suma, explica el recurrente que para el momento de la expedición de la resolución la CRC ya contaba con las cifras públicas Boletín Trimestral de las TIC -Segundo Trimestre de 2020 -Publicado en octubre de 2020, incluso, es posible que contara también con las del Tercer Trimestre que se publicó en enero de 2021 y que, el propio MinTIC afirma todo lo contrario a las conclusiones a las que ahora llega la CRC, o, por lo menos, ofrece una duda razonable a la CRC sobre si en efecto la prueba de participación en el mercado de MOVISTAR y TIGO es la información que estos reportaron sobre el uso de equipos DUAL o Multi SIM por parte de sus usuarios.
Para demostrar lo expuesto anteriormente y controvertir las conclusiones a las que arriba la CRC respecto de las participaciones de mercado, COMCEL presenta cifras del tercer trimestre de 2020 del Sistema Colombia TIC, pa tiendo del supuesto de que todo usuario que consume datos o internet móvil tiene contratado un pian de voz móvil, esto teniendo en cuenta que las ofertas comerciales de hoy en día ofrecen servicios empaquetados y no por separado, y que adicionalmente el internet móvil sólo se consumiese en redes de 3G y 4G, se excluye del análisis la data del MINTIC de los 15 trimestres relacionada con DATA CARD y 2G, la cual representa tan sólo un promedio de 1,9 millones menos de usuarios de una base promedio de 27,1 millones de usuarios que consumen internet móvil por Suscripción y por Demanda, es decir un 7,04% promedio menos de usuarios que están catalogados sólo como DATA CARD y 2G, y los resultados que se obtienen son similares en el mercado total o segmentado a los obtenidos anteriormente con la data tota”
Del análisis de la anterior información, argumenta que la participación en el servicio de Internet Móvil de COMCEL es en promedio del 56.11% dentro de los últimos 15 trimestres (1Q17-3Q20), con una tendencia marcada a la baja de manera mensual del -0.21 %, cifras que contradicen en demasía la ligera conclusión de la CRC sobre la participación en el mercado de los operadores COMCEL, MOVISTAR y TIGO. Siguiendo este mismo análisis presenta cifras para el servicio de Internet Móvil por Suscripción, y encuentra que la participación de mercado de COMCEL es en promedio del 54.51% dentro de los últimos 15 trimestres (1Q17-3Q20), con una tendencia marcada a la baja de manera mensual del -0, 12%. Por último, en cuanto al servicio de Internet Móvil por Demanda, la participación de mercado de COMCEL es en promedio del 57.26% dentro de los últimos 15 trimestres (1Q17-3Q20), con una tendencia marcada a la baja de manera mensual del -0.28%.
Finalmente, reitera COMCEL que como muestran los anteriores análisis, ante una data que tiene homogeneidad en la interpretación de las cifras de comparación entre operadores, y que cuenta con tendencias históricas, es evidente el grado de competencia del mercado y cómo después de muchas de las medidas pro competitivas adoptadas por la misma CRC, han mostrado un mayor dinamismo que ha restado puntos de participación a COMCEL, por lo que tomar una decisión de declaración de dominancia con datos que se evidencian no se encuentran homogeneizados en su interpretación por los operadores, es una medida que carece de soporte técnico y análisis de evolución y respuesta de mercado ante todas las variables y medidas por la misma Comisión.
Consideraciones de la CRC
El primer argumento que debe analizarse en este cargo es el relativo al objeto y valoración de la prueba recabada por esta Comisión en virtud del auto del 19 de junio de 2020. Es de recordar que dicha prueba consistió en requerir a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles(280), tanto a los de red, como a los operadores móviles virtuales, el número de usuarios con corte al cuarto trimestre de 2018, cuarto trimestre de 2019 y primer trimestre de 2020, diferenciando el tipo de equipo terminal, es decir, Uni SIM o Multi SIM, y que hayan pertenecido a alguna de las siguientes tres modalidades: (i) que estuvieran suscritos durante el periodo de referencia a un plan pospago vigente de servicios móviles; (ii) que hayan adquirido durante el período de referencia un paquete o bolsa en modalidad prepago de servicios móviles; o (iii) que, bajo la modalidad de recarga en prepago, hayan consumido al menos una vez en el periodo de referencia tanto los servicios de voz móvil como los de Internet móvil con saldos de recarga y a tarifa plena de prepago.
En opinión de COMCEL, la prueba en cita no tenía como propósito calcular su participación en el mercado en términos de usuarios que adquieren de manera conjunta los servicios de voz e Internet móvil y, por ende, su utilización para ese propósito es contrario a la buena fe y al derecho de defensa. A la par de hacer énfasis en las que califica como inconsistencias en la información reportada por los proveedores por cuenta de la práctica de la prueba referenciada, el recurrente añade que no puso de presente tales inconsistencias cuando se le corrió traslado de la información en razón a que el objeto de la misma no era determinar participaciones de mercado, puesto que consistía en establecer el número de los equipos Uni SIM o Multi SIM usados en el mercado de “Servicios Móviles".
Debe esta Comisión mencionar que, como lo sostiene el Consejo de Estado, "por esencia, la prueba judicial es un medio procesal que permite llevar al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso y, por ende, le permite tomar una decisión fundada en una determinada realidad fáctica. Eso es lo que significa que la decisión judicial deba fundarse en las pruebas oportunamente aportadas al proceso”(281) A la par de lo anterior, la Corporación en cita ha expresado que "la finalidad de la prueba es llevar al juez [en el caso concreto a la autoridad administrativa] a la certeza o conocimiento de los hechos que se relatan en la demanda o en su contestación y su objetivo es soportar las pretensiones o las razones de la defensa. ”(282). Surge, así, el principio de la necesidad de la prueba, de acuerdo con el cual, en palabras del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, "las pruebas aportadas a un proceso dentro de las oportunidades legalmente establecidas, deben llevar al juez al grado de convencimiento suficiente para que pueda solucionar el problema objeto de litigio”(283).
En consonancia con lo expresado por el Consejo de Estado, cabe precisar que las pruebas tienen como propósito demostrar unos hechos a partir de los cuales le corresponde al fallador adoptar la decisión que corresponda, por supuesto, aplicando las disposiciones normativas que resulten del caso. En el ámbito del procedimiento administrativo, todo medio probatorio, como se ha anotado, debe ser pertinente, conducente, útil, legal y oportunamente arrimado a la actuación, a fin de que, a la par del respeto de las garantías que demarcan el derecho al debido proceso, la autoridad pueda, en virtud del principio de la necesidad de la prueba, acudir a elementos probatorios que sean suficientes en el propósito de formar su convencimiento para decidir el objeto delimitado en la actuación.
Sumado a lo anterior, es de manifestar que, en concordancia con el principio de libre valoración de la prueba y las reglas de la sana crítica, imperantes en el sistema normativo nacional de acuerdo con lo establecido en el artículo 176 del CGP, es labor del fallador otorgar el valor demostrativo a cada prueba. Como lo indica el Consejo de Estado: "es el juez, mediante una valoración Ubre, discrecional y bajo las regias de la sana crítica, [...] el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba”(284).
Pues bien, en el caso concreto se tiene que, aun cuando es cierto que COMCEL solicitó la prueba inicialmente decretada en el Auto del 8 de diciembre de 2017 con el propósito de obtener información sobre la cantidad de equipos terminales Uni SIM o Multi SIM comercializados en el mercado y que tal información fue actualizada en virtud del requerimiento llevado a cabo en el Auto del 19 de junio de 2020, también lo es que, en atención al principio de libre valoración de la prueba y las reglas de la sana crítica, esta Comisión no tenía prohibido, con base en la información obtenida, realizar inferencias o extraer conclusiones relativas a la participación de los proveedores en el mercado de “Servicios Móviles”. Ello es aún más evidente al ponerse de relieve que dicha participación en el mercado, precisamente, era parte de la información relevante que se requiere para el análisis de “Tamaño Relativo”, el cual, como se indicó en el documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017, se erige como uno los elementos para tener en cuenta para determinar si COMCEL ostenta o no posición dominante en el citado mercado.
Así las cosas, los proveedores de redes y servicios y telecomunicaciones móviles allegaron la información solicitada y COMCEL ejerció respecto de ella el derecho de contradicción, valga decir, pudo manifestar y en efecto manifestó las consideraciones que a bien tuvo en relación con la eficacia probatoria de dicho medio para acreditar o no los hechos cuya existencia quería demostrar con ella. Cosa distinta al medio de prueba y a los hechos cuya existencia se pretendía acreditar con ella, son los demás supuestos fácticos que el mismo permite tener por probados, así como las conclusiones, estimaciones, deducciones, corolarios o decisiones a los que las partes y el juez en un proceso judicial, o la autoridad administrativa y el particular, en una actuación administrativa, lleguen, como producto de su razonamiento intelectual, a partir de un hecho constatado en la actuación.
En otras palabras, practicada una prueba en un procedimiento judicial o administrativo, tanto las partes como la autoridad están en libertad de invocar y dar por acreditados todos los hechos que de la misma se desprendan, así como de extraer de ellos las conclusiones, estimaciones, corolarios o deducciones fruto de su particular razonamiento intelectual. Lo anterior, en virtud del principio de comunidad de la prueba según el cual "ésta no pertenece a quien la aporta, sino que una vez practicada e introducida legalmente es del proceso y, por lo tanto, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la pare contraria, que bien puede invocarla'(285). Este principio también implica que "una vez la probanza sea promovida y aportada al proceso, no pertenece a ninguna de las partes, de manera que para su valoración no se toman en consideración los fines que con su aducción quiso demostrar el interesado, sino lo que objetivamente de ella se deduzca"(SFT)(286).
Y es precisamente ello lo que ocurrió en el caso bajo análisis: de la práctica de una prueba mediante la cual COMCEL pretendía demostrar el estado actual de la comercialización de equipos terminales con funcionalidad dual SIM en el mercado colombiano, no sólo se constató dicho estado sino que se acreditaron elementos fácticos que le permitieron a la CRC estimar la participación de los PRSTM en el mercado de Servicios Móviles; ejercicio que COMCEL estaba en el derecho de disputar al interponer el recurso de reposición, como efectivamente hizo, pero que en manera alguna supone una conducta contraria al principio de buena fe, como quiera que la autoridad administrativa tiene la facultad y el deber de constatar, a partir de la práctica de cualquier medio de prueba, todos los hechos que de la misma de deriven, así como de extraer, de cualquiera de los hechos probados en la actuación administrativa, las conclusiones, estimaciones, deducciones o decisiones a que su razonamiento intelectual le conduzca.
Cabe añadir, además, que ninguna de las partes en una actuación judicial, ni la autoridad o el particular en una actuación administrativa, es dueño de la prueba, ni mucho menos de los hechos que se prueben, por lo que mal puede pretender COMCEL que la autoridad utilice los hechos probados en la actuación exclusivamente para los fines que convienen a dicho operador, como tampoco puede pretender cercenar la facultad y el deber de la autoridad de extraer de los hechos probados las conclusiones, estimaciones, deducciones o decisiones que a bien tenga como producto de su ejercicio intelectual.
En síntesis, un adecuado entendimiento de los principios y reglas que rigen en materia de valoración de la prueba, admiten asegurar que toda prueba tiene la vocación de acreditar todos los hechos que de esta se puedan extraer y no solo aquellos que busca probar quien la pidió. Para el caso concreto, el que COMCEL haya solicitado la prueba para demostrar la existencia de una gran cantidad de equipos Uni SIM o Multi SIM en el mercado, no es óbice para que con la misma se pueda acreditar otro hecho relevante como lo es la participación de los proveedores en el mercado, en función de la cantidad de usuarios reportados por estos, o para extraer, de los hechos probados, las conclusiones, estimaciones o inferencias producto del razonamiento de la CRC.
De otra parte, debe ponerse de presente que no puede ser de recibo el argumento de COMCEL según el cual no advirtió sobre las supuestas inconsistencias en la información conseguida por el requerimiento consignado en el Auto del 19 de junio de 2020, debido a que el objeto de tal prueba no era calcular las participaciones de los proveedores en el mercado. No hay relación causal, o de ningún otro tipo, entre, de un lado, el objeto y valoración que se pudo llevar a cabo de la prueba decretada en el Auto del 19 de junio de 2020 y, de otro, el actuar omisivo de COMCEL, reconocido en su recurso, consistente en no informar sobre las que, en este momento, cataloga como supuestas inconsistencias en la misma, cuando la CRC le trasladó la información reportada, mediante radicado 2020523511 del 2 de diciembre de 2020. Esas supuestas inconsistencias, dado que son predicables de la información en sí misma y no de la valoración que de esta se pudo colegir, bien pudieron ser identificadas e informadas por COMCEL dentro del traslado efectuado. En otras palabras, más allá de que, como se verá más adelante, en una primera oportunidad el ahora recurrente sí solicitó aclaración de la información reportada por los proveedores, lo cierto es que las supuestas inconsistencias en la información de la que finalmente se corrió traslado, luego de que se requirieran las aclaraciones a las que hubo lugar, pudieron ser identificadas respecto de la información propiamente dicha, con independencia de la valoración que sobre esta se hubiera llevado a cabo.
En este caso, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones allegaron la información requerida y COMCEL tuvo la oportunidad de ejercer, y efectivamente ejerció respecto de ella, el derecho de contradicción; valga decir, pudo manifestar y en efecto manifestó las consideraciones que a bien tuvo en relación con la eficacia probatoria de dicho medio de prueba para acreditar o no los hechos que a bien tuviera. Si COMCEL en ese momento no advirtió las inconsistencias que ahora denuncia, por negligencia o por estrategia, ello no es imputable a la autoridad.
De este modo, lo que resulta cuestionable es que COMCEL, en la oportunidad concedida mediante la comunicación del 2 de diciembre de 2020 no hubiera referido a las que ahora califica como inconsistencias en la información y, posterior a ello, dado que la prueba dio lugar a que se acreditaran hechos contrarios a sus intereses, ahora sí llame la atención sobre tal suceso y excuse su actuar en un aspecto que ninguna relación guarda con la veracidad de la información reportada. Con su forma de proceder, el recurrente revela que acepta la información como veraz únicamente cuando le favorece, y solo en caso de que esto no sea así, se anima entonces a ponerla en duda.
Ahora bien, es de aclarar que no es cierto, como lo sugiere COMCEL, que la CRC hubiere edificado la constatación de su dominancia exclusivamente en la información tantas veces mencionada. Basta con recordar lo que se expuso en la sección 4.2.3 del presente acto para controvertir la afirmación del recurrente, pues el análisis de competencia que derivó en la constatación de dominancia de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles" en la Resolución CRC 6146 de 2021, incluyó un estudio robusto de los indicadores de mercado (Tamaño Relativo), que fue en donde se utilizó dicha información como uno de los insumos, pero también involucró el análisis de economías de escala y alcance (Tamaño Absoluto), las Barreras de Entrada al mercado y la Competencia Potencial, que abarcó no solo el estudio de las posibles presiones competitivas de los agentes que interactúan en el mercado sino también los efectos que sobre este puede tener el resultado de la subasta de espectro radioeléctrico llevada a cabo en el año 2019.
Tampoco es cierto que la información a la que hace referencia el recurrente fue la única fuente que la CRC utilizó para la caracterización del mercado relevante de “Servicios Móviles". De hecho, el cálculo de las participaciones de mercado (tráfico, ingresos y usuarios), el ingreso promedio por minuto y por GB, el cálculo de CHURN, y los índices HHI y Stenbacka para las tres dimensiones, tuvieron como fuente primaria el Formato 1 de la Resolución MinTIC 3484 de 2012 (usuarios de voz), Formatos 1.6 (ingresos de voz), 1.7 (tráfico de voz) y 1.9 (usuarios, tráfico e ingresos de Internet móvil) de la Resolución CRC 5050 de 2016. Adicionalmente, la información en torno a los usuarios del mercado relevante de “Servicios Móviles" se obtuvo a través de la práctica de las pruebas decretadas en los autos de prueba del 8 de diciembre de 2017, 18 de junio y 10 de septiembre de 2019 y 19 de junio de 2020.
Es importante señalar que el mercado relevante de “Servicios Móviles" se refiere a los usuarios que adquieren de manera conjunta los servicios de voz y datos, que, de acuerdo con la encuesta citada en el documento soporte de la Resolución CRC 5108 de 2017, representaban aproximadamente el 60% del total de usuarios móviles en el año 2016, cifra que fue corroborada por la información obtenida con ocasión de lo decidido en los autos de prueba anteriormente referenciados, registrándose un valor promedio de 57.7% para el 3T-2017, 55.1% para el 1T-2018 y 77.8% para el 1T-2020. Con esto en mente, a partir de las series individuales tanto de voz como de Internet móvil (se excluyeron los usuarios que usan el servicio a través de Data Card dejando solo los usuarios con teléfonos celulares), es claro, estadísticamente hablando, que dichas series capturan esencialmente el comportamiento de los usuarios que adquieren de manera conjunta los servicios de voz y datos móviles, razón por la cual las series obtenidas de los formatos de información periódica tanto del Colombia TIC como de la CRC, así como la información de los autos de prueba precitados, son evidencia complementaria que da cuenta de las dinámicas del mercado de “Servicios Móviles”.
Por otro lado, COMCEL señala que la Comisión no realizó ningún tipo de verificación de la información allegada por los proveedores móviles, actuando en contra de las reglas de la sana crítica y de la razón, pilares que no deben desconocerse por ninguna autoridad del Estado. De igual manera, el operador en comento señala que las inconsistencias de la información eran fácilmente verificables pues no correspondían al comportamiento de mercado evidenciado en la información publicada periódicamente por el MinTIC, por lo cual, era menester que la CRC decretara una prueba para validar la información reportada en virtud del Auto de Pruebas del 19 de junio del año 2020.
Al respecto, es importante recordar que una vez allegada la mencionada información por parte de los proveedores, en cumplimiento del artículo 40 del CPACA, la CRC remitió(287) a COMCEL las respuestas de los demás proveedores para que este, en caso de considerarlo pertinente, controvirtiera la prueba decretada en mención. Fue así como, mediante el radicado CRC 2020809988, COMCEL advirtió que antes de poder controvertir la prueba se le debía solicitar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (MOVISTAR) que aclarara algunas presuntas inconsistencias de su reporte, a saber:
“Sobre el particular, a simple vista y sin entrar a emitir pronunciamiento alguno sobre las cifras como tal, en la medida en que no es este el momento oportuno en tanto que, se insiste, esta solicitud es para que se requiera al operador aclarar la presunta inconsistencia en la información reportada, en sana lógica el número total de equipos Dual Sím reportado en la primera columna no puede ser inferior al número de usuarios con equipos Dual o Mu/ti Sím Servicios Móviles repotado en la tercera columna".
