RESOLUCION 5847 DE 2019
(septiembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES
Por la cual se resuelve la solicitud de solución de controversias entre COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A.S.
LA SESIÓN DE COMISIÓN DE COMUNICACIONES DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
La sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. (en adelante "COLOMBIA MÓVIL") a través de la comunicación con el radicado 2019300139[1] de fecha 23 de enero de 2019, presentó ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC- una solicitud de solución de controversias respecto de AVANTEL S.A.S. (en adelante "AVANTEL") en relación con la no entrega de Información y la divergencia en torno al valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional -RAN- para el servicio de voz, datos y SMS, en donde AVANTEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto en menos de tres sectores de tecnología 2G y 3G y menos de tres sectores de tecnología 4G.
Por medio de comunicación del 29 de enero de 2019, con radicado 2019502216[2], la CRC solicitó a COLOMBIA MÓVIL que aclarara y complementara su solicitud en torno al cumplimiento de la etapa de negociación directa a la que hace referencia el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009. COLOMBIA MÓVIL dio respuesta a la solicitud de la CRC mediante escrito del 31 de enero de 2019 con número de radicado 2019300221[3].
Mediante comunicación del 5 de febrero de 2019 con radicado 2019502725[4], la CRC le Informó a AVANTEL acerca del Inicio de la actuación administrativa correspondiente y de la fijación en lista del traslado de la comunicación a través de la cual COLOMBIA MÓVIL solicitó la iniciación del trámite de controversias entre ambos proveedores.
AVANTEL dio respuesta a la solicitud de solución de controversias, mediante escrito del 12 de febrero de 2019 con radicado 2019300365[5]. En este escrito, AVANTEL solicitó a la CRC, entre otras cosas, que convocara a la Procuraduría General de la Nación para que acompañara el trámite administrativo adelantado para resolver sus solicitudes.
Mediante comunicaciones del 20 de febrero de 2019, con radicado de salida número 2019503957[6], el Director Ejecutivo de la CRC, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341, procedió a citar a los representantes de COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente al trámite en curso y fijó el día 26 de febrero de 2019 como fecha para la realización de dicha audiencia.
El 21 de febrero de 2019, AVANTEL allegó una comunicación con radicado 2019300446[7] en la que reiteró las solicitudes efectuadas por vía del escrito del 12 de febrero, en especial, la referente al acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación.
Posteriormente, el 25 de febrero de 2019, la CRC remitió a COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL sendas comunicaciones, bajo el número de radicado 201950442[8], en las que indicó que la audiencia de mediación sería reprogramada a fin de que, previamente a su realización, se comunicara a la Procuraduría General de la Nación de la solicitud elevada por AVANTEL. Fue así como en la misma fecha y bajo comunicación con el radicado 2019504442[9], la CRC solicitó a la Procuraduría General de la Nación que, si lo estimaba necesario, acompañara el trámite administrativo desarrollado por la Entidad[10].
Ahora bien, el 21 de febrero de 2019, mediante documento con radicado 2019300480[11], COLOMBIA MÓVIL solicitó a la CRC tener por modificada su oferta final. Una vez corrido el traslado de la comunicación de COLOMBIA MÓVIL a AVANTEL[12], este operador, por vía de la comunicación del 7 de marzo de 2019, con radicado 2019300668[13], pidió a la CRC que se manifestara sobre las peticiones realizadas en el documento que presentó sus observaciones a la solicitud de conflicto presentada por COLOMBIA MÓVIL y, además, reiteró que esta Comisión debía rechazar la mencionada solicitud.
Por su parte, luego de corrido el traslado respectivo de la comunicación de AVANTEL, COLOMBIA MÓVIL se pronunció en torno a lo expresado por AVANTEL, por medio de escrito con radicado 2019300769 del 12 de marzo de 2019[14].
Posteriormente, mediante comunicación del 12 de marzo de 2019, con radicado 2019505687[15], la CRC citó a las partes a la audiencia de mediación a celebrarse el 18 de marzo de 2019 a las 2:30 p.m.
