Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00
Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece un mercado relevante de servicios móviles y se señalan obligaciones y esquemas de remuneración para permitir el acceso a los operadores móviles virtuales a la infraestructura de los operadores móviles de red / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación
[E]l estudio de la solicitud no procede respecto del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, dado que en relación con él, el demandante no desarrolló concepto de violación que respalde la medida solicitada, y en ese orden, no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A. para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. [...] Tampoco hay lugar a pronunciarse sobre la procedencia de suspensión provisional de las disposiciones acusadas a la luz de lo dispuesto en los artículos 333 y 334 Superiores y el Decreto 1078 de 2015 a que alude la CRC en el traslado, pues tales normas no fueron invocadas en el escrito de solicitud de la medida cautelar.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – Para definir las condiciones en las cuales podrán ser utilizadas infraestructuras y redes en la prestación de servicios de telecomunicaciones / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior / UTILIZACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS Y REDES DE OTROS SERVICIOS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓNES – Uso y costos eficientes: su determinación requiere un análisis de fondo
Sea lo primero señalar que un requisito de prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional consiste en que de la confrontación del acto demandado con la norma invocada como vulnerada y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de las disposiciones superiores. En el presente caso, no se advierte tal situación, pues, en lo que refiere a la alegada violación del numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, en este estado del proceso y con los elementos con los que se cuenta hasta el momento, no es posible afirmar que las medidas contenidas en el acto demandado vayan en contravía del uso eficiente de la infraestructura y los recursos escasos. En efecto, lo que da cuenta el acto acusado es que a juicio de la CRC las medidas adoptadas permitían cumplir con el mandato allí contenido, comoquiera que los OMV no cuentan con infraestructura propia, y por ello podían hacer uso de la infraestructura de los OMR o incluso de RAN, a cambio de una remuneración. De otra parte, no obra en el cuaderno de medida cautelar prueba alguna que soporte el dicho del actor respecto de la presunta afectación de la calidad del servicio ni la prestación del mismo, por lo que se hace necesario agotar el proceso completo, en especial la etapa probatoria, con el fin de dilucidar si en efecto se presenta la situación que es alegada por la parte demandante. Tampoco es posible establecer, en este estado del proceso, que el término de cuatro (4) meses otorgado en la resolución demandada sea insuficiente o inadecuado para realizar las respectivas adecuaciones en los eventos en que resulte necesario, toda vez que no se cuenta con la certeza de que en efecto sean requeridas dichas adecuaciones, ni el alcance o magnitud de las mismas. El actor en su escrito tan sólo hace una manifestación en el sentido de sostener que no es posible cumplirlo, sin indicar ni demostrar en qué sustenta su afirmación. [...] [T]ampoco se advierte que las disposiciones relativas a la remuneración por el acceso de los OMV a la red de los OMR estén en contravía de los costos eficientes de que tratan los numerales antes mencionados, como quiera que el acto enjuiciado señala expresamente que los precios serán negociados libremente entre las partes y que en ausencia de dicho acuerdo se deberá aplicar el esquema de remuneración allí contenido.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 1 ANEXO 3.1 NUMERAL 2.5 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 2 ANEXO 3.2 PARCIAL (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 8 SECCIÓN 1 ARTÍCULO 4.16.1.1, 4.16.1.2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 8 SECCIÓN 1 ARTÍCULO 4.16.1.3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 8 SECCIÓN 2 ARTÍCULO 4.16.2.1 (No suspendido)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00195-00
Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A
Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES –CRC
Referencia: No es procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los apartes de un acto administrativo que establece un mercado relevante de servicios móviles y señala una serie de obligaciones y esquemas de remuneración para permitir el acceso de los Operadores Móviles Virtuales a la infraestructura de los Operadores Móviles de Red.
Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional del numeral 2.5 “Servicios Móviles” del numeral 2 “Mercados Minoristas definidos con alcance nacional”, del anexo 3.1 “Lista de Mercados Relevantes” del artículo 1 de la Resolución 5108 de 2017, por medio de la cual se modifica el Anexo 3.1 del Título de Anexos de la Resolución CRC 5050 de 2016, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC).
De igual forma, se solicita la suspensión provisional de la expresión “Servicios Móviles (2.5 del ANEXO 3.1)” del Anexo 3.2 “Lista de Mercados Relevantes Susceptibles de Regulación ex ante” del Artículo 2 de la Resolución 5108 de 2017, por medio de la cual se modifica el Anexo 3.1 del Título de Anexos de la Resolución CRC 5050 de 2016, expedida por la CRC.
Por último, se solicita la suspensión provisional de los artículos 4.16.1.1, 4.16.1.2 y 4.16.1.3 de la Sección 1 “Obligaciones” y el artículo 4.16.2.1 de la Sección 2 “Remuneración del acceso a las Redes Móviles” del artículo 8 de la Resolución 5108 de 2017, por medio de la cual se adiciona el Capítulo 16 “Operación Móvil Virtual” al Título 4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, expedida por la CRC.