En ese sentido, vale la pena aclarar que, previo al pronunciamiento de COMCEL, la Comisión ya había solicitado al proveedor MOVISTAR mediante el radicado CRC 2020516216 aclaración de las cifras por este remitidas en virtud del Auto de Pruebas del 19 de junio de 2020, a lo cual, a través del radicado CRC 2020809681, el operador en cuestión allegó la información solicitada con las correcciones del caso.
Así mismo, mediante los radicados 2020518026, 2020518028, 2020518032, 2020518138, 2020518395, 2020518401, 2020518406 y 2020518407, esta Comisión le solicitó a los ocho proveedores móviles restantes(288), remitir aclaraciones de las cifras allegadas en respuesta al Auto de pruebas del 19 de junio de 2020, así como las diferencias existentes entre esta y los reportes periódicos que los proveedores realizan al MinTIC (Formato 1 de la Resolución MinTIC 3484 de 2012) y a la CRC (Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016). En virtud de lo anterior, dichos proveedores remitieron las respuestas a los interrogantes planteados, viéndose en la necesidad de corregir la información inicial los proveedores COMCEL, VIRGIN MOBILE y ÉXITO MÓVIL.
En cuanto a la respuesta de COMCEL(289), vale la pena anotar que, en lo correspondiente a la comparación de la información del Auto de Pruebas del 19 de junio de 2020 con los Formatos 1 de la Resolución MinTIC 3484 de 2012 y 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2019, el recurrente señaló:
'[...] El Formato 1 del literal C del Anexo 2 de la Resolución 3484 de 2012, modificada por la Resolución 781 de 2013, establece que para el reporte de las líneas en servicio, se debe '[...] Indicar la cantidad de líneas en servicio con corte al último día del trimestre reportado. Cómo líneas en servicio se debe entender una línea del operador atribuida a un abonado (persona natural o jurídica) y en capacidad de cursar tráfico entrante o saliente. Para los proveedores en concesión, deben registrar el mismo número de abonados en servicio que entrega en virtud del contrato de concesión." (se resalta).
En el mismo sentido, pero para las lìneas en servicio con tráfico, la citada norma establece que para el reporte se debe "[...] Indicar la cantidad de líneas en servicio con corte al último día del trimestre reportado que durante dicho trimestre registraron algún evento en la red. Como eventos se entienden los eventos de origen o terminación de tráfico de voz, datos o SMS”. (se resalta).
Por su parte, en los términos del requerimiento, lo que se reportó es el número de usuarios durante todo el periodo y no al corte del último día del trimestre como lo exige la norma arriba citada. En tal sentido, no es posible comparar las cifras de los requerimientos con las cifras del Formato 1 mencionado.
[...]
A través del Formato 1.9 ACCESO MÓVIL A INTERNET, se reporta la información correspondiente a los terminales, discriminados por teléfono móvil [sic] y data card tanto para el acceso por demanda como para el acceso por suscripción. Así mismo la cantidad de suscriptores (Acceso por suscripción) y la cantidad de abonados que accedieron al servicio (Acceso por demanda) únicamente del servicio de internet móvil [...]
[...]
De acuerdo con lo anterior, debe resaltarse que a través del Formato 1.9 y las variables arriba señaladas, lo que allí se reporta está relacionado estrictamente con el servicio de internet móvil y en el requerimiento de la CRC del auto de pruebas del 19 de junio de 2020 se hace referencia tanto al servicio de voz móvil como al servicio de internet móvil, por lo tanto los resultados son totalmente diferentes. "(NFT)
Así entonces, es el mismo COMCEL quien afirma que la información de Auto de Pruebas del 19 de junio de 2020 no es comparable con aquella que los operadores móviles reportan periódicamente en virtud de los formatos 1 de la Resolución MinTIC 3484 de 2012 y 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016. En ese sentido, se contradice enormemente el recurrente al edificar las supuestas inconsistencias de la información allegada a la CRC por parte de los proveedores TIGO y MOVISTAR en una comparación con reportes que según el mismo COMCEL no son comparables.
Por otro lado, independientemente de lo anterior, la Comisión, en cumplimiento del artículo 40 del CPACA, remitió(290) a COMCEL las respuestas de los agentes que incluían las correcciones de la información inicialmente allegada. Fue así como mediante el oficio con radicado CRC 2020812440 COMCEL, en su ejercicio del derecho a controvertir las pruebas, solicitó, por un lado, que los proveedores ALMACENES ÉXITO INVERSIONES S.A.S. - MÓVIL ÉXITO Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. hicieran aclaraciones de la información reportada, y, por otro, que los operadores VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., ALMACENES ÉXITO INVERSIONES S.A.S. - MÓVIL ÉXITO, LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. Y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. aclararan si la información suministrada correspondía a todo el trimestre o al corte del último día de esta. De igual manera, COMCEL solicitó que la CRC requiriera a AVANTEL S.A.S. para que este reportara toda la información del trimestre y no solamente la del último día.
Con ocasión de lo anterior, tras un análisis jurídico y técnico de la solicitud, mediante Auto de Pruebas del 13 de noviembre del año 2020, la Comisión rechazó lo concerniente a las aclaraciones de la información reportada de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y ALMACENES ÉXITO INVERSIONES S.A.S. - MÓVIL ÉXITO, en la medida que la CRC ya había realizado dicha solicitud y las respuestas ya habían sido remitidas a COMCEL. Por otro lado, en lo correspondiente a determinar si la información suministrada correspondía a todo el período o al corte del último día, la CRC requirió a los operadores AVANTEL S.A.S., VIRGIN MOBILE COLOMBIA S.A.S., ALMACENES ÉXITO INVERSIONES S.A.S. - MÓVIL ÉXITO, LOGÍSTICA FLASH COLOMBIA S.A.S. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. para que dieran respuesta. De esa manera, con excepción de AVANTEL S.A.S., los operadores afirmaron que la información allegada cumplía con todas las consideraciones del Auto de Pruebas del 19 de junio de 2020. Por su parte, AVANTEL S.A.S. confirmó que efectivamente había tomado los datos registrados en los sistemas correspondientes con el último día del trimestre por lo que realizó el cambio correspondiente tomando en consideración los registros de todo el período solicitado.
De igual manera, como se había hecho anteriormente, a través del radicado CRC 2020523511 la Comisión remitió a COMCEL las respuestas de los agentes para que este tuviera la oportunidad de controvertirlas, cosa que hizo en el oficio con radicado CRC 2020815076 en donde no realizó ninguna solicitud de aclaración adicional ni mencionó inconsistencia alguna de la información remitida, por lo que se entiende entonces que con las múltiples aclaraciones y correcciones realizadas por los agentes y que fueron remitidas a COMCEL las observaciones realizadas por este quedaron solventadas.
De acuerdo con lo anterior, se equivoca de manera grave el recurrente cuando señala que la Comisión, una vez consolidada la información de todos los proveedores, debió decretar una prueba en orden a aclarar las que él denomina, ahora, inconsistencias en la misma; de igual modo, al indicar que el regulador no hizo un ejercicio de valoración riguroso, guiado por la sana crítica, respecto de la información reportada por los proveedores en atención a la prueba decretada en el Auto del 19 de junio de 2020, dado que se limitó a aceptar las cifras; y que, adicional a ello, no actuó con la diligencia debida en aras de verificar la veracidad de la información aportada, escudando tal actuar en el principio de buena fe.
Al respecto, es de precisar que, como fue expuesto previamente, la CRC llevó a cabo todas las actividades necesarias en el propósito de generar claridad sobre la información reportada por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles, lo cual incluyó efectuar, de oficio, solicitudes de aclaración de la información remitida en algunos casos y admitir, mediante el Auto del 13 de noviembre de 2020, varias de las solicitudes que sobre el particular formuló COMCEL. Es decir, la Comisión actuó con la debida diligencia a fin de obtener claridad sobre la información aportada por los proveedores, sin que hubiera lugar a decretar una prueba adicional, mucho menos si se tiene en cuenta que dentro del término de traslado que la CRC le concedió a COMCEL para que se pronunciara sobre la información consolidada, ninguna inconsistencia advirtió dicha sociedad sobre la misma. Resulta ciertamente absurdo que, en sede de reposición, COMCEL reproche a la CRC no haber validado inconsistencias que jamás advirtió, pudiendo hacerlo al momento de pronunciarse sobre el contenido de la prueba dentro del traslado concedido, y que sólo surgieron, vaya coincidencia, cuando la CRC acreditó, con base en las pruebas practicadas, hechos y conclusiones que no resultaban convenientes para los intereses del mencionado proveedor.
Por otro lado, en lo que corresponde al argumento de COMCEL relacionado con las ofertas comerciales de MOVISTAR y TIGO en las cuales se menciona que todos los planes que se promocionan actualmente(291) cuentan con el servicio de voz y datos, es menester aclarar que una cosa es la oferta comercial de un momento determinado y otra es el porcentaje de adopción de la misma. En otras palabras, las fuentes citadas por COMCEL no capturan el número de usuarios que hay en cada plan. En ese sentido, no es posible determinar cuántos usuarios se encuentran en los planes citados por el recurrente, así como tampoco en planes que no hacen parte de la oferta reciente, ya sea antiguos, promocionales, de fidelización o de retención. De igual manera, la inferencia de COMCEL tampoco está teniendo en cuenta los usuarios del segmento prepago que consumen a tarifa plena y no compran los paquetes o bolsas que incluyen tanto voz como datos como parte de un mismo paquete. Así entonces, no solo no es verdad que la información reportada en virtud del Auto de Pruebas del 19 de junio de 2020 no haya sido validada, sino que además las dudas que trata de imponer COMCEL sobre la misma se edifican en simples hipótesis carentes de todo soporte probatorio.
Por último, COMCEL se remite a las cifras que él cataloga como homogenizadas desde el punto de vista metodológico y que cuentan con tendencias históricas, refiriéndose a las series de Internet móvil del Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016, para argumentar que las mismas evidencian un mayor dinamismo que ha restado puntos de participación a COMCEL. Al respecto, lo primero que habría que señalar es que no es cierto que dichas series no hayan sido tenidas en cuenta en la caracterización del mercado de “Servicios Móviles" pues, como se explicó al inicio de la presente sección, dichas series hicieron parte integral del análisis de mercado que se complementó con la información de los autos de prueba del 8 de diciembre de 2017, 18 de junio de 2018, 10 de septiembre de 2018 y 19 de junio de 2020. Tampoco es cierto que se presentara dicho dinamismo, pues parte de las consideraciones que la CRC tuvo en cuenta en el análisis del criterio denominado “Tamaño Relativo" es que COMCEL registraba altas participaciones, estas persistieron a lo largo de los 33 trimestres analizados (1T-2012-1T-2020)(292) y la diferencia en participación de mercado de COMCEL con respecto a su inmediato perseguidor se mantuvo por encima de los 20 puntos porcentuales.
Puntualmente, el recurrente afirma que la participación en términos de usuarios de Internet móvil fue en promedio 56.11% en los últimos 15 trimestres (1T-2017-3T-2020) con una tendencia a la baja de manera mensual de -0.21%. Al respecto, es importante aclarar que, de acuerdo con la información publicada en el portal Postdata(293), traída a colación por el propio recurrente, la participación para el periodo señalado en términos de usuarios de Internet móvil(294) fue en promedio de 55.7% con una variación trimestral promedio de 1.3%(295), es decir, en promedio, para los trimestres que el recurrente uso como referencia, COMCEL tuvo un incremento aproximado de 191,797(296) accesos por trimestre. De hecho, para el periodo de referencia, COMCEL registró un número de accesos netos de aproximadamente 2'876,948(297), por lo que no es cierto que el recurrente haya registrado una tendencia a la baja en términos de accesos de Internet móvil.
En virtud de lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperar.
4.4. CUARTA SECCIÓN: VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE ESTABILIDAD Y LEGÍTIMA CONFIANZA.
En este cargo, COMCEL afirma que la Resolución CRC 6146 de 2021 viola el principio de estabilidad jurídica y la legítima confianza, así como que las medidas particulares que esta Comisión pueda emitir como consecuencia de la constatación de la posición de dominio de dicho proveedor en el mercado de “Servicios Móviles" podrían enmarcarse “en el ámbito internacional en actos de expropiación indirecta o similares a expropiación".
Para fundamentar estas afirmaciones, el recurrente se remite a la subasta de espectro 4G efectuada por el MinTIC en el año 2013 en la que participó y "comprometió su patrimonio" pero que, ocho años después, con la expedición de la Resolución CRC 6146 de 2021, se afecta su estabilidad jurídica al introducir lo que denomina "cambios sorpresivos". Así, advierte COMCEL que "[r]esulta evidente que con esta resolución se viola la legitima confianza del inversionista, pues el Estado, en principio invita a invertir en las redes de 4G bajo condiciones específicas, para luego, una vez concretada la inversión, decidir que esa inversión que propició el mismo Estado resulta lesiva del mercado y convierte a quien la realizó en destinatario de gravosas medidas, que afectan notoriamente el retorno de sus inversiones".
Aunado a lo anterior, manifiesta que es claro que las condiciones establecidas mediante la Resolución 449 de 2013 expedida por MinTIC(298) no fueron simétricas para todos los proveedores asignatarios. Textualmente el recurrente manifiesta que:
"Es evidente que no fueron simétricas las condiciones de despliegue de red asociadas al permiso para el uso del espectro radioeléctrico asignado como resultado de este proceso de la subasta 4-G: unas fueron las condiciones para los asignatarios sin permisos previos para uso de espectro en bandas destinadas a IMT en Colombia, y otras para los asignatarios con permisos previos. De la misma manera, fueron asimétricas las condiciones de despliegue de red entre estos últimos. En particular, esta subasta exigía un despliegue de red, y por ende, de inversión en infraestructura, desproporcionalmente mayor al operador cuya red tuviera mayor cobertura. Es así que como [sic] resultado de la subasta 4-G, el Estado Colombiano [sic] le impuso a COMCEL la obligación desproporcionada con respecto a sus competidores, de atender 660 municipios, mientras que a sus competidores les impuso muchísimo menos de la mitad.
Así las cosas, a COMCEL se le exigió un despliegue de red de más [sic] del 100°% de lo que le correspondió a su inmediato competidor Movistar y muchísimo más [sic] respecto de los demás competidores.
(...)
El mismo Estado Colombiano, que ha obligado a COMCEL a desplegar una red que supera en mas [sic] del doble aquella impuesta a su más próximo competidor, ahora en la resolución recurrida castiga a COMCEL por cuanto considera que el tamaño de las inversiones y de la red de COMCEL son los dos pilares fundamentales para la declaratoria de dominancia. "(SFT)
Por lo anterior, COMCEL asegura que para esta Comisión la dominancia de dicho proveedor se sustenta en el tamaño de su red, pero no tiene en consideración que “fue el mismo Estado Colombiano [sic] quien promovió de manera expresa dicho mayor tamaño, al obligar a COMCEL a desplegar su red en 660 cabeceras municipales y en cambio, de manera condescendiente, otorgando unas obligaciones de cobertura sustancialmente menores a los otros operadores.”.
Adicionalmente, señala el recurrente que el Estado colombiano es uno solo y, en consecuencia, la CRC no puede desconocer las políticas públicas de despliegue de red con el fin de cerrar la brecha digital y llevar cobertura a todo el territorio nacional. Textualmente manifiesta que:
"La CRC sostiene que no se dan en este caso los requisitos de la confianza legítima dizque porque "hay una absoluta inexistencia de "base objetiva de confianza” es decir, de actos, hechos, actitudes, o manifestaciones de la CRC que representaran de manera asertiva, inequívoca y concluyente, una postura, una decisión o el sentido de la voluntad administrativa, y que hubieren estimulado, inducido, permitido, tolerado o determinado razonable y justificadamente el surgimiento de la confianza a la que se refiere COMCEL. "Este razonamiento de la CRC no es correcto, en efecto, sí existe una base objetiva, inequívoca y concluyente de la voluntad administrativa del Estado Colombiano [sic] en promover la inversión de COMCEL al exigir una red que supera en más del 100°% de la de sus competidores. A COMCEL se le exigió cubrir 660 cabeceras municipales, mientras que a sus competidores solo 255 o mucho menos.
Ahora, no puede la CRC decir que nada tuvo que ver con la subasta de 4-G, porque el Estado es uno solo. Dice la resolución recurrida que "para invocar el principio de confianza legítima, deben demostrarse las razones objetivas para confiar en que la CRC no expediría normas para regular el mercado, o para intervenir en el mercado imponiendo condiciones diferenciales en el mismo." Pues bien, si el propio Estado Colombiano [sic] induce a COMCEL a cumplir con un despliegue de red desproporcionalmente superior que el de la competencia, según lo exigido por las regias de la subasta 4-G, es apenas lógico que COMCEL tenga razones objetivas para confiar que dicho Estado no arremeterá en contra de COMCEL, por cumplir con dichos mandatos".
Para COMCEL, todo lo anterior permite concluir que la decisión tomada por la CRC mediante la Resolución CRC 6146 de 2021 es contraria a los principios constitucionales de buena fe y confianza legítima, así como del principio de trato justo y equitativo propio del régimen jurídico aplicable a las inversiones extranjeras, establecido en los tratados internacionales de inversión suscritos entre la República de Colombia y Los Estados Unidos de México, el cual, según el recurrente "implica que el inversionista espere una actuación coherente y sin contradicciones de parte del Estado; punto donde converge con los principios de buena fe y confianza legítima del derecho interno".
Finaliza el proveedor recurrente advirtiendo que en caso de que esta Comisión decida imponer medidas regulatorias particulares fundamentándose en la decisión de constatación de su dominancia en el mercado de "Servicios Móviles", tales medidas constituirían expropiación indirecta. Explica COMCEL que '[e]s bien sabido que la expropiación puede hacerse de diferentes maneras. Puede llevarse acabo [sic] de manera indirecta, o por medio de medidas parecidas o equivalentes, o sea cuando la medida Estatal [sic] en cuestión produce la privación sustancial del uso o beneficio económico de la propiedad". El recurrente agrega que "[l]os Tribunales [sic] internacionales han dispuesto que ocurre una expropiación cuando el inversor se ve privado de todo o parte significativa del valor de su inversión. Una expropiación o medida equivalente puede producirse mediante cualquier tipo de acto del Estado, cualquiera que se [sic] su forma o intención, cuando como consecuencia de dicha medida se priva al inversor del valor total o parcial de su inversión
Consideraciones de la CRC
En resumen, mediante este cargo COMCEL sustenta que la CRC violó su derecho a la confianza legítima por tres razones, a saber: (i) en la subasta de espectro radioeléctrico efectuada por MinTIC en 2013 fue compelido a cumplir condiciones diferenciales de cobertura y despliegue de infraestructura para luego, con esta actuación particular, decidir que las mismas condiciones diferenciales afectan el mercado; (ii) el Estado colombiano es uno solo y, por ende, las condiciones diferenciales de despliegue y cobertura fueron establecidas por el mismo Estado que ahora "arremete en contra del COMCEL" por cumplirlas; y, (iii) si esta Comisión decidiera imponer medidas regulatorias particulares fundamentándose en la decisión de constatación de su dominancia en el mercado de "Servicios Móviles", tales medidas constituirían expropiación indirecta.