En la fecha programada, las partes acudieron a la CRC a la realización de la audiencia de mediación, sin que alcanzaran acuerdo directo sobre los asuntos tratados en la actuación administrativa, con lo cual se dio por concluida esta etapa[16]. En la misma fecha, AVANTEL radicó una comunicación bajo radicado 2019300844[17], en la que solicitó la nulidad de la presente actuación administrativa.
Posteriormente, el 20 de mayo de 2019, el Director Ejecutivo de la CRC profirió el auto de pruebas No. 1, en el que se resolvió sobre las solicitudes probatorias efectuadas por las partes, el cual fue notificado por estado el 27 de mayo de 2019. En el mencionado proveído, la CRC resolvió, en síntesis, (i) incorporar los documentos aportados por COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL; (ii) advertir de la incorporación de los documentos que se allegaran con anterioridad a la decisión; (iii) denegar la práctica de la inspección sobre cosas muebles solicitadas por AVANTEL; y (iv) denegar la práctica de la declaración de parte solicitada por AVANTEL.
Mediante comunicación del 4 de julio de 2019 con radicado 2019302097, COLOMBIA MÓVIL Informó a la CRC que por cuenta de un derecho de petición presentado al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - MINTIC, recibió el listado de municipios en los cuales AVANTEL ha desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G y los municipios en los que no ha desplegado ningún sector en las citadas tecnologías, así como la lista de los municipios en los que AVANTEL ha desplegado para la prestación de servicios de datos, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 4G y los municipios en los que no ha desplegado ningún sector en la citada tecnología. Con todo, COLOMBIA MÓVIL aclaró que persistía la petición planteada en su oferta final, "en el sentido que esta información fue entregada con corte del primer trimestre de 2019" pues AVANTEL, según COLOMBIA MÓVIL, no ha entregado la actualización de la información por lo que en su sentir es necesario que en la presente actuación se declare la pretensión inicialmente formulada.
El 12 de julio de 2019, el Director Ejecutivo profirió el auto de pruebas No. 2, en el que decretó como prueba requerir a COLOMBIA MÓVIL y a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a fin de que allegaran la Información relacionada con los contratos suscritos para la prestación de servicios mayoristas a Operadores Móviles Virtuales. COLOMBIA MÓVIL respondió a dicho requerimiento mediante comunicación del 8 de agosto de 2019 con radicado 2019302633; a su turno, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contestó al requerimiento probatorio mediante comunicación del 20 de agosto de 2019 con radicado 2019302770, cuyo anexo fue remitido por correo electrónico el 23 de agosto de 2019. De la información aportada la CRC corrió traslado a las partes de la presente actuación administrativa, así como a la Procuraduría General de la Nación, mediante sendas comunicaciones del 10 de septiembre de 2019.
En este punto, vale mencionar que el 25 de julio de 2019 fue expedida la Ley 1978 de 2019, bajo la cual, en consonancia con el numeral 6) del parágrafo transitorio del artículo 17, modificatorio del artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, los términos de la presente actuación quedaron suspendidos hasta el día 27 de agosto de 2019, esto es, luego de que fuera conformada la primera Sesión de Comisión de Comunicaciones de la CRC[18].
El 14 de agosto de 2019, mediante oficio con radicado 2019302713, COLOMBIA MÓVIL señaló que el 31 de julio de 2019, la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC abrió pliego de cargos en contra de AVANTEL, por presuntamente Incurrir en la infracción descrita en el numeral 7 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, por el presunto incumplimiento en el pago de los valores relacionados con la remuneración de la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos desde el 14 de noviembre de 2018. Así mismo, informó que envió una carta a AVANTEL en la que puso de presente un aumento significativo en el tráfico proyectado de RAN, a lo cual AVANTEL contestó que el aumento no afecta el servicio prestado. Por último, COLOMBIA MÓVIL manifestó que el 6 de agosto de 2019 le remitió al Superintendente de Industria y Comercio una comunicación en la que Informa la que considera que es una situación de desventaja competitiva por la transgresión del régimen de acceso, uso e interconexión de redes de comunicaciones por parte de AVANTEL.