I. La solicitud de suspensión provisional
En un escrito aparte de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los apartes mencionados de la norma acusada los cuales son del siguiente tenor:
"RESOLUCIÓN No. 5108 de 2017
Por la cual se modifica la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 3 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009
CONSIDERANDO
(...)
RESUELVE
ARTÍCULO 1. Modificar el Anexo 3.1 del TÍTULO DE ANEXOS "ANEXOS TÍTULO III" al que hace referencia el artículo 3.1.2.4. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:
"ANEXO 3.1. LISTA DE MERCADOS RELEVANTES
(...)
2. Mercados minoristas definidos con alcance nacional
(...)
2.5. Servicios móviles.
(...)"
ARTÍCULO 2. Modificar el Anexo 3.2. del TÍTULO DE ANEXOS "ANEXOS TÍTULO III" al que hace referencia el artículo 3.1.2.5. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:
"ANEXO 3.2. LISTA DE MERCADOS RELEVANTES SUSCEPTIBLES DE REGULACIÓN EX ANTE
(...)
Servicios móviles (2.5. del ANEXO 3.1)
(...)"
ARTÍCULO 8. Adicionar al CAPÍTULO 16 al TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:
"CAPÍTULO 16. OPERACIÓN MÓVIL VIRTUAL
SECCIÓN 1. OBLIGACIONES
ARTÍCULO 4.16.1.1. OBLIGACIÓN DE PROVEER ACCESO A OPERADORES MÓVILES VIRTUALES. Los OMR (Operadores Móviles de Red) deberán poner a disposición de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles catalogados como Operadores Móviles Virtuales –OMV-, el acceso a sus redes bajo la figura de Operación Móvil Virtual para la prestación de servicios a los usuarios, incluidos voz, SMS y datos, y los servicios complementarios inherentes a la red de que disponga, de acuerdo con las condiciones establecidas en el CAPÍTULO 16 TÍTULO IV. Para el cumplimiento de la presente obligación podrá usarse la infraestructura propia del OMR y la infraestructura de terceros.
ARTÍCULO 4.16.1.2. OBLIGACIONES DEL OMR. Para la provisión de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual, el OMR tendrá las siguientes obligaciones con el fin de garantizar el acceso a sus redes móviles:
4.16.1.2.1 Suministrar el acceso a la red al OMV, en un término que no puede superar los cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que el OMV presente su solicitud al OMR. Las actividades requeridas para materializar la relación de acceso no pueden implicar dilaciones que retrasen de manera injustificada la implementación.
4.16.1.2.2. Realizar las adecuaciones requeridas al interior de su red dentro del término previsto en el numeral 4.16.1.2.1., conforme el crecimiento de tráfico del OMV, a efectos de soportar los requerimientos de los servicios de tráfico proveniente de usuarios a ser atendidos mediante la figura de Operación Móvil Virtual.
4.16.1.2.3. Asegurar la interoperabilidad de los servicios de voz, SMS y datos, y de aquellos servicios complementarios, así como el nivel de calidad de cada uno de estos servicios para los usuarios del OMV, en las mismas condiciones ofrecidas a sus propios usuarios y dando cumplimiento a los niveles de calidad definidos en la regulación.
4.16.1.2.4. Implementar en un término máximo de un mes los recursos de identificación que sean asignados por la CRC al OMV; dicho plazo en todo caso estará comprendido dentro del término de cuatro meses dispuesto en el numeral 4.16.1.2.1.
4.16.1.2.5. Proveer al OMV toda la información que este último requiera para atender las PQR de sus usuarios y poder dar cumplimiento a la regulación que le aplique. En caso que el operador de red pruebe que el suministro de la información requiere inversiones adicionales, el OMV deberá asumir la proporción que le corresponda bajo criterios de costos eficientes.
4.16.1.2.6. Entregar al OMV la información necesaria para la conciliación del pago de las sumas asociadas al acceso a la red, así como la que requiera el OMV para efectuar la facturación a sus usuarios.
4.16.1.2.7. Abstenerse de establecer restricciones para el uso de terminales, distinta a que estos se encuentren homologados por la CRC. El OMR debe asegurar que los terminales que sean homologados por la CRC operen adecuadamente en sus redes.
4.16.1.2.8. Abstenerse de establecer restricción que impida a los OMV contratar la prestación de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual con otros OMR, ya sea de forma separada o conjunta, alterna o simultánea. La presente obligación no implica la activación simultánea de un mismo usuario en múltiples OMR.
4.16.1.2.9. Prestar al OMV todos los servicios que sean provistos por el mismo OMR a otros proveedores o sus usuarios, sin que los mismos puedan ser establecidos en su oferta como "servicios excluidos".
4.16.1.2.10. Abstenerse de imponer cualquier tipo de restricciones a cualquier servicio de telecomunicaciones, aplicación o contenido de otros proveedores, salvo en aquellos casos que, por disposición legal, reglamentaria o regulatoria, estén prohibidos o restringidos.
4.16.1.2.11. Dar cumplimiento a las obligaciones relativas a la portabilidad numérica móvil y a las medidas para contrarrestar el hurto de equipos terminales móviles, de conformidad con las disposiciones expedidas por la CRC sobre la materia.