De esta manera, ha de recordarse qué ha entendido la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional en Colombia respecto del principio de confianza legítima y cuáles son los presupuestos que se deben cumplir en cada caso para poder alegar su protección. Así, pues, se reitera lo dicho en la parte considerativa de la Resolución CRC 6146 de 2021 en la que de manera amplia y profunda se analizó el tema:
“La confianza legítima es una protección constitucional, derivada del principio de la buena fe, que “pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades”(299). La H. Corte Constitucional la definió por primera vez en la sentencia C-478 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en la que manifestó:
“Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83) el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de política."
Esta sentencia establece la confianza legítima como un punto medio entre los derechos adquiridos y las meras expectativas. Para su protección se requiere demostrar que hay "razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación". Un segundo elemento indicado por esta sentencia es un "cambio súbito" efectuado por el Estado. El tercer elemento que establece es que ese cambio súbito "afecta de manera sensible "la situación del administrado que confiaba en la duración de la posición de la entidad estatal. Si se dan esos tres elementos, dice la sentencia "el principio de la confianza legítima la protege". El efecto de la protección de la confianza legítima, según la sentencia, es la obligación de "proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situación". Esta definición de los elementos de la confianza legítima ha sido reiterada y se mantiene en la jurisprudencia constitucional y administrativa actual(300). "(SFT)
Ahora bien, a propósito del último aparte citado y subrayado, en su recurso de reposición COMCEL asegura que en el presente caso "sí existe una base objetiva, inequívoca y concluyente" para confiar en que no iban a presentarse cambios regulatorios que lo afectaran. Sobre este particular, el proveedor recurrente se centra en afirmar que "si el propio Estado Colombiano [sic] induce a COMCEL a cumplir con un despliegue de red desproporcionalmente superior que el de la competencia, según lo exigido por las reglas de la subasta 4-G, es apenas lógico que COMCEL tenga razones objetivas para confiar que dicho Estado no arremeterá en contra de COMCEL, por cumplir con dichos mandatos"
Por lo anterior, resulta imperioso resaltar que, ni siquiera en esta instancia de reposición a la decisión tomada a través de la Resolución CRC 6146 de 2021, COMCEL demuestra cómo la CRC -que nada tuvo que ver en la fijación de las reglas para la adjudicación de espectro radioeléctrico para 4G por ser competencia del MinTIC- pudo generar o generó en tal proveedor la confianza en que la regulación de redes y servicios de telecomunicaciones se mantendría inmutable en virtud de la subasta de espectro 4G; de hecho, COMCEL solo se enfoca en aseverar que "es apenas lógico" que dicho proveedor confiara en que no sucedería.
En este punto la Comisión debe advertir que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, es bien sabido que el principio constitucional de la confianza legítima es invocable no respecto del Estado en general sino respecto de cada entidad, específicamente respecto de la Entidad del Estado de quien se reclama su respeto y observación. Dicha Corporación, en un fallo del 15 de febrero de 2011, en el que estudia la aplicación de los elementos del mentado principio advirtió que:
”[...]
Cuando se constatan estos supuestos, surge la posibilidad de enjuiciar una situación concreta a la luz del principio de la confianza legítima. No obstante, no basta esto, es necesario corroborar otras condiciones, por ejemplo, v) que la confianza del ciudadano efectivamente sea legítima, es decir, que debe fundarse en un comportamiento o actos de la administración que generen esa convicción, y por ende que esté desprovista de dolo, negligencia o descuido del administrado en la formación de una decisión favorable. Así pues, es perfectamente posible que la obtención de un derecho con trampa cumpla las condiciones señaladas atrás, no obstante no merece protección porque no es legítima esa confianza.
vi) También se requiere que la confianza creada provenga de la autoridad de quien se exige la observancia del comportamiento precedente, es decir, que la confianza la debe generar la entidad de quien se exige su respeto.
Varias formas adopta esta alternativa -aunque su admisibilidad aún se discute mucho-, entre otras las siguientes: que la autoridad haya manifestado expresamente al ciudadano que puede hacer, gozar o tener determinado derecho, no obstante luego lo niega o revoca; que la autoridad haya decidido uno más casos idénticos, pero en otro evento niega la misma solución; que la entidad tolere una situación, hecho o comportamiento que implica gozar de un derecho u oportunidad, durante un lapso determinado, y luego actúa contra su tolerancia declarando ilegal la actuación.
[...](301) (SFT)
De la sentencia citada, salta a la vista que la CRC no puede responder por las decisiones que toman otras entidades. A pesar de la claridad con la cual la jurisprudencia ha determinado que la confianza legítima solo es exigible a la autoridad que la creó -que, tratándose de la subasta de espectro de 2013, jamás pudo haber sido la CRC-, COMCEL se empeña en alegar que en este caso concreto dicho principio ha sido desconocido, contrariando lo que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado en relación con los elementos que la componen, bajo la exigua premisa de que el "Estado es uno solo”. Si la tesis jurídica de COMCEL fuera correcta, todas las entidades del Estado terminarían respondiendo por las actuaciones y omisiones de las demás autoridades, situación que, evidentemente, resquebrajaría los pilares en que se funda el Estado de derecho.
Por si esto fuera poco, resulta importante resaltar que, a pesar de que la CRC fue clara en indicar cuáles son los elementos que la jurisprudencia constitucional ha determinado que se deben presentar en aquellos casos en los que se desee invocar la protección del principio de confianza legítima, ni siquiera hizo mención a cómo considera que con la expedición de la Resolución CRC 6146 de 2021 esta Comisión cambió súbitamente la regulación y que dicho cambio afectó "de manera sensible" a COMCEL como administrado; mucho menos demostró los actos, omisiones o hechos concluyentes, ciertos y verificables en los que supuestamente incurrió la CRC que le crearon la confianza de que la regulación se mantendría inmutable con el paso del tiempo.
Ahora bien, toda vez que COMCEL es enfático en advertir que la constatación de su dominancia en el mercado de "Servicios Móviles" mediante la expedición del acto recurrido trasgrede su confianza legítima, aunque ya se aclaró que no reunió los elementos exigidos por la jurisprudencia para apelar su protección, es imperioso recordar que bajo cualquier perspectiva jurídica no es procedente su argumento. Así, dadas las facultades regulatorias que el legislador le otorgó a esta Comisión con el objetivo de que, entre otras cosas, prevenga prácticas comerciales restrictivas de la competencia, vele por la provisión de servicios de telecomunicaciones de manera eficiente y de calidad y maximice el bienestar de los usuarios, todo como modalidad de intervención del Estado en la economía, resulta inconstitucional la expectativa que COMCEL alega como legítima, consistente en que la CRC no puede regular los mercados en que dicho proveedor participe. Por el contrario, de la lectura de las facultades legales que le fueron otorgadas, su naturaleza y los fines que el legislador persigue al conferirlas es claro que, si el regulador identifica una falla del mercado en uno de los mercados definidos como de regulación ex ante, tiene el deber constitucional de corregirla. De esta manera, nadie puede alegar como legítima la confianza en que el Estado renunciará a sus cometidos constitucionales.
De esta manera, se reitera lo indicado por esta Comisión en la Resolución CRC 6146 de 2021: *
“Por lo anterior, COMCEL no puede argumentar que la medida adoptada por la CRC desconoce el principio de confianza legítima, pues este no confiere un derecho adquirido a la inmutabilidad del régimen jurídico, ni garantiza la permanencia de las expectativas formadas por los agentes del mercado, ni la renuncia del Estado a intervenir en la economía y en los servicios públicos, ni la congelación de las intervenciones regulatorias.
(...)
Adicionalmente, existe consenso en que no es legítima aquella confianza del ciudadano que es producto de interpretaciones vagas o personales del hecho, o voluntariamente favorables a sus intereses(302). En otras palabras, no son legítimas las expectativas que, aun existiendo, no obedecen a hechos u omisiones objetivos de la Administración, sino a particulares percepciones subjetivas del administrado, particularmente cuando sólo lo favorecen a él. Es lo que aquí ocurre, pues la confianza que COMCEL alega, en que la CRC no lo regulará por haber participado en la subasta de espectro 4G con base en las reglas fijadas por el MinTIC, es producto de sí misma, es decir, de una interpretación individual y voluntariamente favorable a sus intereses, de su participación en la subasta, sin que pueda imputarse a la CRC ningún acto, hecho, actitud, o manifestación en el marco de la subasta del cual pudiera generarse en COMCEL la confianza en que la CRC renunció a regularlo".
Así las cosas, debe aclararse que mediante la expedición del acto administrativo CRC 6146 de 2021 esta Comisión no expidió una sanción, no se castigó a COMCEL como sujeto regulado ni a ningún otro agente del sector de telecomunicaciones; simplemente, como ya se dijo en diferentes secciones de esta resolución, en ejercicio de sus funciones como regulador del mercado y los servicios de telecomunicaciones, la CRC identificó que COMCEL tiene posición de dominio en el mercado de “Servicios Móviles", con el objetivo de proceder a corregir tal falla de mercado y así cumplir con los fines constitucionales relacionados con la competencias que legalmente le fueron otorgadas.
Finalmente, en relación con lo aducido por el recurrente respecto de la posible expropiación en la que podría incurrir la CRC en caso de que expida medidas regulatorias futuras como consecuencia de la constatación de su posición de dominio en el mercado de “Servicios Móviles", esta Comisión advierte que este tipo de afirmaciones basadas en meras suposiciones no pueden catalogarse como causal de revocación, modificación, aclaración o adición de la Resolución CRC 6146 de 2021 -fin propio de la interposición de recursos de reposición en contra de actos administrativos definitivos-, por cuanto no se constituye en cargo en sí mismo, menos aun tratándose de un argumento relacionado con la violación del principio de confianza legítima que fue completamente desvirtuado. En otras palabras, con este argumento COMCEL refiere a la posibilidad de que medidas futuras sean lesivas de sus derechos por ser expropiatorias; en razón a que esas medidas no están contenidas en el acto recurrido, no hay pues una decisión real y cierta en este momento que sea susceptible de impugnación, de modo que ningún pronunciamiento de fondo puede realizar este regulador sobre el particular, por no buscarse con tal consideración la modificación, revocación y/o aclaración de la Resolución CRC 6146 de 2021.
Por todo lo anterior, no procede este cargo.
4.5. QUINTA SECCIÓN: EXCEPCIÓN DE PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA.
El recurrente inicia esta sección indicando que la motivación de la Resolución CRC 6146 de 2021 parte de la obligatoriedad de las resoluciones CRT 2062 de 2009 y 2152 de 2009, y las resoluciones CRC 5108 de 2017 y 5826 de 2019. Sin embargo, afirma el recurrente, esto pasa por alto que los fundamentos de hecho de estos actos administrativos han desaparecido, de suerte que estas han perdido su carácter ejecutorio en los términos del artículo 91 del CPACA. Por tanto, el recurrente solicita a la CRC reconocer, en el curso del presente trámite administrativo, la excepción de pérdida de ejecutoria de las referidas resoluciones en cumplimiento del artículo 92 del CPACA.
Sobre lo anterior, expone COMCEL que una de las causales de pérdida de ejecutoria de todo acto administrativo, sea particular o general, es la desaparición de sus fundamentos fácticos y que en segundo lugar debe ponerse en consideración que la excepción de pérdida de ejecutoria de las resoluciones CRC 4062 de 2009, 5108 de 2017 y 5826 de 2019 es un asunto que es susceptible de ser discutido en el presente trámite administrativo, teniendo en cuenta que la argumentación expuesta en la Resolución CRC 6146 de 2021 parte de la declaración de dominancia de COMCEL en el mercado relevante de "Voz Saliente Móvil" establecida en las resoluciones CRT 2062 y 2152
de 2009, y de la definición del mercado relevante de "Servicios Móviles" introducida por la Resolución CRC 5108 de 2017 y reiterada en la Resolución CRC 5826 de 2019, es perfectamente factible introducir al trámite administrativo la excepción de pérdida de ejecutoria de los actos particulares y generales sobre los cuales se fundamenta la resolución recurrida.
Adicionalmente, afirma COMCEL que la interposición del recurso, así como la excepción de pérdida de ejecutoria, se encuentran amparadas en la regulación del derecho fundamental de petición, lo cual implica que, además de pronunciarse de fondo frente a los demás argumentos que se exponen en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021, la Comisión está en el deber de entrar a decidir la vigencia de los hechos que en sus respectivas oportunidades justificaron la declaración de dominancia de COMCEL en el mercado relevante de "Voz Saliente Móvil" establecida en las resoluciones 2062 y 2152 de 2009, y de la definición del mercado relevante de "Servicios Móviles" introducida por la Resolución CRC 5108 de 2017 y reiterada en la Resolución CRC 5826 de 2019.
Por tal motivo, solicita tramitar la solicitud de pérdida de fuerza de ejecutoria y pronunciarse respecto al decaimiento de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009, y CRC 5108 de 2017 y 5826 de 2019. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Resolución CRC 6146 de 2021 implica necesariamente la ejecución y desarrollo de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009 y, en efecto, en el contenido del acto recurrido se evidencian múltiples motivaciones basadas en la declaratoria de dominancia en el mercado de ''Voz Saliente Móvil" de COMCEL. De igual forma, agrega, la Resolución CRC 6146 de 2021 denota la ejecución y desarrollo de las resoluciones 5108 de 2017 y 5826 de 2019 a partir de la existencia del mercado relevante de "Servicios Móviles", como se desprende del objeto inicial de la actuación, es decir, la determinación de la presunta dominancia de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles", lo que parte de la existencia de dicho mercado.
4.5.1. Decaimiento de las Resoluciones 2062 y 2152 de 2009
COMCEL inicia reseñando las situaciones que en su criterio dan cuenta del decaimiento de las resoluciones 2062 y 2151 de 2009. De esta forma, menciona el carácter dinámico y cambiante del mercado de telecomunicaciones, así como los avances tecnológicos que han permitido a los usuarios acceder a nuevos equipos terminales y a servicios de telefonía y datos, lo que permite colegir, en su sentir, que la dinámica y participación en el mercado de "Voz Saliente Móvil" ha sufrido cambios radicales desde el año 2009, debido a que el servicio de voz ha cedido su predominancia al servicio de datos y, de manera particular, a la venta conjunta, mas no atada, de estos dos.
Sobre este aspecto, COMCEL trae a colación el concepto de abogacía de la competencia del proyecto de regulación "Revisión de los Mercados de Servicios Móviles”, para indicar que desde ese momento la SIC había señalado el posible decaimiento de la posición de dominio de COMCEL en el mercado de ''Voz Saliente Móvil", a raíz de la “creación" del mercado relevante de "Servicios Móviles" y que lo expuesto por la SIC implica evaluar el impacto del efecto de cambios en materia regulatoria icónicos y sus efectos en el mercado, como la subasta de espectro de 4G y las resoluciones CRC 5107 y 5108 de 2017. De igual manera, sostiene COMCEL que esto supone tener en consideración las repercusiones en el mercado de "Servicios Móviles" de (i) la subasta de espectro de 700 MHz, 1900 MHz y 2500 MHz realizada en diciembre de 2019 en la que ingresó un nuevo competidor al mercado y TiGo adquirió el mayor bloque de espectro en 700MHz; (ii) la integración de PARTNERS y AVANTEL; y (iii) la creciente participación de servicios ofrecidos por proveedores OTT. Estos aspectos, dice el recurrente, suponen la modificación de las condiciones del mercado de "Voz Saliente Móvil" que estaban presentes al momento en que se declaró la dominancia de COMCEL.
En adición a lo expuesto, COMCEL expresa que en las gráficas que la CRC expone en la Resolución CRC 6146 de 2021 se evidencia cómo desde el año 2008 dicho proveedor pasó de tener una participación del 66.2% de los usuarios, mientras que en 2020 contaba con el 47.3%, y que la misma CRC ha señalado el carácter dinámico de los mercados de telecomunicaciones y su entorno cambiante a raíz de los cambios tecnológicos, por lo que carece de sentido sostener que un mercado definido y la declaratoria de dominancia efectuada hace unos 12 años aún tenga vigencia y soporte múltiples aspectos de la decisión recurrida.
Por lo anterior, concluye el recurrente que el decaimiento es claro, y que la Resolución CRC 6146 de 2021, al caracterizar el mercado de “Servicios Móviles”, considera que, del total de usuarios móviles de COMCEL, el 96.9% hacen parte del mercado de "Servicios móviles”, lo que quiere decir que solo el 3.1% restante de los usuarios de COMCEL, hacen parte o bien del mercado de ''Voz Saliente Móvil" o bien del mercado de “Internet Móvil”. Añade que, en el caso de MOVISTAR, la CRC refiere que el 57.1% de sus usuarios, harían parte o bien del mercado de ''Voz Saliente Móvil" o bien del mercado de “Internet Móvil”, pues en palabras de la CRC solo el 42.9% hacen parte del mercado de “Servicios Móviles” y para el caso de TIGO, según la CRC, el 22.7% de sus usuarios hacen parte o bien del mercado de voz saliente o bien del mercado de internet móvil. Lo anterior, considera el recurrente, es evidencia de los cambios en la configuración del mercado de voz saliente dada la migración de usuarios, tráfico e ingresos entre estos dos mercados relevantes.
En la sección 5 del dictamen pericial, el perito Flórez señala, como una consideración adicional a los análisis realizados, que se ha generado un “declive del servicio de voz saliente móvil y el decaimiento de la dominancia en este mercado”. Al respecto argumenta que:
“La CRC en su Resolución 6146 de 2021 estudió las redes 2G (que están a punto de ser apagadas) y el servicio de Voz Saliente Móvil que está en un evidente declive como se muestra en el presente dictamen. Naturalmente, al darle más importancia de la que tienen hoy estos dos aspectos, lo que hace la CRC es perder de vista las tendencias de consumo y las preferencias de los usuarios en cuanto a los Servicios Móviles, por lo que se dejan de lado los cambios que tendrán en el futuro el mercado de voz saliente móvil y el mercado de servicios móviles.