Finalmente, debe advertirse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015[19], el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por COLOMBIA MÓVIL
En el escrito de solicitud de solución de controversias, COLOMBIA MÓVIL Indicó, al relatar los hechos y antecedentes, que mediante la Resolución 2627 de 2013 el MINTIC le concedió a AVANTEL el permiso para el uso del espectro radioeléctrico en las bandas 1710 a 1725 MHz, pareada con 2110 a 2125 MHz, en la prestación de servicios móviles terrestres (IMT). Aseveró que, en consonancia con tal permiso y en virtud de lo establecido en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, reconoció a AVANTEL como proveedor entrante.
Sostuvo que AVANTEL aceptó el pago de RAN pues decidió no desplegar infraestructura propia y, en su lugar, utilizar las redes de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones -PRST- establecidos para prestar los servicios de voz, SMS y datos por vía del RAN.
Agregó que el artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013, modificado por la Resolución CRC 4660 de 2014, definió valores para remunerar el RAN de voz, datos y SMS para los PRST solicitantes del mencionado servicio que fueran asignatarios por primera vez de permisos para el uso del espectro radioeléctrico IMT, aplicables únicamente para los cinco años siguientes a la firmeza del acto administrativo que otorgó el mencionado permiso. Esto, según COLOMBIA MÓVIL, fue ratificado por los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificados por los artículos 6 y 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017. Para el caso de AVANTEL, dice COLOMBIA MÓVIL, los cinco años culminaron el 13 de noviembre de 2018. Así mismo, manifestó que la lectura realizada a las normas previamente citadas fue ratificada por la CRC mediante respuestas a sendos derechos de petición del 9 y 21 de abril de 2018.
COLOMBIA MÓVIL expuso que, de conformidad con los parágrafos del artículo 4.7.4.1 y del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificados por los artículos 6 y 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017, en aquellos municipios en los que AVANTEL, u otro PRST, tiene desplegados más de tres sectores de tecnología 2G y 3G para los servicios de voz y SMS, y 4G para los servicios de datos, no aplica la tarifa regulada por la CRC, sino la negociada por las partes.
Señaló que, fruto de la Interpretación anotada, el 15 de noviembre de 2018 convocó a un comité mixto de interconexión -CMI-, con el objetivo de solicitarle a AVANTEL, de una parte, la lista de los municipios en los cuales este PRST "haya desplegado para la prestación de sus servidos de voz y SMS, en conjunto, tres (3) o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN) y 3G (UTRAN) o no hayan desplegado para la prestación de servicios de datos, en conjunto, tres (3) o menos sectores de tecnologías 4G, o no haya desplegado ningún sector en las citada tecnologías (sic)'' y, de otra parte, la lista de los municipios en los cuales AVANTEL "haya desplegado para la prestación de servicios de datos, en conjunto, tres (3) o menos sectores de tecnologías 4G, o no ha desplegado ningún sector de la citada tecnología".
Relató que el 28 de noviembre de 2018 se llevó a cabo el CMI en el que hizo hincapié en la necesidad de obtener la referida información con el propósito de determinar el tráfico al cual le aplica la tarifa regulada y el tráfico al que le aplica la tarifa a negociar y, además, a efectos de iniciar un proceso de negociación de las tarifas del servicio de RAN que le provee a AVANTEL. Expone que, en el CMI, AVANTEL expresó que había dado trasladado de la solicitud a su área técnica, sin que pudiera comunicar una fecha precisa en la que recibiría respuesta y, asimismo, mostró la intención de negociar las tarifas siempre que no sobrepasaran los topes dispuestos en el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5107 de 2017.