4.16.1.2.12. Establecer conjuntamente con el OMV, la forma en que este último asumirá los costos de las medidas establecidas o que se establezcan en la regulación vigente que impliquen gestión, operación e inversiones de manera centralizada y/o conjunta por parte del OMR. En caso de desacuerdo, se asignarán los costos en función de la participación de mercado a nivel de ingresos de servicios móviles de cada cual.
4.16.1.2.13. Actualizar, al menos con periodicidad trimestral, el mapa de cobertura dispuesto en su página web, incluyendo la cobertura con infraestructura propia y de terceros a efectos de su consulta por parte del OMV en los términos del ARTÍCULO 5.1.3.9 del CAPÍTULO 1 TÍTULO V.
ARTÍCULO 4.16.1.3. OBLIGACIONES DEL OMV. Para la provisión de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual, el OMV tendrá las siguientes obligaciones con el fin de garantizar la implementación efectiva del acceso a la red móvil del OMER:
4.16.1.3.1. Solicitar el acceso a la red móvil directamente al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que lo suministrará, informando al OMR el tipo de Operación Móvil Virtual, los recursos físicos y/o lógicos con los que cuenta, y las facilidades que requiere de éste.
4.16.1.3.2. Informar las proyecciones de crecimiento de usuarios y tráfico mensual para los primeros doce (12) meses, discriminadas de acuerdo con el servicio de ser soportado. Tales proyecciones constituyen un referente para que el OMR identifique las adecuaciones requeridas de su red. Dichas proyecciones serán revisadas por los proveedores como mínimo cada tres (3) meses, en virtud de la participación real del OMV en el mercado, y que le permita al OMR efectuar las adecuaciones en su red, conforme el crecimiento de tráfico del OMV.
4.16.1.3.3. Gestionar adecuadamente los diferentes recursos de identificación, como numeración, señalización, direcciones IP, entre otros, requeridos para la provisión de servicios a sus usuarios bajo la figura de OMV, salvo que exista un acuerdo diferente con el OMR.
4.16.1.3.4. Dar cumplimiento a las obligaciones regulatorias orientadas a atender situaciones de emergencia, así como también las relativas a la portabilidad numérica móvil y medidas para contrarrestar el hurto de equipos terminales móviles, de conformidad con las disposiciones expedidas por la CRC sobre la materia.
4.16.1.3.5. Pagar de manera oportuna los valores correspondientes al acceso a la red móvil para la Operación Móvil Virtual, de acuerdo con los servicios prestados.
4.16.1.3.6. Constituir garantías en favor del OMR, atendiendo criterios asociados a la proyección de tráfico del OMV, y según las condiciones que para el efecto sean aprobadas en la OBI del OMR.
4.16.1.3.7. Garantizar que los terminales móviles a ser comercializados por el OMV estén homologados en Colombia según las reglas que para el efecto se encuentren definidas por parte de la CRC, y que sean compatibles con la red del OMR.
4.16.1.3.8. Informar a sus usuarios el tipo de terminales móviles aptos para acceder a los servicios móviles, las zonas de cobertura para los diferentes servicios ofrecidos, las funcionalidades y/o servicios que no se encuentran incluidos en la oferta comercial, tarifas aplicables, y todas aquellas condiciones necesarias de conformidad con el régimen de protección a usuarios contenido en la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella norma que la adicione, modifique o sustituya.
SECCIÓN 2. REMUNERACIÓN DEL ACCESO A LAS REDES MÓVILES
ARTÍCULO 4.16.2.1. REMUNERACIÓN POR EL ACCESO A LAS REDES MÓVILES PARA LA PROVISIÓN DE SERVICIOS BAJO LA FIGURA DE OPERACIÓN MÓVIL VIRTUAL. A partir del 24 de febrero de 2017, los precios que el OMV reconocerá por el acceso a las redes móviles para la provisión de servicios a sus usuarios, serán negociados libremente con el OMR. Ante ausencia de dicho acuerdo, el OMR deberá aplicar el siguiente esquema de remuneración para los diferentes servicios:
4.16.2.1.1. Para obtener el valor máximo que remunera la provisión del acceso a sus redes para la provisión de voz, bajo la figura de Operación Móvil Virtual, se aplicará la siguiente fórmula.
Tabla 1. Topes de tráfico mensual para servicios de voz, a partir de los cuales se obtiene el Porcentaje de descuento sobre el precio promedio por minuto real de voz
| Minutos de voz | %voz descuento |
| De 0 a 30.000.000 | 23% |
| De 30.000.001 a 60.000.000 | 25% |
| De 60.000.001 a 90.000.000 | 27% |
| De 90.000.001 a 120.000.000 | 29% |
| En adelante | 30% |
Nota: El tráfico entrante no generará ni ingresos ni costos para el OMV comprador de la oferta mayorista de minutos reales de voz. La aplicación de los descuentos se realizará sobre el total del tráfico de voz cursado en el rango correspondiente.
