RESOLUCION 5848 DE 2019
(septiembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A.S.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
La sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, a través de la comunicación con el radicado 2019300349 del 12 de febrero de 2019 solicitó a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- resolver el conflicto surgido con AVANTEL S.A.S., en adelante AVANTEL, en relación con la aplicación de la Resolución CRC 5107 del 23 de febrero de 2017[1], frente a la remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional -RAN- para el servicio de voz, datos y SMS, en donde AVANTEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto en menos de tres sectores de tecnología 2G y 3G y menos de tres sectores de tecnología 4G.
Mediante comunicación del 19 de febrero de 2019 con radicado 2019503888, la CRC le informó a AVANTEL sobre el inicio de la actuación administrativa correspondiente y de su fijación en lista.
Como parte de esta solicitud, COLOMBIA TELECOMUNIOKCIONES pidió además a la CRC citar como terceros interesados a las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. En lo que respecta a esta solicitud de citación de terceros, la CRC informó acerca de esta petición tanto a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A.[2] como a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. Este último proveedor manifestó su interés de intervenir como tercero dentro del trámite en curso[3]. AVANTEL, por su parte, manifestó su oposición y solicitó el rechazo por improcedente de la vinculación de estas dos sociedades al trámite administrativo[4].
AVANTEL, mediante escrito del 26 de febrero de 2019 con radicado 2019300501[5], allegó su respuesta a la solicitud de solución de controversias trasladada. En este escrito AVANTEL solicitó a la CRC, entre otras cosas que convocara a la Procuraduría General de la Nación para que acompañara el trámite administrativo adelantado para resolver sus solicitudes.
El 14 de marzo de 2019 la CRC, mediante comunicación con radicado 2019505918, resolvió sobre la
solicitud de intervención como tercero a la actuación administrativa en curso de COLOMBIA MÓVIL, denegándola por no configurarse los supuestos de hecho previstos en el numeral 2° del artículo 38 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Posteriormente, mediante comunicación del 21 de marzo de 2019, con radicado 2019506476, la CRC citó a las partes a la audiencia de mediación a celebrarse el día 27 de marzo de 2019.
El 22 de marzo de 2019, AVANTEL allegó una comunicación con radicado 2019300891[6] en la que reiteró las solicitudes electuadas por vía de su escrito del 26 de febrero, en especial, la referente al acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación, y solicitó además que se declarara "la ilegalidad e improcedencia de la diligencia de mediación citada mediante oficio con radicado 2019300501 (sic)".
El 27 de marzo de 2019, las partes acudieron a la CRC a la realización de la audiencia programada, la cual fue suspendida una vez iniciada, con el propósito de esperar el pronunciamiento de la Procuraduría en torno a la petición de acompañamiento contenida en la comunicación radicada por AVANTEL el 26 de febrero de 2019 bajo el número 2019300501 antes referenciada.
A través de la comunicación con el radicado 2019507156 del 29 de marzo de 2019[7], la CRC solicitó a la Procuraduría General de la Nación que, si lo estimaba necesario, acompañara el trámite administrativo desarrollado por la Entidad. En este punto cabe mencionar que la Procuraduría General de la Nación no había manifestado su intención de acompañar la actuación administrativa; la CRC remitió al Ministerio Público copia de todas las comunicaciones enviadas por parte de los proveedores vinculados a la presente actuación.
Posteriormente, mediante comunicación del 10 de abril de 2019, con radicado 2019508441[8], la CRC citó a las partes a la audiencia de mediación a celebrarse el 23 de abril de 2019. En la fecha programada, las partes acudieron a la CRC a la realización de la audiencia de mediación, sin que alcanzaran un acuerdo directo sobre los asuntos tratados en la actuación administrativa, con lo cual se dio por concluida esta etapa[9].
En la misma fecha en la que se llevó a cabo la audiencia de mediación, AVANTEL radicó una comunicación bajo radicado 2019301148[10], en la que solicitó la nulidad de la presente actuación administrativa[11].
El 20 de mayo de 2019, el Director Ejecutivo de la CRC profirió el auto de pruebas mediante el que resolvió sobre las solicitudes probatorias electuadas por las partes, el cual fue notificado en el estado del 27 de mayo de 2019. En el mencionado proveído, la CRC resolvió, en síntesis: (i) incorporar los documentos aportados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL; (ii) advertir de la incorporación de los documentos que sean allegados con anterioridad a la decisión; (iii) denegar la práctica de la inspección sobre cosas muebles solicitada por AVANTEL; y (iv) denegar la práctica de la declaración de parte solicitad por AVANTEL[12].
El 15 de mayo de 2019 se hizo presente en las instalaciones de la CRC la Procuradora Cincuenta y Una Judicial II de Asuntos Administrativos designada por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa como Agente Especial del Ministerio Público dentro de la presente actuación administrativa[13]. En esa oportunidad, la Agente Especial solicitó copia de documentación obrante en el expediente, la cual le fue entregada en el momento conforme consta en documento que obra en el expediente.[14]
El 12 de julio de 2019, el Director Ejecutivo profirió el auto de pruebas No. 2, en el que decretó como prueba requerir (i) a los proveedores COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., para que allegaran a esta Comisión información relacionada con los contratos suscritos para la prestación de servicios mayoristas a Operadores Móviles Virtuales; a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. para que remitieran copia íntegra de los acuerdos suscritos que tengan como objeto la definición de condiciones asociadas al suministro de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional entre ambas sociedades; y (iii) a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. para que aclarara algunos aspectos de su oferta final.
La CRC mediante oficios identificados bajo el radicado 2019516880 del 17 de julio de 2019 comunicó los anteriores requerimientos de información. En atención a dicha comunicación fueron recibidos los radicados 2019302540 del 31 de julio y 2019302620 del 6 de agosto de 2019[15], remitidos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES; la comunicación radicada bajo el 2019302634, allegada el 8 de agosto de 2019 por COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P y el radicado 2019302569, remitido por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. el 1° de agosto de 2019.
De la información aportada la CRC corrió traslado a las partes de la presente actuación administrativa, así como a la Agente Especial del Ministerio Público designada dentro de la presente actuación administrativa por la Procuraduría General de la Nación, mediante sendas comunicaciones del 10 de septiembre de 2019.
En este punto, vale mencionar que el 25 de julio de 2019 fue expedida la Ley 1978 de 2019, bajo la cual, en consonancia con el numeral 6) del parágrafo transitorio del artículo 17, modificatorio del artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, los términos de la presente actuación quedaron suspendidos hasta el día 27 de agosto de 2019, esto es, luego de que fuera conformada la primera Sesión de Comisión de Comunicaciones de la CRC[16].
Finalmente, debe advertirse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015[17], el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
El peticionario comenzó señalando que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL ejecutan sus relaciones de interconexión para los servicios de Roaming Automático Nacional (RAN), de conformidad con lo previsto en las resoluciones CRC 4421 del 21 de febrero de 2014 y 4510 del 22 de mayo de 2014, y con arreglo a las resoluciones generales expedidas por la CRC, en especial las resoluciones 3101 de 2011, 4112 de 2013, CRC 4660 de 2014, 5050 de 2016 y 5107 de 2017.
Sobre este particular, explicó que la resolución 4660 de 2014, en su artículo 6, definió una tarifa especial por cinco (5) años para aquellos operadores que fueran asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, y que en tal situación era en la que "se tipificaba A VANTEL, motivo por el cual, en la relación de interconexión y de acceso se aplicaron las tarifas especiales."
Luego COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se refirió a la Resolución 5107 de 2017, en relación con lo cual señaló que dicho acto administrativo reguló desde febrero 24 de 2017, las tarifas para la remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN para servicios de voz, SMS y datos, en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la instalación esencial de RAN, haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz, SMS y datos, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN) o 4G o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías. Así mismo, en su escrito destacó, con fundamento en los parágrafos de los artículos 6[18] y 7[19] de la citada Resolución 5107, que la CRC no reguló las tarifas para la remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN para servicios de Voz, SMS y Datos, en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la Instalación esencial de RAN, en sus servicios de voz, SMS y datos, en conjunto tenga 3 o más sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN) o 4G.
Al respecto, puntualizó que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL, siempre se ajustaron a las normas generales expedidas por la CRC, en relación con la aplicación de los cargos de acceso y los valores por los servicios de RAN, y que por eso se aplicaron las tarifas especiales para remunerar las redes que tenían los proveedores de redes y servicios entrantes, por cinco (5) años, los cuales, explica COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se contaron para AVANTEL desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para IMT.
Por otra parte, explicó que el 3 de octubre de 2018 AVANTEL solicitó la facilidad de la instalación esencial de RAN soportado en la tecnología 4G, entre su red móvil y la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y que entonces, "[h]abiendo trascurrido dicho termino de cinco (5) años para el Proveedor de Redes y Servicios A VANTEL, que le permitía gozar de tarifas especiales”, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES inició el proceso para establecer una tarifa negociada en aquellos sitios en donde la tarifa no está regulada. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES indicó que como consecuencia de dicho proceso, el 18 de octubre de 2018 le presentó una propuesta a AVANTEL para el RAN (a precios de 2017) de servicios voz de $36.40, por cada minuto real entrante y saliente, y de $1,27 por cada SMS en aquellos municipios en los cuales el Proveedor de la Red de Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz en conjunto más de tres sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), a ser pagado entre las partes por quien actúe como proveedor de red Origen, y $16.60 por cada Mbyte para el servicio de datos, según los escenarios para la tarifa negociada descritos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su escrito de solicitud.
Luego COLOMBIA TELECOMUNICACIONES narró que en el CMI del 19 de diciembre de 2018, AVANTEL manifestó que la remuneración que dicha empresa estaba obligada a pagar era, en su concepto, lo establecido en la regulación de carácter particular, esto es, las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 que resolvieron de forma definitiva las condiciones de acceso a la instalación esencial de RAN, manifestación frente a la cual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES salió al paso indicando que la remuneración debe ser la establecida en las normas generales, es decir las resoluciones CRC 4660 de 2014 y 5107 de 2017 por lo que, en consecuencia, la tarifa necesariamente debía negociarse.
En relación con este punto, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES indicó que entre las partes hay acuerdo respecto de la prestación del servicio de RAN y que este se ha prestado aplicando la regulación general expedida por la CRC.
Sin embargo, señaló que no existe acuerdo sobre el valor de la tarifa que se debe negociar, según lo explica COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su solicitud, por cuanto AVANTEL considera, que no se le debe aplicar la regulación general expedida por la CRC, y que de acuerdo a la posición expresada por este proveedor en el CMI del 19 de diciembre de 2018, los valores a aplicar son los establecidos en las resoluciones de carácter particular 4421 de 2014 y 4510 de 2014 expedidas por la CRC. Desde la perspectiva de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, esta postura implica que debería otorgar a AVANTEL el acceso y uso de la instalación esencial de RAN de voz, SMS y datos en todo el territorio nacional bajo las condiciones previstas en las citadas resoluciones de carácter particular, haciendo caso omiso de la regulación general expedida por la CRC, cuando para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES lo cierto es que la Resolución 5107 de 2017 no reguló las tarifas de RAN en aquellos municipios donde el proveedor solicitante, en sus servicios de voz, SMS y datos, en conjunto, tenga 3 o más sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN) o 4G y en consecuencia, dichas tarifas se deben negociar.
Finalmente a título de pretensión y de oferta final COLOMBIA TELECOMUNICACIONES solicita que la CRC en uso de sus facultades para solucionar conflictos entre operadores, desate este conflicto y, en consecuencia fije las tarifas para el RAN acorde a la oferta del 18 de octubre de 2018 que fue descrita anteriormente, "tarifas que son similares a las pactadas con los proveedores de redes y servidos de comunicaciones COMCEL y COLOMBIA MÓVIL" según lo señala en su escrito de solicitud.
En sustento de lo anterior, el solicitante del trámite trascribió las cláusulas con los valores asociados a la remuneración de la instalación esencial de RAN y de los cargos de acceso aplicables a las relaciones con cada uno de estos proveedores, y solicita tener como prueba copia simple del otrosí No. 2 de septiembre de 2017 del contrato de RAN firmado con COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., así como la del otrosí No. 7, del 22 de noviembre de 2018, perteneciente al contrato firmado con COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en lo que se observa las respectivas condiciones estipuladas para la remuneración de la mencionada instalación esencial.
En ese sentido, dentro de los fundamentos de derecho de su solicitud COLOMBIA TELECOMUNICACIONES alega que no le asiste razón a AVANTEL, cuando señala que las resoluciones 4421 de 2014 y 4510 de 2014, son las que aplican en relación con las tarifas, toda vez que las condiciones preferentes y especiales ejecutadas en la relación de acceso e interconexión por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL se terminaron una vez transcurrieron 5 años, contados desde la vigencia de los permisos para uso del espectro que le dieron el carácter de agente entrante en el mercado de telecomunicaciones móviles terrestres IMT, es decir han perdido su vigencia temporal, tal y como lo expuso claramente la CRC, en concepto con radicado No. 2018513233 del 9 de abril de 2018.
Por otra parte explica que el artículo 30 de la Decisión 462 de la Comunidad Andina, señala que los cargos de interconexión deben estar orientados a costos, tener en cuenta la viabilidad económica y deben ser razonables, y que en esa medida el valor pretendido por AVANTEL no reúne estas condiciones y sobre todo no es razonable, en razón, a que su pretensión es que se haga caso omiso de la regulación general, para seguir pagando por el servicio de Roaming Automático Nacional a los valores previstos en las resoluciones de carácter particular 4421 de 2014 y 4510 de 2014 expedidas por CRC.
Por lo anterior, manifiesta que la CRC al resolver el presente conflicto debe tener en cuenta la regulación vigente, "fijando la tarifa de acuerdo con nuestra oferta, la cual corresponde a precios más utilidad razonable y además es similar a las tarifas acordadas con los proveedores CLARO y TIGO, con los cuales se logró acuerdo, según consta en los contratos firmados en el año 2017 y 2018 respectivamente, los cuates se anexan al presente conflicto."
En ese sentido argumenta que las tarifas pactadas con los otros proveedores que cuentan con el acceso a la instalación esencial del RAN se fijaron conforme a la regulación que contempla precisamente la autorización del regulador para pactar una tarifa por encima de la regulada, de manera que el proveedor solicitante no deje de utilizar la red existente o deje de desplegar la red, por preferir un valor de tarifa regulada. A lo anterior agrega que se aplicó el principio de acceso igual cago igual y no discriminación, a lo cual agrega que la regulación al permitir negociar las tarifas cuando se dan ciertas circunstancias de cobertura, permite el acceso a la instalación esencial de RAN a unas tarifas por encima del tope regulatorio, de manera que dicha tarifa genere los incentivos a la inversión en infraestructura.
Para completar, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES señala que al no haberse logrado un entendimiento o arreglo directo entre las partes, la CRC debe resolver el conflicto de interconexión que se presenta, conforme lo previsto en el artículo 32 de la Resolución 432 de la Comunidad Andina es de la CRC, al ser la Autoridad de Telecomunicaciones competente de Colombia.
2.2. Argumentos expuestos por AVANTEL
En el escrito de respuesta a la solicitud inicial de solución controversias radicada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en primer lugar, AVANTEL se pronunció sobre los hechos, para lo cual, indica que es cierto que la relación existente para el acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional entre Colombia Telecomunicaciones y AVANTEL está gobernada, establecida y definida en las Resoluciones CRC 4421 de 2014 y 4510 de 2014, que dichos actos administrativos particulares y concretos han sido cumplidos por AVANTEL con sujeción a las condiciones económicas dispuestas en la regulación vigente, en especial en las Resoluciones CRC 1763 de 2007, modificada por la Resoluciones CRC 3101 y 3500 de 2011, 4112 de 2013, 4660 de 2014, tal como fueron compiladas en la Resolución 5050 de 2016, esta última modificada por la Resolución 5107 de 2017.
Sin embargo dice que no es cierto que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES haya dado cumplimiento a las mencionadas Resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, pues a partir del 14 de noviembre de 2018, sin motivo válido ha pretendido resistirse al cumplimiento de tales actos administrativos particulares y concretos, so pretexto de considerar que fueron modificados por la Resolución CRC 5107 de 2017.
Seguido a ello señala que durante la vigencia de la Resolución CRC 4660 de 2014, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL continuaron con la ejecución y cumplimiento de las Resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 y que la liquidación de la remuneración del RAN provisto a AVANTEL se liquidó y pagó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Resolución 4660 de 2014 que correspondían a los criterios y valores señalados en la regulación vigente, y que a partir de la compilación electuada mediante la Resolución CRC 5050 de 2016, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL continuaron con la ejecución y cumplimiento de las Resoluciones CRC 4421. y 4510 de 2014 y la liquidación de la remuneración del RAN provisto a AVANTEL se liquidó y pagó de conformidad con el valor final de las Tablas señaladas en la regulación
vigente en ese momento, que de conformidad con la compilación de la CRC correspondían a los valores finales de la tabla consignada en el numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 y al valor dispuesto en el numeral 4.7.4.2.2 del artículo 4.7.4.2 ambos de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Frente a los indicado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES frente al proceso de negociación AVANTEL puntualiza que lo que solicitó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fue información respecto de los valores a los que ofrece el acceso y uso de la instalación esencial de RAN para tecnología de 4G y que no "concurrió a ningún proceso de negociación con Colombia Telecomunicaciones, por cuanto las Resoluciones CRC 4421 y 4510 desde el año 2014 ya habían definido de manera particular y concreta el derecho de A VANTEL sobre el acceso y uso a la instalación esencial del RAN provisto por Colombia Telecomunicaciones y determinado de manera cierta y definitiva las condiciones técnicas y económicas para la remuneración."