En desarrollo de lo anterior, la CRC estudió los siguientes aspectos que no aplican en la actualidad y mucho menos hacia el futuro:
- Redes 2G: que están próximas a ser apagadas;
- La Voz Saliente Móvil: que está en declive debido a la preferencia por el uso de los usuarios de comunicarse a través de OTTs;
- El tráfico on-net y off-net: que se refiere a la Voz Saliente Móvil y que, como se dijo, está en claro declive;
- Los centros físicos de atención: cuyo uso durante la pandemia llegó a ser muy pequeño o nulo, lo cual indica un cambio de hábitos que lleva a la preferencia en la atención a través de canales virtuales;
- Ignora la relevancia actual y hacia el futuro de las aplicaciones que permiten comunicarse a través de la internet o datos (OTTs) las cuales, en la actualidad, dada la pandemia del Covid-19, se usan mucho más para comunicarse, que la Voz Saliente Móvil (la mayoría de reuniones y comunicaciones actuales son por Teams, Zoom, Telegram, WhatsApp, entre otras)".
Adicionalmente, en lo que respecta a la sustitución de los centros físicos de atención, por centros virtuales, el perito refiere la Resolución CRC 6146 de 2021 e indica que [ljiama la atención que a pesar de estar para dicha época en el segundo pico de la pandemia causada por el Coronavirus Covid-19, la CRC no hubiera considerado como un hecho notorio la sustitución de los puntos físicos de atención, por los virtuales"
Respecto a las OTT, el perito también cita un apartado de la mencionada resolución y explica que “as tendencias de consumo de los últimos años muestran que los consumidores sustituyen efectivamente servicios de voz móvil por servicios de datos móviles para hacer y recibir llamadas de voz mediante el uso de aplicaciones" y cita el siguiente apartado del dictamen de 2017 de la perito Marcela Meléndez:
“Los Servicios de voz móvil y datos móviles son Servicios sustitutos: los avances de la tecnología permiten que sea posible no solo comunicarse de un modo efectivo sin recurrir a la voz, sino también comunicarse con voz a través de las redes de datos. En esa medida el servicio de datos móviles es un sustituto casi perfecto del servicio de voz móvil, la imperfección asociada solo con el alcance aún limitado de la cobertura de las redes de datos o con las deficiencias de calidad del servicio de datos móviles en algunas zonas del país. El grado de sustituibilidad de datos por voz es posiblemente un poco menor, en la medida en que las redes de voz tienen un conjunto de usos más limitado"(303).
Luego, el perito Flórez señala que, en la actualidad, el contexto de la pandemia del Coronavirus Covid-19 ha acelerado considerablemente la adopción y el consumo intensivo de OTT debido a la necesidad y obligación de estudiar, trabajar y compartir con colegas, familias y amigos a través de medios virtuales. Asegura que, si bien se espera que la pandemia termine pronto, es muy probable que este choque tecnológico y de hábitos de consumo que introdujo la pandemia no sea temporal sino permanente, pues las inversiones (en tiempo, dinero y esfuerzo de aprendizaje y adaptación) en las que empresa, entidades públicas e individuos incurrieron para adoptar o fortalecer su conectividad y comunicación remota son irrecuperables y, además, han probado funcionar muy bien. Explica que, por esto, no es posible argumentar que el Coronavirus COVID-19 no cambió el mercado y que las condiciones son iguales a aquellas de 2017 cuando la CRC concluyó, con datos anterior esa esa fecha, que los servicios de voz saliente móvil y datos móviles no eran sustitutos.
Posteriormente el perito precisa que si la CRC regula pensando hacia el futuro, debería eliminar de sus análisis los siguientes factores: (i) redes 2G: que están próximas a ser apagadas; (ii) la voz saliente móvil, que está en declive; (iii) el tráfico on-net y off-net, que refiere a la voz saliente móvil y que, insiste, está en claro declive; y (iv) los centros físicos de atención, ya que dada la pandemia, su uso llegó a ser nulo y en la actualidad se usan con menor medida, de modo que es previsible una mayor adopción por parte de los usuarios de la atención a través de mecanismos virtuales. Adicionalmente, en este punto, el perito argumenta que:
'“[U]na regulación con miras al futuro, [sic] deberá integrar en su análisis:
- El efecto de las OTT en los Servicios Móviles, ignorar estos importantes jugadores del mercado hará que la CRC llegue a conclusiones erradas.
- Integración del mercado de las telecomunicaciones en Colombia, con los demás mercados suramericanos (integración que necesita contar con la ayuda de los reguladores, a pesar de que ya los operadores están comenzando a ofrecer se vicios transnacionales; esto con la intención de llegar a tener un mercado común, similar al que existe en la Unión Europea). Al hacer esto la CRC verá que jugadores como Movistar, Wom y Tigo, son importantes en otros países suramericanos, incluso más que Claro y adicionalmente verá que, al integrarse los mercados, todo cambiará en beneficio de los usuarios.
- Expansión de redes 5G, conectividad móvil satelital y fibra óptica.
- Los conceptos de abogacía de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de 2017, identificado con el radicado No. 16-449964, y de 2019, identificado con el radicado No. 18-339645, en el que recomendó entre otros: "Evaluar el impacto de la redefinición de mercados propuesta sobre la estimación del total de usuarios del mercado de "voz saliente móvil", y si con ello se generaría a su vez una especie de decaimiento de la declaratoria de dominancia en este mercado, con las implicaciones regulatorias que ello conlleva" (pág. 11)".
4.5.2. Decaimiento de las Resoluciones 5108 de 2017 y 5826 de 2019
Sobre el particular, señala COMCEL que el mercado de "Servicios Móviles" definido por la Comisión mediante la Resolución CRC 5108 de 2017, y reiterado en la Resolución CRC 5826 de 2019, obvia que en la actualidad existen dos mercados diferenciados en los que los usuarios adquieren servicios de voz y de datos conjuntamente. En efecto, no pueden equipararse los consumidores y el mercado en que adquieren servicios de voz y de datos a través de planes pospago, respecto de los consumidores y el mercado en que se adquieren estos mismos servicios, pero bajo la modalidad prepago. Por lo anterior, explica COMCEL que la definición del mercado de "Servicios Móviles" establecida en su momento por la CRC ya no se compadece con la realidad vigente y el carácter cambiante y dinámico del mercado de telecomunicaciones, aspecto que, en los términos de los artículos 91, numeral 2, y 92 del CPACA supone una excepción de pérdida de ejecutoria del respectivo mercado.
Consideraciones de la CRC
De acuerdo con lo señalado en la sección 3 del presente acto administrativo, las consideraciones de la CRC de la quinta sección del recurso de reposición -numeral 4.5.1 y 4.5.2 del presente acto administrativo- serán resueltas en conjunto en este acápite.
Así pues, para resolver este cargo, en primer lugar, la Comisión hará referencia a la que COMCEL denomina excepción de decaimiento de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009, en las que se constató la posición dominante de dicho proveedor en el mercado de "Voz Saliente Móvil". Posteriormente, se abordará la petición de decaimiento de las resoluciones CRC 5108 de 2017 y 5826 de 2019.
Frente a lo primero, es de resaltar que COMCEL sostiene que este regulador debe resolver en esta actuación la petición de decaimiento de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009, ya que estas fundamentaron la decisión contenida en la Resolución CRC 6146 de 2021. La obligación de resolver respecto de la citada petición, asegura, también radica en que esta se encuentra plasmada en el recurso de reposición interpuesto y, adicionalmente, dado que se han presentado cambios en el mercado que no pueden dejarse a un lado.
Esta Comisión llama la atención en cuanto a que estos argumentos, en esencia, ya fueron expuestos por COMCEL en otros apartes del recurso, de modo que hay lugar a remitirse a lo que al respecto se manifestó en las secciones 4.1.4.2, 4.1.7 y 4.3.7.3 del presente acto administrativo. Sin perjuicio de lo anterior, este regulador debe reiterar que, en virtud de la forma como fue definido el objeto de la presente actuación, cual es determinar si COMCEL tiene o no posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles”, no debe esta autoridad entrar a verificar si frente a las resoluciones 2062 y 2152 de 2009 se presentó el decaimiento al que alude el recurrente, por no ser esta una temática que se contemple ni que haga parte del objeto mencionado.
Debe insistirse en que, como fue precisado en la sección 4.1.4.2 de este acto administrativo, la Resolución CRC 6146 de 2021 describió el apalancamiento estratégico realizado por COMCEL como vehículo mediante el que trasladó, esencialmente entre los años 2012 a 2017, las condiciones de competencia del mercado “Voz Saliente Móvil" al mercado de “Servicios Móviles", luego de lo cual las condiciones de competencia en este último mercado se sujetaron a su propia dinámica. En consecuencia, no es cierto que la constatación de la dominancia de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles", que la CRC hace en el año 2021, se edifique en la dominancia constatada en la Resolución CRT 2062 de 2009, por lo cual, a su turno, resulta irrelevante, a efectos de resolver los cargos presentados en el recurso de reposición, evaluar si, en el año 2021, subsisten o no los fundamentos fácticos de la Resolución CRT 2062 de 2009.
Lo descrito da cuenta de la impertinencia de la solicitud de COMCEL: aun si, en gracia de discusión, se aceptara que sobre las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009 operó el fenómeno de pérdida de fuerza de ejecutoria por la desaparición de sus fundamentos de hecho, tal situación nada aportaría al objeto de la presente actuación, puesto que, bien podrían haber perdido -o no- fuerza ejecutoria las resoluciones CRT 2062 y 2152 y aun así se podría seguir sosteniendo que COMCEL tiene posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles", habida consideración de los factores en que la CRC edificó tal constatación.
De ahí que ni siquiera por cuenta de las referencias que la Comisión hizo en el acto impugnado a las resoluciones CRT 2062 y 2152, que tuvieron como propósito justamente describir la falla de mercado de apalancamiento estratégico, fuese forzoso ni pertinente que esta Comisión hubiere evaluado el supuesto decaimiento de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009 a efectos de proferir la resolución recurrida. Precisamente, las referencias a los actos en mención, plasmadas en las páginas 318 y 347 de la Resolución CRC 6146 de 2021 -a las que alude COMCEL en su recurso-, se efectuaron con el objetivo de ilustrar el apalancamiento estratégico en el contexto arriba descrito, de modo que las mismas no hacen que esta Comisión esté obligada a verificar en este trámite si las resoluciones CRT 2062 y 2152 perdieron fuerza ejecutoria por la desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho.
Por lo demás, cabe aclarar, de un lado, que la citación que se hizo de las resoluciones CRT 2062 y 2152 en la página 89 de la Resolución CRC 6146 estuvo delimitada por el propósito de explicar de manera general el fundamento normativo y jurisprudencial de la regulación diferenciada; y, de otro lado, que la alusión a dichos actos reflejada en la página 369 del citado acto se efectuó con el fin de desvirtuar el argumento de COMCEL según el cual el mercado presenta un nivel de competencia deseable. En relación con tal consideración, el regulador precisó que los cambios acaecidos en el mercado relevante de “Voz Saliente Móvil" no necesariamente tuvieron su origen en las fuerzas competitivas del mercado, sino que obedecieron a las medidas regulatorias adoptadas por vía de las resoluciones CRT 2062 -confirmada por la Resolución CRT 2152- y 2066 -confirmada por la Resolución CRT 2171-, todas de 2009. Siendo las cosas así, de tales citaciones tampoco nace el deber a cargo de esta Comisión de haber evaluado el decaimiento de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009, como quiera que de las mismas no se extrae que tal asunto haga parte del objeto de la actuación o que la decisión plasmada en la Resolución CRC 6146 de 2021 se vea alterada en virtud de ese supuesto decaimiento.
Por otra parte, debe volverse a enfatizar en lo expresado en la sección 4.1.7 de este acto administrativo, en cuanto a que, contrario a lo que COMCEL aduce, aun cuando la SIC expresó, en el concepto de abogacía de la competencia rendido en el marco del proyecto regulatorio que dio lugar a la expedición de la Resolución CRC 5108 de 2017 y en el concepto allegado en este trámite, que la CRC debía estudiar si la inclusión del mercado de “Servicios Móviles" como un mercado relevante y un mercado relevante susceptible de regulación ex ante daba lugar al decaimiento de la posición dominante del referido proveedor en el mercado “Voz Saliente Móvil”, de ello no se desprende que la Comisión estuviera obligada a emprender tal labor. Lo anterior, dado que, se repite, dicha materia no es parte del objeto de la presente actuación; y, en todo caso, el concepto de la SIC, al no ser vinculante por tratarse justamente de un concepto, no es una camisa de fuerza para la CRC, de suerte que, en estricto cumplimiento del artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, la Comisión se haya pronunciado de manera expresa y detallada acerca de lo manifestado por la Superintendencia, exponiendo las razones por las cuales, en algunos aspectos, se alejó de lo expresado en el mismo.
Adicionalmente, aunque era menester que la Comisión revisara, como efectivamente lo hizo, el impacto de sus propias medidas regulatorias en la competencia, así como los efectos esperables de la subasta de espectro de 2019 junto con la entrada de nuevos competidores; dicha revisión no podía tener como propósito identificar si se han generado cambios en el mercado “Voz Saliente Móvil", por no ser ese tema parte del objeto de la presente actuación administrativa, sino definir si COMCEL tiene o no posición dominante en el mercado de “Servicios Móviles", aspecto este que sí es el centro de debate en el trámite que ahora ocupa la atención de la CRC. En otras palabras, que la SIC hubiere observado en su concepto que, a su juicio, la Comisión debía analizar en la presente actuación administrativa las condiciones de competencia de otros mercados, como es el caso del mercado de “Voz Saliente Móvil", no sólo evidencia un razonamiento equivocado de parte de esa autoridad, sino que en ningún caso comporta el deber de esta Comisión de haber actuado en tal sentido.
La dinámica que es propia de los mercados no es, tampoco, un aspecto que deba alentar a la Comisión a llevar a cabo un análisis que no es propio del objeto de la presente actuación, como el relativo a las condiciones del mercado de “Voz Saliente Móvil", de manera que no presta relevancia alguna el dicho de COMCEL según el cual '[c]arece entonces de sentido sostener que un mercado definido y la declaratoria de dominancia efectuada hace unos doce (12) años aún tengan vigencia", menos, si se tiene en consideración que el traslado de las condiciones de competencia, fruto del apalancamiento estratégico, se materializó tiempo atrás, de lo que se colige que el supuesto decaimiento de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009 sea un tema sin trascendencia en este expediente.
En armonía con lo explicado, cabe advertir que, en la medida en que las cifras a las que hace alusión COMCEL en este cargo, respecto a la participación en el mercado de los proveedores en términos de usuarios, son usadas para argumentar la desaparición de los fundamentos de las resoluciones CRT 2062 y 2152 de 2009, ningún análisis de fondo debe surtirse sobre las mismas, pues hacerlo presupone entender que sí tiene cabida en esta actuación la discusión en torno a dicho decaimiento.
Lo propio sucede con las opiniones que al respecto presentó el perito Flórez en el dictamen de parte presentado el 14 de abril de 2021: al versar sobre la situación del mercado “Voz Saliente Móvil", no deben ser ni serán analizadas en el presente acto, dada su evidente impertinencia de cara al objeto definido para la presente actuación. No hay, a su vez, lugar a encarar el consejo del perito consistente en que la CRC, pensando en el futuro, deba dejar de tener en cuenta en su regulación factores relativos a redes 2G, al mercado “Voz Saliente Móvil" y a los centros de atención física, pues, en realidad, no le corresponde a la Comisión, en esta actuación, discutir las temáticas que ulteriormente debe o no dejar de abordar.
De otra parte, no desconoce la CRC que, de conformidad con el artículo 92 del CPACA, si un interesado se opone a la ejecución de un acto administrativo alegando que este ha perdido fuerza ejecutoria, le corresponde a la autoridad resolver la solicitud que sobre el particular se formule. No obstante, sorprende a esta Comisión la solicitud del recurrente, habida consideración de que la presente actuación administrativa no tiene por objeto ejecutar, contra la renuencia de COMCEL, la Resolución CRT 2062 de 2009, que, entre otras cosas, no impone obligación dineraria alguna, luego mal puede proceder esta Comisión en los términos del mencionado artículo.
Ahora bien, para esta Comisión es innegable que COMCEL puede, en ejercicio de su derecho de petición, presentar las solicitudes que a bien tenga en la presente actuación administrativa, incluso, si las mismas están contenidas en el recurso de reposición que ahora se estudia. Empero, de ello no se sigue que la CRC deba atender de manera positiva toda solicitud que haga este proveedor, obviando la impertinencia de esta. No es cierto, por tanto, que el derecho fundamental de petición exija a esta Comisión pronunciarse en el seno de esta actuación en el sentido que COMCEL espera o le es conveniente.
Por su parte, en cuanto a la solicitud asociada al decaimiento de las resoluciones CRC 5108 de 2017 y 5826 de 2019, en lo referente a la previsión del mercado de “Servicios Móviles” como un mercado relevante y un mercado relevante susceptible regulación ex ante, debe señalarse, en aras de generar claridad, que mediante la Resolución CRC 5826 de 2019, la Comisión adoptó medidas regulatorias dirigidas a los servicios de telefonía fija y, dentro de estas, se modificó el Anexo 3.1. del Título de Anexos “Anexos Título III” al que hace referencia el artículo 3.1.2.4. de la Resolución CRC 5050 de 2016 referente a la lista de mercados relevantes. Para la modificación en cita no hubo lugar a determinar si el mercado de “Servicios Móviles” debía seguir siendo o no parte de los mercados relevantes, pues tal temática ninguna relación guarda con el objeto de la Resolución CRC 5826 de 2019. Ello es un motivo suficiente para denegar la solicitud de estudiar el decaimiento de la Resolución CRC 5826 de 2019 en lo referente a definición del mercado de “Servicios Móviles” como un mercado relevante, toda vez que, realmente, dicho acto administrativo nada dijo al respecto, por no ser ese su propósito.
En lo que respecta al decaimiento de la Resolución CRC 5108 de 2017 debe esta Comisión empezar precisando que fue en este acto que se enlistó el mercado de “Servicios Móviles" como un mercado relevante y además susceptible de regulación ex ante, teniendo en cuenta los problemas de competencia identificados en el mismo y la necesidad fijar medidas regulatorias en su interior. Ocurrido lo anterior, en atención a las reglas dispuestas en la Resolución CRT 2058 de 2009, la Comisión dio inicio a la presente actuación a través de la Resolución CRC 5110 de 2017, habida consideración de la necesidad de determinar si en ese mercado de “Servicios Móviles", COMCEL ostenta o no posición dominante, bajo el presupuesto de que, precisamente, tal mercado es susceptible de regulación ex ante.