Añadió que, dado que AVANTEL no respondió a la solicitud de información, el 11 de diciembre de 2018 presentó oferta final, en concordancia con el parágrafo del artículo 4.7.4,2 de la Resolución 5050 de 2016, para aquellos municipios en los que AVANTEL tiene desplegados más de tres sectores de tecnología 4G, en la medida en que en ese caso no aplica la tarifa definida por la CRC, que para el año 2018 es de $11,73, sino la que surja de la negociación de las partes. Así pues, COLOMBIA MÓVIL expuso que le propuso a AVANTEL una tarifa de $16,4 por cada megabyte cursado para los municipios en los cuales este último PRST tiene desplegados más de tres sectores en tecnología 4G. Esta tarifa, dice COLOMBIA MÓVIL, tendría aplicación a partir del 14 de noviembre de 2018 y se ajustaría de la misma manera en que se actualizan los valores regulados, de acuerdo con la nota 1 de la tabla del artículo 5 de la Resolución CRC 5107 de 2017 o aquella que la modifique o sustituya.
COLOMBIA MÓVIL expresó que está a la espera de la Información relativa a los municipios con más de tres sectores desplegados en tecnologías 4G para realizar la clasificación y liquidación del tráfico cursado a partir del 14 de noviembre de 2018. Según este PRST, AVANTEL se comprometió a entregar esta información en el CMI del 28 de noviembre de 2018, pero sin precisar la fecha en que lo haría. La entrega de esta información -prosigue-, además de ser una obligación por parte del operador de la red de origen, es esencial para adelantar las conciliaciones en observancia de la regulación vigente.
Agregó que le dio plazo a AVANTEL hasta el 18 de diciembre de 2018 para entregar la información antes indicada, so pena de concluir que este PRST renunciaba al proceso de negociación directa y mantenía su renuencia de entregar la información.
Indicó que, como respuesta a su comunicación del 11 de diciembre de 2018, AVANTEL manifestó en comunicación del 12 diciembre del mismo año que los criterios de tasación, remuneración y cobro del servicio de RAN estaban sometidos a lo determinado por la CRC en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, por lo que le solicitaba acatar el contenido de los mencionados actos administrativos. Según COLOMBIA MÓVIL, en esta comunicación, adicionalmente, AVANTEL expresó que a partir del 14 de noviembre de 2014 a título de remuneración del servicio de RAN, el valor final establecido en las tablas dispuestas en los numerales 8.1 y 8.2 del artículo 8 y el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, tal como fueron modificados inicialmente por la Resolución CRC 4660 de 2014, posteriormente compilados en la Resolución CRC 5050 de 2016, según el valor final estableado en las tablas de que tratan los artículos 6 y 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017 vigente en la actualidad.
COLOMBIA MÓVIL culminó el acápite de hechos y antecedentes aduciendo que AVANTEL desconoce su calidad de PRST establecido adquirida a partir del 14 de noviembre de 2018 sin sustento alguno, en razón a que se ha limitado a enunciar disposiciones normativas regulatorias con lo cual desconoce la regulación que le resulta aplicable. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificados por los artículos 6 y 7 de la Resolución CRC 5107 -continúa COLOMBIA MÓVIL-, la tarifa será negociada para la remuneración del RAN para el servicio de voz y SMS, en los lugares donde AVANTEL ha desplegado para la prestación de servicios de voz y SMS, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G, o no ha desplegado ningún sector en las citadas tecnologías, al Igual que para el servicio de datos en los lugares donde AVANTEL ha desplegado tres o menos sectores de tecnología 4G.
En lo que respecta a los puntos de acuerdo y de divergencia, COLOMBIA MÓVIL señaló que el desacuerdo tiene que ver con la entrega de (i) la lista de municipios en los cuales AVANTEL ha desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G, o no ha desplegado para la prestación de servicios de datos, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 4G o no ha desplegado ningún sector en las citadas tecnologías; (ii) la lista de municipios en los cuales AVANTEL ha desplegado para la prestación de servicios de datos, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 4G o no ha desplegado ningún sector en la citada tecnología; (iii) la negociación de la tarifa por el servido de datos, en aquellos casos en los que el operador de red de origen tiene desplegados más sectores en tecnologías 4G, comoquiera que la oferta de COLOMBIA MÓVIL para dicho servicio es de $16,4 por megabyte cursado, mientras que AVANTEL considera que la tarifa negociada no puede ser superior a los $11,73 por megabyte definidos en la Resolución CRC 5107 de 2017. COLOMBIA MÓVIL aclara, en cuanto al último punto, que la tarifa de $16,4 por megabyte es la correspondiente al tráfico cursado en el 2018, de manera que debía ser actualizada el 1o de enero de 2019, en el porcentaje de actualización de las tarifas reguladas.