Se podrán fijar valores superiores por tipo de tráfico (entre usuarios del OMV –on net-, entre usuarios del OMV y usuarios de la red que aloja el OMV –super-net-, entre usuarios del OMV y usuarios de otras redes móviles –off-net móvil-, entre usuarios del OMV y usuarios de redes fijas –off-neto fijo-), siempre y cuando el precio promedio ponderado por tipo de tráfico cursado no supere el precio mayorista máximo.
Para la definición de la variable, se tomará el mínimo valor del ingreso promedio de cada Proveedor estimado trimestre a trimestre a partir del segundo trimestre de 2016 en pesos corrientes.
4.16.2.1.2. Para servicios de mensajería SMS, se aplicará el siguiente valor:
| Valor SMS para OMV | 24-feb-17 |
| (pesos/SMS) | 2,00 |
Nota: Valor expresado en pesos constantes de enero de 2017. Valor definido por unidad de mensaje corto de texto (SMS). Este valor incluye todos los cargos y queda entendido que no se podrán aplicar cargos adicionales (tales como cargos de acceso para SMS Off-net, entre otros). El tráfico entrante no generará ni ingresos ni costos para el OMV comprador de la oferta mayorista de SMS. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018, conforme al literal e) del numeral 1 del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS.
4.16.2.1.3. Para obtener el valor máximo que remunera la provisión del acceso a sus redes para la provisión de datos, bajo la figura de Operación Móvil Virtual, se aplicará la siguiente fórmula:
Tabla 2. Topes de tráfico mensual para servicios de datos, a partir de los cuales se obtiene el Porcentaje de descuento sobre el precio promedio por unidad de consumo
| Datos (MB) | %Datos descuento |
| De 0 a 50.000.000 | 23% |
| De 50.000.001 a 100.000.000 | 25% |
| De 100.000.001 a 150.000.000 | 27% |
| De 150.000.001 a 200.000.000 | 29% |
| En adelante | 30% |
Nota: Este cargo incluye todos los costos, incluidos aquellos que garantizan la conectividad y acceso a Internet a los usuarios del OMV. La aplicación de los descuentos se realizará sobre el total del tráfico de datos cursado en el rango correspondiente.
Para la definición de la variable se tomará el mínimo valor del ingreso promedio de cada Proveedor estimado trimestre a trimestre a partir del segundo trimestre de 2016 en pesos corrientes".
El demandante sostuvo que el acto administrativo demandado contradice los artículos 2 (numeral 3), 4 y 22 (numerales 5 y 11) de la Ley 1341 de 2009 y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Resolución CRC 2058 de 2009, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016.
Fundamentó la solicitud de suspensión provisional como se pasa a exponer:
Aseveró que se vulnera el numeral 3 del artículo 2° y los numerales 5 y 11 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, habida consideración de que la Resolución enjuiciada ignora que las medidas implementadas por ella no tuvieron en cuenta la factibilidad técnica y promueven la degradación del servicio. A su juicio, los artículos 4.16.1.1, 4.16.1.2 y 4.16.1.3 solo toman en cuenta lo concerniente a infraestructura y pasan por alto, sin realizar ningún análisis, lo relativo a la capacidad técnica requerida para permitir el acceso a los Operadores Móviles Virtuales (en adelante OMV) y la gestión eficiente del espectro a la hora de soportar el tráfico adicional que los OMV coloquen sobre las redes de los Operadores Móviles de Red (en adelante OMR).
Argumentó que los artículos cuya suspensión se solicita no tienen en cuenta la restricción de topes de espectro que impide adecuaciones adicionales para mejorar la calidad del servicio o satisfacer las necesidades de tráfico de los usuarios del OMR, lo que deriva en que las solicitudes de acceso que realicen los OMV sean improbables.
Manifestó que un mayor tráfico en el mismo medio conlleva a la congestión y disminución en la calidad del servicio que se presta, obligando a los OMR a operar bajo un esquema en el que se degradará la calidad de los servicios de telecomunicaciones prestados por estos.
De otra parte, sostuvo que las disposiciones objeto de la medida cautelar vulneran la mencionada Ley 1341 de 2009 en cuanto que desincentivan el despliegue de infraestructura y no dan lugar a una remuneración adecuada, pues ponen en cabeza de los OMR la obligación de dar acceso a los OMV a su infraestructura, para lo cual requieren realizar las adecuaciones pertinentes a su red que dependerán de la información que sobre el tráfico realicen los OMV, siendo éstos quienes queden con la facultad de comandar el desarrollo de la infraestructura adicional, sin que exista mecanismo alguno para que los OMR se puedan oponer.
Para concluir este punto, afirmó que las disposiciones demandadas obligan a adecuar la red de los OMR con base en meras proyecciones que pueden acarrear el despliegue de infraestructura subutilizada e inoficiosa, lo que es a todas luces ineficiente. De igual forma, indicó que los OMV no tienen “prácticamente” ningún incentivo para invertir en infraestructura de telecomunicaciones y no se ven favorecidos por el despliegue de infraestructura, vulnerando así la disposición de la Ley 1341 de 2009 que propende por el fomento del despliegue de infraestructura y su remuneración a costos eficientes.