Reitera que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pretende crear un conflicto inexistente y reabrir una controversia definida definitivamente por la CRC mediante actos administrativos particulares y concretos "como son las Resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 (sic) [en realidad se trata de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014], que se encuentran ejecutoriados, en firme, con fuerza ejecutoría y presunción de legalidad", sin que esto sea factible -en tanto que desde su perspectiva el fin que persigue COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es el de incumplir con la regulación general y particular vigente-, al tiempo que señala que está por fuera de la competencia de la CRC adoptar cualquier decisión sobre tales resoluciones demandadas ante lo contencioso-administrativo por decisión de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Al respecto, afirma que tal pretensión de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES implica que la CRC contraríe la fuerza ejecutoria y firmeza de los actos administrativos que previamente profirió. Por tanto, la petición de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en criterio de AVANTEL, es ilegítima,contraria a derecho e improcedente, pues pretende activar las competencias dadas por la Ley para que la CRC resuelva conflictos entre PRST para que se desconozca lo ya resuelto con anterioridad frente a las mismas partes y respecto de la misma materia.
Bajo la argumentación reseñada, AVANTEL cuestiona la competencia de la CRC para pronunciarse sobre las peticiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y solicita a la CRC que (i) rechace, archive y niegue la petición de inicio de la actuación administrativa de solución de conflicto; (ii) se dé por culminada la actuación administrativa iniciada por cuenta de la petición irregular de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y en su lugar se ordene a dicho proveedor que cumpla con las condiciones para el acceso a RAN establecidas en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; y (ii) advierta que carece de competencia para resolver cualquier cuestión relacionada con las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 por cuenta de la demanda interpuesta por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a fin de que se declare la nulidad de las mencionadas resoluciones.
De otro lado, AVANTEL expone un acápite de antecedentes y hechos en el que menciona que (i) los numerales 1 y 2 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 delerminaron las tablas con los valores para la remuneración del acceso y uso del RAN para voz y SMS; (ii) el artículo 9 de dicha resolución señaló la remuneración del RAN para datos; y (iii) en vigencia de las mencionadas resoluciones, mediante las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, la CRC dirimió la controversia en torno a las condiciones para el acceso y uso de RAN para voz, SMS y datos entre AVANTEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Agrega que, por vía de la Resolución 4660 de 2014, por una parte, la CRC adicionó y modificó la Resolución CRC 4112 de 2013, de suerte que los artículos 6 y 7 de aquella modificaron los artículos 8 y 9 de esta y, de otra, el artículo 5 de la mencionada resolución estableció una regulación especial para los PRST entrantes, en lo relacionado con los cargos de acceso.
Indica que, en cumplimiento de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, procedió a remunerar la Instalación esencial de RAN de acuerdo con los valores finales aplicables a los operadores entrantes.
Expresa que, posteriormente, la CRC expidió la Resolución 5050 de 2016 donde se incorporaron las previsiones de la Resolución 4112 de 2013 con las modificaciones introducidas por la Resolución CRC 4660 de 2014, sin que ello implicara la alteración de las decisiones particulares contenidas en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Sostiene que por vía de la Resolución 5107 de 2017, la CRC modificó las tablas de los valores máximos para la remuneración de la instalación esencial de RAN tanto para proveedores entrantes como para establecidos. Indica que en ese momento COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no le formuló objeciones respecto de la forma en que se debía continuar dando aplicación a las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Agrega que con ocasión del cumplimiento del plazo de cinco años contados desde el otorgamiento del permiso para el uso de frecuencia IMT, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le expresó que debían negociar el valor de la remuneración del RAN y, por tanto, que AVANTEL debía "resistirse a cumplir lo dispuesto por la CRC en las Resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, en consonancia con los valores finales de las tablas previstas en la regulación vigente."
Acota que en varias ocasiones ha advertido a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que debe cumplir con lo previsto en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, en particular, en lo que respecta a la remuneración conforme a los valores finales de las tablas establecidas en los artículos 6 y 7 de la Resolución 5107 de 2017 compilados en los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución 5050. Con todo, en criterio de AVANTEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se ha resistido a cumplir con los actos de carácter particular mencionados y, por ende, pretende aplicar criterios de remuneración distintos a los definidos por la CRC para este caso, al solicitarle información sobre el despliegue de infraestructura que es innecesaria e irrelevante para el cumplimiento de las resoluciones particulares mencionadas.
AVANTEL aduce que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES interpreta que puede negociar y cobrar la remuneración del RAN para voz, SMS y datos a precios superiores a los previstos en la regulación; en ese sentido, prosigue AVANTEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le cobró y facturó la remuneración del acceso a RAN en forma contraria a lo previsto en la regulación particular, dentro del periodo comprendido entre el 14 y el 30 de noviembre de 2018, razón por la cual, AVANTEL rechazó, devolvió y solicitó corregir las facturas y, dada la abstención de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de corregir las facturas, dice que procedió a depositarle e informarle los valores pagados por dicho concepto. Por último, AVANTEL expresa que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, "sin que mediara factura válida, ha procedido ahora a redamar intereses de mora por saldos insolutos inexistente/'.
En cuanto a los fundamentos de derecho, AVANTEL pone de presente, primero, que las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 son actos particulares, que se rigen por parámetros normativos diferentes a los contemplados para actos administrativos de carácter general. Así, las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, según AVANTEL, tienen como características que (i) pueden surgir como consecuencia del derecho de petición; (ii) con su expedición se debe garantizar el debido proceso; (iii) constituyen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas; (iv) están revestidos del principio de legalidad; (v) ostentan fuerza vinculante; (vi) tienen carácter ejecutorio; (vii) tienen carácter irretroactivo; (viii) permanecen aun cuando se pierdan sus fundamentos; (ix) no pueden ser revocados ni modificados unilateralmente porque para tal fin es necesario obtener el consentimiento previo y expreso de sus destinatarios; y (x) solo pueden ser demandados por las personas vinculadas por su contenido, la autoridad que lo profirió o el Ministerio Público cuando se vulnere el Interés general.
Posteriormente, AVANTEL alude a los antecedentes fácticos que dieron lugar a la expedición de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 y al procedimiento seguido por la CRC para tal electo. Sobre el particular, concluye que, en la medida en que las peticiones en esa ocasión fueron formuladas por dicho proveedor, la única forma en que estas podían tramitarse y resolverse era a través del cumplimiento del trámite administrativo previsto en el Título V de la Ley 1341 de 2009.
Afirma que las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 le reconocieron el derecho a tener acceso a RAN respecto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES e impusieron la obligación correlativa de proveerle tal instalación esencial. A la par, indica que el hecho de que la CRC haya dirimido la controversia implica que no se pueda abrir una nueva discusión sobre la misma situación o relación jurídica. Por ende, según AVANTEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no puede desconocer el carácter de decisiones administrativas de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Acto seguido, AVANTEL recuerda la forma como se estableció el acceso a RAN respecto de la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, con el objetivo de asegurar que en la parte resolutiva de la Resolución CRC 4421 de 2014 no se estableció un plazo o término de la obligación impuesta, a tal punto que, inclusive, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su recurso de reposición solicitó que la medida tuviera un plazo definido y la CRC negó dicha petición. Por tanto, en su opinión, aun cuando los actos varias veces enunciados tuvieron como propósito su rápida entrada al mercado y la generación de competencia, lo cierto es que nada impide que siga teniendo acceso y uso de RAN para ampliar la cobertura en las zonas donde no tiene presencia y mejorar la calidad del servicio a través de la compartición de infraestructura.
Resalta que lo decidido en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 trae de suyo que la controversia respecto del RAN con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES haya culminado a partir del 21 de mayo de 2014 a tal punto que los mencionados PRST aplicaron lo allí dispuesto de forma pacífica hasta noviembre de 2018, momento en el cual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES decidió incumplir con lo previamente establecido. Adicionalmente, para AVANTEL, dadas las características de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, lo cierto es que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no puede pretender su revocación o modificación sin contar con la autorización del que ostenta el derecho de acceso y uso del RAN, de acuerdo con las condiciones ya fijadas.
Señala que la Resolución CRC 4421 de 2014 dispuso que debía remunerar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por concepto del RAN, de acuerdo con las condiciones previstas en los artículos 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, sin que se delerminara ningún tipo de condicionamiento, por lo que dichas decisiones administrativas entraron a su patrimonio. En opinión de AVANTEL, fa doble remisión normativa de los artículos 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013 tiene razón de ser en que la CRC, en ese momento, diferenciaba dos tipos de remuneración para el RAN, en función del tipo de señales o servicios para el cual era requerida la instalación esencial. De ahí que mientras que el artículo 8 refería a los servicios de voz y SMS, el artículo 9 aludía a los servicios de datos.
Precisa que las condiciones y criterios señalados por la CRC para la remuneración del RAN respecto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se dieron en los siguientes términos: (i) las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 fueron expedidas con fundamento en las normas regulatorias previamente establecidas; (ii) el esquema de remuneración tenía carácter imperativo; y (iii) el esquema de remuneración regulado exigía el cumplimiento de los siguientes supuestos: (a) la remuneración para el servicio de voz se calcula por minutos y el de SMS por mensajes, (b) la regulación fijaba un precio máximo por unidad aplicable a cada caso, tanto para voz como SMS, (c) el precio máximo aplicable para la remuneración del servicio de voz era el valor final regulado de conformidad con la Tabla 3 del artículo de la Resolución CRT 1763 de 2007 modificada por el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, (d) el precio máximo aplicable a la remuneración de SMS era el valor final determinado en el artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, tal como había sido adicionada por el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011, (e) para los servicios de voz y SMS, las normas citadas regulaban los límites máximos para los cargos de acceso por interconexión, al tiempo que también reconoció que la posibilidad de esos máximos estén sujetos a futuras variaciones regulatorias, al señalar los artículos ya anunciados, pero también que se aplicarían las normas que las modificaran o sustituyeran y (f) el valor máximo estaba sujeto a ajustes a pesos corrientes.
AVANTEL argumenta, asimismo, que el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, en tanto norma a la que se remite el numeral 1 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013, permite inferir que la remuneración del RAN en los servicios de voz es la prevista para cargos de acceso de interconexión para redes móviles. Con todo -continúa- la remisión no es sobre la totalidad del artículo 1 de la Resolución CRT 1763 de 2007 modificado por el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, sino únicamente sobre el valor final de la tabla, de suerte que las decisiones particulares tomadas por la CRC se encaminaron a señalar que la remuneración para el RAN para los servicios de voz se haría siempre con base en el valor final de la Tabla 3 de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, que modificó la tabla del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007. En su criterio, esta directriz se erige como una situación jurídica consolidada que no es susceptible de modificaciones a través de actos administrativos posteriores.
Con base en lo expuesto, asegura que las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 definieron que dicho proveedor tenía derecho a reconocer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como remuneración del acceso y uso del RAN para voz el valor final de la Tabla 3 o de aquella que la modifique o sustituya, sin consideración de la anualidad en que se haga uso del RAN. La remisión normativa en comento, para AVANTEL, tampoco incluye las demás reglas previstas en el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, ni las demás establecidas en el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011. No obstante -prosigue-, lo previsto no es óbice para que haya una negociación de los precios entre PRST siempre que no se sobrepasen los precios máximos que emanan de la regulación.
AVANTEL añade que el criterio que guía la remuneración del RAN para servicios de SMS difiere del de voz por cuenta de lo preceptuado en el numeral 8.2 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013. Así pues -continúa- la remisión no es al valor final de la Tabla 3, sino al valor final de la Tabla del artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011. A la par, expresa que la norma en cita no fija un precio indefinido en el tiempo, sino un valor máximo de remuneración por anualidad.
Arguye que la remisión que hace el numeral 8.2 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 no se hace sobre la totalidad del artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, sino sobre el valor final de la Tabla del artículo 8B. Por consiguiente, en su opinión, en lo que respecta a los actos de carácter particular y concreto, la remuneración del RAN para servicios de SMS no podría superar el valor final de la Tabla del artículo 8B de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011, adicionado por el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique o sustituya, sin importar el año en que se utilizara la instalación esencial. Lo concluido se erige, en criterio de AVANTEL, como la consolidación de derechos que no se pueden modificar por vía de la petición de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Al referirse a los servidos de datos, AVANTEL indica que de conformidad con el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013: (I) las resoluciones 4421 y 4510 de 2014 se sujetaron al régimen jurídico vigente; (ii) el esquema de remuneración del RAN para datos era imperativo en cuanto a sus límites; y (iii) el esquema de remuneración del RAN exigía el cumplimiento de los siguientes supuestos: (a) el cálculo de la remuneración por unidades de megabytes cursados, (b) la regulación fija un precio techo para los años 2013, 2014 y 2015, (c) el precio máximo aplicable para la remuneración del RAN para datos no se delerminaba en función del valor final de la tabla prevista en el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, sino en razón de los topes máximos de remuneración aplicables en el año que se hiciera uso de la instalación esencial y (d) el precio máximo aplicable a la remuneración del RAN de datos estaba directamente establecido en el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013; (iv) la remuneración tope del RAN estaba regida por la regulación general de acceso y uso del RAN, de suerte que no remitía a las disposiciones que regulaban los límites para los cargos de acceso, uso e interconexión; (v) la regulación general para el uso del RAN de datos fue determinada de manera invariable a partir del 1° de enero de 2015, comoquiera que el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013 se abstuvo de prever que podían aplicarse precios regulados distintos en el futuro y tampoco remitió a los actos regulatorios que modificaran o sustituyeran la norma en mención; y (vi) no obstante, el valor máximo establecido para la remuneración del RAN de datos sí estaba sujeto a ajustes de precios corrientes a partir del 1 de enero de 2014, o de conformidad con lo previsto en la regulación general que modifique o sustituya los criterios de ajuste en el futuro.
AVANTEL agrega que las reglas económicas previstas en la regulación general -Resolución CRC 4112 de 2013- para datos son diferentes e independientes, de manera que dichas reglas no aplican para servicios de voz y SMS. A su vez, indica que la regulación sobre remuneración del RAN para datos se aplica directamente pues no se prevé ningún tipo de remisión.
Expresa que a diferencia de lo concluido en relación con la remuneración del RAN para voz y SMS, en el caso de la remuneración del RAN para datos se delermina precios máximos fijados específicamente para los años 2013, 2014 y para 2015 en adelante y actualizados en precios corrientes para cada año. Esto implica, en su criterio, que el valor máximo de la remuneración en este caso no se formula de manera constante en el tiempo con base en un valor final, sino que es un valor máximo o tope variable en función de lo establecido en la regulación para cada año. Así pues -continúa-, solo a partir del 1° de enero de 2015, el valor máximo de remuneración del RAN para datos se estabilizó y se mantuvo constante, sin perjuicio del ajuste a pesos corrientes.
Enfatiza en que la regulación de los valores máximos para la remuneración del RAN para datos no está sujeta a cambios regulatorios futuros a partir del 2015, a diferencia de lo que ocurre con el valor final máximo para la remuneración del RAN de SMS y voz, dado que los artículos 8.1 y 8.2 de la Resolución 4112 de 2013 establecen que son los precios establecidos en la regulación vigente o aquellos que la modifique o sustituya. Ello trae consigo que en materia de valores máximos de remuneración del RAN para datos, lo único que se sujeta a regulación nueva son los ajustes a precios corrientes, pero no el tope máximo establecido con antelación por la regulación.
Con base en lo anterior, AVANTEL reafirma que mediante las resoluciones 4421 y 4510 de 2014 la CRC fijó condiciones en torno a los valores máximos de remuneración para el uso del RAN para datos, las cuales no pueden ser desconocidas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y, por ende, este proveedor no puede buscar su revocación, modificación o eliminación unilateral.
En orden de lo descrito, según AVANTEL, mediante las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014: (I) se dispuso que los valores máximos de remuneración aplicables a las partes serían los establecidos en el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, los cuales, a partir del 1° de enero de 2015, no tendrían ninguna variación a futuro, quedando como valor el de $13,09, sin perjuicio del ajuste anual a pesos corrientes; (ii) se reconoció que los valores máximos de remuneración para el RAN de servicios de datos eran topes máximos de precio; (iii) a partir del 1° de enero de 2015, el valor máximo de remuneración del RAN para servicios de datos es estable de manera indefinida en el tiempo y no se sujeta a ninguna modificación que sufra el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, puesto que ni la regulación general ni la particular impuso esa condiciones a los PRST vinculados a la actuación administrativa.
En ese sentido, aduce que basta ver su comportamiento contable junto con el de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para concluir que luego de proferidas las decisiones administrativas por parte de la CRC, dichos proveedores aplicaron el valor final previsto en las tablas 3 y 8B del artículo 8 de la Resolución 4112 de 2013 para la liquidación de la remuneración del RAN de voz y SMS respectivamente, así como el valor descrito en el artículo 9 de la misma resolución, mientras dichos valores estuvieron en vigor.
Al continuar con la fundamentación jurídica, AVANTEL señala que aun cuando ha habido diversas modificaciones del régimen regulatorio general para el acceso a RAN luego de proferidas las resoluciones 4421 y 4510 de 2014, lo cierto es que ello no trae de suyo la desaparición de los mencionados actos administrativos en razón a que estos se erigen como el fundamento básico de la relación de RAN para datos, SMS y voz, con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Expone que, en materia de RAN, las resoluciones CRC 4660, 5050 y 5107 modificaron los valores de RAN para voz y SMS, el valor final de RAN para voz, el valor final de RAN para SMS, los valores de RAN para voz y datos para PRST entrantes y el valor para RAN en datos, en ese orden.