De otra parte, COLOMBIA MÓVIL Invocó como fundamentos de derecho de sus solicitudes la Resolución MINTIC 2627 de 2013, el artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 modificada por la Resolución CRC 4660 de 2014 y los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificados por los artículos 6 y 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017.
De acuerdo con las disposiciones en cita, en criterio de COLOMBIA MÓVIL, a AVANTEL le fue concedido permiso para el uso del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres (IMT). Así pues, en su criterio, para los PRST que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso del espectro, se definieron valores para remunerar el RAN de voz y SMS aplicables únicamente por los cinco años siguientes a la fecha en que quedara en firme el acto administrativo por el que se asignaba el permiso. En el caso de AVANTEL, dice el solicitante, los cinco años finalizaron el 13 de noviembre de 2018, de manera que para aquellos municipios en los que AVANTEL tiene desplegados más de tres sectores en tecnología 4G no aplica la tarifa regulada por la CRC sino la negociada por las partes. Entonces -señala COLOMBIA MÓVIL-, teniendo en consideración la provisión de RAN a AVANTEL, resulta necesario conocer la Información arriba indicada con el objetivo de ajustar las tarifas a la regulación aplicable.
Por último, como oferta final, COLOMBIA MÓVIL precisa que debe ordenarse a AVANTEL, en primer lugar, cumplir con la entrega de la lista de municipios ya expresada al hacer referencia a los puntos de acuerdo y de divergencia, y, en segundo lugar, que se debe ordenar el adelantamiento de la negociación de una tarifa cuyo tope no puede ser el regulado.
Ahora bien, como fue expuesto en el acápite de antecedentes, mediante comunicación del 25 de febrero de 2019, COLOMBIA MÓVIL pidió tener por modificado el aparte de la solicitud inicial atinente a la oferta final. En este sentido, COLOMBIA MÓVIL señala como nueva oferta final lo siguiente: Primero, que se le ordene a AVANTEL la entrega de (i) la lista de municipios en los cuales AVANTEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G, o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías, así como (II) la lista de municipios en los cuales AVANTEL haya desplegado para la prestación de servicios de datos, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 4G, o no ha desplegado ningún sector en la mencionada tecnología.
Segundo, solicita a la CRC que se imponga a AVANTEL, en el tema de tarifa negociada y bajo los principios de acceso igual cargo igual, la misma tarifa negociada que COLOMBIA MÓVIL tiene con los demás PRST, la cual puede ser diferente y superior a la regulada, y cuyo tope no puede ser el regulado, so pena de contravenir lo dispuesto en los parágrafos de los artículos 6 y 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017, en lo que atañe al objetivo de incentivar el despliegue de infraestructura. Por último, como petición subsidiaria a la segunda, COLOMBIA MÓVIL solicita que se le ordene a AVANTEL el acuerdo de una tarifa negociada, la cual puede ser diferente y superior a la regulada y cuyo tope no puede ser el regulado, por las razones expuestas en la petición segunda principal.
En la comunicación del 12 de marzo de 2019, COLOMBIA MÓVIL se pronunció sobre lo manifestado por AVANTEL al momento de responder la solicitud inicial de solución de controversias. En este escrito afirma que (i) nunca ha incumplido las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; (ii) con la solicitud no se reabre una controversia ya definida, de manera que no se configura la cosa juzgada; (iii) AVANTEL perdió la condición de operador entrante; y (iv) no existe en la solicitud ningún tipo de petición encaminada a solicitar la modificación, derogación, desconocimiento o revocación de las resoluciones CRC 4420 y 4509.