En cuanto al artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, destacó que las disposiciones atacadas remuneran la infraestructura involucrada por debajo de los costos eficientes, lo que va en contravía de dicho artículo y desincentiva la inversión en infraestructura.
Asimismo, aseveró que el término de cuatro (4) meses previsto para realizar las obligaciones exigidas por la sección 1 del artículo 8 de la Resolución 5108 de 2017 es de imposible cumplimiento debido a la factibilidad técnica propia de este tipo de servicios.
Otro aspecto que destacó fue el de asegurar que el acto demandado permite que un OMR utilice la infraestructura ajena bajo la figura de RAN (Roaming Automático Nacional), para proveer acceso a los OMV, lo que deviene en que sea remunerado por utilizar una red ajena. Lo anterior implica que los OMR sin infraestructura puedan aprovecharse de los OMR que sí han invertido en el despliegue de ésta, creando un régimen injusto.
Por último, alegó que los artículos demandados también vulneran la Resolución 2058 de 2009, compilada en la Resolución 5050 de 2016, por la cual se establecen los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados, al desconocerla y crear un mercado sin tener en cuenta las condiciones allí impuestas.
II. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas
Por medio de auto calendado el 14 de agosto de 2018 se corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional. En escrito del 30 de agosto del mismo año, la CRC se pronunció con base en lo siguiente:
2.1. Explicó que de la solicitud de medida cautelar se puede extraer que las siguientes son las medidas de regulación que el demandante solicita sean suspendidas:
La inclusión de un nuevo mercado relevante denominado "Servicios Móviles".
La inclusión del mercado "Servicios Móviles" como nuevo mercado relevante susceptible de regulación ex ante.
La adopción de la obligación regulatoria, a cargo de los OMR, de proveer acceso a la red de OMV.
La adopción de obligaciones a cargo de los OMR en el marco de la provisión de acceso a la red en favor de los OMV.
La adopción de obligaciones a cargo de los OMV en el marco de la provisión de acceso a la red en su favor.
La adopción de reglas de remuneración por el acceso a las redes móviles en favor de los OMV.
2.2. Aseveró que la solicitud no cumple con los requisitos de fondo para su decreto, toda vez que se requiere que exista una necesidad acreditada de proteger provisionalmente el objeto del proceso, demostrando la violación cierta de las normas que se invocan como vulneradas, lo que en el caso concreto no ocurrió.
2.3. Argumentó que no era cierto que las reglas de remuneración del acceso a la red para OMV fijadas en el acto acusado infrinjan los principios de costos eficientes y de oportunidad desarrollados en la Ley 1341 de 2009. Contrario a lo afirmado por la parte actora, la CRC afirmó que sí realizó un análisis detallado de la situación económica, procurando que una empresa cualquiera pudiera cubrir los costos de operación y aplicando los descuentos para garantizar una adecuada remuneración de la red del OMR en virtud del acceso a los OMV, incluido el costo de oportunidad y demás costos eficientes.
Alegó que no es cierto que las adecuaciones que se deban realizar a la red del OMR sean de aplicación inmediata, sino que deben ser efectuadas conforme el crecimiento del tráfico del OMV. Asimismo, destacó que el plazo de cuatro (4) meses se estableció con el fin de evitar dilaciones injustificadas en la implementación de las medidas, teniendo en cuenta que la solicitud del OMV no debería implicar nuevos despliegues de cobertura por parte del OMR. Sostuvo que el documento técnico que acompañó la expedición de la resolución demandada fue claro en señalar la necesidad de establecer el plazo, el cual es igual al definido para el acceso a la instalación esencial de RAN y se adoptó el mismo criterio teniendo en cuenta que el acceso a OMV generalmente representa una envergadura menor al acceso a la instalación esencial de RAN.
Destacó que en materia de información para atención de peticiones, quejas y reclamos, la disposición demandada indica que en caso de que se pruebe que el suministro de dicha información requiere inversiones adicionales, el OMV deberá asumir la proporción que le corresponda bajo criterios de costos eficientes.
2.3. Manifestó que tampoco es cierto que los OMR estén supeditados únicamente a las proyecciones de los OMV, pues el acto acusado también incluye una serie de obligaciones para evitar situaciones de desigualdad e inequidad como las referenciadas por el actor. En esta línea, definió una obligación en cabeza de los OMV relativa a la constitución de una garantía para asegurar el pago de sus obligaciones en virtud de la proyección del tráfico que sea presentada, de forma que se puedan cubrir las posibles afectaciones que pueda llegar a sufrir el OMR con base en las adecuaciones que deba hacer.
Indicó que no es cierto que las medidas adoptadas estén modificando artificialmente el mercado, pues lo que se busca es la dinamización del mismo para beneficio de los usuarios.
2.4. Alegó que la manifestación de un particular de encontrarse en imposibilidad de cumplir una obligación no constituye causal de nulidad de los actos administrativos, sino que se trata de una actuación que deberá adelantarse en sede administrativa, en este caso ante la CRC.