Argumenta que la sola expedición de la regulación general no tiene como consecuencia automática y directa la afectación de la estabilidad y fuerza vinculante de los actos administrativos particulares expedidos con antelación, puesto que de conformidad con el artículo 4.1.7.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo quien pidió la intervención de la CRC en lo atinente a la imposición de servidumbres de acceso, uso e interconexión puede solicitar que dicha imposición deje de tener electos, previa autorización de la Comisión.
AVANTEL manifiesta que la cesación total o parcial de los electos de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 solo es admisible si expresa su consentimiento y siempre que lo autorice la CRC, algo que no ha sucedido. No obstante, anota que la intangibilidad de los contratos y los actos administrativos no es absoluta en la medida en que la CRC, de conformidad con el artículo 4.1.7.3 de la Resolución 5050 de 2016, puede modificar las condiciones de las servidumbres forzosamente, siempre que se cumpla con el procedimiento propio de la solución de controversia, de modo que la sola expedición de regulación general no genera automáticamente la modificación de tales condiciones. Indica que, si bien es claro que la modificación de la servidumbre puede darse de oficio o a solicitud de parte, lo cierto es que de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- para que la modificación pueda ser electiva se requiere el consentimiento expreso del destinatario cuando esta verse sobre actos de contenido particular.
Refirma en este punto que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está legitimada para solicitar la modificación de la Resolución CRC 4421 de 2014 pues ello equivale a pedir su revocación directa -y para el caso, ello no es admisible ya que dicho PRST es el destinatario de la imposición de obligaciones, además, porque este PRST interpuso los recursos procedentes y, finalmente, dado que la petición es extemporánea pues ya se notificó el auto admisorio de la demanda en contra de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Expresa que, de conformidad con el artículo 4.3.2.21 de la Resolución 5050 de 2016, la intangibilidad de las relaciones contractuales y la estabilidad de los actos administrativos tiene una excepción según la cual, la nueva regulación en materia de cargos de acceso se aplica directa y automáticamente a los acuerdos y actos administrativos particulares, pero solo cuando los valores convenidos o determinados por la CRC sean superiores a los máximos autorizados en la regulación general vigente. En consecuencia, dice AVANTEL, para que los valores de los cargos de acceso o remuneración determinados en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 varíen con ocasión de la expedición de regulación general, es menester que los valores de los actos particulares sean superiores a los fijados en la regulación general, en cuyo caso se reducen de manera automática, tal y como lo han hecho con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Insiste en que las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 fueron las que impusieron a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES la obligación de permitirle el acceso y uso del RAN sin que en ese momento existiera alguna regulación especial y diferente en materia de cargos de acceso y de RAN, de suerte que la diferencia en los valores sobre cargos de acceso y de RAN para PRST entrantes y establecidos solo fue consecuencia de la Resolución CRC 4660 de 2014. En ese sentido, en su opinión, el regulador estableció cargos de acceso diferenciados aplicables de manera temporal, por el término de cinco años, para los proveedores entrantes en el mercado, en tanto que para proveedores que no contaran con tal condición dispuso una remuneración de otro tipo. Así pues, la mencionada distinción no existía al momento de la expedición de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, de manera que estos se sujetaron a la regulación general vigente para ese tiempo, fijando el valor de la remuneración, sin considerar si AVANTEL era o no operador entrante, pues dicha calidad era irrelevante.
AVANTEL cita los artículos 5 y 6 de la Resolución CRC 4660 de 2014 a fin de señalar que, dada su condición de entrante, quedó sujeta a la remuneración por cargos de acceso y uso de interconexión a su red IMT dispuesta en la mencionada resolución general, de manera que le aplican unos valores inferiores a los establecidos en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, por un término de cinco años. Con todo -continúa-, tal situación no implica que, pasados los cinco años, las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 desaparecían del mundo jurídico, porque estos actos administrativos no estaban sujetos a plazo alguno y fueron proferidos con anterioridad a la Resolución CRC 4660 de 2014.
Aduce que el hecho de que la Resolución CRC 4660 de 2014 haya fijado unos cargos de acceso menores compelía a las partes a aplicar los nuevos cargos por un término de cinco años, sin que ello trajera consigo que hubiera alguna otra variación respecto de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014. Así, indica que pagó (i) un valor máximo de $12,55 por minuto real para la remuneración del RAN de voz; y (ii) un valor máximo de $2,24 por mensaje para la remuneración del RAN de SMS. Advierte que aun cuando el régimen le resultaba más oneroso durante los dos últimos años, de buena fe procedió a la aplicación y pago del precio regulado.
En concepto de AVANTEL, si la CRC no hubiera expedido una nueva regulación, al vencimiento de los cinco años establecido en la Resolución CRC 4660 de 2014 habría tenido que sujetarse a los valores finales determinados en los artículos 2 y 4 de la misma resolución para los servicios de voz y SMS, mientras que para datos hubiera continuado sujeto a lo dispuesto en la Resolución CRC 4112 de 2013. Señala que esta fue la posición que adoptó, tal y como en su criterio lo demuestra su contabilidad sin que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiera objetado tal actuar.
AVANTEL expresa que, dado el carácter compilatorio de la Resolución CRC 5050 de 2016, las referencias a las condiciones económicas insertas en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, respecto de los artículos 8.1 y 8.2 de la Resolución CRC 4112 de 2013, modificados por la Resolución CRC 4660 de 2014, traen consigo que se trate de una nueva numeración, pero con idéntico contenido.
Manifiesta que, en consecuencia, a partir de 2016 y por el término de cinco años contados a partir del otorgamiento del permiso para el uso de frecuencias atribuidas para IMT, la remuneración por el acceso y uso del RAN para servicios de voz y SMS que debe cobrarle COLOMBIA TELECOMUNICACIONES corresponde al valor final del numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 compilado en la Resolución CRC 5050 de 2016; luego de cumplidos los cinco años el valor corresponde al señalado en el numeral 4.7.4.1.1 del artículo 4.7.4.1 compilado en la Resolución CRC 5050 de 2016. Expone que, para el caso de la remuneración del RAN por el servicio de SMS, a partir del vencimiento de los cinco años, el valor que puede cobrarle COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es el valor final de la tabla 8B del numeral 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 compilado por la Resolución CRC 5050 de 2016. Finalmente, pone de presente que desde el año 2014, para la remuneración del RAN para datos, el valor corresponde al fijado en el artículo 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016. El criterio descrito, dice AVANTEL, fue el adoptado y ejecutado en su contabilidad y registros sin que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES formulara objeción o manifestara un entendimiento diferente.
De otra parte, para AVANTEL la Resolución CRC 5107 introdujo modificaciones al régimen de los precios a pagar por el acceso y uso del RAN sin alterar la estructura general de la organización económica de la remuneración pues se continúan distinguiendo tres tipos de valores según si se trata de voz, SMS o datos, aplicable a todos los proveedores establecidos en el mercado y, también, manteniendo un régimen especial, excepcional y temporal para los PRST entrantes.
Indica que aun cuando la Resolución CRC 5107 de 2017 mantuvo un régimen excepcional para operadores entrantes, esta introdujo cambios sobre los valores establecidos en la Resolución CRC 4660 de 2014. Asegura que la Resolución CRC 5107 de 2017 dispuso una tabla para la fijación de valores máximos que podían cobrarse como remuneración del RAN para servicios de voz y SMS a los proveedores entrantes, que implicó una reducción de aquellos, el cual se sujetó, como en la Resolución CRC 4660 de 2014, a un plazo de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del primer permiso, que en el caso de AVANTEL sucedió el 13 de noviembre de 2018. De lo anotado colige que la remuneración que le debe pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES desde el 23 de febrero de 2017 hasta el 13 de noviembre de 2018 es la indicada en los artículos 4.7.4.1.3 y 4.7.4.2.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal y como fueron modificados por la Resolución CRC 5107 de 2017.
Resalta que el parágrafo del numeral 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 introdujo una condición para la remuneración del RAN, que en el caso de operadores ya establecidos aplica en los municipios donde el solicitante del RAN haya desplegado para la prestación sus servicios de voz y SMS, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G o, en su defecto, que no haya desplegado ninguna de esas tecnologías. Tal regla -prosigue-, a diferencia de lo que adujo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no significa que el parágrafo en mención permita que los precios máximos regulados para remuneración del RAN de voz y SMS solo aplique en esos casos.
Sostiene que, de aceptarse la postura de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se contrariaría el artículo 4.7.3.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 modificado por el artículo 4 de la Resolución CRC 5107 de 2017, y se dejaría sin electos los epígrafes de los artículos 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017. Así pues, en su sentir, el sentido natural y obvio del parágrafo del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 es prever una excepción a la aplicación de los valores máximos de remuneración previstos para los PRST establecidos, al ordenar que esos valores máximos no aplican cuando el solicitante en un municipio no ha desplegado ninguna infraestructura o tiene dispuestos en conjunto tres o menos sectores. Esto obliga a inferir que en aquellos casos aplican los valores máximos dispuestos para los PRST entrantes, comoquiera que la situación indicaría que están en igualdad de condiciones con estos últimos a pesar de tener más tiempo en el mercado.
Manifiesta que, por lo expresado, la CRC garantiza la competencia en los mercados tanto a entrantes como a establecidos, sin considerar únicamente el tiempo en el mercado voz móvil. Entonces, en su opinión, es cuestionable que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES aduzca que puede cobrar la remuneración de RAN que se le antoje, por encima de los valores regulados, con base en el parágrafo del numeral 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Para AVANTEL, en todo caso, la excepción anotada es un nuevo condicionamiento no contemplado en la regulación general cuando se expidieron las Resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, por lo que no le resulta aplicable, como tampoco, en su opinión, el parágrafo en cuestión modifica automáticamente sus derechos particulares, ni como operador entrante ni como operador establecido. Por ende, en su criterio, la información solicitada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES es irrelevante e injustificada.
Expone que la nueva regulación introdujo un cambio en la metodología de remuneración del RAN para voz y SMS, en razón a que la CRC dejó de fijar un precio determinado para dicha remuneración y la sustituye por una remuneración máxima, que permite a los operadores convenir un precio por debajo de ese valor máximo, cualquier remuneración de mutuo acuerdo.
Pone de presente que el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 también modificó el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que compiló el artículo 9 de la Resolución 4112 de 2013 con la modificación establecida en el artículo 7 de la Resolución CRC 4660 de 2014. Esto implica, en su entender, que hay una reducción de los valores máximos establecidos para la remuneración del RAN de datos para los PRST entrantes. Advierte que, al igual que lo determinado para el RAN de voz y SMS, la reducción para datos se sujetó a un plazo máximo de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del primer permiso de uso del espectro.
Enfatiza en que el parágrafo del artículo 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016 también estableció que los topes de remuneración para el RAN para datos previstos para los PRST establecidos en el régimen general no se aplican en aquellos municipios donde el solicitante del RAN haya desplegado infraestructura para la prestación de servicios de voz y SMS, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G o que no se haya desplegado ninguna de esas tecnologías. La regla en cita, en su criterio, trae consigo que sea equivocado el entendimiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES según el cual el parágrafo del artículo 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016 permite que los precios máximos regulados para la remuneración del RAN para datos solo aplique en esos casos y cuando existan más de tres sectores desplegados o no existan precios de remuneración máximos.
Así entonces, AVANTEL reitera las consideraciones ya expuestas bajo las que analizó el artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, a saber: (i) el desconocimiento de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES del artículo 4.7.3.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 modificado por el artículo 4 de la Resolución CRC 5107 de 2017 y los epígrafes de los artículos 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017; (ii) el sentido natural y obvio del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016; (iii) el hecho de que con la interpretación defendida la CRC garantiza la competencia en los mercados; (iv) que no es de recibo lo dicho por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en cuanto a la remuneración que pretende cobrar; (v) que la excepción anotada es un nuevo condicionamiento no contemplado en la regulación general cuando se expidieron las Resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; y (vi) el cambio de metodología de la remuneración del RAN para datos.
Después de señalar que los nuevos valores para la remuneración del RAN para servicios de voz de los PRST entrantes fue establecida por la Resolución CRC 5107 de 2017 para los próximos seis años, AVANTEL expresa que los precios fijados en dichos actos administrativo siguen siendo precios máximos para cada anualidad, manteniéndose la posibilidad de negociar un precio inferior de mutuo acuerdo.
Esto para AVANTEL también implica que los precios pactados contractualmente o los determinados en actos administrativos no se alteran por cuenta de la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017, por el solo hecho de la introducción de nuevos topes máximos señalados por la CRC, menos, en razón a que las normas anteriores establecían precios sustancialmente menores a los determinados en 2017. Así, concluye que todos los contratos celebrados o actos administrativos expedidos antes del 23 de febrero de 2017 estaban sujetos a un valor máximo de remuneración que es menor al indicado en la Resolución CRC 5107 de 2017, por suerte de lo cual, estos se pueden seguir pagando sin que se alteren las condiciones de los operadores establecidos.
De otro lado, AVANTEL resalta que la Resolución CRC 5107 de 2017 reitera que el minuto a remunerar es el real por ser ello lo eficiente, excluyéndose la posibilidad de unidades de redondeo. Señala que, dado el contenido de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2013, una vez que adquirió la condición de entrante le corresponde remunerar el RAN a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, para el servicio de voz, con la suma de $11,43 por minuto real, por ser el valor final de la tabla del artículo 4.7.4.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal y como quedó modificado por el artículo 6 de la Resolución 5107 de 2017. Este valor, asegura, es igual al que tuvo que pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en calidad de operador entrante hasta el 13 de noviembre de 2018, el cual es superior al dispuesto como remuneración de los cargos de acceso de interconexión, en virtud de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2013.
Para explicar la remuneración de RAN para SMS, AVANTEL invoca el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017 que modificó la Tabla del numeral 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, a fin de aducir que los precios indicados en la mencionada Tabla son precios topes, lo que permite que los PRST pacten precios inferiores, los cuales rigen de manera indeterminada en el tiempo.
A partir de lo anterior, asegura que los precios pactados en los contratos y fijados por la CRC en actos administrativos con anterioridad a la vigencia de la Resolución CRC 5107 de 2017, seguramente se verán modificados en el sentido de reducirse la remuneración del RAN para SMS de forma automática, por la introducción de nuevos topes máximos inferiores señalados por la CRC. Esto, en su criterio, teniendo en cuenta que los precios máximos fijados antes de 2017 eran mayores a los dispuestos en la Resolución CRC 5107.
Expresa que, para ese caso puntual, en concordancia con las resoluciones particulares que impusieron la servidumbre de acceso y uso a RAN para voz, con apoyo en la Resolución CRC 4112 de 2013, le corresponde remunerar el RAN para SMS por la suma de $1,00 por mensaje corto de texto, por ser este el valor final consignado en la Tabla del artículo 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017.
En lo que atañe al RAN para servicios de datos, AVANTEL pone de presente que el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017 también modificó el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, lo cual antes estaba regulado por el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, modificado parcialmente por el artículo 7 de la Resolución CRC 4660 de 2014.
Recuerda que, de acuerdo con lo que ya explicado, la regulación anterior a 2017 establecía un valor de remuneración que quedó incorporado a los actos administrativos particulares expedidos a su favor, por lo que no es susceptible de modificaciones posteriores. Destaca que la temporalidad definida por la Resolución CRC 4660 de 2014, en relación con la remuneración del RAN para datos, no fue una condición prevista en la regulación general bajo la que se expidieron las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2013, de manera que no surten electo sobre la relación de acceso dirimida por estos últimos actos administrativos.
Resalta, de otra parte, que en el RAN para datos los precios fijados en la Tabla del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5107 de 2017, también son precios máximos fijados para el año 2017 en adelante, reconociéndose la posibilidad de que los PRST negocien un valor menor. Por consiguiente, precisa, los precios que tienen fuente en contratos o actos administrativos anteriores a la promulgación de la Resolución CRC 5107 de 2017 se reducen de manera automática para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, dado que los nuevos topes máximos señalados en dicho acto administrativo son inferiores a los anteriores.
Finalmente, considera que, con independencia de que se le reconozca o no la condición de entrante, debe remunerar el RAN de datos con la suma de $11,87 por megabyte, comoquiera que es el valor máximo consignado en el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal y como fue modificado por el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017, de conformidad con las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014. Al respecto, enfatiza en que pasó de remunerar $6,40 para RAN de datos por megabyte, en calidad de operador entrante, a $11,87, en calidad de proveedor establecido, por ser este un tope máximo menor al establecido originalmente. Señala que, por lo tanto, al hacer transición de entrante a establecido, sería irrazonable colegir que el mayor precio del RAN de datos aplicable al operador entrante, tenga que ser fruto de un acuerdo de voluntades, comoquiera que la remisión normativa a lo impuesto por las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 suple tal requisito.
AVANTEL, además, comunica que no existen divergencias con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto de la remuneración del RAN para voz, SMS y datos, conforme lo establecido por las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Frente a la oferta final, AVANTEL acota que en este caso resulta inadecuada su formulación, dada la improcedencia e ilegalidad de las peticiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y la falta de legitimidad de dicho proveedor para solicitar la modificación de decisiones administrativas en firme. Así pues, no formula oferta final y solicita a la CRC que ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES estarse a lo resuelto en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014. Por último, manifiesta que se niega a permitir la modificación, aclaración o revocación de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
En este contexto, AVANTEL solicita a la CRC que: (i) rechace por improcedente y carente de legitimación la solicitud formulada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES; (ii) informe a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que las supuestas controversias a las que este hizo alusión ya fueron resueltas por las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; (iii) advierta a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que debe cumplir con lo resuelto mediante las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2013, so pena de aplicarse el artículo 90 del CPACA; (iv) ponga de presente a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 no pueden ser desconocidas; (v) le recuerde a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que desde que se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, esta Comisión carece de competencia para modificarlas; (vi) le ordene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que se abstenga de pretender exigir a AVANTEL valores superiores a los máximos regulados para la remuneración del acceso a RAN para voz, SMS y datos y en forma diferente a lo resuelto en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; (vii) ordene de plano la nulidad de todo lo actuado y archive inmediatamente la actuación administrativa iniciada, por carecer el peticionario de facultades para iniciar el trámite y la Comisión de competencia para adelantarlo; y (viii) de oficio convoque a la Procuraduría General de la Nación - Delegada en lo Administrativo para que acompañe a la CRC en todas las actuaciones que se surtan a electos de resolver las peticiones.