No obstante, si bien COMCEL afirma que tal decaimiento sucedió, no logra probar que ello haya sido así. En efecto, dado que, en los términos del artículo 162 del CGP '[]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” en este caso quien tendría que demostrar que la definición del mercado de "Servicios Móviles" como un mercado relevante y un mercado relevante susceptible de regulación ex ante perdió fuerza ejecutoria por desaparición de sus fundamentos fácticos, es el ahora proveedor recurrente.
A decir verdad, lejos estuvo COMCEL de acreditar que ello fuera así. Por el contrario, según lo señalado en la Resolución CRC 6146 de 2021, lo que pudo establecer la Comisión al efectuar el estudio en orden a concluir que COMCEL ostenta posición dominante en el mercado de "Servicios Móviles", es que en este persisten y de hecho se han acrecentado los problemas de competencia ya identificados por la Comisión. De suerte que ninguno de los supuestos a partir de los cuales se dio la definición del mercado contenida en la Resolución CRC 5108 de 2017 han desaparecido.
Tampoco demuestra COMCEL su afirmación a partir de la cual entiende que el mercado de "Servicios Móviles" no existe dado que realmente existen dos mercados diferentes: el prepago y el pospago. Esto no pasa de ser una idea carente de desarrollo argumentativo y de sustento probatorio, que no le permite a esta Comisión constatar que los fundamentos fácticos de la Resolución CRC 5108 de 2017 hayan desaparecido, por lo cual ningún pronunciamiento de fondo puede llevar a cabo esta Comisión. En efecto, dado que la Comisión en la Resolución CRC 5108 de 2017 enlistó el mercado el "Servicios Móviles" como un mercado relevante y un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, y tal acto administrativo se presume legal, está en vigor y cuenta con plena fuerza ejecutoria, le corresponde a COMCEL demostrar cómo es que la identificación de tal mercado no corresponde a la realidad, por cuenta de la supuesta existencia de dos mercados diferentes.
Es por lo considerado que el cargo en estudio no prospera.
4.6. SEXTA SECCIÓN: CORRECCIÓN DE IRREGULARIDADES.
Mediante este acápite del recurso de reposición, el recurrente solicita que se corrijan las irregularidades que, en su sentir, ha cometido la CRC en desarrollo de la actuación administrativa particular en el marco de la cual se expidió la Resolución CRC 6146 de 2021. Dichas irregularidades las resume en los siguientes tres puntos:
COMCEL argumenta que, si bien la CRC envió el proyecto de acto administrativo particular, en cumplimiento de lo definido por el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010, para que se efectúe el trámite de abogacía de la competencia, dicho acto “corresponde a uno preparado en diciembre de 2018”. De esta manera, el proveedor asegura que:
”(...) la SIC se pronunció sobre un proyecto regulatorio preparado por la CRC hace más de dos años. Además, sobre ese proyecto regulatorio se introdujeron cambios importantes que no pudieron ser analizados por la SIC.
Por si lo anterior no fuera poco, el mercado ha variado sustancialmente y, sobre todo, en el último año, situación que debe ser analizada por la SIC. En esa medida, el cambio sustancial que se evidencia entre el documento conocido por la SIC y el que finalmente se ha adoptado hace necesario que el trámite de abogacía de la competencia se surta nuevamente.”
Teniendo en cuenta lo anterior, el mencionado proveedor solicita a la CRC que corrija esta irregularidad procediendo con lo siguiente:
"(...)
a. Dejar sin valor y efectos a la Resolución 6146 de 2021 porque el trámite de abogacía de la competencia no se surtió correctamente, toda vez que la versión definitiva del proyecto regulatorio no fue conocido por la SIC.
b. Presentar ante la SIC una nueva solicitud para que se surta en debida forma el trámite de abogacía de la competencia, permitiendo que la SIC se pronuncie sobre el proyecto definitivo de la CRC.
c. Solicitar que la SIC realice un estudio de mercado, bien por parte de la Delegatura de Protección de la Competencia o del Grupo de Estudios Económicos, que permita tener elementos adicionales de juicio sobre la realidad del mercado y los cambios que han ocurrido en los últimos años. "
Consideraciones de la CRC
De acuerdo con lo expresado en la sección 4.1.7 de este acto administrativo y en la sección 2.6 de la Resolución CRC 6146 de 2021, en desarrollo de la presente actuación, esta Comisión dio estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015 al haber surtido el trámite de abogacía de la competencia en los términos allí descritos, y a esas consideraciones se remite esta Comisión.
No existe, entonces, fundamento jurídico que apoye la petición de COMCEL de dejar sin efectos la Resolución CRC 6146 de 2021 para que la SIC se pronuncie sobre un nuevo proyecto definitivo de decisión.
Mucho menos es de recibo la petición relativa a que la Comisión le solicite a la SIC que realice un estudio de mercado, sea por la Delegatura de Protección de la Competencia o por el Grupo de Estudios Económicos, “que permita tener elementos adicionales de juicio sobre la realidad del mercado y los cambios que han ocurrido en los últimos años". Esto por cuanto ya en el Auto de Pruebas del 26 de marzo de 2021 la Comisión resolvió una solicitud probatoria similar, la cual fue negada por dos motivos: de un lado, en dicho auto la CRC decretó un dictamen pericial de parte, que posteriormente fue presentado por el perito Flórez, cuyo objeto era que demostrara la caracterización de las condiciones de competencia en el mercado actual de "Servicios Móviles", aspecto en el que se encuentra inmerso el análisis sobre la realidad de ese mercado y los cambios que en este se han presentado, lo que refleja que la realización de ese mismo análisis por la SIC sería innecesario. De otro lado, entre las materias que son competencia de la SIC no está el análisis de las condiciones de competencia de los mercados de redes y servicios de comunicaciones calificados regulatoriamente como susceptibles de regulación ex ante, materia que es competencia exclusiva y excluyente de la CRC, en virtud de lo establecido en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019. De ello se sigue que un análisis como el indicado por COMCEL solo deba ser realizado por esta Comisión, lo que, dicho sea de paso, fue realizado en la Resolución CRC 6146 de 2021 y también en este acto administrativo al resolver cada uno de los cargos esgrimidos en el recurso que se decide.
Es por lo enunciado que no existe una irregularidad que deba ser saneada en lo relativo al trámite de abogacía de la competencia al que hace referencia el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 1074 de 2015.
4.6.2. EL MERCADO HA VARIADO Y DEBE SER OBJETO DE UN ESTUDIO OBJETIVO.
COMCEL solicita que se decrete y practique una prueba pericial por parte de un tercero imparcial, ajeno a la actuación administrativa particular, que verse sobre las condiciones del mercado. Esta solicitud la fundamenta en dos razones, la primera, relacionada con un supuesto conflicto de interés debido a que el MinTIC hace parte de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, instancia que toma decisiones regulatorias, y la segunda, relativa a los cambios que ha tenido el uso de los dispositivos móviles desde que inició la actuación administrativa hasta la actualidad. Textualmente, aduce el proveedor que:
"[...]
2.1. La Ministra de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones preside la CRC. A su vez, el Estado tiene interés en los resultados de mercado de, al menos, dos operadores móviles en los que participa como accionista (en un caso a nivel central y, en otro, a través de una empresa pública regional).
El conflicto de interés que plantea para el Estado, determinar si COMCEL es dominante o no y a partir de allí, plantear regulaciones ex-ante es evidente. Ese conflicto de interés, entre regular un mercado y buscar resultados positivos para sus propias empresas, es una dificultad que ha sido incluso observada por la propia OCDE.
[...]
2.2. La actuación administrativa previa a la decisión adoptada en la Resolución 6146 de 2021, inició el 22 de febrero de 2017. Desde esa fecha han ocurrido numerosos cambios en las condiciones normales de uso de los dispositivos móviles. En particular, debe llamarse la atención frente a los siguientes puntos.
i. Han ocurrido cambios estructurales con la subasta de espectro concluida en enero de 2020.
ii. Ei sector, sorpresivamente conoció de la consolidación competitiva de AVANTEL y PARTNERS, con todo lo que ello significa en el desarrollo de mercado.
iii. Diversas ciudades han culminado proyectos para proveer servicio de internet Wifi en espacios públicos, permitiendo el acceso a servicios de datos de forma gratuita y sin requerir acceder a las redes de los operadores móviles.
iv. Con los cambios en los hábitos de trabajo y las recomendaciones para evitar desplazamientos innecesarios que hemos experimentado en el último año, los hábitos de uso de dispositivos móviles han variado sustancialmente porque cada vez hay menor necesidad de conectarse a la red de un operador móvil para obtener el servicio de datos.
Por todo lo anterior, es necesario que se adelante un estudio de mercado, que analice los hábitos de uso, las preferencias de usuarios, la oferta de sustitutos perfectos para acceder al servicio de datos, tanto en los hogares, como en las áreas públicas.
[...]".
Consideraciones de la CRC
La solicitud acá estudiada parte de dos premisas absolutamente erróneas: que la señora Ministra de Tecnologías de la Información y las comunicaciones "preside la CRC" y que el Estado se encuentra inmerso en un conflicto de interés porque hay "dos operadores móviles en los que participa como accionista (en un caso a nivel central y, en otro, a través de una empresa pública regional)".
La primera premisa desconoce de forma flagrante lo establecido en la Ley 1341 de 2009, modificada por la Ley 1978 de 2019, en cuanto a la forma como se compone la CRC y particularmente la Sesión de Comisión de Comunicaciones, quien es la Sala competente para resolver la presente actuación.
De conformidad con el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 17 de la Ley 1978 de 2019, la Sesión de Comisión de Comunicaciones está integrada por "[e]l Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización o quien haga sus veces" y cuatro Comisionados "de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa, los cuales podrán ser abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones, o economistas". Según el parágrafo 1 del artículo 20 en cita, "[u]no de los Comisionados de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), de acuerdo con el reglamento interno, adoptado por la misma Sesión de la Comisión de Comunicaciones”.
Nótese que aun cuando es innegable que la señora Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones hace parte de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, ninguna disposición normativa determina, como lo señala COMCEL, que la señora Ministra sea quien presida la CRC. De hecho, lo que se establece es que uno de los cuatro Comisionados -no la Ministra- fungirá como Director Ejecutivo de la CRC en forma rotatoria.
Por si fuera poco, tal afirmación deja a un lado el contenido de la Resolución CRC 5917 de 2020, que establece el reglamento interno de la Comisión. De acuerdo con el artículo vigésimo tercero de este acto administrativo la presidencia de las Sesiones de Comisión de Comunicaciones será ejercida por uno de los Comisionados de dedicación exclusiva, salvo por el Director Ejecutivo. Ello trae consigo que la presidencia tampoco sea ejercida por la señora Ministra.
Lo anterior refleja un franco desconocimiento de la normatividad vigente, y la equivocación en la que incurre COMCEL, al sostener que la señora Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones sea quien preside la Sesión de Comisión de Comunicaciones y que, con el objetivo de minar infundadamente la independencia de su voto al interior de esta Sesión, tal aseveración sea el punto de partida de un supuesto conflicto de intereses a todas luces inexistente. Es que, de aceptarse lo expresado por COMCEL, se llegaría al absurdo de concluir que toda la regulación expedida por la Comisión que tenga incidencia en la situación de los proveedores que cuenten con participación accionaria del Estado, estaría viciada por las mismas circunstancias que ahora expone el recurrente. Si así fuera, no quedaría en manos de la CRC ninguna función para ejercer.
En relación con la segunda premisa, cabe recordar que en el acto objeto de recurso la CRC ya se pronunció acerca del supuesto conflicto de intereses que vuelve a traer a colación con su recurso. Como quiera que el argumento allá encarado es similar al aducido en el recurso, esto es, que el Estado tiene interés en las resultas de esta actuación porque dos proveedores cuentan con participación accionaria de propiedad del Estado, basta con remitirse a los argumentos vertidos en la Resolución CRC 6146 de 2021:
“Ahora bien, frente al argumento de COMCEL de la falta de independencia por parte de esta Comisión en la presente actuación administrativa por cuanto la Nación tiene participación accionaria en una empresa competidora, debe ponerse de presente que, como lo ha entendido el Consejo de Estado, "El Constituyente de 1991 reiteró la condición de persona jurídica de la Nación colombiana al considerarla como sujeto de derechos y obligaciones, y otorgarle valores culturales, independencia, vida económica, política y administrativa, patrimonio, propiedad del territorio y de los bienes públicos, un tesoro público, ingresos, presupuesto, contabilidad, competencias, gobierno, participación en la dirección y administración de servicios a cargo, fuerzas militares permanentes, etc. '(304).
Así mismo, respecto de las comisiones de regulación, se ha dicho que las mismas gozan de independencia(305) y neutralidad política. De hecho, en términos de la doctrina nacional autorizada, "la afirmación de que las autoridades administrativas de regulación deban contar como requisito síne qua non, para el ejercicio de sus funciones, con independencia y autonomía frente a las autoridades estatales y frente a los agentes regulados, en modo de no aceptar o recibir instrucciones externas en relación con la ejecución de las tareas que le han sido asignadas por ley, es un postulado ampliamente afirmado en la doctrina y la legislación comparada'(306).
Teniendo en cuenta las anteriores apreciaciones, no es de recibo que COMCEL pretenda desconocer la estructura del Estado para tratar de cuestionar los presupuestos fundamentales de la actividad regulatoria en cabeza de esta Comisión, uno de los cuales es su independencia.
No es cierto, por lo tanto, que pueda configurarse un conflicto de interés en cabeza de la CRC por una participación accionaria de la Nación en uno de los operadores, pues ello implicaría llegar a una situación en la que esta Comisión no podría ejercer sus funciones de raigambre legal y constitucional, permitiendo una situación de total libertad de los agentes del mercado, arriesgando que se presenten comportamientos contrarios a las finalidades que debe garantizar, mucho menos cuando es públicamente conocido que la participación de la Nación en MOVISTAR está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MinHACIENDA), no del MinTIC, ni de la CRC, y que adicionalmente, tal como se aclara en la página 9 del escrito radicado por
COMCEL bajo el radicado 201731149, la Nación - MinHACIENDA no ejerce ningún tipo de direccionamiento de la empresa y tan solo tiene un 32,5%> de participación accionaria.
En la decisión administrativa en cita, en torno a la temática que se aborda, la Comisión tuvo ocasión de agregar:
“El hecho de que, al inicio de la presente actuación, la CRC formara parte de la persona jurídica denominada Nación no implica que no existiera una estructura institucional y orgánica que garantizara la independencia antes mencionada, pues si ello no fuese de esta manera podrían cuestionarse todas las actuaciones administrativas adelantadas por la Entidad: las de carácter general, pues sus efectos se extienden a todos los operadores, incluido COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y las de carácter particular en las que esta última hubiera tenido alguna participación. En ese sentido es claro que la consideración de COMCEL escapa al ámbito de la presente actuación administrativa, en la medida en que se dirige a cuestionar, más que la conducta de la CRC, el diseño de la estructura regulatoria del Estado para el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
En cualquier caso, lo aquí expuesto tiene mayor asidero si se tiene en cuenta que con la Ley 1978 de 2019, de una parte, la CRC cuenta ahora con personería jurídica, diferente a la de la Nación -artículo 15 de la Ley 1978 de 2019, modificatorio de la Ley 1341 de 2009- y de otra parte, con dicha Ley se conformó, en el seno de la CRC, la Sesión de Comisión de Comunicaciones, quien cuenta con un alto grado de independencia, entre otras cosas, dada la manera como se da su conformación, reglada por el artículo 20 de la Ley 1978 de 2019, modificatorio del artículo 17 de la Ley 1341 de 2009: ni el Director del Departamento Nacional de Planeación hace parte de esta entidad, ni la totalidad de los expertos comisionados es designada por el Presidente de la República, como ocurría antes de la expedición de dicha Ley, pues sólo uno de ellos es designado de esa manera.
No es cierto, por lo tanto, que pueda configurarse un conflicto de interés en cabeza de la CRC por una participación accionaria de la Nación en uno de los operadores, pues ello implicaría legar a una situación en la que esta Comisión no podría ejercer sus funciones de raigambre legal y constitucional, permitiendo una situación de total libertad de los agentes del mercado, arriesgando que se presenten comportamientos contrarios a las finalidades que debe garantizar, mucho menos cuando es públicamente conocido que la participación de la Nación en MOVISTAR está a cargo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP), no del MinTIC, ni de la CRC, y que adicionalmente, tal como se aclara en la página 9 del escrito radicado por COMCEL bajo el radicado 201731149, la Nación - MHCP no ejerce ningún tipo de direccionamiento de la empresa y tan solo tiene un 32,5°% de participación accionaria".
Lo transcrito tiene aplicación también respecto de la situación de cualquier otro proveedor que cuente con participación accionaria de un ente territorial, pues ese solo hecho no da lugar a concluir que la Comisión tenga que sustraerse del cumplimiento de sus funciones, ni que la Ministra incurra en conflicto de interés alguno, en el cumplimiento de las suyas.
En suma, asegurar como lo hace el recurrente que en la presente actuación se configura un conflicto de intereses dado que la señora Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones es miembro de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, trae consigo el vaciamiento de las funciones en cabeza de la CRC, lo cual, además de ser absurdo, desconoce que el legislador le dio a la Comisión la función de regulación para efectos de ejercerla sin ningún tipo de limitación asociada al hecho de que esta se dirija a un sujeto particular, en este caso COMCEL, por cuenta de la participación que una determinada entidad del Estado tenga en alguno de sus competidores.
Lo anterior sería suficiente razón para denegar la solicitud de la realización de un estudio sobre las condiciones de competencia. No obstante, vale la pena señalar que tal petición resulta en todo caso inútil si se tiene en cuenta que, en el Auto del 26 de marzo de 2021, la CRC decretó un dictamen pericial de parte, finalmente presentado por el señor Jorge Flórez Acosta, con el objeto de que se estudiaran las condiciones de competencia de mercado “Servicios Móviles. En cumplimiento de tal labor el perito se pudo pronunciar, en lo que fuera pertinente, sobre los puntos a los que refiere COMCEL en esta solicitud: (i) los que denomina cambios estructurales ocurridos con la subasta de espectro concluida en enero de 2020; (ii) la “consolidación competitiva de AVANTEL y PARTNERS"; (iii) la provisión en diversas ciudades del servicio de internet Wifi en espacios públicos; y (iv) los cambios en los hábitos de trabajo y las recomendaciones para evitar desplazamientos innecesarios experimentados en el último año, así como las variaciones en los hábitos de uso de dispositivos móviles.
Por lo expresado, no hay lugar a acceder a la petición de COMCEL acá analizada.