2.5. En cuanto a la violación de la Resolución 2058 de 2009, afirmó que, contrario a lo afirmado por el accionante, el acto demandado se ciñó a los postulados allí contenidos, en especial en lo que se refiere a mercado relevante y mercado relevante susceptible de regulación ex ante. Para ello, informó que partió de un análisis "conjoint", que es una técnica estadística que permite evaluar en qué medida los consumidores valoran las características que componen un producto o servicio. De las respuestas se construyeron unas curvas de demanda, que mostraron el porcentaje de personas que definitivamente, o probablemente, comprarían los paquetes de servicios a un rango determinado de precios, lo que llevó a la conclusión de que existía un mercado relevante para cada uno de los servicios (voz móvil, datos móviles y paquete de voz más datos), el cual denominó "Servicios Móviles". De igual forma, el análisis del mencionado mercado, esto es, aquel en que se venden empaquetados los servicios de voz, SMS, MMS y acceso a internet móvil, permitió a la CRC concluir que existían problemas de competencia que ameritaban calificarlo como mercado relevante susceptible de regulación ex ante.
2.6. Por último, la CRC presentó argumentos frente a cargos que no se encuentran planteados ni desarrollados en la solicitud de suspensión provisional, como son la violación del Decreto 1078 de 2015 y los artículos 333 y 334 de la Constitución Política.
III. Caso concreto
3.1. Ahora bien, esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente:
"A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo:
«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados".
3.2. Vistas así las cosas, el estudio de la solicitud no procede respecto del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, dado que en relación con él, el demandante no desarrolló concepto de violación que respalde la medida solicitada, y en ese orden, no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A. para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos.
Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante:
"En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.
Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión "procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado" contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado "FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL"[1], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.
En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.
Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[2] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.
Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.".
Tampoco hay lugar a pronunciarse sobre la procedencia de suspensión provisional de las disposiciones acusadas a la luz de lo dispuesto en los artículos 333 y 334 Superiores y el Decreto 1078 de 2015 a que alude la CRC en el traslado, pues tales normas no fueron invocadas en el escrito de solicitud de la medida cautelar.
- De otra parte, los artículos que sí fueron sustentados y frente a los cuales se desarrolló la solicitud de medida cautelar son los que se transcriben a continuación:
Ley 1341 de 2009
“Artículo 2o. Principios orientadores. La investigación, el fomento, la promoción y el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son una política de Estado que involucra a todos los sectores y niveles de la administración pública y de la sociedad, para contribuir al desarrollo educativo, cultural, económico, social y político e incrementar la productividad, la competitividad, el respeto a los Derechos Humanos inherentes y la inclusión social.
Las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional.
Son principios orientadores de la presente ley:
(...)
3. Uso eficiente de la infraestructura y de los recursos escasos. El Estado fomentará el despliegue y uso eficiente de la infraestructura para la provisión de redes de telecomunicaciones y los servicios que sobre ellas se puedan prestar, y promoverá el óptimo aprovechamiento de los recursos escasos con el ánimo de generar competencia, calidad y eficiencia, en beneficio de los usuarios, siempre y cuando se remunere dicha infraestructura a costos de oportunidad, sea técnicamente factible, no degrade la calidad de servicio que el propietario de la red viene prestando a sus usuarios y a los terceros, no afecte la prestación de sus propios servicios y se cuente con suficiente infraestructura, teniendo en cuenta la factibilidad técnica y la remuneración a costos eficientes del acceso a dicha infraestructura. Para tal efecto, dentro del ámbito de sus competencias, las entidades del orden nacional y territorial están obligadas a adoptar todas las medidas que sean necesarias para facilitar y garantizar el desarrollo de la infraestructura requerida, estableciendo las garantías y medidas necesarias que contribuyan en la prevención, cuidado y conservación para que no se deteriore el patrimonio público y el interés general".
"Artículo 22. Funciones de la comisión de regulación de comunicaciones. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:
(...)
5. Definir las condiciones en las cuales podrán ser utilizadas infraestructuras y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones, bajo un esquema de costos eficientes.
(...)
11. Señalar las condiciones de oferta mayorista y la provisión de elementos de red desagregados, teniendo en cuenta los lineamientos de política del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, garantizando la remuneración de los costos eficientes de la infraestructura y los incentivos adecuados a la inversión, así como el desarrollo de un régimen eficiente de comercialización de redes y servicios de telecomunicación".
Resolución CRC 2058 de 2009,
compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016
"Artículo 1. Objeto. La presente resolución establece de manera integral las condiciones, metodologías y criterios para: a) La definición de mercados relevantes de servicios de telecomunicaciones en Colombia; b) La identificación de las condiciones de competencia de los mercados analizados; c) La determinación de la existencia de posición dominante en los mismos; y, d) La definición de las medidas aplicables en los mismos".
"Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente Resolución se aplica a todos los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los servicios de Televisión, de que trata la Ley 182 de 1995 y sus modificaciones, de los servicios de Radiodifusión Sonora, Auxiliares de Ayuda y Especiales de que trata el Decreto Ley 1900 de 1990".