Como peticiones subsidiarias, AVANTEL solicita a la CRC que: (i) antes de dar trámite a la actuación requerida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, aclare las razones que la facultan para iniciar la actuación; (ii) antes de iniciar el trámite, le informe si la actuación se inicia de oficio y, de ser así, indique las razones que la facultan para iniciar una actuación oficiosamente sobre las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; (iii) le informe, en caso de que inicie la actuación de oficio, cuál es la finalidad de la misma; (iv) le informe las razones por las cuales no ha iniciado actuaciones de oficio en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a pesar de que está demostrado que este proveedor ha sido renuente a cumplir con las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; (v) inicie de oficio la actuación administrativa en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con el objetivo de aclarar y modificar la aprobación de su OBI, con el objetivo de que esta cumpla con la regulación vigente en materia de cargos de acceso del RAN para datos, SMS y voz; (vi) con fundamento en el artículo 90 del CPACA, imponga multas sucesivas a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dada su renuencia a cumplir con las obligaciones descritas en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; y (viii) para resolver las peticiones secundarias la CRC profiera el respectivo acto administrativo y le corra traslado de su contenido a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa.
Por otra parte, el 22 de marzo de 2019, AVANTEL solicitó la nulidad de la actuación administrativa, argumentando que (i) la CRC no delerminó previamente si era competente para decidir sobre la solicitud de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES; (ii) la CRC quebrantó los principios de la función administrativa al citar a la audiencia de mediación; (iii) COLOMBIA TELECOMUNICACIONES confesó que pretende modificar, desconocer e incumplir las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; (iv) la CRC no puede sustituir, aclarar o derogar las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014; (v) la CRC no es competente para pronunciarse sobre las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 habida cuenta de que fueron demandadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
AVANTEL expresa, adicionalmente, que el procedimiento de la Ley 1341 de 2009 opera únicamente para solicitudes de solución de controversias, de manera que previo a decidir sobre una solicitud de un PRST debe establecer si es competente, si se trata de una controversia y si la solicitud ya fue resuelta. Añade que no resulta procedente que la CRC defina su competencia en el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud, so pena de vulnerar el debido proceso. Censura que la Comisión inicie el trámite sin dar a conocer la normativa aplicable y simplemente con fundamento en las afirmaciones del solicitante.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Asuntos preliminares de orden procedimental
Los asuntos de orden procedimental que deben ser afrontados en primera medida atañen (i) a la verificación de la competencia de la CRC para pronunciarse respecto de las solicitudes elevadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, teniendo en consideración las razones expuestas por AVANTEL en las que se cuestiona tal asunto; y (ii) las solicitudes de AVANTEL que tienen como fin que la CRC anule lo hasta ahora actuado y se abstenga de resolver sobre las peticiones provenientes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
3.1.1. La competencia de la CRC para resolver las solicitudes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES: la solicitud de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no implica el desconocimiento de cosa decidida administrativa
El primer asunto que debe abordar esta Comisión en el presente acto administrativo es el relativo a si es competente para tramitar la solicitud de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Dada la forma como AVANTEL esbozó su argumentación, este punto trae consigo establecer si las peticiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES comportan el desconocimiento de la cosa decida administrativa predicable de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Al respecto, debe recordarse que, para AVANTEL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pretende crear un conflicto inexistente y reabrir una controversia definida definitivamente por la CRC mediante actos administrativos particulares y concretos (las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014), lo cual atenta contra la cosa juzgada administrativa, la firmeza de dichos actos y su presunción de legalidad. Es con base en lo descrito, que AVANTEL afirma que la CRC no tiene competencia para decidir sobre las peticiones elevadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, lo cual impone a esta Comisión determinar, antes que nada, si las pretensiones presentadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, así como sus fundamentos tácticos y jurídicos, guardan identidad con los que dieron lugar a la controversia definida en el año 2014 mediante las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Bajo tal marco, es de mencionar que, en diciembre de 2013, AVANTEL solicitó que la CRC resolviera las diferencias surgidas con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en relación con las condiciones de acceso y uso para la provisión de RAN por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en particular en relación con las áreas geográficas en las que AVANTEL requería RAN, la incompatibilidad de las interfaces de alre de las tecnologías IDEN de la red de AVANTEL, y 2G/3G de la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, la necesidad de acceso y uso de la funcionalidad Circuit Switch Fai/Back (CSEBi) requerida para garantizar la automaticidad del RAN, y los diferentes costos asociados al acceso por parte de AVANTEL con ocasión del RAN[20]. Subsidiariamente, solicitó imponer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES servidumbre de acceso a RAN en su favor[21]. Por su parte, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES también solicitó, entre otras cosas, que la CRC definiera las condiciones bajo las cuales se debía prestar el servicio de RAN respecto de AVANTEL[22]. En consonancia con dichas posiciones, en aquel conflicto el problema a resolver se contrajo a definir el alcance de la obligación de la provisión de RAN solicitada por AVANTEL a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en relación con los aspectos particulares referidos, de conformidad con la regulación de carácter general y abstracto vigente a ese momento, a la luz de la cual se resolvió dicha controversia.
Es así como al resolver el conflicto, en la Resolución CRC 4421 de 2014, la CRC tuvo como premisas la siguientes: (i) AVANTEL, para ese momento, era un proveedor entrante, que tenía derecho a solicitar acceso a la instalación esencial de RAN y, por lo tanto, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tenía la obligación de otorgarle tal acceso, sin que hubiese algún tipo de sometimiento de la obligación a plazo o condición, máxime, toda vez que la automaticidad del RAN estaba precedida por su declaratoria como una instalación esencial; (ii) las interfaces de alre de las tecnologías IDEN y 2G/3G de la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES son incompatibles a electos de RAN; iii) resultaba necesaria la utilización del Circuit Switch Fallbak (CSFB) para que AVANTEL pudiera obtener RAN respecto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES; (i) era potestativo de las partes solicitar al Comité de Comisionados la designación de un supervisor técnico que verificara la forma como se implementaría el uso del RAN; (iv) la remuneración del RAN estaba determinada por lo dispuesto en la Resolución CRC 4112 de 2013, por lo que no había lugar a la remuneración adicional de los enlaces de RAN; y (v) los enlaces de Interconexión serían los que en ese momento ya se encontraban interconectados[23]. A partir de lo descrito, la CRC resolvió (i) señalar que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debía otorgar a AVANTEL el acceso a RAN para voz, SMS y datos, en todo el territorio nacional, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la Resolución 4421; y ordenó (ii) remitir el expediente a la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC.
Por su parte, en la Resolución CRC 4510 de 2014, con la que se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por AVANTEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, la CRC decidió establecer algunas condiciones técnicas adicionales en torno a la implementación de la funcionalidad "Circuit Switched Fallback -CSFB-" requerida para el adecuado funcionamiento del RAN.
Ahora, en el caso bajo análisis, habida consideración de las solicitudes elevadas por las partes, la presente actuación propende por la definición del valor con el que AVANTEL debe remunerar el servicio de RAN que le presta COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, a partir del 14 de noviembre de 2018, es decir, luego de que se cumplieron los cinco años siguientes a la firmeza del acto administrativo que por primera vez le asignó permisos a AVANTEL para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, en consonancia con lo establecido en la Resolución CRC 5107 de 2017.
Visto lo anterior, ha de concluirse que el conflicto suscitado en pretérita ocasión y que fue resuelto por vía de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, versa sobre asuntos sustancialmente diferentes a los que ahora son objeto de pronunciamiento de la CRC. La diferencia radica en que en la presente actuación debe determinarse el valor con el cual AVANTEL debe remunerar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el servicio de RAN después de que se cumplieron los cinco años siguientes a la firmeza del acto administrativo que por primera vez le asignó permisos a AVANTEL para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, algo que, por sustracción de materia, no era objeto de controversia en el conflicto resuelto por las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
En electo, aun cuando en estos actos administrativos se resolvió sobre la remuneración del servicio de RAN, ello sucedió a propósito de una controversia específica entre ambos proveedores, respecto de la existencia o no de costos adicionales por los enlaces de transmisión de RAN y, de existir, cuál proveedor debería asumirlos, bajo la regulación vigente en ese momento, es decir, la Resolución CRC 4112 de 2013, mientras la controversia que nos ocupa versa sobre la remuneración de RAN, pero a propósito del hecho de haber transcurrido el término de cinco años posteriores a la firmeza del acto administrativo que le asignó permiso a AVANTEL para el uso del espectro -lo cual sucedió el 13 de noviembre de 2018-, y en vigencia de la resolución CRC 5107 de 2017, compilada en la resolución CRC 5050 de 2016. En otras palabras, el hecho de que para este momento se haya cumplido el término de cinco años antes anotado, otorga un entorno fáctico distinto que habilita, a solicitud de parte, el pronunciamiento de la CRC, pues con las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 se decidió el régimen de remuneración aplicable para el momento en que fueron expedidas, esto es, bajo las condiciones dispuestas en la citada Resolución 4112 de 2013, y con ocasión de una controversia específica que hoy no existe (los costos asociados a los enlaces de transmisión de RAN). Tal pronunciamiento es posible hoy, si se considera además que la regulación general en torno a la remuneración del RAN ha sido objeto de diversas modificaciones tal y como se verá más adelante.
En consecuencia, es claro que no se presenta identidad fáctica y jurídica entre ambas controversias, por lo que habrá de despacharse negativamente el argumento de AVANTEL según el cual lo que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pretende es crear un conflicto inexistente y reabrir una controversia definida definitivamente por la CRC mediante las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
A su vez, debe advertirse que no le asiste la razón a AVANTEL cuando solicita que la CRC rechace de plano la iniciación de la actuación administrativa de solución de controversias y que informe a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que la controversia planteada fue resuelta por las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, pues, como ya se anotó sí existe un conflicto diferente al resuelto por las resoluciones citadas por AVANTEL sobre el cual debe esta Comisión pronunciarse en cumplimiento de sus deberes legales.
3.1.2. La solicitud de nulidad elevada por AVANTEL y las demás peticiones encaminadas a que la CRC se abstenga de resolver de fondo la controversia
En varios de los escritos que obran en el expediente, AVANTEL advierte que la CRC no debe resolver de fondo las solicitudes elevadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES porque, con estas, el mencionado PRST busca incumplir las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014. Así mismo, solicita que la CRC advierta a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que debe acatar las mencionadas decisiones administrativas e, incluso, que sancione a dicho PRST por el incumplimiento denunciado. De otra parte, señala que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está legitimada para elevar las peticiones contenidas en su escrito de solicitud de controversia.
Con base en toda la argumentación expuesta, AVANTEL solicitó a la CRC que declarara la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento, en especial, lo relativo a la citación a la audiencia de mediación. Pidió, por consiguiente, que la CRC declarara la inexistencia de la controversia planteada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Finalmente, AVANTEL solicitó con carácter subsidiario, que la CRC explicara las razones jurídicas por las cuales asumía el conocimiento de las solicitudes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y si la actuación era iniciada de oficio.
A este respecto, lo primero que debe señalarse es que las nulidades procesales no se encuentran contempladas para las actuaciones administrativas, en tanto que estas tienen campo de aplicación en los procesos judiciales, ni las autoridades administrativas tienen competencia para declarar la nulidad parcial o total de las actuaciones administrativas. Entonces, dado que "[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"[24], por suerte de lo cual, los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento [25], lo cierto es que yerra AVANTEL cuando pretende que esta Comisión haga uso de una figura no aplicable para una actuación administrativa.
Cosa distinta es que el numeral 11 del artículo 3 del CPACA imponga a las autoridades, en virtud del principio de elicacia, el deber de sanear las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la electividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. Sin embargo, es claro que las razones por las cuales AVANTEL solicita la nulidad de la actuación no se relacionan con irregularidad procedimental alguna, sino con aspectos que hacen parte del debate sustancial que debe resolverse en el acto administrativo definitivo, como quiera que apuntan a señalar la imposibilidad de acceder a las pretensiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en razón del alcance y electos que AVANTEL considera tienen las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, las cuales -entiende dicho proveedor- serían revocadas directamente sin su autorización, en violación de la Ley, si la CRC accede a las pretensiones incoadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.
Adicionalmente, no puede desconocerse que la CRC ha regido la presente actuación por el procedimiento previsto en las normas aplicables, en especial, los artículos 41 a 49 de la Ley 1341 de 2009 y, en lo pertinente, por lo dispuesto en el CPACA. En ese sentido, cabe aclarar que el inicio de la actuación administrativa no implica que la CRC haya resuelto desde el inicio las peticiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, ya que su actuar se limitó a imprimirle a la actuación el trámite que jurídicamente corresponde. De ahí que solo hasta este momento se deba resolver sobre las peticiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL. No existe, por tanto, violación al principio de transparencia, ni a ningún otro principio de la función administrativa.
A su vez, debe recordarse que la presente actuación fue iniciada a petición de parte, esto es, en atención a las solicitudes elevadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y siguiendo, como ya se dijo, el procedimiento especial de solución de controversias. Por tanto, es claro que la presente actuación no fue iniciada de oficio y, por ende, no resulta necesario pronunciarse sobre las solicitudes de AVANTEL encaminadas a que la CRC explique las razones por las que habría iniciado la actuación oficiosamente.
Por último, es esta la oportunidad para manifestar que, contrario a lo expresado por AVANTEL, la CRC no electuó -ni debía hacerlo- ningún tipo de análisis en torno a su competencia al momento en que se inició la presente actuación, puesto que en dicho momento el análisis procedente se circunscribe a verificar, preliminarmente, el cumplimiento de los requisitos de forma y de procedibilidad respecto de la solicitud de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Así, entonces, es en esta oportunidad, al resolver sobre todas las solicitudes planteadas por las partes, que la CRC debe afrontar los argumentos que AVANTEL esgrimió con el objetivo de cuestionar la competencia de esta Comisión para decidir la presente actuación.
Ahora bien, en relación con las solicitudes presentadas por AVANTEL a lo largo del trámite administrativo, en el sentido de proceder a decidir o pronunciarse sobre diferentes documentos y solicitudes antes de la decisión que pone fin a la actuación, debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del CPCA, "La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos". Sobre este particular tuvo oportunidad de pronunciarse en primera Instancia, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá[26] y, segunda instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[27], cuando al resolver la tutela presentada por AVANTEL el 5 de abril de 2019 -con respecto a la actuación que cursa en esta Comisión bajo el Expediente Administrativo 3000-86-40 entre dicho proveedor y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P.- mediante la cual este proveedor buscaba que la CRC resolviera sus peticiones de manera preliminar y sin agotar el procedimiento especial previsto en la Ley 1341 de 2009, concluyeron, en síntesis, que, dado el procedimiento especial previsto en la Ley en comento, no se configuraba la vulneración del derecho de petición ni del debido proceso de AVANTEL por la no respuesta de sus solicitudes de manera preliminar, siendo pues esta la etapa en la cual procede el estudio de las solicitudes de AVANTEL.
3.1.3. Verificación de requisitos de forma y procedibilidad, y análisis en tomo a la posibilidad de modificación de las peticiones por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
En este acápite es necesario constatar sí la solicitud presentada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES cumple con los requisitos de forma y procedibilidad para el trámite, contemplados en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita; (ii) la manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo si los hubiere; (iv) la presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC.
Sobre el particular, es de anotar que revisado el escrito de solicitud inicial allegado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se evidenció que su solicitud cumple con los requisitos de forma y procedibilidad contenidos en el Título V de la Ley 1341 de 2009, enumerados con anterioridad. En electo, del estudio del documento que conforma la solicitud presentada a esta Comisión, fue posible evidenciar el agotamiento del plazo de negociación directa de que trata el artículo 42 de la citada Ley 1341 de 2009 antes de acudir a la CRC, en la medida en que la solicitud fue presentada el día 12 de febrero de 2019 y la etapa de negociación directa inició el 13 de noviembre de 2018[28].
En electo, la etapa de negociación comenzó con comunicación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en la que, este proveedor informó a AVANTEL "las tarifas comerciales que aplican a la relación entre las partes para la provisión de la instalación esencial de RAN para cabeceras municipales o zonas geográficas en las que ese operador cuente con despliegue de más de 3 sectores en aplicación del principio regulatorios de acceso igual-cargo igual"[29]
Esta carta, valga decirlo, fue contestada por AVANTEL mediante comunicación del 26 de noviembre de 2018, en la cual le comunicó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que debía cumplir con lo dispuesto en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 y le pidió, adicionalmente, que acatara lo dispuesto en dichas decisiones.
En suma, desde el 13 de noviembre se inició el proceso de negociación de las partes, etapa en la cual, estas se han cruzado las comunicaciones que obran en el expediente, las cuales versan sobre los mismos puntos que ahora deben ser resueltos por esta Comisión. Así mismo, del estudio de los documentos que conforman la solicitud presentada a esta Comisión fue posible evidenciar la manifestación sobre la imposibilidad de llegar a un acuerdo directamente, señalando también los puntos de divergencia, la no existencia de acuerdo entre las partes sobre ningún punto y la presencia de una oferta final respecto de la materia en controversia, la cual, es de aclarar, solo fue formulada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en tanto que AVANTEL señaló que tal oferta resultaba improcedente.