Sobre este particular, el recurrente asegura que la regulación que ha expedido la CRC en ejercicio de sus funciones y respecto de los mercados y servicios de comunicaciones en Colombia garantiza la protección de los usuarios de servicios móviles. Puntualmente en el mercado de “Servicios Móviles”, afirma COMCEL, la normatividad y regulación vigentes garantizan la protección del consumidor y la transparencia del mercado. De esta manera, hace énfasis en 6 medidas regulatorias expedidas por esta Comisión y que, a su juicio, garantizan la protección a los consumidores, permiten conocer la información necesaria para que tomen decisiones y hacer cumplir sus derechos, así como otorgar transparencia al mercado, a saber:
"(...)
i. Ya existe un control de precios para el RAN. Que dicha intervención promueva ineficiencias y desincentiva la inversión, es evidente, pero es claro también que el Estado ya ha realizado una intervención particular para que todos los operadores logren cobertura nacional, aun sin que incurran en inversiones para el sector.
ii. Desde 2011, la CRC ha garantizado la potabilidad numérica, con lo que se eliminan barreras para que el consumidor pueda migrar sin dificultad de operador a operador.
iii. Desde 2014, las cláusulas de permanencia mínima están prohibidas en los mercados de comunicaciones móviles. Por tanto, los consumidores pueden optar por migrar al operador que mejor oferta tenga sin estar contractualmente limitados para hacerlo.
iv. Mediante el Régimen de Protección de Usuarios hay una garantía explícita [sic] para que el consumidor reciba toda la información necesaria para tomar una decisión de consumo individual. Además, el uso de contratos tipo garantiza la información adecuada sobre el contenido de los derechos y obligaciones específicas.
v. La CRC recibe los informes de calidad de todos los operadores y publica reportes que pueden ser conocidos por todos los consumidores, con ello se garantiza la transparencia de la información y se protege la decisión de consumo individual.
vi. La atención de las PQRs [sic] se encuentra regulada y los operadores tiene la obligación de reportar su trámite ante la SIC.
(...)".
Por lo anterior, COMCEL considera innecesaria la actuación administrativa desarrollada por la Comisión y, en consecuencia, afirma que debe revocarse la Resolución CRC 6146 de 2021, según dicho proveedor porque "no hay condiciones de mercado objetivas para la existencia de dominancia y, por el contrario, hay toda una regulación que impide distorsiones de mercado y protege los derechos de los consumidores".
Consideraciones de la CRC
Inicialmente, es necesario precisar que los efectos en el mercado de las medidas regulatorias relacionadas con la instalación esencial de RAN, portabilidad numérica móvil, cláusulas de permanencia mínima y protección de usuarios, es un argumento reiterado por COMCEL dentro del recurso de reposición. Sobre este tema la CRC adelantó el correspondiente análisis en la sección 4.2.2 del presente acto administrativo, concluyendo que los esfuerzos regulatorios desarrollados para promover la competencia en los mercados móviles del país han sido acertados, pero no han sido suficientes para que exista competencia efectiva en el mercado de "Servicios Móviles".
De igual manera, tal como se expuso en la sección 4.2.3 del presente acto, la constatación de dominancia, en cumplimiento del artículo 3.1.3.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, requiere un análisis de competencia integral que incluye un estudio del Tamaño Relativo, Tamaño Absoluto, Barreras de Entrada y Competencia Potencial (incluyendo un análisis prospectivo); elementos que fueron plenamente estudiados por la Comisión, tal como consta en la Resolución CRC 6146 de 2021 (sección 8.1.6), y que permitieron constatar la dominancia de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles”, por lo que carece de todo sustento fáctico la afirmación del recurrente acerca de que no hay condiciones de mercado objetivas para la existencia de dominancia.
Por lo expresado, no hay lugar a acceder a la petición de COMCEL acá analizada.
5. CONSIDERACIONES DE LA CRC SOBRE LAS PETICIONES DE COMCEL.
Las consideraciones expuestas en la sección 4.5 del presente acto administrativo permiten concluir que no hay lugar en esta actuación a reconocer la pérdida de fuerza ejecutoria de las resoluciones CRT 2062 Y 2152 de 2009, de un lado, y de las resoluciones CRC 5108 de 2017 y 5826 de 2019, de otro.
Por lo demás, carece de fundamento la petición de COMCEL según la cual ese reconocimiento ha de llevarse a cabo previo a decidirse este trámite, como quiera que, dado que se trata de una solicitud que se realiza y se argumenta en el recurso de reposición con miras a que se revoque el acto administrativo en contra del cual este se interpone, la misma solo puede ser decidida en el acto administrativo en que se decide sobre tal recurso, no antes.
5.2. SOBRE LA SOLICITUD PRINCIPAL DE REVOCATORIA DE LA RESOLUCIÓN CRC 6146 DE 2021.
Teniendo en cuenta que, de conformidad con las consideraciones expuestas a lo largo del presente acto administrativo, ninguno de los cargos formulados tiene vocación de prosperidad, la Comisión debe negar la petición de revocatoria de la Resolución CRC 6146 de 2021, formulada por COMCEL en su recurso de reposición y, en consecuencia, procederá a confirmar en todos sus apartes lo allí decidido.
5.3. SOBRE LAS PETICIONES SUBDIARIAS.
Como fue expuesto al inicio de la presente resolución, COMCEL formuló tres peticiones subsidiarias según las cuales en este acto administrativo la Comisión debe indicar expresamente que (i) en el evento en que "se acredite adecuadamente la necesidad de expedir medidas que impacten a COMCEL, se deberá realizar un nuevo estudio de mercado que muestre que las medidas son necesarias y el cual se realizará transcurridos dos años” (ii) en el evento en que "se acredite adecuadamente la necesidad de cualquier medida que se considere adoptar por parte de la CRC en la que se pretenda tener en cuenta la supuesta posición de [COMCEL], en ningún evento se podrá tomar antes de dos años de expedida la resolución aquí recurrida'; y (iii) si hay lugar a adoptar las citadas medidas, esto se llevará a cabo de una actuación administrativa de carácter particular.
Lo primero que debe advertir esta Comisión es que las peticiones (i) y (ii) carecen de todo fundamento normativo. En efecto, de conformidad con el artículo 74 del CPACA, el recurso de reposición se interpone ante quien expidió la decisión con el objeto de que la aclare, modifique, adicione o revoque, y no para formular solicitudes adicionales, mucho menos en relación con eventuales decisiones futuras que, por lo mismo, no hacen parte del acto administrativo recurrido. En segundo lugar, no se identifica en el ordenamiento jurídico una disposición normativa que señale que la Comisión solo puede adoptar medidas regulatorias para eliminar o mitigar la posición dominante de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles” luego de que transcurran dos años desde la constatación de tal posición.
Súmese a lo anterior que, en contravía de lo expresado por COMCEL, el parágrafo 2° del artículo 3.1.2.5 de la Resolución CRC 5050 de 2016 no establece que las medidas que se deban adoptar respecto de un proveedor con posición dominante solo pueden ser impuestas después de que pasen dos años a partir de la constatación de la dominancia. La simple lectura e interpretación literal del precepto regulatorio en cita descarta el alcance que el recurrente pretende otorgarle a su contenido.
En lo que respecta a la petición (iii), esta Comisión debe señalar que, como no puede ser de otra manera, cualquier medida que eventualmente se adopte con el propósito de corregir la posición dominante de COMCEL en el mercado de "Servicios Móviles”, entendida esta como una falla de mercado, acatará lo establecido en el ordenamiento jurídico al cual por supuesto se encuentra sometido el actuar de la CRC, sin que deba anticipar a COMCEL, y mucho menos obligarse con este, a adoptar un procedimiento administrativo determinado, pues es la Ley y no la CRC la que establece el procedimiento a adoptarse en función de la naturaleza jurídica del acto administrativo a expedirse.
Adicionalmente, discusiones sobre el trámite que se deberá seguir para la adopción de eventuales medidas regulatorias no hacen parte del objeto de la presente actuación administrativa, pues este se circunscribe a la constatación o no de la dominancia de COMCEL en el mercado de “Servicios Móviles” y el análisis en torno a si hay lugar o no a adoptar las medidas previstas en el documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017, pero no a la verificación del cauce procedimental que debe seguirse para la adopción de futuras medidas en aras de corregir la citada falla de mercado.
Con base en lo expresado, esta Comisión debe negar las peticiones subsidiarias formuladas por COMCEL en su recurso.
La presente resolución fue aprobada en el Comité de Comisionados de la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la CRC del 30 de julio de 2021, según consta en el acta No. 1310. Así mismo, el presente acto administrativo fue aprobado por la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la CRC en Sesión realizada el 8 de septiembre de 2021, según consta en el acta No. 416.
Que, en virtud de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Rechazar por improcedente y extemporánea la petición consistente en que se decrete una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos en contabilidad e informática, así como por extemporánea la petición relativa a que se retraigan los efectos de la Resolución CRC 6146 de 2021, formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante el radicado 2021806417 del 28 de mayo de 2021, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. Rechazar por extemporáneas las peticiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante el radicado 2021300201 del 8 de junio de 2021, consistentes en que se decrete como prueba el "Data Flash 2021-12 - Inversión en telecomunicaciones 2019" y se tenga en consideración lo expuesto en el citado documento dentro esta actuación administrativa, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO TERCERO. Rechazar por extemporáneas las peticiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante el radicado 2021809125 del 3 de agosto de 2021, consistentes en que se decrete como prueba el "Comparador de Canastas de Precios TIC" y se tenga en consideración lo expuesto en el citado documento dentro de esta actuación administrativa, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO CUARTO. Rechazar por extemporáneas las peticiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante la comunicación con radicado 2021809649, remitida el 11 de agosto de 2021, consistentes en que (i) se decrete como medio de prueba las declaraciones que el representante legal de PARTNERS TELECOM COLOMBIA S.A.S. dio para notas de prensa publicadas por Forbes Colombia, Revista Semana y El Tiempo; (ii) se decrete una prueba por informe en virtud de la cual se oficie al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para que indique los abonados y variación de usuarios de telefonía móvil a nivel nacional, especialmente la tasa CHURN de los últimos cuatro meses; y (iii) se decrete la elaboración de un estudio del mercado de "Servicios Móviles" por parte de un tercero, por medio del cual se puedan verificar sus condiciones actuales, lo anterior, por las razones expuestas en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO QUINTO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021, identificado con los radicados 2021300049, 2021801895, 2021801902 y 2021801903 del 12 de febrero de 2021.
ARTÍCULO SEXTO. Denegar las pretensiones formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución CRC 6146 de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución y, en consecuencia, confirmar el acto recurrido en todas sus partes.
ARTÍCULO SÉPTIMO. Notificar por medios electrónicos la presente resolución al representante legal de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., o a quien haga sus veces, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 491 de 2020, advirtiéndole que contra la misma no procede ningún recurso.
Dada en Bogotá D.C. a los 8 días del mes de septiembre de 2021
NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE
PAOLA BONILLA CASTAÑO
Presidente
SERGIO MARTINEZ MEDINA
Director Ejecutivo
1. "Por la cual se decide la actuación administrativa de carácter particular y concreto iniciada mediante Resolución CRC 5110 de 2017 respecto del proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A."
2. Documento radicado en instalaciones de la CRC.
3. Documentos remitidos por correo electrónico.
4. Documentos remitidos por correo electrónico.
5. Documentos remitidos por correo electrónico.
6. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 17-18. Folios 3558-3858.
7. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 17-18. Folios 3965-3968.
8. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 17-18. Folios 3969-3977.
9. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 17-18. Folios 3978-
10. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 17-18. Folios 4032-4060.
11. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 17-18. Folios 4061-4076
12. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 19. Folios 4080-4092.
13. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 19. Folios 4093-4097.
14. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 19. Folios 4098-4103.
15. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 19. Folios 4104-4105.
16. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpetas 19-20. Folios 4106-4197.
17. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folios 4198-4201.
18. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folios 4209-4210.
19. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folios 4217-4218.
20. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1.^Carpeta 20. Folios 4219-4239.
21. Resolución CRC 6013 de 2020. "ARTÍCULO 4o. Para la realización de las audiencias dentro de las actuaciones administrativas de carácter particular tramitadas ante la Sesión de Comisión de Comunicaciones se privilegiará el uso de medios electrónicos.
Para las audiencias que deben tramitarse en las actuaciones administrativas de carácter particular de competencia de la Sesión de Comisión de Comunicaciones, en la citación, la Comisión de Regulación de Comunicaciones incluirá lo siguiente para efectos de su realización: (i) la información de la aplicación tecnológica que se utilizará y los demás datos pertinentes para lograr la conexión; (i) la solicitud a las partes, intervinientes, testigos y peritos de que remitan las direcciones de correo electrónico de las personas que concurrirán a la audiencia, así como los documentos que acreditan la calidad en la que participarán; y (iii) la indicación de la cuenta de correo electrónico a la que las partes e intervinientes enviarán las comunicaciones que se surtan en la audiencia.
En las audiencias de mediación que se deben surtir en las actuaciones de solución de controversias de conformidad con el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, al momento de su realización, para el levantamiento del acta, en primer lugar, el funcionario de la CRC que dirija la audiencia solicitará a los representantes y apoderados que dejen constancia de su asistencia, remitiendo un correo electrónico desde la cuenta que informaron previamente. Así mismo, con el objetivo de sustentar la posición de los intervinientes, el funcionario de la CRC que dirija la audiencia solicitará el envío de un correo electrónico en el que conste su postura. Al acta se le anexarán los correos electrónicos remitidos por las partes e intervinientes.
Las audiencias serán grabadas a través de las plataformas virtuales en las que estas se realicen y el audio se incorporará al expediente. Finalizada la audiencia la Comisión de Regulación de Comunicaciones enviará el acta a las partes e intervinientes a los correos electrónicos previamente informados”.
22. "Por la cual se levanta la suspensión de términos de las actuaciones administrativas de carácter particular tramitadas ante la Sesión de Comisión de Comunicaciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, se establecen el procedimiento y los protocolos para la revisión de los expedientes y para la realización de audiencias dentro de estas actuaciones administrativas y se dictan otras disposiciones”.
23. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folio 4240.
24. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folios 4246-4251.
25. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folios 4252-4254
26. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folios 4272-4277.
27. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 20. Folios 4278-4292.
28. En el auto de pruebas del 26 de marzo de 2021, la Comisión, al decretar dicho dictamen pericial, indicó lo siguiente:
"Teniendo en cuenta lo descrito se accederá ai decreto y práctica de un dictamen pericial por un profesional en economía cuyo objeto será demostrar la caracterización de las condiciones actuales de competencia en el mercado de Servicios Móviles y en el que se evidencie un análisis de las barreras de entrada en dicho mercado. "(SFT)
29. Resolución CRC 5050 de 2016. Título I. Definiciones (NFT).
30. Documento Soporte Propuesta Regulatoria Definición de mercados relevantes de telecomunicaciones. 2000-8-56. Página 10.
31. Resolución CRC 5050 de 2016. Título I. Definiciones
32. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, sentencia del 10 de mayo de 2016, rad. 2500023-41-000-2016-00692-00.
33. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, sentencia del 4 de agosto de 2016, rad. 25000-23-41-000-2016-00692-01.
34. Cfr. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, sentencia del 10 de mayo de 2016, rad. 25000-23-41-000-2016-00692-00; CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, sentencia del 4 de agosto de 2016, rad. 25000-23-41-000-2016-00692-01; TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, sentencia del 29 de octubre de 2020, rad. 25000-23-41-000-2020-00537-00; y CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, sentencia del 11 de febrero de 2021, rad. 25000-23-41-000-2020-00537-01.
36. Así lo ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia No. C-069/95, cuando afirmó que: "La existencia del acto administrativo está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. El acto administrativo existe, tal como lo señala la doctrina, desde el momento en que es producido por la Administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual".
37. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, sentencia del 8 de agosto de 2012, rad. 54001-23-31-000-1999-0111-01 (23358).
38. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque, Bogotá, D.C, treinta de mayo de 1988. Exp. 1.125
39. Dromi, R. Acto administrativo. Ediciones Ciudad Argentina (2008). Pág. 31
41. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, sentencia del 17 de marzo de 2010, rad. 18394.
42. Intervención de Carácter Particular en el Mercado "Servicios móviles". Documento soporte. Versión Comité de Comisionados. Regulación de Mercados. Febrero de 2017
43. Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-22/16 del 26 de febrero de 2016, solicitada por la República de Panamá.
44. En dicho documento se lee lo siguiente:
“9. Los beneficiarios de los derechos reconocidos en el Pacto son los individuos. Si bien, a excepción del artículo 1, el Pacto no menciona los derechos de las personas jurídicas o de entidades o colectividades similares, muchos de los derechos reconocidos en el Pacto, como la libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias (art. 18), la libertad de asociación (art. 22) o los derechos de los miembros de minorías (art. 27), pueden ser disfrutados colectivamente. El hecho de que la competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones se limite a las presentadas por individuos, o en nombre de éstos (artículo 1 del Protocolo Facultativo), no impide que un individuo alegue que una acción u omisión que atañe a una persona jurídica o entidad similar equivale a una violación de sus propios derechos."
45. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-146 de 2012.
46. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, sentencia del 22 de febrero de 2018, rad. 20478.
47. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, sentencia del 3 de diciembre de 2015, rad. 42327.
48. Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., sentencia del 17 de junio de 2019, rad. 2019-372.
49. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 25000-23-41-000-2017-01321-00, tramitado por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con ponencia del Magistrado Freddy Ibarra Martínez.
50. Comentarios de COMCEL S.A al Proyecto regulatorio Revisión de los mercados de servicios móviles. Pág 31 y 22 Disponible en <https://crcom.gov.co/recursos user/2016/Actividades regulatorias/merc moviles/coment 20161207/Claro.pdf.>
51. "Por la cual se constata la posición dominante de COMCEL S.A. en el mercado relevante de telecomunicaciones denominado " Voz saliente móvil"".
52. Comunicación de COMCEL del 04 de abril de 2018 con radicado 2018300888.
53. Disponible en <https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/201229%20AR%202021-22%20VPUB.pdf> (ver página 32).
54. Corte Constitucional, sentencia T-146 de 2012, entre otras.
55. Titulada: “Respuesta consolidada del Auto de pruebas 19 de junio de 2020 información usuarios de “Servicios móviles"".
56. Titulada: “Relación de usuarios de servicios móviles respecto del total de usuarios móviles: respuestas Auto 19 de junio de 2020".
57. Mediante Auto de Pruebas del 8 de diciembre de 2017, COMCEL reportó que al tercer trimestre de 2017 contaba con 26.073.896 usuarios con contrato vigente -prepago o pospago- de los cuales 15.769.132 eran usuarios de servicios móviles (voz y datos de manera conjunta).