"Artículo 3. Principios de la regulación por mercados relevantes. En la regulación por mercados relevantes que expida la CRT se tendrá en cuenta que el propósito fundamental de la misma es la promoción de la competencia, la protección de los derechos de los usuarios, la promoción de la inversión, así como la prestación eficiente y continua de los servicios en términos de calidad y cobertura, en aras de mejorar el bienestar social y la calidad de vida de los habitantes del territorio nacional. En tal sentido, las medidas deben ser temporales y proporcionales en consideración al nivel de competencia que se logre alcanzar con las mismas".
"Artículo 4. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente Resolución, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Mercado Relevante: Es un mercado compuesto por un servicio o un grupo de servicios, en un área geográfica específica, que pueden percibirse como sustituibles entre sí, y que de existir un monopolista hipotético, este podría incrementar los precios en una cantidad pequeña pero significativa de manera permanente y de forma rentable. Esta definición incluye los mercados compuestos por elementos o funciones de los servicios que se consideran sustituibles entre sí.
Mercado relevante susceptible de regulación ex ante: Es el mercado relevante de productos y servicios de telecomunicaciones, en un área geográfica específica, que por cuyas condiciones de competencia, requiere el establecimiento de medidas regulatorias por parte de la CRT.
Ámbito de producto (Mercado de Producto): Comprende todos los productos o servicios que puedan ser considerados por los usuarios como sustitutos, dadas sus características, precios y usos.
Ámbito geográfico del mercado (Mercado Geográfico): Comprende las áreas geográficas del Mercado Relevante.
Competencia potencial: Se refiere a la posibilidad de que un operador que no preste un servicio en particular pueda entrar a competir en el mercado en un horizonte razonable.
Sustituibilidad de la demanda: Se refiere a la existencia de productos similares al ofrecido por la empresa, los cuales pueden ser demandados por los consumidores si la empresa en cuestión eleva su precio de venta.
Test del monopolista hipotético: Prueba que se realiza para determinar el grado de sustitución de oferta y demanda, y por lo tanto la extensión del mercado y consiste en examinar lo que sucede si se aumenta en una pequeña proporción pero de forma significativa, y de manera permanente, el precio de un servicio determinado, suponiendo que los precios de los otros servicios se mantienen constantes.
Medidas Regulatorias: Medidas generales o particulares, adoptadas por la CRT con el fin de solucionar problemas según sean las condiciones de competencia de los mercados de telecomunicaciones. Las medidas de carácter particular serán adoptadas por la CRT mediante resoluciones de carácter particular y concreto".
"Artículo 5. Análisis de sustituibilidad de la demanda. Dentro de este análisis la CRT tendrá en cuenta la respuesta de los agentes en el mercado y su reacción de consumo respecto a variaciones de precios, presencia de nuevos operadores y ofertas de nuevos productos, entre otros".
"Artículo 6. Identificación de los mercados. Con base en el análisis de que trata el artículo anterior y, previa aplicación del test del monopolista hipotético, la CRT procederá a identificar los mercados minoristas y mayoristas de telecomunicaciones con el fin de determinar los servicios que componen cada uno de los mercados".
"Artículo 7. Criterios para determinar mercados de servicios de telecomunicaciones sujetos a regulación ex ante. Los criterios que se aplican para determinar aquellos mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante, son los siguientes:
a) Análisis actual de las condiciones de competencia en el mercado. Es el análisis de la organización industrial y de las barreras a la entrada técnicas, económicas y normativas que se realiza con el fin de caracterizar el nivel actual de la competencia de los servicios. Con este fin, se hace un análisis en el ámbito geográfico para agrupar los municipios, que tienen condiciones de competencia comunes. En caso de evidenciarse la existencia de fallas de mercado a nivel minorista, se estudian los mercados de insumos (mayoristas) dentro de la cadena de valor de dichos mercados.
b) Potencial de competencia en el corto y mediano plazo. Debido a la rápida expansión tanto tecnológica como de coberturas en los mercados de telecomunicaciones, es necesario revisar si en un horizonte de corto o mediano plazo se espera que se intensifique la competencia en el mercado.
c) Aplicación del derecho de competencia. Se estudia la efectividad de la aplicación del derecho de competencia para corregir fallas de mercado mediante regulación ex post".
"Artículo 8. Lista de mercados relevantes. En el anexo 01 de la presente resolución se relacionan los mercados relevantes identificados por la CRT".
"Artículo 9. Lista de mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante. La CRT con fundamento en la verificación del cumplimiento simultáneo de los 3 criterios descritos en el artículo 7, en los mercados relevantes de que trata el artículo 8, determinará los mercados relevantes susceptibles de regulación ex ante.
Parágrafo 1. Los resultados del análisis a que hace referencia el presente artículo se encuentran descritos en el Anexo 02 de la presente Resolución, el cual hace parte integral de la misma.
Parágrafo 2: La CRT, en un periodo no inferior a dos años, revisará las condiciones de competencia en los mercados susceptibles de regulación ex ante. Los operadores interesados podrán solicitar esta revisión antes de cumplirse el periodo mencionado, siempre y cuando demuestren fundada y razonablemente a la CRT la necesidad de realizar dicha revisión. Para tal efecto, el operador interesado deberá adjuntar a su solicitud un sustento técnico y económico, aportando prueba contundente para que la CRT pueda decidir si el problema anteriormente identificado ha sido corregido".