3.2. Sobre los asuntos en controversia
La presente actuación encuentra origen en la solicitud de solución de controversias radicada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la que este proveedor indicó que si bien entre las partes hay acuerdo respecto de la prestación del servicio de RAN y que este se ha prestado aplicando la regulación general expedida por la CRC, no existe acuerdo sobre el valor de la tarifa que se debe negociar, según lo explica, por cuanto AVANTEL considera que no se le debe aplicar la regulación general expedida por la CRC, al paso que para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES la Resolución 5107 de 2017 no reguló las tarifas de RAN en aquellos municipios donde el proveedor solicitante, en sus servicios de voz, SMS y datos, en conjunto, tenga 3 o más sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN) o 4G y en consecuencia, dichas tarifas se deben negociar.
AVANTEL, por su parte, aduce que las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 fijaron sus condiciones de acceso a la instalación esencial de RAN respecto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en sujeción al régimen regulatorio vigente en ese momento, remitiéndose a las condiciones de remuneración previstas en los artículos 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, modificados por la resolución CRC 4660 de 2014 y compilados en la resolución CRC 5050 de 2016, a su turno modificada por la resolución CRC 5107 de 2014, razón por la cual hoy en día sólo son aplicables a AVANTEL los valores tope regulados en los artículos 4.7.4.1.1., 4.7.4.1.2. y 4.7.4.2. en cuanto son menores a los previstos en la resolución CRC 4112 de 2013, advirtiendo que el parágrafo contenido en los artículos 4.7.4.1. y 4.7.4.2., o bien es aplicable a AVANTEL si ello comporta una remuneración mayor a los topes regulatorios previstos en dichos artículos, o bien debe aplicarse en el sentido de que, en los eventos allí señalados, se aplican los valores máximos dispuestos para los PRST entrantes, comoquiera que la situación indicaría que los PRST establecidos están en igualdad de condiciones con aquellos a pesar de tener más tiempo en el mercado.
Lo anterior, según AVANTEL, en cuanto i) las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 son actos administrativos de carácter particular y concreto que crearon a favor de AVANTEL una situación jurídica consolidada que no es susceptible de modificaciones a través de actos administrativos posteriores, salvo que dichas modificaciones conlleven el pago de menores precios que los previstos en la resolución CRC 4112 de 2013; ii) tal situación jurídica consolidada consistiría en que, para el RAN de voz, la remuneración se haría siempre con base en el valor final de la Tabla 3 de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya; para el RAN de SMS, la remuneración no podría superar el valor final de la Tabla del artículo 8B de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya; y para el RAN de datos, la remuneración del RAN fue determinada de manera invariable a partir del 1° de enero de 2015, pues la Resolución CRC 4112 de 2013 no dispuso que podían aplicarse precios regulados distintos en el futuro y tampoco remitió a los actos regulatorios que modificaran o sustituyeran el artículo 9 de dicha resolución, salvo los ajustes a precios corrientes; iii) la sola expedición de la regulación general no tiene como consecuencia automática y directa la afectación de la estabilidad y fuerza vinculante de los actos administrativos particulares expedidos con antelación, iv) la cesación total o parcial de los electos de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 solo es admisible si expresa su consentimiento, algo que no ha sucedido; y v) los contratos y los actos administrativos son intangibles y no pueden ser afectados por la regulación posterior a su celebración o expedición, salvo cuando los valores convenidos o determinados por la CRC sean superiores a los máximos autorizados en la nueva regulación general.
De esta manera, en opinión de AVANTEL, en lo que respecta al acceso y uso del RAN para el servicio de voz, AVANTEL debe remunerar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con el valor final de la Tabla 3 de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique, o sustituya en el futuro, de manera que una vez adquirió la condición de establecido, la remuneración corresponde a $11,43 por ser este el valor final de la Tabla del artículo 4.7.4.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal como quedó modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017. En cuanto al servido de SMS, AVANTEL indica que el valor de remuneración de RAN no podría superar el valor final de la Tabla del artículo 8B de que trata el artículo 1o de la Resolución CRC 3500 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya en el futuro, lo que implica que la remuneración corresponde a la suma de $1 por mensaje corto de texto, por ser el valor final de la Tabla del artículo 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017. Finalmente, en lo que atañe al servido de datos, AVANTEL expresa que debe remunerar la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con la suma de $11,87 por megabyte por ser este el valor máximo establecido en el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 modificado por el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017.
Así pues, en atención a la posición de las partes y los argumentos que estas esbozaron, a la CRC le corresponde (i) determinar cuál es el régimen regulatorio aplicable y de este modo cuál es (ii) la fuente normativa que define las condiciones de remuneración por el uso de la instalación esencial de RAN en voz, SMS y datos entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL, a partir del 14 de noviembre de 2018, esto es, habiendo transcurrido cinco años desde la firmeza de los actos administrativos que asignaron espectro IMT a AVANTEL. Al dilucidar dicho aspecto, se podrá determinar, de una parte, si hay lugar a identificar los valores con los que AVANTEL debe remunerar el acceso a la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos tanto en aquellos sitios donde aplican los valores regulados y los lugares donde aplican los valores negociados.
3.2.1. Régimen regulatorio aplicable: la regulación posterior Incide en la relación de RAN
Lo primero que debe señalarse, para resolver esta controversia, es que, como lo ha reconocido tanto la jurisprudencia constitucional[30] como contencioso administrativa[31], la regulación de un servicio público a cargo de una comisión de regulación constituye una modalidad de intervención del Estado en la economía de conformidad con el artículo 334 de la Constitución Política.
Tal naturaleza, de suyo, impide concluir que los contratos y actos administrativos en materias de competencia de la CRC sean intangibles y no puedan ser modificados por la regulación expedida por esta Comisión con posterioridad a los mismos. Así, la Corte Constitucional ha señalado que la regulación tiene carácter imperativo, que los proveedores estén obligados a cumplirla, que puede versar sobre distintos aspectos de la actividad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de conformidad con el marco normativo fijado por la misma ley, y restringe o limita la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de tales proveedores.
Lo propio ha señalado el Consejo de Estado, Corporación que ha afirmado:
"De lo anterior resulta que si bien dichos contratos, por mandato legal, se rigen por regla general por el derecho privado[32], por mandato expreso del legislador están exceptuados del régimen general de derecho privado en virtud de la intervención del Estado en la economía, especialmente en el campo de los servidos públicos, por lo cual no se genera la inmutabilidad propia de los contratos en el derecho privado.
Por consiguiente, el marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la misma naturaleza de este contrato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de tos servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no soto están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.
(...)
No puede perderse de vista que los cargos de acceso y sus modificaciones han sido establecidos por el ente regulador en virtud de las facultades expresamente conferidas por la ley, por lo que ellos no son ni pueden ser el producto de pactos entre particulares, en la medida en que se encuentran sujetos a la intervención del Estado para su fijación o modificación, y en virtud de la iey constituyen un límite a la propiedad privada y la excepción a la libertad contractual y a los derechos adquiridos de que trata el artículo 58 de la Constitución Política, en virtud de la pre valencia del interés general sobre el particular.
Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, porta existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas. [33] (NFT)
Esta tesis jurisprudencial, que rechaza la tesis de la intangibilidad de los contratos y actos entre proveedores expuesta por AVANTEL y reconoce la prerrogativa de las comisiones de regulación para modificar los precios de interconexión inclusive tratándose de relaciones de interconexión en curso, ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en sentencias del 24 de mayo de 2018[34], 19 de julio de 2018[35] y 6 de septiembre de 2018[36], por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, resulta inadmisible la tesis según la cual un proveedor puede, en virtud de un contrato o acto administrativo previos, adquirir un derecho adquirido a la inmutabilidad del régimen jurídico o adquirir inmunidad ante la intervención del Estado en la economía.
Por si fuera poco, las características que la jurisprudencia le ha atribuido a la función de regulación económica de los servicios públicos excluyen cualquier posibilidad de aceptar la tesis de la intangibilidad sostenida por AVANTEL. En electo, según la jurisprudencia, la regulación a cargo de las comisiones de regulación:
- sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, y el reglamento, dirigidas a las personas prestadoras de servicios públicos para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia[37].
- está segmentada por sectores de actividad económica o social para responder a las especificidades de los mismos, enfatizando que uno de los instrumentos de la regulación socio-económica especializada[38].
- es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo[39].
- admite muchas formas que responden a las particularidades y especificidades del sector económico llamado a ser regulado[40].
- se justifica, entre otras, para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo, y para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones[41].
- limita la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de los proveedores de redes y servicios, pues se trata de un instrumento de intervención estatal en la economía autorizado por el artículo 334 constitucional y ejercido de conformidad con la Ley 1341 de 2009[42].
- atiende las necesidades regulatorias en actividades económicas que exigen criterios técnicos, en una dinámica de evaluación, seguimiento y ajuste permanente[43].
- fija y ajusta de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que Intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica[44].
Si, como lo afirma la jurisprudencia, la regulación a cargo de las comisiones de regulación de los servicios públicos viene definida por tales características, entonces no puede señalarse, al mismo tiempo, que un contrato o acto administrativo previos a una regulación (como la resolución 5107 de 2017) confiere inmunidad a un agente o grupo de agentes económicos frente a ella, cuando precisamente ésta fue expedida en seguimiento de la evolución del sector, para responder a las particularidades y especificidades del mismo y corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo, proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de un sector sujeto a permanentes variaciones, y considerando criterios técnicos, en una dinámica de evaluación, seguimiento y ajuste permanente.
En ese contexto debe señalarse, adicionalmente, que la función de solución de controversias a cargo de la CRC, constituye material y jurídicamente una función de regulación del servicio público[45], que tiene por objeto, como lo establece el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, sin que acuerdo alguno entre proveedores pueda menoscabar, limitar o afectar la facultad de Intervención regulatoria, y de solución de controversias de la CRC, como tampoco el principio de la libre competencia.
De ahí que el acto administrativo mediante el cual se resuelva una controversia, en aplicación de la regulación de carácter general y abstracto, tenga una naturaleza meramente declarativa de los derechos y obligaciones que surgen directamente de dicha regulación, y sólo tendrá, excepcionalmente, naturaleza constitutiva, cuando la regulación de carácter general y abstracto no regule los hechos materia de controversia o confiera al regulador un margen de discrecionalidad para adoptar la decisión respectiva. En ninguno de los dos casos la expedición del acto administrativo de solución de controversias enerva hacia el futuro el poder de Intervención del Estado en la economía, ni confiere inmunidad, frente al mismo, a los proveedores involucrados, ni concede a ninguno de ellos un derecho adquirido a la inmutabilidad del régimen jurídico.
De acuerdo con lo anterior, debe señalarse que las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 se limitaron a declarar o reconocer los derechos y obligaciones de AVANTEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, surgidas directamente de la resolución CRC 4112 de 2013, de carácter general y abstracto, con ocasión y en el marco de una controversia delimitada de manera precisa, como arriba se señaló, por los hechos y pretensiones de las partes, sin que en renglón alguno de las mismas se hubiese conferido a las partes involucradas un derecho adquirido a la Inmutabilidad del régimen jurídico o un blindaje frente al ejercicio futuro del poder de intervención del Estado en la economía[46].
Téngase presente que, en concreto AVANTEL solicitó que la CRC resolviera las diferencias surgidas con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en relación con las condiciones de acceso y uso para la provisión de RAN por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en relación con las áreas geográficas en las que AVANTEL requería RAN, la incompatibilidad de las Interfaces de alre de las tecnologías IDEN de la red de AVANTEL y 2G/3G de la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, la necesidad de acceso y uso de la funcionalidad Circuit Switch FalIBack (CSFB) requerida para garantizar la automaticidad del RAN, y la asunción de los costos de los enlaces de transmisión que soportaban el RAN para los servicios de voz, SMS y datos[47].
Específicamente, como quedó plasmado en la Resolución CRC 4421 de 2014, AVANTEL requirió a la CRC lo siguiente:
"1.1 Resolver las diferencias surgidas en el curso de la negociación directa de la solicitud de Roaming Automático Nacional, respecto de los puntos de divergencia que se delallan en el Capítulo IV, con fundamento en las consideraciones de orden fáctico y jurídico que se exponen y soportan en el presente escrito, y
1.2 Establecer las condiciones de acceso y uso que han de regir la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a AVANTEL, en el marco de la relación vigente de acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos empresas, a partir de los aspectos técnicos y operativos económicos que se consignan en la Oferta Final de AVANTEL (...)".
A partir del anterior planteamiento y la identificación de aquellos puntos en los que las partes lograron alcanzar acuerdos definitivos, la CRC dirimió "la divergencia asociada al alcance y extensión de la obligación regulatoria a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto de la instalación esencial y el derecho que le asiste a AVANTEL en atención a su solicitud' y resolvió el conflicto en favor de este último proveedor en cuanto (i) al derecho a usar la instalación esencial de RAN, (ii) la cobertura respecto de la cual dicha instalación debe proveerse, (iii) su carácter automático y (iv) los costos de provisión de dicha instalación en el marco de lo dispuesto "en la regulación de carácter general sobre la materia', entre otros aspectos.
En lo que concierne a la remuneración de la instalación esencial, la referida resolución particular indicó lo siguiente:
"Teniendo en cuenta el alcance de la obligación regulatoria de ofrecer la instalación esencial de Roaming Automático Nacional al que se hizo referencia previamente, debe mencionarse que la remuneración de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional fue determinada en la regulación de carácter general sobre la materia. En electo, el artículo 8 de la Resolución CRC4112 de 2013 establece las siguientes reglas de remuneración:
"A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberán aplicar el siguiente esquema de remuneración de la instalación esencial de roaming automático nacional:
8.1 Para el roaming automático nacional de voz, la remuneración por minuto no podrá ser superior al valor final establecido en la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución CRT1763 de 2007, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el Anexo 01 literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya.
8.2 Para el roaming automático nacional de SMS, la remuneración por mensaje no podrá ser superior al valor final estableado en la Tabla del artículo 88 de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3500 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el Anexo 01 literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya.
Por su parte, el artículo 9 de la misma resolución hace referencia a las condiciones de remuneración de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para datos, de la siguiente manera:
"El valor de remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servido de datos no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Unidad | 2013 | A partir de 01/01/2014 | A partir de 01/01/2015 |
| Mbyte | $25,63 | $19,36 | $13,09 |
Aplicable a partir de la vigencia de la presente resolución Nota: La actualización de pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 01 de enero de 2014, conforme al índice de Actualización Tarifaria estableado en el Anexo 01 literal b de la resolución CRT 1763 de 2007 o aquella norma que lo modifique, adicione o sustituya."
De esta forma, la regulación general es clara en identificar cómo debe darse el pago por el acceso y uso de la instalación esencial objeto de análisis en el presente acto administrativo, valor que reconoce la remuneración de la misma, bajo las condiciones en que el proveedor de la red visitada debe prestarla, es decir que dicha remuneración incluye todas las facilidades requeridas para la electiva materialización del Roaming Automático Nacional entendido como la Instalación esencial que sirve para la prestación de servicios tanto de voz, SMS como de datos en aquellas áreas geográficas donde el solicitante no cuente con cobertura propia, teniendo como referencia las condiciones dispuestas en los artículos 5 y 6 de la Resolución CRC 4112 de 2013.
De esta forma, no resulta ajustado con lo dispuesto en la regulación vigente afirmar que existen costos adicionales asociados a la provisión de la instalación esencial a la que se ha hecho referencia, que deba ser remunerada a través de un esquema adicional al ya previsto regulatoriamente, esto por cuanto, como ya tuvo oportunidad de indicarlo la CRC en la respuesta a los comentarlos al proyecto de resolución que culminó con la expedición de la Resolución CRC 4112 de 2013 "Los denominados "costos adicionales "por la empresa, en electo están contemplados dentro del costeo incorporado en el modelo".
Así las cosas en el caso objeto de análisis AVANTEL deberá remunerar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por concepto del Roaming Automático Nacional en las condiciones previstas en los artículo[s] 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013 antes transcritos."
Así, en la parte resolutiva de la Resolución CRC 4421 de 2014, confirmada por la 4510 del mismo año, indicó lo siguiente:
"ARTÍCULO PRIMERO.- COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S. A. E.S.P. deberá otorgar a AVANTEL S.A.S. el acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional voz, SMS y datos en todo el territorio nacional, bajo las condiciones en la parte motiva de la presente resolución."
De acuerdo con lo trascrito, la situación que constituyó en cabeza de AVANTEL los actos administrativos expedidos por la CRC, fue específicamente la resolución del conflicto puesto a su consideración, declarando el derecho al acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional voz, SMS y datos, bajo las condiciones previstas en la regulación general y con un electo dirimente frente a los puntos de desacuerdo planteados por las partes.
A electos de lo anterior, lo que hizo la CRC fue definir a través de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, el alcance y la extensión de la obligación para el caso concreto bajo condiciones adscritas a lo que dispusiera la regulación de general, habida cuenta de que tal declaración, correspondía a la definición a través de un acto de contenido particular y concreto sobre el derecho inmanente de la regulación de carácter general a acceder a tal instalación, como es lógico, dentro del margen previsto en la norma de carácter general.