58. Esto ya marcaba una tendencia inequívoca de la consolidación del mercado de Servicios Móviles pues el año 2018 finalizó de acuerdo con el Auto de pruebas del 19 de junio de 2020, con una participación de los usuarios de Servicios móviles sobre el total de la base de usuarios de COMCEL de 95.4%
59. Agenda. Regulatoria. 2021-2022.. Disponible. en <https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/201229%20AR%202021-22%20VPUB.pdf>
60. "De otra parte, ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales." Corte Constitucional. Sentencia T-916 de 2008. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.
61. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, sentencia del 8 de agosto de 2019, rad. 21965.
62. Ibidem.
63. Y cuya matriz América Móvil es una compañía multinacional con operaciones móviles de telecomunicaciones en múltiples países.
64. En 11 pestañas: contenido, resumen, panel de control, demanda, parámetros de red, cobertura móvil, demanda diseño, factor utilización, tabla Earlang, diseño red de acceso 2G/3G, y diseño red de acceso 4G.
65. Esto es, porque se trata de un profesional del sector de telecomunicaciones, que lleva más de 26 años suministrando redes y servicios móviles de telecomunicaciones en Colombia, que cuenta con la experiencia acumulada en todos esos años, que tiene acceso pleno a toda la información relacionada con su red (que es la de mayor tamaño, mayores economías de escala y alcance, y menores costos promedio), que también tiene acceso pleno a los precios de reposición de elementos de red que se ofrecen en el mercado, y que cuenta con la experticia y recursos humanos y financieros para estimar una demanda futura y los costos incrementales asociados a ella.
66. Véase: https://www.crcom.gov.co/recursos_user/2016/Actividades_reiles/regulatoria/Documento_soporte.pdf
67. Véase: https://www.crcom.gov.co/es/pagina/revision-de-los-mercados-de-servicios-moviles
68. Véase: https://www.crcom.gov.co/recursos user/2016/Actividades regulatorias/merc moviles/coment 20161207/Claro.pdf; así como: https://www.crcom.gov.co/recursos user/2016/Actividades regulatorias/merc moviles/extempor 27dicZComcel.pdf
69. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, sentencia No. 2017-05-95 RI del 17 de mayo de 2017, rad. 25000-23-41-000-2017-00597-00.
70. Ibidem.
71. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-292 de 2006
72. Ibidem
73. CORTE CONSTITUCIONAL. T- 1317 de 2001
74. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-131 de 1993
75. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-047 de 1999
76. Ibidem
77. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA. Gaceta Oficial No. 1985 del 11 de octubre de 2011. Proceso 03- AI-2010. Acción de incumplimiento interpuesta por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, (ETB S.A. E.S.P.) contra la República de Colombia, Sección Tercera del Consejo de Estado, por supuesto incumplimiento de la obligación objetiva de solicitar interpretación prejudicial obligatoria prevista en los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y en los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de la Decisión 500, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Decisión del 26 de agosto de 2011.
78. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-893 de 2003.
79. Sentencia C-896 de 2012, citada y reiterada en sentencia C-156/13
80. Expediente Administrativo 2000-74-18-1-1. Carpeta 12. Folios 2284-2287.
81. Se cita el texto normativo incluido en la Ley 1340 de 2009, sin la modificación efectuada por el artículo 146 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por ser aquella la vigente cuando se surtió el trámite de abogacía de la competencia en la presente actuación administrativa.
82. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, concepto del 4 de julio de 2013, rad. 2138.
83. Ibidem.
84. Decreto 1074 de 2015, artículo 2.2.2.30.4.
85. Ley 142 de 11 de julio de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
86. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, auto del 30 de abril de 2018, rad. 11001-03-24-000-2016-00481-00.
87. Artículo 7 parágrafo resolución 2058 de 2009.
88. "Por la cual se establecen los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados y se dictan otras disposiciones".
89. Resolución CRC 5050 de 2016. Art. 3.1.2.2
90. Resolución CRC 5050 de 2016. "DEFINICIONES. TEST DEL MONOPOLISTA HIPOTÉTICO: Prueba que se realiza para determinar el grado de sustitución de oferta y demanda, y por lo tanto la extensión del mercado y consiste en examinar lo que sucede si se aumenta en una pequeña proporción pero de forma significativa, y de manera permanente, el precio de un servicio determinado, suponiendo que los precios de los otros servicios se mantienen constantes."
91. Resolución CRC 5050 de 2016. "ARTÍCULO 3.1.2.1. ANÁLISIS DE SUSTITUIBILIDAD DE LA DEMANDA. Dentro de este análisis la CRC tendrá en cuenta la respuesta de los agentes en el mercado y su reacción de consumo respecto a variaciones de precios, presencia de nuevos operadores y ofertas de nuevos productos, entre otros."
92. Resolución CRC 5050 de 2016. Art. 3.1.2.5.
93. Resolución CRC 5050 de 2016. Art. 3.1.3.1.
94. Resolución CRC 5050 de 2016. "ARTÍCULO 3.1.1.3. PRINCIPIOS DE LA REGULACIÓN POR MERCADOS RELEVANTES.
En la regulación por mercados relevantes que expida la CRC se tendrá en cuenta que el propósito fundamental de la misma es la promoción de la competencia, la protección de los derechos de los usuarios, la promoción de la inversión, así como la prestación eficiente y continua de los servicios en términos de calidad y cobertura, en aras de mejorar el bienestar social y la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. En tal sentido, las medidas deben ser temporales y proporcionales en consideración al nivel de competencia que se logre alcanzar con las mismas."
95. Resolución CRC 5050 de 2016. Art. 3.1.4.1.
96. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, providencia del 6 de junio de 1991, rad. 1244.
97. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, auto del 11 de abril de 2019, rad. 11001-03-24-000-2017-00195-00.
98. EL régimen de Portabilidad Numérica se encuentra compilado en la Sección 6 del Capítulo 1 del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016.
99. Regulación establecida a través de la Resolución CRC 5929 de 2020.
100. Este régimen se encuentra compilado en el Capítulo I del Título II de la Resolución CRC 5050 de 2016.
101. De acuerdo con lo reportado por los operadores móviles al sistema Colombia TIC, en 2019 se cursaron en total 5.9 mil millones de minutos de tráfico de RAN de voz móvil y en ese mismo año el tráfico total del servicio de voz móvil fue de 149 mil millones de minutos.
102. De acuerdo con lo reportado por los operadores móviles al sistema Colombia TIC, en 2019 se cursaron en total 9.2 millones de GB de tráfico de RAN de datos móviles y en ese mismo año el tráfico total del servicio de Internet móvil fue de 695 millones de GB.
103. En Estados Unidos, el Departamento de Justicia establece 1,500 como límite comparativo, de tal manera que una industria con un HHI menos a 1,500 se considera como no concentrada, entre 1,500 y 2,500 como moderadamente concentrada, y con un índice superior a 2,500 como concentrada.
104. COMCEL.. Informes trimestrales de la operación. [En Línea]. Disponibles en <https://s22.q4cdn.com/604986553/files/doc_financials/quarterly_spa/2011/4T11_VF.pdf>. y <https://s22.q4cdn.com/604986553/files/doc_financials/quarterly_spa/2013/3T13.pdf>
105. Hace referencia a la diferencia entre lo que un operador recibe y lo que dona, en cuanto a operaciones de portación.
106. Se trata de una actuación administrativa de carácter particular y concreto, modificada mediante la Resolución CRC 4050 de 2012. Esta última resolvió el recurso de reposición presentado por COMCEL.
107. Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes
108. CJUE. Asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continental/Comisión, Rec. 1978, p. 207, apartados 65 y 66; asunto C-250/92, G0ttrup-Klim y otros Grovvareforeninger/Dansk Landbrugs Grovvareselskab, Rec. 1994, p. I-5641, apartado 47; asunto T-30/89, Hilti AG/Comisión, Rec. 1991, p. II-1439, apartado 90.
109. O también conocidas como variables explicativas.
110. La evaluación ex post a la Resolución CRC 4444 de 2014 (cláusulas de permanencia) está disponible en línea y se puede. consultar. en <https://www.crcom.gov.co/recursos_user/2016/Informes/clausulas/Estudio_Clausulas_Quantil.pdf> mientras que la evaluación de la Resolución CRC 4807 de 2015 está disponible en <https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/ESTUDIO%20DE%20IMPACTO%20DEL%20MARCO%20REGULATORI
111. SULLIVAN, Thomas E, y HOVENKAMP, Herber. Antitrust Law Policy and Procedure: Cases, Materials, Problems. Lexis Nexis, Quinta edición, 2003, p.593. Traducción libre.
112. Disponible para consulta en <https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39511
113. Cfr. Comunicado 28/2016. El Pleno de IFT resolvió que no existen elementos suficientes para acreditar la existencia de un agente económico con poder sustancial en mercados de TV de paga. Disponible en <http://www.ift.org.mx/comunicacion-y-medios/comunicados-ift/es/el-pleno-del-ift-resolvio-que-no-existen-elementos- suficientes-para-acreditar-la-existencia-de-un
114. United States V. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (ed Cir. 1945). Traducción libre del original en inglés.
115. De acuerdo con la descripción que hace del indicador COMCEL este se calcula de la siguiente manera: "[El] IPROM de Internet Móvil por demanda es igual al ingreso total de internet móvil por demanda dividido por el tráfico total de internet móvil por demanda".
116. En su recurso, COMCEL señala que la sentencia es la T-374 de 1997. Con todo, con la revisión del extracto transcrito se puede evidenciar que se trata de la sentencia T375 de 1997.
117. Alianza para un Internet Asequible, A4AI. https: //a4ai.orh/affordability-report/
118. Motta, Massimo (2004), Competition Policy Theory and Practice, New York, Cambridge University
119. Véase por ejemplo la actuación administrativa que culminó en la expedición de las resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012.
120. MONTERO PASCUAL, J. Derecho de las Telecomunicaciones. Tirant lo Blanch. Primera Edición (2007) pp. 80-81.
121. Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002. Numeral 27
122. Ibidem., Numeral 25
123. CALVO DÍAZ, Gloria. La definición y análisis de los mercados relevantes y la determinación de los operadores con peso significativo en el mercado. En: Tomás De la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, Derecho de la Regulación Económica, T. IV. Telecomunicaciones, Madrid, Iustel, 2009, p. 347.
124. Ibíd., pp. 347-348.
125. Modificado por el artículo 15 de la Ley 1978 de 2019
126. Modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019
127. Ley 1340 de 2009. Art. 4.
128. Artículo 10. Aplicación de la oferta mayorista.
129. Artículo 13. Obligaciones especiales para operadores con posición dominante.
130. Corte Constitucional, sentencia T-375 de 1997, exp.: T-130126, M.P.: EDUARDO CIFUENTES
131. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 2500023-24-000-2001-01029-01
132. LAGUNA DE PAZ. J. Televisión y Competencia. Colección Derecho de las Telecomunicaciones. Madrid, La Ley, 2000 pp. 310 a 312
133. BOUTARD LABARDE, M.C. et al. Vialens “L'Application en France du droit des praqtiques anticoncurrentielles' Droit des Affaires. París L.G.D.J., en LAGUNA DE PAZ, J. Ob. citada Pág. 310 a 312
134. TJEU. Sentencia del 14 de febrero de 1978. United Brands y United Brands Continental vs. Comisión, 27/76, Rec 1978.
135. TJEU. Sentencia del 13 de febrero de 1979. # Hoffmann-La Roche & Co. AG contra Comisión de las Comunidades Europeas. Asunto 85/76.
136. CE. Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (Texto pertinente a efectos del EEE) (2009/C 45/02).
137. WHISH, R & BAILEY, D. Competition Law. Oxford University Press; 7th edition. p. 180
138. DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Public consultation. Brussels, Decembre 2005
139. Relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP)
140. Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997. Art. 4
141. Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002. Numeral 27
142. Ibid., Numeral 25.
143. CE. Directrices de la Comisión sobre análisis del mercado y evaluación del peso significativo en el mercado dentro del marco regulador comunitario de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (2002/C 165/03)
144. Ibidem, Num. 5
145. Ibid., Num. 19
146. Ibid., Num. 5
147. CENTRO DE INVESTIGACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES CINTEL. Definición de mercados relevantes en la industria de las telecomunicaciones en Colombia bajo un ambiente de convergencia tecnológica. Primer Informe Marco teórico y experiencia en Europa, y Segundo Informe. Servicios de Asistencia Técnica. Contrato Interadministrativo 02 de 2007. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES CRT. Propuesta regulatoria para la definición de mercados relevantes de telecomunicaciones en Colombia. Coordinación de regulación. Febrero de 2008; Lineamientos metodológicos para la definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia. Agosto de 2008; Propuesta regulatoria para la Definición de Mercados Relevantes de Telecomunicaciones en Colombia. Coordinación de Regulación. Diciembre de 2008.
148. Decreto 2870 de 2007 Art. 2
149. CORTE DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Case 27/76 United Brands Co and United Brands Continental BV v. Commission (1978) ECR 207, disponible en <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga doc?smartapilcelexpluslprodlCELEXnumdoc&numdoc=61976J0027&lg=en>
150. MONTI, G. EC Competition Law. Cambridge University Press (2007) p. 127
151. ICN Unilateral Conduct Working Group. Dominance/substantial market power analysis pursuant to unilateral conduct laws.. Recommended. Practices.. (2008).. Disponible. en <https://www.internationalcompetitionnetwork.org/portfolio/dominance-substantial-market-power-analysis-pursuant-to- unilateral-conduct-laws/>
152. GERARDIN D. et al. EU Competition Law and Economics. Oxford University Press (2012) p. 186
153. EUROPEAN COMMISSION, DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Public consultation. (2005) p. 9, disponible en <http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf>
154. KROES, N. The European Commission's enforcement priorities as regards exdusionary abuses of dominance - current thinking. Competition Law International October (2008)
155. CORREA, L. The economics of telecommunications regulation. Telecommunications Law and Regulation. Walden, Ian. Oxford University Press. (2012).
156. CRT. Lineamientos metodológicos para la definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia. (2008). p. 19
157. CRC. Radicado 2018300888 del 22 de junio de 2018.
158. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA C.P: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ Santa Fe de Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de mil novecientos noventa y ocho (1.998). Radicación número: 4443: CONSEJO DE ESTADO SECCION PRIMERA C.P: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil (2000). Radicación número: 6022
159. Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012
160. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, sentencia del 23 de junio de 2011, rad. 16090.
161. Ibidem.
162. Small But Significant Non-transitory Increase in Price
163. “Por la cual se modifica la Resolución CRC 3496 de 2011", relacionada con los reportes de periódicos.
164. “Por la cual se expide el Régimen de Reporte de Información Periódica de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones a la Comisión de Regulación de Comunicaciones".
165. De manera específica se adelantaron reuniones en la CRC los días 12, 15 y 20 de mayo del año 2015. En la mesa del día 20 de mayo se contó con la asistencia de COMCEL S.A., y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., y representantes de las direcciones de Vigilancia y Control, y Planeación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
166. “Por la cual se modifica el TÍTULO - REPORTES DE INFORMACIÓN de la Resolución CRC 5050 de 2016, relacionado con el Reporte de Información Periódica por parte de los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, los Operadores de Televisión y los Operadores de Servicios Postales, a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y se dictan otras disposiciones".
167. En la reciente actualización del Título de Reportes de Información, realizada por la Resolución CRC 6333 de julio 2021, la identificación del Formato 1.9 “Acceso móvil a Internet" pasó a ser Formato T.1.5. “Acceso móvil a Internet", sin ningún cambio en su estructura de campos.
168. También aplica en los casos que un usuario por demanda realiza un pago para acceder a Internet.
169. Radicados CRC 2019522158 y 2019530052.
170. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-150 de 2003
171. WEBSTER, T. Managerial Economics: Theory and Practice. Emerald Group Publishing (2003) p. 687 y ss
172. CRT. Lineamientos metodológicos para la definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia. Coordinación de Regulación (2008) p. 19
173. Para el H. Consejo de Estado, “la potestad sancionadora de la administración surge como un instrumento eficaz para facilitar el ejercicio de las funciones públicas y un medio para asegurar la consecución de los fines estatales que consiste en la facultad de imponer sanciones de tipo correctivo, encaminada a reprimir la realización de acciones u omisiones antijurídicas en las que incurren tanto los particulares como los funcionarios públicos". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 11001-03-06-000-2013-00401-00(2164) de 5 de junio de 2014, C.P.: Germán Alberto Bula Escobar. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha señalado que “(i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues, (ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos; (ii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas, (iv) se diferencia de la potestad sancionadora por vía judicial; (v) se encuentra sujeta al control judicial; y (vi) debe cumplir con las garantías mínimas del debido proceso". Sentencia C-125 de 2003, citada por MANUEL ALBERTO RESTREPO MEDINA y MARÍA ANGÉLICA NIETO RODRÍGUEZ, El derecho administrativo Sancionador en Colombia, Bogotá, Universidad del Rosario y Legis, 2017, pp. 21-22.
174. Artículo 2.
175. Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009.
176. La sentencia C-228 de 2010.
177. Artículo 1 Resolución CRT 2058 de 2009. El contenido del artículo 1 de la Resolución CRT 2058 de 2009 en la actualidad se encuentra en el artículo 3.1.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
178. Indicadores Banco Mundial. Factor de conversión de PPA(PIB) al cociente de tipo de cambio del mercado. [En Línea]. Disponible en <https://datos.bancomundial.org/indicator/PA.NUS.PPPC.RF>
179. Fecha en el que la OECD empezó a medir a Colombia.
180. ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. OECD Reviews of Digital Transformation: Going Digital in Colombia. 2019. p. 37.
181. ALLIANCE FOR AFFORDABLE INTERNET. Affordability Report 2020. 2020. [En Línea]. Consultado en 20/04/2021. Disponible en < https://a4ai.org/affordability-report/report/2020/>
182. Ibid.
183. U.S. DEPARTAMENT OF JUSTICE & FEDERAL TRADE COMMISSION. Horizontal Merger Guidelines. [En Línea]. Disponible en <https://www.justice.gov/atr/horizontal-merger-guidelines-0.>
184. COMMISSION REGULATION. Guidelines on Market Analysis and the Assessment of Significant Market Power.
185. KRAMER, Jan & WOHLFARTH, Michael. Market power, regulatory convergence, and the role of data in digital markets. Telecommunications Policy, Volume 42, Issue 2, 2018, Pages 154-171.
186. SIMAKOPOULOS, GRIGORIOS, and WHALLEY, Jason. Market leadership, technological progress and relative performance in the mobile telecommunications industry. Technological forecasting and social change. vol 123 (2017): 5767.
187. BERNE, MICHAEL, VIALLE, and WHALLEY, Jason. Analysis of the disruptive impact of the entry of Free Mobile into the French mobile telecommunications market. Telecommunications Policy 43.3 (2019): 262-277.