"Artículo 10. Operadores con posición dominante. Para establecer los operadores que ostentan posición dominante en un mercado relevante susceptible de regulación ex ante, la CRT realizará un análisis de competencia en el cual se tenga en cuenta, entre otros criterios, los indicadores de concentración y de participación de los operadores en el mercado, así como un análisis prospectivo de la evolución del mercado".
"Artículo 11. Medidas regulatorios. La CRT con base en los principios de que trata el artículo 3 de la presente resolución y a partir de los análisis realizados, establece las medidas regulatorias necesarias para solucionar los problemas de competencia identificados. La CRT, revisará periódicamente los mercados con el fin de analizar el efecto de las medidas implementadas y la conveniencia de adoptar medidas adicionales o de retirar las establecidas".
3.1.1. Sea lo primero señalar que un requisito de prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional consiste en que de la confrontación del acto demandado con la norma invocada como vulnerada y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de las disposiciones superiores. En el presente caso, no se advierte tal situación, pues, en lo que refiere a la alegada violación del numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, en este estado del proceso y con los elementos con los que se cuenta hasta el momento, no es posible afirmar que las medidas contenidas en el acto demandado vayan en contravía del uso eficiente de la infraestructura y los recursos escasos. En efecto, lo que da cuenta el acto acusado es que a juicio de la CRC las medidas adoptadas permitían cumplir con el mandato allí contenido, comoquiera que los OMV no cuentan con infraestructura propia, y por ello podían hacer uso de la infraestructura de los OMR o incluso de RAN, a cambio de una remuneración.
De otra parte, no obra en el cuaderno de medida cautelar prueba alguna que soporte el dicho del actor respecto de la presunta afectación de la calidad del servicio ni la prestación del mismo, por lo que se hace necesario agotar el proceso completo, en especial la etapa probatoria, con el fin de dilucidar si en efecto se presenta la situación que es alegada por la parte demandante.
Tampoco es posible establecer, en este estado del proceso, que el término de cuatro (4) meses otorgado en la resolución demandada sea insuficiente o inadecuado para realizar las respectivas adecuaciones en los eventos en que resulte necesario, toda vez que no se cuenta con la certeza de que en efecto sean requeridas dichas adecuaciones, ni el alcance o magnitud de las mismas. El actor en su escrito tan sólo hace una manifestación en el sentido de sostener que no es posible cumplirlo, sin indicar ni demostrar en qué sustenta su afirmación.
3.1.2. Frente al argumento de violación de los numerales 5 y 11 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, tampoco es posible derivar, en este momento, una violación que dé lugar a decretar la suspensión provisional del acto demandado pues dichas disposiciones contienen funciones de la CRC que, de la sola confrontación con la Resolución 5108 de 2017, no puede concluirse que hayan sido inobservadas o incumplidas pues, por el contrario, las mencionadas funciones son desarrolladas por la resolución enjuiciada y, al parecer, es con base en ellas, entre otras normas, que fue expedida.
Asimismo, tampoco se advierte que las disposiciones relativas a la remuneración por el acceso de los OMV a la red de los OMR estén en contravía de los costos eficientes de que tratan los numerales antes mencionados, como quiera que el acto enjuiciado señala expresamente que los precios serán negociados libremente entre las partes y que en ausencia de dicho acuerdo se deberá aplicar el esquema de remuneración allí contenido.
3.1.3. Finalmente, tampoco se advierte la procedencia de decretar la medida cautelar por la alegada violación de la Resolución 2058 de 2009, compilada en la Resolución 5050 de 2016, pues de la lectura del acto administrativo acusado se puede concluir, con los elementos de juicio con que se cuentan hasta el momento, que se observaron los presupuestos contenidos en los artículos 1 a 11 invocados por el actor como vulnerados y que fueron éstos los que sirvieron de fundamento para el análisis realizado sobre el mercado relevante y aquel susceptible de regulación ex ante.
Visto lo anterior, habrá de negarse la medida cautelar solicitada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria,
RESUELVE
NEGAR la suspensión provisional de del numeral 2.5 “Servicios Móviles” del numeral 2 “Mercados Minoristas definidos con alcance nacional”, del anexo 3.1 “Lista de Mercados Relevantes” del artículo 1, de la expresión “Servicios Móviles (2.5 del ANEXO 3.1)” del Anexo 3.2 “Lista de Mercados Relevantes Susceptibles de Regulación ex ante” del Artículo 2 y de los artículos 4.16.1.1, 4.16.1.2 y 4.16.1.3 de la Sección 1 “Obligaciones” y el artículo 4.16.2.1 de la Sección 2 “Remuneración del acceso a las Redes Móviles” del artículo 8 de la Resolución 5108 de 2017, por medio de la cual se adiciona el Capítulo 16 “Operación Móvil Virtual” al Título 4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de acuerdo con lo enunciado en la parte motiva de esta providencia.
Notifíquese y cúmplase,
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
[1] Folio 94 cuaderno principal.
[2] En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. "Artículo 103: (...) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código."