Y no podría haberlo hecho de otra manera, por cuanto el regulador carece de competencia para salirse de ese estricto ámbito o modificar regulaciones de carácter general por medio de un acto de carácter particular. De haberlo hecho, la CRC habría vulnerado de manera flagrante la regulación de carácter general y habría desconocido el principio de jerarquía normativa entre ambas categorías de actos administrativos. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de la jerarquía normativa es un pilar fundamental del sistema jurídico nacional, que lo permea en su totalidad. Así, por ejemplo, en la sentencia C-037/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte indicó que "[l]a unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y
desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de orado más particular" (Subrayado fuera del texto).
Así mismo, la jurisprudencia ha indicado que el principio de la jerarquía normativa debe ser respetado por todas las autoridades administrativas, dentro de las cuales se incluyen las comisiones de regulación. Así, por ejemplo, en la sentencia C-335/08 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte indicó que "tas autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa'. Lo anterior quiere decir que la CRC tiene la obligación de respetar la jerarquía entre diferentes normas jurídicas en todas sus actuaciones, incluyendo la resolución de conflictos entre proveedores particulares.
En concordancia con lo anterior, en la sentencia C-037/00 se precisó que las normas jurídicas que refieren o aplican otras normas a situaciones particulares deben someterse a las normas que pretenden aplicar a un caso concreto. En palabras de la Corte, la relación de supremacía entre diferentes normas puede determinarse "de conformidad con un criterio material, atendiendo a su contenido, para indicar que aquellas normas que desarrollan o implementan otras, o las refieren a situaciones particulares, se someten a las que pretenden desarrollar." (Destacado fuera del texto)[48].
Lo anterior quiere decir que un acto administrativo de carácter particular no puede modificar un acto administrativo de carácter general que aplica a un caso concreto. Ello en razón de la propia naturaleza del acto administrativo de carácter particular, que "no viene a ser sino una manifestación o concreción de la norma generaral[49]. En ese sentido, es claro que los actos administrativos de carácter particular son jerárquicamente inferiores a los actos administrativos de carácter general, y por tanto, no pueden modificarlos[50].
De modo que frente al derecho que tenía AVANTEL de acceder a la instalación de RAN y la correlativa obligación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de brindar el acceso a la misma, tales extremos quedaron a la definición por parte de la CRC, por la vía del trámite de solución de controversias a la que acudió AVANTEL, ordenando inmutabilidad a quien delentaba dicha Instalación, permitir el aprovechamiento por parte del primero de estos proveedores. Entonces, el propósito y alcance de los actos administrativos en comento fue, ante la falta de acuerdo en torno a la materialización de dicho acceso y en sustitución de la voluntad de las partes, precipitar tal realidad material y someter a los involucrados en su estructuración, al marco de referencia dispuesto en la regulación en cuanto a su entrada en operatividad, así como las demás condiciones técnicas y económicas necesarias para su adecuado funcionamiento.
De este modo, frente al alcance que pretende darle AVANTEL a las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014 en cuanto a la supuesta inmutabilidad de las condiciones regulatorias que rodearon la expedición de tales actos, lo cierto es que nada de ello redunda en la imposibilidad de que la regulación general modifique las condiciones establecidas en la resolución 4112 de 2013, máxime cuando los mencionados actos particulares, simplemente se sujetaron a la aplicación de la regulación general vigente para ese momento. Dicho con otras palabras, las resoluciones CRC 4421 y 4510 resolvieron el conflicto planteado en esa ocasión con fundamento en el régimen regulatorio vigente en esa oportunidad, con lo cual, a decir verdad, lo resuelto en dichos actos administrativos siempre quedó sometido a la regulación general que la CRC fuera expidiendo a lo largo del tiempo, de modo que, por ningún motivo resulta sostenible afirmar que esas resoluciones crean una zona vedada de aplicación de la regulación general que se expida con posterioridad.
Así como los actos privados no son una frontera infranqueable para la regulación, tampoco lo puede ser aquella regulación particular que resuelve un conflicto con sujeción a la regulación general, si es que esta regulación general es modificada en el tiempo.
Al respecto debe recordarse que en sentencia C-150 de 2003, la Corte señaló que la regulación de los servicios públicos es un tipo de intervención del Estado en la economía que tiene por objeto, de una parte, garantizar la electividad de los principios sociales establecidos en la Constitución, y de otra que tal intervención corresponde a una actividad continua y de seguimiento del sector correspondiente, en relación con lo cual indicó lo siguiente:
"4.1.1.2. En electo, en forma gradual y progresiva la función estatal de regulación socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía. Así la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades del mismo.
Además, el ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector y a su dinámica propia, lo cual no significa que las decisiones sobre qué sector regular, para qué fines específicos ha de ser regulado y con qué Instrumentos se llevará a cabo dicha regulación, carezcan de una dimensión política cuya definición corresponde generalmente al Congreso de la República.
Adicionalmente, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo (...)" (NFT).
Para revisar la cuestión planteada, no hay que perder de vista que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público -artículo 10 de la Ley 1341 de 2009- y, por consiguiente, está sometido a la posibilidad de intervención por parte del Estado. En ese sentido es de indicar que los actos administrativos con los que AVANTEL arropa su argumentación, fueron proferidos por la CRC, entre otras, con base en la competencia atribuida en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2019, reiterada por el legislador de 2019 a través de la Ley 1978 de 2019, artículo 19, según el cual corresponde a dicha entidad "Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia. "(SFT)
En ese sentido, debe recordarse que el ordenamiento jurídico dotó a las comisiones de regulación de la facultad para expedir regulación imperativa que tiene la virtud de incidir en el desenvolvimiento de las actividades de los particulares como expresión de una "competencia normativa de naturaleza administrativa', cuyos destinatarios están obligados a cumplir a cabalidad, cuando se reúnan los supuestos que dan lugar a la aplicación de la consecuencia establecida en las normas que los consagran.
En este orden de ideas, forma parte de las atribuciones básicas de la CRC adoptar regulaciones de tipo imperativo que, por lo mismo, vinculen a todos los agentes sometidos a su regulación. Bajo este entendido, las regulaciones imperativas generales o particulares adoptadas por la CRC en ejercicio de sus atribuciones y con la finalidad de promover la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones y proteger los derechos de los usuarios, son obligatorias y de aplicación por parte de los destinatarios de la misma. Ello se explica, en tanto que al constituir concreciones de la intervención estatal en la economía que manifiestan funciones atribuidas por la Ley a la CRC, la Corte Constitucional ha reiterado que la intervención estatal en la economía dentro de sus posibles manifestaciones puede ser imperativa, lo cual se Insiste, implica que los particulares deben obedecerla y no pueden eludir su cumplimiento.
Descendiendo al caso concreto, se encuentra que la realidad material generada en los términos de la regulación entre los proveedores a partir de lo ordenado en las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014, precisamente quedó sujeta a los designios de la regulación que a futuro expidiera la CRC. Dicho en otras palabras, el que la existencia de la relación material de acceso a la instalación de RAN en los términos de la regulación, tenga como causa eiciente unos actos particulares expedidos por la CRC, esto no se traduce en que tal realidad material se sustraiga de las modificaciones del marco regulatorio general y por lo tanto a las preceptivas emitidas en ejercicio de sus competencias por la Comisión que afecten de manera general y abstracta las condiciones en las que debe darse el desenvolvimiento de este tipo de relaciones.
El acceso a instalaciones esenciales es regulado por los impactos que a nivel de competencia se reflejan en el mercado, ya que el adecuado uso compartido de las mismas deberá propiciar escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia y parámetros de remuneración costo-eficiente.
Dadas estas características, y los objetivos encargados a la regulación que recae sobre estos elementos esenciales, es claro que la definición, actualización y modificación de las condiciones para su utilización como manifestación de la regulación, no puede dejarse al arbitrio de los particulares para que consientan en la modificación respecto de una relación particular, ya que el mercado y los usuarios podrían verse perjudicados por los intereses de los proveedores.
Así las cosas, las regulaciones de tipo imperativo, contenidas bien sea en actos generales o en actos particulares, tienen un electo preminente respecto de una relación material, cuando quiera que las mismas hagan referencia a situaciones de facto que conllevan cierta consecuencia jurídica, y esta última no podrá ser obviada o burlada, so pretexto de argüir la supuesta necesidad de prestar el consentimiento para la modificación del acto particular que originó la relación material o por la mera voluntad privada con la intención de sustraerse del cumplimiento de las normas frente a la modificación de pactos, celebrados en virtud de la autonomía de la voluntad. Decir lo contrario, sería avalar la postura según la cual los actos particulares tendrían la capacidad de inhibir a futuro la expedición de nuevas regulaciones que pudieran llegar a afectar la relaciones estructuradas o condicionadas por actos administrativos particulares que resolvieron un conflicto, lo que equivale a decir que uno de estos tendría la capacidad de impedir a futuro la intervención estatal en la economía, de consagración constitucional.
Por lo tanto, no puede sostenerse, que la pretensión de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el presente trámite suponga una revocación directa de tales resoluciones de contenido particular y concreto. En este punto, vale recordar que la revocación directa de los actos administrativos hace alusión a la facultad en cabeza de la Administración de "hacer desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente”[51], siempre que se cumpla con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico[52]. Así pues, la revocación directa se concibe como "una excepción al principio de inmutabilidad de los actos o a la autoridad de "cosa decidida" de que ellos están investidos"[53].
De acuerdo con lo mencionado, la cosa decidida administrativa se erige como una garantía de acuerdo con la cual, en principio, la Administración no puede modificar las situaciones particulares decididas en actos administrativos en firme, mediante la expedición de actos administrativos posteriores[54]. Con todo, en los casos en los que la alteración de la cosa decidida administrativa por parte de la Administración es factible, esta se materializa como una revocación directa del acto administrativo anteriormente expedido[55].
A partir de lo descrito, se puede concluir que la revocación directa de un acto administrativo se configura siempre que la nueva decisión verse sobre situaciones tácticas que previamente fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Administración, de manera que, una nueva decisión respecto de la misma situación conllevaría la alteración del electo de cosa decidida administrativa que descansa sobre la decisión expedida en la primera oportunidad.
El relacionamiento entre las figuras en comento permite aseverar que la revocación y, por ende, la alteración de la inmutabilidad del acto administrativo -desconocimiento de la cosa decidida administrativa-, tendrá lugar en caso de que la Administración se pronuncie sobre situaciones tácticas y jurídicas que fueron objeto de una decisión previa, contenida en el acto administrativo del que se aduce la revocación. A contrario sensu, si la decisión tomada versa sobre situaciones tácticas y jurídicas diferentes a las resueltas mediante el acto administrativo expedido con anterioridad, el nuevo pronunciamiento de la Administración lejos está de revocar la decisión anterior o generar la afectación de la cosa decida administrativa.
En conclusión, el decidir de fondo respecto de las peticiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no da lugar a que se entiendan revocadas las resoluciones CRC 4421 y 4510, ni a la transgresión de la cosa decidida administrativa que sobre estas impera, por cuanto no existe identidad entre el objeto y la situación fáctica de la actuación que derivó en la expedición de las nombradas resoluciones y la que ahora ocupa la atención de la CRC.
Por lo descrito, contrario a lo expresado por AVANTEL, entre las partes existe un conflicto no resuelto en asuntos económicos frente a su relación de acceso que da lugar a que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES preste el servicio de RAN a AVANTEL, específicamente, en lo que atañe al valor de la remuneración que debe pagarse luego del 13 de noviembre de 2018. Sobre este asunto, es del caso indicar que, de conformidad con los numerales los numerales 3, 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la CRC es competente para expedir regulación de carácter particular en las materias relacionadas con aspectos técnicos y económicos relacionados con la interconexión y el acceso y uso de las Instalaciones esenciales, soportes físicos y lógicos necesarios para la interconexión y para resolver las controversias que se susciten entre proveedores de redes y servicios de comunicaciones, de manera que su competencia posibilita resolver la controversia planteada en esta actuación por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES sin perder de vista -valga decirlo- la argumentación vertida por AVANTEL.
En línea con lo anterior, deben negarse todas las peticiones de AVANTEL que tengan como objetivo que la CRC declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES propende por la revocación, modificación o alteración de las resoluciones CRC 4421 y 4510 de 2014.
Teniendo en cuenta lo anterior, y vista la discusión planteada por las partes, corresponde en este punto entrar a revisar cuál ha sido la evolución del marco regulatorio que ha rodeado la relación existente entra las partes en tomo al suministro de la instalación de Roaming nacional, y como estas han afectado las condiciones de remuneración a la cual se viene sujetado dicha relación.
- Resolución CRC 4112 de 2013[56]
Mediante esta resolución se estableció, entre otras cuestiones, el siguiente esquema de remuneración para la instalación esencial de RAN, sin perjuicio que las partes pudieran establecer de mutuo acuerdo esquemas de remuneración distintos ajustados a las obligaciones y principios regulatorios y sin sobrepasar los topes a los que hacían referencia las disposiciones que a continuación se trascriben:
En cuanto a los servicios de voz y SMS:
"8.1.Para el roaming automático nacional de voz, la remuneración por minuto no podrá ser superior al valor final establecido en la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el Anexo 01 literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya.
8.2. Para el roaming automático nacional de SMS, la remuneración por mensaje no podrá ser superior al valor final establecido en la Tabla del artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3500 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el Anexo 01 literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya. (...)"
A partir de la definición de estos valores por referencia, las partes debieron sujetarse a los siguientes topes en materia de servicios de voz:
| Cargos de Acceso | 01-abr-12 | 01-Ene-13 | 01-Ene-14 | 01-ene-15 |
| Uso (minuto) | 84,15 | 70,26 | 56,38 | 42,49 |
| Capacidad (El) | 29.881.618,23 | 26.934.704,82 | 23.987.791,41 | 21.040.878,07 |
Y en materia de SMS
| Cargos de Acceso | 01-Ene-12 | 01-Ene-13 | 01-Ene-14 |
| (pesos/SMS) | 33,61 | 15,33 | 9,20 |
En lo que concernía a servicio de datos la resolución estableció directamente en su artículo 9 los siguientes valores tope para el año en el que respectivamente se prestó el servicio:
Valores tope para roaming de datos
| Unidad | 2013* | A partir de 01/01/2014 | A partir de 01/01/2015 |
| Mbyte | $25,63 | $19,36 | $13,09 |
- Resolución CRC 4660 de 2014[57]
Con este acto administrativo se pasó de definir un valor por referencia, a determinar directamente los valores para los tráficos de los servicios de voz y SMS que serían aplicables a partir del 1 enero de 2015 así:
"ARTÍCULO 8. REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMATICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE VOZ Y SMS.
Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles negociarán de mutuo acuerdo el valor de remuneración por el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional para los servicios de voz y SMS.
Aquellos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles solicitantes de roaming automático nacional que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, tendrán derecho a:
8.1. Pagar para el roaming automático nacional de voz una remuneración por minuto máxima de $12,55 pesos constantes de 2014. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2015 de conformidad con lo establecido en el Anexo 1 literal c de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.
Dicho derecho será únicamente por los cinco (5) años siguientes a la fecha en que queda en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado dicho permiso.
8.2. Pagar para el roaming automático nacional de SMS una remuneración por mensaje máxima de $2,24 pesos constantes de 2014. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2015 de conformidad con lo establecido en el Anexo 1 literal c de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.
Dicho derecho será únicamente por los cinco (5) años siguientes a la fecha en que queda en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado dicho permiso."
En lo que respecta al servicio de datos, se mantuvo la senda con los valores actualizadles conforme al respectivo laT, $19,36 para el primero de enero de 2014, $13,09 para el primero de enero de 2015, a lo que se sumó una condición de aplicación a través del siguiente parágrafo adicionado al artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013:
"PARÁGRAFO. El esquema de remuneración de que trata el presente artículo será únicamente aplicable por un periodo de cinco (5) años, contado a partir de la fecha en que queda en firme el acto administrativo a través del cual al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles solicitante de roaming automático nacional se le hubiere asignado el primer permiso para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
Aquellos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones respecto de los cuales haya vencido el plazo de cinco (5) años al que se hace referencia, deberán definir por negociación directa los valores de remuneración con el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones que detente la instalación esencial de roaming automático nacional."
Con esta modificación, se sujetó la aplicación de los valores de la senda establecida en el citado artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, a un periodo de cinco años para aquellos solicitantes de la instalación en comento asignatarios de espectro radioeléctrico en bandas IMT, contado desde la fecha de firmeza del acto administrativo que concedió el permiso para dicho espectro.
Resolución CRC 5107 de 2017[58]
Este acto administrativo, entre otras cuestiones, definió dos esquemas de remuneración en función del momento en el que fueron otorgados los permisos de espectro al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles solicitante de la instalación esencial:
Para los servicios de voz v SMS:
"ARTÍCULO 4.7.4.1. REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE VOZ Y SMS.
4.7.4.1.1. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-17 | 01-Ene-18 | 01-Ene-19 | 01-Ene-20 | 01-Ene-21 | 01-Ene-22 |
| Voz (min) | 28,67 | 25,22 | 21,77 | 18,33 | 14,88 | 11,43 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya. Nota 2: Estos valores no aplican para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del ARTÍCULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.1.2. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de SMS no podrá ser superior al valor establecido en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-2017 |
| SMS (por unidad) | 1,00 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya Nota 2: Este valor no aplica para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del ARTÍCULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.13. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz y SMS, para los proveedores de redes y servidos de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-2017 |
| Voz (min) | 11,43 |
| SMS (por unidad) | 1,00 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya.
La remuneración a que hace referencia el presente numeral, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
PARÁGRAFO. La remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz y SMSf a los valores contemplados respectivamente en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del ARTICULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 4 TÍTULO VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la Instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir, el Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías."