188. BOURREAU, MARC, YUTEC SUN, and VERBOVEN, Frank. Market entry, fighting brands and tacit collusion: The case of the French Mobile Telecommunications Market. 2018.
189. Faull, J & Nikpay, A. (Eds) The EU Law of Competition. OUP 3rd edition (2014) Pág 4.124
190. Niels, et al. Economics for Competition Lawyers. OUP 1st edition (2011) Pág 121 (traducción
191. Véase el asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continentaal/Comisión, Rec. 1978, p. 207, apartado 65; y el asunto 85/76, Hoffmann-La Roche & Co./Comisión, Rec. 1979, p. 461, apartado 38.
192. Véase el asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continentaal/Comisión, Rec. 1978, p. 207, apartados 113 a 121; y el asunto T-395/94, Atlantic Container Line y otros/Comisión, Rec. 2002, p. II-875, apartado 330.
193. Véase el asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continentaal/Comisión, Rec. 1978, p. 207, apartados 65 y 66; asunto C-250/92, G0ttrup-Klim y otros Grovvareforeninger/Dansk Landbrugs Grovvareselskab, Rec. 1994, p. I- 5641, apartado 47; asunto T-30/89, Hilti AG/Comisión, Rec. 1991, p. II-1439, apartado 90.
194. EC, Communication from the Commission – Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (traducción libre)
195. Gerardin, D., Layne-Farrar, A., & Petit, N. EU Competition Law and Economics. Oxford University Press; 1st edición (2012) Pág. 81 y ss. En igual sentido véase Motta, M. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press (2004) 1st edition. Pág. 117 y ss; Monti, M. EC Competition Law. Cambridge University Press. 1st edition (2007) Pág 130-131
196. Viscusi W., Harrington J., Sappington D. (2018). Economics of Regulation and Antitrust. Fifth Edition. The MIT Press.
197. Ibid.
198. Ibid.
199. Ibid.
200. Competition Commission. (2006). Classified Directory Advertising Services market investigation. Diciembre 21 2006
201. Utilidad antes de impuestos e intereses o en inglés earnings before interest and taxes.
202. Cálculos propios con base en cifras de la Securities and Exchange Commission de Estados Unidos disponibles en <https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1038143/000130817912000084/lfrancetelecom6k2011.htm#_Toc321943687>
203. Como se presenta en la Resolución CRC 6146 de 2021, a 2019 la participación de mercado de COMCEL en el mercado de Servicios Móviles era de 63.8% en usuarios, 72.6% en tráfico de voz, 60.7% en tráfico de datos, y 69.3% en ingresos.
204. ARCEP otorgó autorizaciones para utilizar frecuencias en la banda 2,6 GHz de la siguiente manera: (i) Dúplex de 20MHz para Orange France y Free Mobile, y (ii) Dúplex de 15MHz para Bouygues y SFR. Fuente: ARCEP. (2011). ARCEP emite sus autorizaciones a los ganadores del procedimiento de asignación de frecuencias en la banda de 2,6 GHz. [En Línea]. Disponible en <https://www.arcep.fr/actualites/les-communiques-de-presse/detail/n/larcep-delivre-leurs-autorisations-aux-laureats-de-la-procedure-dattribution-de-frequences-dans-la.html>
205. O'DONOGHUE, R. & PADILLA, J. The Law and Economics of Article 102 TFE. Hart Publishing. 2013. p. 222.
206. Solo para tener una referencia, en el primer trimestre de 2019 COMCEL reportó en el tráfico por demanda del Formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016 4'113,685 de GB, pero el tráfico total fue de 24'041,040 de GB, es decir, apenas reportó el 17.1% del tráfico que debió reportar de acuerdo con las explicaciones que la CRC le dio a través de varias comunicaciones.
207. Ingreso Promedio por GB.
208. DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Public consultation. Brussels, December 2005
209. O'DONOGHUE, R. & PADILLA, J. The Law and Economics of Article 102 TFEU. Ob. Citada. P.222. Véase también Caso 27/76 United Brands v Commission, EU:C:1978:22, párrafo 111; Caso 85/76 Hoffmann-La Roche v Commission, EU:C:1979:36, párrafo 48; Caso T-395/94 Atlantic Container Line and Others. v Commission, EU:T:2002:49, párrafo 341; Casos acumulados T-191/98, T-212/98 to T-214/98 Atlantic Container Line and Others v Commission, EU:T:2003:245, párrafo 967; Caso T-219/99 British Airways v Commission, EU:T:2003:343, párrafo 210; Caso T-340/03 France Telecom v Commission, EU:T:2007:22, párrafo 109; Caso T-336/07 Telefónica v Commission, EU:T:2012:172, párrafo 163.
210. Cifra que equivale a $94,9 mil millones en precios constante a junio de 2020
211. Cifra que equivale $261,8 mil millones en precios constantes a junio de 2020
212. El valor del espectro (pecuniario + localidades) fue de $950 mil millones
213. A corte del cuarto trimestre de 2020 este operador solo reportó 3 líneas activas por lo que se entiende se tratan de pruebas de carga al Sistema Colombia TIC.
214. Corresponde a los 662 municipios que no hacen parte del listado de municipios del Anexo 4.8 de la Resolución CRC 5050 de 2016, incorporado por la Resolución CRC 6298 de 2021.
215. Claro y Tigo 10 MHz a cada uno en la banda de 1900 MHz.
216. Participación de UNE y DirecTV en la asignación de espectro en la banda de 2.5 GHz.
217. Subasta de 1900 MHz, participaron Claro, Movistar y Tigo.
218. Subasta de las bandas de 2.5 GHz y AWS en la que participaron Claro, Movistar, ETB-Tigo, Avantel y DirecTV.
219. MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES-MinTIC. Plan de acción de subasta de espectro bandas 700 MHz y 1900 MHz en: https://www.MINTIC.gov.co/portal/604/articles-98251_Plan_Subasta_Espectro_700_1900.pdf
220. 20 MHz en la franja de 2.500 MHz, 30 MHz en la franja de 1700 MHz y 20 MHz en la franja de 700 MHz.
221. 90 MHz en franjas altas y 45 MHz en franjas bajas frente a 50 MHz
222. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 23 de mayo del 2013. Exp.: 25000-23-24-000-2001-01029-01. CP.: Marco Antonio Velilla.
223. GAMBINI, Carlo, y GARELLI, Nicola. Spectrum fees and market performance: A quantitative analysis. Telecommunications policy 41. 5-6 (2017): 355-366
224. HAZLETT, Thomas, y MUÑOZ, Roberto. Welfare Analysis of Spectrum Allocation Policies. The RAND Journal of Economics. 40(3), (2009): 424-454.
225. Estados Unidos de América contra Microsoft Corporation. Civil Action No. 98-1232. La Corte consideró la violación del Sherman Act. Disponible en https: //www.justice.gov/atr/us-v-microsoft-courts-findings-fact
226. Numeral 5.4 de las guías británicas sobre el análisis de posición de dominio "Assessment of Market Power" de la Office of Fair Trading.
227. Sistema Colombia TIC
228. En el año 2010 esta empresa adquirió permiso para el uso de 50 MHz de la banda de 2.5 GHz, los cuales le permitieron proveer el servicio de Internet móvil que registró en el sistema Colombia TIC los primeros usuarios en el año 2013. Sin embargo, en el año 2012 este proveedor prestó el servicio voz móvil como Operador Móvil Virtual alojado en la red de Colombia Móvil.
229. GAMBINI, Carlo, y GARELLI, Nicola. Spectrum fees and market performance: A quantitative analysis. Telecommunications policy 41. 5-6 (2017): 355-366
230. HAZLETT, Thomas, y MUÑOZ, Roberto. Welfare Analysis of Spectrum Allocation Policies. The RAND Journal of Economics. 40(3), (2009): 424-454.
231. Estos siete países se escogieron para análisis en atención a dos criterios: (i) Países de OCDE y/o de América Latina que realizaron asignación de espectro 4G en el periodo 2014-2019 y sobre los que existe información disponible sobre las respectivos procesos y la evolución de los mercados móviles antes y después de las mismas; y (ii) inclusión de casos de Chile y Perú, por ser casos de referencia en la región sobre mercados móviles en los que operadores entrantes han presentado aumentos en sus participaciones de mercado.
232. Disponible en <https://www.ofcom.ora.uk/consultations-and-statements/catard>
233. OFCOM utiliza el término "competidor creíble", el cual hace referencia a un competidor que ejerce una limitación efectiva sobre sus rivales, en términos de factores como la prestación de servicios de alta calidad, precios competitivos, variedad e innovación, y como tal contribuye a la competencia general del mercado (OFCOM, 2012).
234. KWACK, S.Y, y SUN, L.Y. Economies of Scale, technological progress, and the sources of economics growth: cae of Korea 1969-2000. Vol 27 (3), 2005. pp. 265-283
235. NAMI, C., KWON, Y., KIM, S. y LEE, H. Estimating scale economies of the Wireless telecommunications industry using EVA data. Telecommunications Policy. Vol. 33, Issues 1-2. pp. 29-40
236. Hagedoorn & Schakenraad (1994), Majumdar (1997), Lopez-Valeiras et al. (2016), Nehring et al., (2009), Chaddad y Mondelli (2013), Adenauer y Heckelei, (2011), García-Fuentes et al. (2013), Asimakopoulos y Whalley (2017)
237. Klette (1999), Kee (2002), Fate el al. (2012).
238. Jakopin y Klein (2012), Asimakopoulos y Whalley (2017), Eggers et al (2011).
239. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Revisión de ios mercados de servicios móviies. Op. Cit. pp. 6061. [En iínea]. Consuitado 14/4/2021. Disponibie en < https://www.crcom.gov.co/recursos_user/2016/Actividades_regulatorias/merc_moviies/regulatoria/Documento_soporte. pdf>
240. Resolución CRT 2062 de 2009 “Por la cual se constata la posición dominante de COMCEL S.A. en el mercado relevante de telecomunicaciones denominado “Voz saliente móvil"". Disponible para consulta en < https://www.crcom.gov.co/resoluciones/00002062.pdf>
241. Radicados 2018300888 y 2018301019.
242. Y en consecuencia dejar sin efecto las Resoluciones CRC 4002 y 4050 de 2012.
243. Radicado 2018522577.
244. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES. Documento soporte de la Resolución CRC 5110 de 2017. Intervención de Carácter Particular en el Mercado “Servicios Móviles”. 2017. p. 48
245. Año 2016, fecha de realización del estudio.
246. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 1° de junio de 2016, rad. 45585.
247. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia del 6 de julio de 2016, rad. 46454.
248. https://es.diqitaltrends.com/celular/que-es-una-tarieta-esim/
249. https://www.networkworld.es/converqencia/los-smartphones-con-capacidad-esim-superaran-los-225-millones-de-unidades-en-2020
250. httEs^/www^lobenewswire^Dm/news;release/2020/05/07/2029059/0/en/eSIM;Market;Forecast;to;202Z;C0yID;19; Impact-and-Global-Analysis-by-Application-Vertical.html
251. Disponible en: https://crcom.qov.co/uploads/imaqes/files/MONITOREO%20TENDENCIAS%20AGOSTO20.pdf.
252. En efecto, en dicho enlace se señala que tal tecnología está "[djisponibie sólo para los modelos iPhone XS, iPhone XS Max, iPhone XR, iPhone 11, iPhone 11 Pro, iPhone 11 Pro Max en adelante, Samsung S20, Samsung S20 +, Samsung s20 Ultra, Samsung Z Flip, Samsung Fold y Huawei P40 pro”.
253. BLAIR, Roger D, SOKOL, Daniel. The Oxford handbook of international antitrust economics. Vol.2. Oxford Handbooks, 2015.
254. GRZYBOWSKI, Lukasz, y LIANG, Julienne. Estimating demand for fixed-mobile bundles and switching costs between tariffs. Information Economics and Policy 33 (2015: 1-10.
255. BURNETT, Tim. The impact of service bundling on consumer switching behavior: evidence from UK communication markets. CMPO, 2014.
256. Tying, Foreclosure, and Exclusion. 1990.
257. Bundling as an Entry Barrier. 2004, y Exclusionary Bundling 2005.
258. The Strategic Use of Tying to Preserve and Create Market Power in Evolving Industries. 2002.
259. The Analysis of Tying Cases: A primer. 2005.
260. GRAN VIEW RESEARCH (2020). Telecom Services Market Size, Share & Trends Analysis report by service type (basic communication, value-added), by Transmission, by Product, by Application, By region and segment forecasts, 2020-2027.
261. Comisión de Regulación de Comunicaciones (2016). Revisión de los mercados de servicios móviles. Documento de Consulta. Regulación de Mercados. Junio de 2016.
262. Ibidem. Pág. 12-16.
263. Ibidem. Pág. 16-54.
264. Ibidem. Pág. 55-71.
265. Ibidem. Pág. 72-89.
266. Comisión de Regulación de Comunicaciones (2016). Revisión de los mercados de servicios móviles. Documento Soporte. Regulación de Mercados. Noviembre de 2016.
267. Ibidem. Pág. 6-26.
268. Ibidem. Pág. 40-72.
269. Ibidem. Pág. 73-131.
270. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, Subsección A, sentencia del 10 de mayo de 2016, rad. 25000-23-41 -000-2016-00692-00.
271. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, sentencia del 4 de agosto de 2016, rad. 25000-23-41-000-2016-00692-01.
272. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, sentencia del 29 de octubre de 2020, rad. 25000-23-41-000-2016-00537-00.
273. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, sentencia del 11 de febrero de 2021, rad. 25000-23-41-000-2016-00537-01.
274. Es importante recordarle al perito que AVANTEL nunca ha sido considerado como un Operador Móvil Virtual.
275. Ver, por ejemplo, DAVIS, P. y GARCES, E. Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis. Princeton University Press: Princeton, Nueva Jersey, Estados Unidos, 2010, p. 170.
276. FLORES, Jorge. Dictamen pericial económico a petición de Comunicación Celular S.A.: Caracterización económica de las condiciones de competencia actual y la evolución del mercado de servicios móviles en el período 2012-2020. 2021. p. 45.
277. DAVIS, P. y GARCES, E. Quantitative Techniques for Competition and Antitrust Analysis. Princeton University Press: Princeton, Nueva Jersey, Estados Unidos, 2010, p. 437-463.
278. Adaptado de ANGRIST, J. y PISCHKE, J.-S. Mostly Harmless Econometrics: An Empiricist's Companion. Pincenton University Press: Princenton, Nueva Jersey, Estados Unidos, 2008, 1a edición.
279. Características que hacen más atractiva la oferta.
280. Almacenes Éxito Inversiones S.A.S., Avantel S.A.S., Colombia Móvil S.A. E.S.P., Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., Comunicación Celular Comcel S.A., Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., Logística Flash Colombia S.A.S., Suma Móvil S.A.S. y Virgin Mobile Colombia S.A.S.
281. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, auto del 15 de marzo de 2013,. rad. 19227.
282. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, auto del 5 de marzo de 2015, rad. 11001-03-28-000-2014-00111-00(S).
283. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, auto del 10 de abril de 2014,. rad. 20074.
284. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, sentencia del 28 de junio de 2016, rad. 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC).
285. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, sentencia SC5183-2020.
286. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, sentencia SL3148-2020.
287. Radicado CRC 2020516302.
288. AVANTEL, ÉXITO, COMCEL, VIRGIN, ETB, TIGO, FLASH y SUMA.
289. Radicado CRC 2020811425.
290. Radicado CRC 2020519173.
291. Hace referencia a los pantallazos de la oferta comercial de la página web de TIGO y del Informe de Gestión Responsable de MOVISTAR del año 2019.
292. Para los tres trimestres restantes del año 2020 la tendencia se mantuvo, pues la participación en términos de usuarios de Internet móvil fue en promedio 54.6%.
293. Para calcular el número de accesos totales de Internet móvil se deben sumar los abonados de Internet móvil por demanda y los suscriptores de Internet móvil por suscripción. Ambas series pueden ser consultadas en los siguientes enlaces:https://postdata.gov.co/dataset/suscriptores-ingresos-y-tr%C3%A1fico-de-internet-m%C3%B3vil-por-cargo-fijo;https://postdata.gov.co/dataset/abonados-ingresos-y-tr%C3%A1fico-de-internet-m%C3%B3vil-por-demanda
294. Incluyendo los accesos provistos a través de Data Card y de terminales móviles.
295. Para los accesos de Internet móvil por suscripción la variación promedio trimestral fue de 1.9%, mientras que la de Internet móvil por demanda fue de 1.6%.
296. Los accesos por suscripción promedio por trimestre fueron aproximadamente 129,483, mientras que los accesos promedio por demanda fueron 73,767.
297. Los accesos netos por suscripción fueron 2'071,721, mientras que los accesos netos por demanda fueron 1'106,507.
298. "Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225 MHz de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servicio móvil terrestre".
299. Corte Constitucional, sentencia C-478 de 1998, M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO.
300. Ver, por ejemplo, las sentencias C-191 de 2016, M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO y T-508 de 2016, M.P. ALBERTO ROJAS RÍOS. El Consejo de Estado en varias sentencias acoge la definición doctrinal propuesta por GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, La defraudación de la confianza legítima, Universidad Externado de Colombia, 2008, la cual esencialmente contiene los mismos elementos. Ver, por ejemplo, Sección Tercera, sentencia del 14 de marzo de 2012, Rad. AP. 68001-23-15-0002002-02183-01, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA; Sección Cuarta, sentencia del 5 de marzo de 2015, Rad. 20146, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ; Sección Cuarta, sentencia del 28 de mayo de 2015, Rad. 20318, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ. En otras, acoge la definición jurisprudencial de la Corte Constitucional. Por ejemplo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de febrero de 2015, Rad. 11001-03-15-000-2014-01114-01(AC), C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS.
301. CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia del 15 febrero de 2011. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Ref.: 11001-03-15-000-2010-01055-00. Bogotá D.C.
302. Sarmiento Ramírez-Escudero, Daniel. SARMIENTO RAMIREZ-ESCUDERO, D. El principio de confianza legítima en el derecho inglés: la evolución que continúa. Revista Española de Derecho Administrativo núm. 114 (2002) Pág. 233 y ss.
303. Meléndez, Marcela (2017). Intervención de carácter particular en el Mercado de servicios móviles. Concepto económico, página 27.
304. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 11 de agosto de 2005, rad. 1644.
305. Vid. Ley 142 de 1994 (art. 69); Corte Constitucional, sentencia C-186 de 2011.
306. Édgar González López, La potestad reglamentaria de las comisiones de regulación como autoridades administrativas independientes, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 68.