De acuerdo con lo anterior, se definió un esquema de remuneración para asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico por un término de 5 años, a valores de 2017, de 11,43 por minuto de voz y 1,00 por mensaje de texto (SMS)
Adicionalmente, para los PRST solicitante que no cumplieran con dichas condiciones se estableció un valor específico definido en la senda para el año en el que se prestan los servicios.
| Remuneración | 24-Feb-17 | 01-Ene-18 | 01-Ene-19 | 01-Ene-20 | 01-Ene-21 | 01-Ene-22 |
| Voz (min) | 28,67 | 25,22 | 21,77 | 18,33 | 14,88 | 11,43 |
Finalmente, la regulación instauró una condición de aplicación transversal para los anteriores valores según la cual estos únicamente serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del RAN o Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías.
Para los servicios de datos:
"ARTÍCULO 4.1.7.4.2. REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE DATOS.
4.7.4.2.1. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de datos no podrá ser superior al valor establecido en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-2017 |
| Datos (MByte) | 11,87 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizara a partir del 1° de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Nota 2: Este valor no aplica para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.2.2 del ARTÍCULO 4.7.4.2 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.2.2. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-2017 |
| Datos (MByte) | 6,40 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya.
La remuneración a que hace referencia el presente numeral, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
PARÁGRAFO. La remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, a los valores contemplados en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del ARTÍCULO 4.7.4.2 del CAPÍTULO 4 TÍTULO VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo será aplicable en aquellos municipios donde el Proveedor solicitante de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir el Proveedor de Red Origen, haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos 3 o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología."
De acuerdo con lo anterior, para el servicio de datos también se definió un esquema de remuneración para asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico por un término de 5 años, a valores de 2017 de 6,40 por Mbyte, y de 11,87 por Mbyte, para el solicitante de RAN que no cumpliera tal condición asociada al momento de asignación del referido recurso escaso.
Del mismo modo que para los servicios de voz y SMS, la regulación estableció una condición de aplicación transversal para los anteriores valores según la cual únicamente serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del RAN o Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías.
- Resolución CRC 5827 de 2019[59]
Entre otros asuntos que fueron materia de revisión mediante este acto administrativo, en la Resolución CRC 5827 se igualaron las reglas asociadas a la remuneración del tráfico terminado en la red del PRV haciendo uso de la instalación esencial de RAN a las reglas de remuneración de tráfico entrante para OMV, y se indicó lo siguiente mediante la adición de un nuevo parágrafo artículo 4.7.4.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016:
"PARÁGRAFO 2. En aquellos municipios donde el Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto tres (3) o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías, el tráfico de voz y SMS terminado en la red del Proveedor de Red Visitada haciendo uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional deberá ser remunerado por el Proveedor de Red Origen al valor de los cargos de acceso a redes móviles, establecidos en los artículos 4.3.2.8 y 4.3.2.10 de la presente resolución, sin perjuicio de que los proveedores puedan acordar valores inferiores."
Como se observa, las condiciones de remuneración que han rodeado el suministro de la instalación de RAN, han sufrido variaciones en los últimos años como resultado de los estudios y las actualizaciones que ha llevado a cabo la Comisión respecto de este mecanismo de compartición de infraestructura de red en aras de la promoción de la competencia y la inversión, condiciones a las cuales ha estado siempre sujeta la relación material que se estructuró desde el año 2014 entre los intervinientes en este trámite, por electo directo de lo preceptuado en los actos administrativos antes referenciados.
Bajo este contexto, es claro para esta Comisión que las resoluciones 4421 y 4510 de 2014, antes que haber establecido que AVANTEL tiene el derecho a remunerar perpetuamente el RAN a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES conforme a los valores previstos al final de las tablas del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 -cuyo texto simplemente fue objeto de transcripción a electos de explicar el contexto regulatorio inmediato que rodeaba la expedición de las resoluciones de conflicto antes mencionadas-, lo que aquellas definen - o podían definir-, era que las condiciones de remuneración quedaban indefectiblemente sometidas a la regulación general vigente, lo que desde luego apareja, la posibilidad de su variación.
Muestra de lo anterior, es que AVANTEL ha aplicado los electos de diminución de los valores de remuneración por RAN reconociendo la aplicabilidad de la regulación general expedida con posterioridad de las resoluciones particulares de 2014 -so pretexto de que dichos cambios se han producido por debajo de los topes vigentes de aquella época-, la misma que ahora pretende desconocer por cuenta que de que ahora no representa un cambio a su favor.
A los electos del debate y discusión suscitados entre las partes vinculadas a la presente actuación, es a la luz de la regulación vigente aplicable al fenómeno técnico que sirve de sustrato a la relación de RAN entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL que la CRC deberá acometer la revisión de la materia que se encuentra en divergencia.
3.2.2. Condiciones de remuneración para los servicios de voz, SMS y datos
Precisado el régimen regulatorio aplicable a la relación de acceso a RAN por parte de AVANTEL respecto de la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a partir del 14 de noviembre de 2018, corresponde a la CRC en el presente acápite, con fundamento en la mencionada regulación, identificar los valores de remuneración que debe reconocer AVANTEL a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el acceso a la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos.
Al respecto, es de reiterar que los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016 prevén dos escenarios para la fijación de la remuneración para el acceso a RAN, para los servicios de voz, SMS y datos.
De un lado, el valor regulado que está establecido en los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 para los servicios de voz y SMS -parágrafo 1° del mencionado artículo- y en el numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 para el servicio de datos -parágrafo del artículo en cita-. Estos valores aplican para el caso de los servicios de voz y SMS, "en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir, el Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías", y en el caso del servicio de datos "en aquellos municipios donde el Proveedor solicitante de la Instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir el Proveedor de Red Origen, haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos 3 o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología".
De otro lado, la regulación delermina que el valor de remuneración debe ser negociado entre las partes para los servicios de voz y SMS, en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen haya desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G y 3G, y para los servicios de datos en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen haya desplegado más de tres sectores de tecnología 4G.
Bajo este contexto, para el caso concreto, en primer lugar, se identificarán los valores de remuneración para los servicios de voz y SMS y, en segundo lugar, se identificarán los valores de remuneración para los servicios de datos. Para tal electo, sea del caso advertir que AVANTEL tiene permiso para el acceso, uso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155MHz, banda 4 (Banda AWS) para la operación y prestación del servicio móvil terrestre[60]. Por lo anterior, AVANTEL ha desplegado infraestructura de servicio de acceso en tecnología 4G para la banda AWS que le fue autorizado. Así pues, AVANTEL no tiene permiso alguno para las bandas de frecuencia de 850MHz y 1900MHz, sobre las cuales se encuentran desplegadas redes para proveer el servicio móvil en tecnologías de acceso 2G (GSM, GPRS, EDGE) y 3G (WCDMA, UMTS, HSDPA, HSPA+).
Por tal razón, es claro que en la relación de acceso a la instalación esencial de RAN entre AVANTEL y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, para los servicios de voz y SMS, aplica el valor de remuneración regulado en la regulación general, mientras que para el servicio de datos debe hacerse referencia al valor de remuneración determinado en la regulación general y al valor de remuneración que no fue fijado directamente por el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
3.2.2.1. Remuneración para los servicios de voz y SMS
A partir del momento en el que se cumplió el término de (5) años contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, en el caso concreto, desde el 14 de noviembre de 2018, en lo que concierne a los servicios de voz y SMS, a AVANTEL le corresponde remunerar la red de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el acceso a la instalación esencial de RAN con los valores determinados en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 -voz. y 4.7.4.1.2 -SMS- del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que las modifique o sustituya, que para el caso de los servicios de voz corresponderá al valor fijado para el año en el que se presta el servicio de acceso a la instalación de RAN. Esto, bajo el entendido ya enunciado de que para el acceso a RAN que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES presta a AVANTEL, para los servicios de voz y SMS, aplica la tarifa regulada por la Resolución CRC 5050 de 2016, en tanto este último PRST no ha desplegado sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN).
Por su parte, en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 -adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRC 5827 de 2019-, el tráfico de voz y SMS terminado en la red COLOMBIA TELECOMUNICACIONES haciendo uso de la instalación esencial de RAN sea remunerado por AVANTEL al valor de los cargos de acceso a redes móviles, establecidos en los artículos 4.3.2.8 y 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquellos que los modifique o sustituya, lo cual no es óbice para que los proveedores puedan acordar valores inferiores; esta última disposición aplica desde el 24 de julio de 2019, esto es, desde la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRC 5827 de 2019. Lo descrito, nuevamente, desde el entendido según el cual AVANTEL no ha desplegado sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN).
3.2.2.2. Remuneración para el servicio de datos
Teniendo en consideración lo dispuesto en la regulación general vigente, a partir del momento en el que se cumplió el término de (5) años contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, en el caso concreto, el 14 de noviembre de 2018, en los municipios donde AVANTEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos tres o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología, el valor con el que dicho PRST remunera el acceso a la instalación esencial de RAN respecto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, corresponde al fijado en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya.
Por otra parte, resulta necesario mencionar que los cambios introducidos por la Resolución CRC 5107 de 2017 -modificatoria del régimen regulatorio de Roaming Automático Nacional- en términos de la remuneración de la instalación esencial de RAN, se enfocaron en fijar un criterio a partir del cual se definía si en un determinado municipio era aplicable la tarifa regulada o una tarifa libremente negociada entre el proveedor de la red de origen y el proveedor de la red visitada.
Dicho criterio, como ya se ha mencionado, tiene que ver con el despliegue de infraestructura a nivel municipal tomando como puntos diferenciadores la cantidad de sectores desplegados por cada proveedor en función de la tecnología. Lo anterior se enfocó de esa manera con el espíritu de promover el uso eficiente de la infraestructura a nivel general y para permitir el acceso a la instalación esencial de RAN a los proveedores entrantes para que estos, a su vez, determinaran la necesidad de desplegar rápidamente servicios a medida que la demanda de usuarios fuera incrementando, y de esta forma pudiera encontrar de una manera precisa los niveles de eliciencia económica para el despliegue de su propia infraestructura.
La lógica económica de estas medidas se enfocó en incentivar, mediante la fijación de valores de remuneración regulados, el despliegue de infraestructura en aquellos municipios en donde se tiene tres o menos sectores de estación base instalados haciendo una diferenciación de valores, mientras que en aquellos municipios en los que se contara con más de tres sectores la remuneración de la instalación esencial fue dejada a la libre negociación de las partes, para que actuara abiertamente la competencia, y de esta forma el PRV cobrara legítimamente valores de remuneración de RAN más altos que los topes regulados a costos medios, de no ser así, la regulación habría adoptado tales topes regulados para todos los municipios sin consideración al nivel de despliegue de red del PRO.
Lo anterior en la medida en que, de una parte, la regla de aplicación de los topes regulados a costos medios solamente en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen -PRO- haya desplegado tres o menos sectores de tecnología 4G, así como la regla de libre negociación en aquellos municipios con un despliegue de más de 3 sectores de tecnología 4G, se inspiraron en los principios normativos contenidos en la Ley 1341 de 2009 de promoción de inversión y uso eficiente de infraestructura, con el objeto de incentivar el despliegue de red propia por parte del PRO en aquellos municipios con mayor densidad (donde suelen desplegarse más de 3 sectores). De otra parte, la lógica económica de adoptar la regla de libre negociación en los municipios con más de 3 sectores era permitir al Proveedor de Red Visitada -PRV- la negociación de dichos valores bajo el entendido que, en dichos municipios por cuenta de la mayor densidad de tráfico, el cobro de valores de remuneración de RAN no podrían ser aquellos regulados para los municipios con mejor densidad de tráfico y sin consideración al nivel de despliegue de red del PRO. Si tal hubiese sido el propósito, no se habría incluido distinción regulatoria alguna en esta materia.
En electo, el documento de respuesta a los comentarios remitidos con ocasión de la propuesta regulatoria publicada que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017 fue claro en mencionar, sobre el objetivo de dicha regulación, que para "(...) generar una competencia sostenible basada en infraestructura, se debe incentivar a operadores entrantes a "escalar la escalera de la inversión", que se refiere al incremento paulatino de infraestructura por parte del operador entrante, partiendo de los elementos de red más fácilmente replicables y "escalando" la inversión hacia elementos cada vez menos replicables. Es precisamente con este marco conceptual en mente que esta Comisión ha determinado que mientras los operadores sean considerados como entrantes, el valor a pagar por el uso de la instalación esencial de RAN para voz y datos se remunere a costos increméntales de largo plazo, lo cual les permite por un periodo de cinco años incrementar su infraestructura, y escalar la escalera de inversión. Cuando su condición de entrantes finaliza, la obligación de acceso a RAN a costos increméntales desaparece, momento a partir del cual deberá remunerar el RAN para voz y datos con ta regla establecida para operadores establecidos. Lo cual en últimas envía una señal clara al mercado sobre la necesidad de inversión en infraestructura propia en tanto que al dejar de ser entrantes se incrementa et costo al que podrían arrendar la infraestructura'.
En armonía con lo descrito, cabe concluir que la regla de la libre negociación debe producir electos adicionales a la mera posibilidad de que las partes negocien un valor de remuneración diferente al regulado a costos medios. Ello conlleva a admitir que, en caso de que se produzca un desacuerdo entre el PRV y el PRO en torno al valor de remuneración que inicialmente debía ser producto de la negociación directa y que antes este desacuerdo se acuda a la CRC, la solución de la controversia no puede consistir en la simple aplicación del valor de remuneración regulado -en el caso de la Resolución CRC 5107 de 2017 a costos medios- en los municipios con un despliegue de más de 3 sectores de tecnología 4G, pues ello precisamente va en contravía de la finalidad de la Resolución CRC 5107 de 2017 y de la lógica económica que subyace a ella.
Con tal proceder, además, se restaría todo electo útil a la aplicación de topes regulados en función del despliegue de 3 o menos sectores de tecnologías 4G, asunto que según lo ha explicado la jurisprudencia, no es dable al intérprete. En electo, en Sentencia C-569/04 el Alto Tribunal al citar al Consejo de Estado dejó constancia de lo siguiente:
"el llamado principio "del electo útil de las normas" según el cual debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias. En este sentido, el Consejo de Estado ha considerado que "las condiciones comunes respecto de la causa que origina el daño aluden a aquellas características que permiten que un conjunto de personas se relacionen entre sí y conformen un grupo determinado, que se encuentra en una misma situación de la cual resulta su exposición especial a sufrir un perjuicio que posteriormente se les ocasiona."
Así, carecería de sentido adoptar la regla de libre negociación, cuando se trate de municipios con más de 3 sectores implementados, si la solución de la controversia en caso de desacuerdo trae consigo la aplicación de la regla regulatoria prevista para aquellos casos en los que se hayan desplegado 3 o menos sectores.
De esta manera, la CRC no podría acoger la postura consistente en que la fijación del valor de remuneración para los municipios en los que se haya desplegado más de tres sectores de tecnologías 4G, sea igual al valor de remuneración en los que se haya desplegado 3 o menos sectores de tecnologías 4G -valor de remuneración regulado-.
Resulta necesario mencionar que los cambios introducidos por la Resolución CRC 5107 de 2017 en términos de la remuneración de la Instalación esencial de Roaming Automático Nacional, se enfocaron en fijar un criterio a partir del cual se definía si en un determinado municipio era aplicable el valor de remuneración regulado o un valor libremente negociado entre el proveedor de la red de origen y el proveedor de la red visitada, esto basado en el concepto de eliciencia dinámica económica, en el cual no se da por sentado un punto de equilibrio estático y son la innovación y la creatividad los motores de la producción de servicios de maneras más eficientes que tiene como consecuencia un desplazamiento hacia la derecha de la curva de posibilidades de producción como consecuencia de la inversión (Abel et al. 1986), lo que, para el caso en particular, se alinea con el incentivo de desplegar infraestructura propia, en lugar de realizar uso de manera permanente de la red de otro operador[61].
Adicionalmente, dicha resolución se diseñó de manera tal que, se dieran las señales de inversión adecuadas en el momento correcto, de tal forma que se lograra encontrar un punto medio entre la eliciencia estática (precios bajos y poca innovación) y la eliciencia dinámica (precios altos y continua innovación) (Huerta de Soto, 2010 & Guthrie, 2006), por lo que se estableció un tratamiento diferenciado para operadores entrantes, y para los valores de remuneración aplicables a operadores establecidos en función del despliegue de infraestructura por tecnología a nivel municipal.
En este contexto, en lo que tiene que ver específicamente con el valor de remuneración del RAN para el servicio de datos en donde se tiene un despliegue de más de tres sectores por parte de AVANTEL, que es el objeto en disputa entre las partes de la presente controversia, dado que no pudo lograrse un acuerdo al respecto, es menester mencionar que bajo el concepto de eliciencia dinámica en costos[62], el valor a ser fijado será el producto de la aplicación de una metodología que introduce un factor que incentiva a AVANTEL a desplegar su propia infraestructura tomando en cuenta la proporción de tráfico que este cursa por el acceso a la instalación esencial frente al agregado total del tráfico de este PRST, como se delallará más adelante.
En consecuencia, dicho valor eficiente se ubica por encima del costo medio que corresponde al precio regulado para el servicio en comento, sin desconocer con ello que el desarrollo del servicio de datos se encuentra en fase de crecimiento y que el mismo seguirá incentivando el despliegue de infraestructura de una manera adecuada en aquellos municipios en los que AVANTEL cuenta con más de tres sectores de estación base desplegados.
En línea con los expresado, la CRC debe determinar para este caso específico una metodología con la finalidad de dirimir las tarifas del uso del RAN entre las partes en conflicto, para el servicio de datos en el territorio nacional, para los municipios en los que AVANTEL posee más de tres sectores de tecnología 4G.
Recuérdese que el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 define el valor de remuneración que deben reconocer los PRST que hacen uso de la instalación esencial de RAN, en los municipios donde han desplegado para la prestación de sus servicios de datos tres o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología. Para ello, se definió la tarifa a partir del modelo de costos de operador eficiente, y se fijó un valor de costo medio de $11,87 por megabyte cursado en la red visitada para el servicio de datos para los proveedores establecidos y $6,32 por megabyte para los PRST entrantes.
Por otro parte, es de memorar que para los municipios en los que los operadores posean más de tres sectores de tecnologías 4G para los servicios de datos, la regulación otorga la posibilidad de libre negociación entre los PRST. Con todo, en este asunto específico, acreditado está que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y AVANTEL no llegaron a un acuerdo en torno al valor de remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN para el servicio de datos en los municipios en los que, en principio, este debe ser negociado. Por ese motivo, en la medida en que es competencia de la CRC solucionar la controversia planteada a partir de las peticiones planteadas por las partes, resulta preciso fijar, siempre observando la regulación general y los propósitos adscritos a ella, el valor que AVANTEL debe reconocer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el acceso a la instalación esencial de RAN para el servicio de datos. Bajo la línea argumentativa expuesta, esta Comisión presenta a continuación la metodología que servirá de insumo para la delerminación del valor de remuneración previamente mencionado, en concordancia con la competencia que tiene la CRC para solucionar controversias como la acá abordada, en concordancia con el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.
- Parámetros generales de la fórmula para la fijación del valor de remuneración en los sectores donde aplica un valor negociado, ante la falta de acuerdo
En consonancia con lo expuesto en cuanto a los fines y propósitos que alimentaron la expedición el régimen regulatorio de RAN en vigor, la CRC fija un factor a que incentive a los proveedores al despliegue de su propia infraestructura en los municipios donde tiene más de tres sectores de tecnologías 4G implementados y, en consonancia, a hacer uso mesurado del RAN.
Por lo anterior, el factor a dependerá de la relación del tráfico cursado en RAN por el proveedor de la red de origen, para el caso concreto AVANTEL, y el tráfico total del mismo PRST, para lo cual se utilizarán como fuentes de información respectivamente, el tráfico RAN reportado por el operador en el formato 3.7 y el tráfico total contenido en el formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Para el tráfico RAN, se extraerá el tráfico (previa revisión y depuración) del último trimestre aprobado por la CRC. De igual manera, el tráfico total se obtendrá de la suma del total del tráfico cursado durante los tres meses que hagan parte del mismo trimestre utilizado para calcular el tráfico RAN. La fórmula para el factor a sería la siguiente:
Ahora bien, la metodología delermina incrementar la tarifa regulada en el factor a, de tal manera que, en la medida en que el PRST, en el presente asunto AVANTEL, haga mayor uso de RAN, entonces, mayor será el valor que tendrá que pagar. Por lo tanto, la tarifa negociada fijada por la metodología se calcularía así:
- Cálculo del valor de remuneración en el caso específico en los sectores donde aplica un valor negociado, ante la falta de acuerdo
Para el cálculo del factor a:
El tráfico total RAN se calculó de la información reportada en el Formato 3.7 para el 4° trimestre de 2018; su resultado es: 1.681.599.798 MB.
El tráfico total de AVANTEL se calculó de la información reportada en el Formato 1.9 para el 4° trimestre de 2018, y su resultado es: 9.928.644.701 MB.
Por lo tanto, a es igual a:
Así pues, para el caso en mención, el valor de remuneración CRC se halla de la siguiente forma:
- Tarifa en pesos corrientes de enero de 2019. Este valor se actualizará conforme al literal a) del numeral 1) del Anexo 4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
3.2.3. Entrega de la información por parte de AVANTEL a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES
En concordancia con lo explicado a lo largo del presente acto administrativo, esta Comisión considera que en lo que respecta al acceso y uso a la instalación esencial de RAN para el servicio de datos y para electos de que se pueda determinar en qué municipios aplica el valor fijado en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya, es menester decretar que, por conducto de la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales del MINTIC, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES obtenga la lista de municipios en los que AVANTEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos, en conjunto tres o menos sectores de tecnologías 4G, o no haya desplegado ningún sector.
Para tal electo, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES solicitará la información a la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales del MINTIC, quien la entregará actualizada hasta el mes en que el presente acto administrativo quede ejecutoriado.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. De conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo, negar las solicitudes elevadas por AVANTEL S.A.S. contenidas en los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 7.7 del escrito presentado el 26 de febrero bajo el radicado 2019300501, numerales 1 y 2 del apartado "PETICIONES' del escrito presentado el 22 de marzo de 2019 bajo el radicado 2019300891; y las peticiones contenidas en los numerales 1, 2,3,4, 5, 6, 7 y 8 del escrito presentado el 23 de marzo de 2019 bajo el radicado 2019301148.
ARTÍCULO 2. Constatar que, a partir del día siguiente a la fecha en que se cumplieron los cinco (5) años desde que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual a AVANTEL S.A.S. le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, es decir, desde el 14 de noviembre de 2018, la remuneración que este debe reconocer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. por el acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para los servicios de voz y SMS, corresponde a los valores determinados en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que las modifique o sustituya, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 3. Constatar que, a partir día siguiente a la fecha en que se cumplieron los cinco (5) años desde que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual a AVANTEL S.A.S. le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, es decir, desde el 14 de noviembre de 2018, la remuneración que este debe reconocer a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. por concepto del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, en los municipios donde AVANTEL S.A.S. haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos tres o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología, corresponde al valor fijado en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 4. Ordenar que, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, la remuneración que debe reconocer AVANTEL S.A.S. a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. por el acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servido de datos, en los municipios donde AVANTEL S.A.S. haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos más de tres sectores de tecnología 4G, corresponde al valor de $14,03 por megabyte, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo.
PARÁGRAFO 1. El valor de remuneración está expresado en pesos corrientes de enero de 2019. Dicho valor se actualizará conforme al literal a) del numeral 1) del Anexo 4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
PARÁGRAFO 2. Sin perjuicio de su aplicación por electo del presente acto administrativo, el valor de remuneración determinado en el artículo 4 de la presente resolución se sujetará a los actos administrativos de carácter general que se expidan sobre dicho particular.
ARTÍCULO 5. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, constátese que la relación de acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional existente entre AVANTEL S.A.S. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. se encuentra sometida a la totalidad de las reglas contempladas en la regulación general vigente aplicables, incluidas las relativas a la remuneración del tráfico de voz y SMS terminado en la red del Proveedor de Red Visitada haciendo uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, el cual el cual deberá ser remunerado por el Proveedor de Red Origen, en los términos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por la Resolución CRC 5827 de 2019, o aquellos que los modifique o sustituya.
ARTÍCULO 6. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. solicitará a la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la lista de municipios en los que AVANTEL S.A.S. haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos, en conjunto tres o menos sectores de tecnologías 4G, o no haya desplegado ningún sector.
ARTÍCULO 7. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A.S. o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, que debe interponerse dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Dada en Bogotá D.C. a los
CARLOS LUGO SILVA
Director Ejecutivo
ZOILA VARGAS MESA
Directora Ejecutiva (E.F.)
1. Expediente Administrativo 3000-86-42. Folios 1 - 61.
2. Mediante comunicación 2019300505 del 26 de febrero de 2019, COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., indicó que no existía razón alguna para sostener que lo que decida la CRC en esta actuación particular y concreto afecte o pueda llegar a afectar los intereses de dicho proveedor.
3. Mediante comunicación 2019300481 del 25 de febrero de 2019.
4. Esto lo hizo a través de escrito radicado bajo el número 2019300447 del 21 de febrero de 2019.
5. Obrante entre los folios 146 y 216. Expediente administrativo No. 3000-86-42.
6. Expediente administrativo 3000-86-42. Folios 230 - 234.
7. Expediente administrativo 3000-86-42. Folios 245 - 246.
8. Expediente administrativo 3000-86-42. Folios 249 - 252.
9. Conforme se refleja en el acta a folio 253, Expediente Administrativo 3000-86-42.
10. Expediente administrativo 3000-86-42. Folios 262 - 272.
11. Esta Comisión remitió copia de esta comunicación a la Procuraduría General de la Nación, mediante carta remisoria con radicado de salida 2019510475, ubicada a folios 273 del Expediente Administrativo 3000-86-42.
12. Esta decisión fue comunicada a las partes así como a la Procuraduría General de la Nación mediante sendos oficios identificados con el radicado 2019512369 del 27 de mayo de 2019. Expediente administrativo 3000-86-42. Folios 284 - 286.
13. El acto de designación se encuentra en el Expediente Administrativo 3000-86-42 a folios 276.
14. La constancia de solicitud de copias de documentos se encuentra a folios 275.
15. Anexo allegado por correo electrónico con radicado No. 2019806525 del 23 de agosto de 2019.
16. La primera Sesión de Comisión de Comunicaciones de la CRC se conformó a partir de la expedición del Decreto 1530 del 26 de agosto de 2019, mediante el cual el Presidente de la República encargó al señor Camilo Alberto Jiménez Santofimio como Experto Comisionado de la Sesión de Comunicaciones de la CRC.
17. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.
18. Que modificó el artículo 4.7.4.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
19. Que modificó el artículo 4.7.4.2. de la Resolución CRC 5050 de 2016.
20. Comunicación con radicado 201334253 del 12 de diciembre de 2013.
21. Ibídem.
22. Comunicación con radicado 201334591 del 23 de diciembre de 2013.
23. Ibidem, págs. 12 a 30.
25. Inciso o del artículo 123 de la CP. Al respecto, vale traer a colación lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre de 2006 (rad. 19142) en relación con la falta de competencia para la expedir actos administrativos como causal de nulidad, a saber:
"El artículo 84 del C. C. A., dispone que la acción de simple nulidad de los actos administrativos, es procedente entre otros motivos, cuando éstos han sido expedidos por funcionarlos u organismos incompetentes. Tal causal se desprende de la regla general de que toda actuación de un órgano o funcionario de la administración, debe estar conforme con las competencias que de manera estricta y taxativa le hayan sido asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento, lo contrario genera "ineptitud del agente", que consiste en su imposibilidad de conseguir actuaciones administrativas válidas y, el electo de lo anterior no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo, en atención a que las reglas sobre competencia son de orden público.
Ello es una consecuencia directa del respeto al principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa, ya que es claro que mientras los particulares tienen la potestad de llevar a cabo todo aquello que no les está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, la administración únicamente puede actuar dentro de la órbita de sus competencias, asignadas a través de la Ley, como un desarrollo de la Constitución".
Aun cuando el pronunciamiento en cita se dio en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo, su extrapolación a lo establecido en el CPACA es viable, máxime si se tiene en cuenta que, en uno y otro código, la falta de competencia se erige como una causal de nulidad de los actos administrativos.
26 Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta, Sentencia AT 42 - 2019, del 26 de abril de 2019.
27. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de junio de 2019, exp. 2019- 00102-01.
28. Expediente Administrativo 3000-86-42. Folio 32.
29. Ibidem.
30. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-176 de 1996, C-1162 de 2000, C-615 de 2002, C-150 de 2003, C-1120 de 2005, C-392 de 2007, C-955 de 2007, C-1041 de 2007, C-186 de 2011, y C-263 de 2013.
31. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 14 de marzo de 2002, Radicación: 11001- 03-24-000-2000-6637-01(6637); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Núm. Rad.: 11001 032400020040012301; CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejera Ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá, D.C, once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009) Radicación: 11001032600020010003701 (20691); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación: 11001-03-26-000- 2003-00060-01(25693); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00013-00CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: EDGAR GONZALEZ LOPEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291)
32. Art. 32 parágrafo primero de la Ley 142 de 1994.
33. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, Sentencia 16 de marzo de 2012, núm. 25000-23-24-000-00811-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
34. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000- 23-24-000-2004-00684-01.
35. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23- 24-000-2005-01152-01
36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-24-000-2003-01005-02
37. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-389 de 2002
38. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-150 de 2003
39. Ibídem
40. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-955 de 2007
41. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-741 de 2003
42. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-186 de 2011
43. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-263 de 2013
44. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Núm. Rad.: 11001 032400020040012301
45. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1120 de 2005; CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-24-000-2004-00684-01; diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-24-000-2005-01152-01; y seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-24-000-2003-01005-02
46. De hecho, desde la subasta del espectro en la que AVANTEL se le otorgó permiso para el uso y explotación de frecuencias atribuidas para IMT, en el numeral 2 del anexo 4 de la Resolución MINTIC 449 de 2013 "Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225MHz de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servido móvil terrestre", se señala que las interconexiones con los PRST, incluyendo las condiciones particulares para el RAN, se sujetarían a lo previsto en la regulación general de la CRC que se expidiera sobre la materia. Sobre el particular, el mencionado acto administrativo dispuso:
"Los participantes que sean titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas destinadas para IMT antes de la adjudicación de este proceso, que resulten asignatarios del presente proceso, deberán permitir la compartición activa de elementos y capacidades de red para la itinerancia móvil automática digital a nivel nacional (roaming nacional) para todo tipo de servidos soportados por su red, independientemente de la tecnología siempre y cuando las interfaces de alre así lo permitan, de conformidad con la regulación que para el electo haya expedido o expida la CRC sobre la materia.
Esta obligación será válida solamente para los asignatarios que tengan la propiedad, la posesión o la tenencia de la red, o que a cualquier título ejerzan derechos sobre una red de telecomunicaciones móviles.
El valor para los acuerdos comerciales de roaming nacional suscritos como resultado de la presente obligación será el que delermine la CRC.
A electos de garantizar el cumplimiento de esta obligación, los asignatarios que sean titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas destinadas para IMT antes de la adjudicación de este proceso adelantarán los acuerdos de interconexión con los proveedores de redes y servidos móviles que lo soliciten, incluyendo las condiciones particulares para la activación del roaming de acuerdo con las condiciones del régimen de acceso, uso e interconexión de redes estableado en la resolución CRC 3101 de 2011 o aquella que la adicione, modifique o sustituya, así como las condiciones específicas derivadas de la regulación de carácter general sobre roaming automático nacional que para el electo fiara expedido o expida la CRC. (NFT) y la asunción de los costos de los enlaces de transmisión que soportaban el RAN para los servicios de voz, SMS y datos Comunicación con radicado 201334253 del 12 de diciembre de 2013.
48. Sentencia T-1313/00 (M.P. Fabio Morón Díaz).
49. Ibídem.
50. En relación con lo anterior, cabe mencionar cómo en casos pasados la Corte Constitucional ha rechazado que normas de inferior jerarquía pretendan modificar normas superiores. Así, por ejemplo, en reiterados autos de la Corte, se ha indicado que el Decreto 1382 de 2000 no puede modificar normas superiores "en tanto este decreto por su inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones (legales y constitucionales), no puede modificar las normas de superior jerarquía normativa.” Autos 251/13 (M.P. María Victoria Calle Correa), 187/13 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y 033/14 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otros
51. Rodríguez, Libardo. Derecho Administrativo. General y Colombiano. Temis, Bogotá, pág. 451.
52. Requisitos establecidos en los artículos 93,95 y 97 del CPACA.
53. Rodríguez, Libardo, ob. cit., pág. 452.
54. En relación con la cosa decidida administrativa, el Consejo de Estado ha tenido ocasión de señalar que se trata de una "cualidad otorgada al acto administrativo, una vez cumplidas todas las etapas de su procedimiento cuya decisión conclusiva sólo puede ser cuestionada en sede judicial a través del proceso contencioso administrativo". Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, rad. 1163-12.
55. Cfr. Corte Constitucional, sentencia T - 355 de 1995.
56. "Por la cual se establecen las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones'
57. "Por la cual se modifican la Resolución CRT1763 de 2007, la Resolución CRC 3136 de 2011, la Resolución CRC 3496 de 2011, la Resolución CRC 3501 de 2011 y la Resolución CRC 4112 de 2013"
58. " Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esendal de Roaming Automátii - Nadonai y se dictan otras disposiciones'
59. "Porta cual se adiciona un parágrafo al artículo 4.7.4.1 y se modifican los numerales 4.16.2.1.1 y 4.16.2.1.3 del artículo 4.16.2.1 del Título IV de la resolución CRC 5050 de 2016"
60. El primer parágrafo del numeral 1 anexo 4 de la Resolución MINTIC 449 de 2013 en el Anexo 4, Numeral 1, Condiciones de despliegue de red, menciona lo siguiente: "Los asignatarios deberán demostrar que tienen red de acceso instalada con tecnologías de 4G y poner en operación el servicio en todas las cabeceras municipales que ie sean asignadas, de acuerdo con el procedimiento de distribución descrito en el presente numeral antes del quinto (5) año, contado a partir de la ejecutoria de la Resolución de asignación. Sin perjuicio de lo anterior, el cubrimiento de al menos el 50% de esta condición de despliegue de red por parte de cada uno de los asignatarios deberá ser lograda a julio de 2014."
61. En este sentido se ha pronunciado la CRC en el documento soporte de la propuesta regulatoria denominada "Revisión de los mercados de servicios móviles" de fecha noviembre de 2016 (pág 124).
62. eliciencia dinámica: capacidad de ajuste de los mercados en que el objetivo no es alcanzar la curva de posibilidades máxima de producción, sino desplazarla a la derecha como consecuencia de la competencia entre los agentes, la constante creatividad y la búsqueda de oportunidades de ganancia.