En cuanto a la respuesta de los hechos formulada por AVANTEL respecto de la solicitud inicial, COLOMBIA MÓVIL señala que no es la Resolución CRC 4420 de 2014 la que le reconoció la calidad de entrante a AVANTEL, sino que, con base en el mencionado acto administrativo, le permitió a este PRST la posibilidad de acceder a tarifas menores por el uso del RAN por un plazo de cinco años. No obstante, aunque ha cumplido con los actos que resolvieron el conflicto, también procedió a demandarlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Aduce que ha cumplido con lo ordenado en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, pero que AVANTEL confunde la aplicación de la norma general y desvía la atención al aludir al supuesto incumplimiento de las resoluciones particulares citadas.
En este sentido, expresa que la posición de AVANTEL está fincada en la supuesta inaplicación de la regulación actual y vigente, es decir, la Resolución CRC 5107 de 2017, simplemente porque en las resoluciones CRC 4420 y 4509 se indicó que las tarifas aplicables eran las del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013, la cual, según COLOMBIA MÓVIL, es de carácter general y fue modificada por el artículo 6 de la Resolución CRC 4660 de 2014 y normas posteriores. Por lo tanto, en su sentir, aun cuando la Resolución CRC 4420 de 2014 mencionó una regulación específica, en todo caso, la CRC expresó que la remuneración de RAN fue determinada por vía de regulación de carácter general, de modo que es claro que la intención de esta Comisión, en criterio de COLOMBIA MÓVIL, no fue decretar que siempre aplicaría la remuneración de la Resolución CRC 4112 de 2013 y que esta sería inamovible, sin consideración de la vigencia de la disposición. Agrega que aun sin las consideraciones de la CRC, lo cierto es que en este momento se deben aplicar las disposiciones vigentes y no las derogadas.
COLOMBIA MÓVIL pone de presente que su intención no ha sido que se definan las condiciones de acceso a RAN, tanto así que no ha suspendido el servicio y no discute que este deba ser otorgado, por suerte de lo cual, no hay identidad de peticiones ni de hechos para predicar que se pretende resolver controversias ya definidas. Es así como la petición, dice COLOMBIA MÓVIL, busca que se cumpla con lo determinado en los actos particulares por parte de AVANTEL y que, por consiguiente, por cuenta de la regulación general, se le ordene a este PRST acordar la tarifa que la misma norma estipula que debe ser negociada y, de otro lado, que AVANTEL entregue la información en relación con los municipios en los que haya desplegado tres o menos sectores o no haya desplegado ningún sector de tecnología 4G,
Al pronunciarse sobre la falta de competencia alegada por AVANTEL, COLOMBIA MÓVIL reitera que no pretende que se definan las condiciones de acceso a RAN. Además, argumenta que en el presente asunto no se configura lo que a su juicio son los elementos de la cosa juzgada. Al respecto menciona, de un lado, que aun cuando las partes del presente conflicto son las mismas del resuelto mediante las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, en esta ocasión COLOMBIA MÓVIL tiene la posición de solicitante, en tanto que en el conflicto anterior AVANTEL era quien ostentaba tal posición. Añade que la calidad de las partes ha cambiado en la medida en que AVANTEL ya no puede ser considerado como proveedor entrante.
Asegura que los hechos Invocados en la controversia anterior son diferentes a los expuestos en la presente actuación, pues mientras que en aquella la controversia se contraía a determinar si AVANTEL tenía derecho a RAN, en esta se discute si en ciertos sectores no aplica la tarifa de RAN regulada para datos, sino la negociada por las partes. Para ello, advierte COLOMBIA MÓVIL, se requiere la lista de municipios objeto de petición en su solicitud, máxime, si se tiene en cuenta que la Resolución CRC 5107 de 2017, de la que se extrae la necesidad de la información, no existía cuando fue resuelto el anterior conflicto.
Así mismo, según COLOMBIA MÓVIL, no hay identidad de pretensiones pues en el primer conflicto se buscaba que COLOMBIA MÓVIL otorgara el acceso a RAN, mientras que en la presente actuación se busca la entrega de la lista de los municipios a efectos de proceder a determinar la tarifa a cobrar en los municipios en los que no se cumplen las condiciones definidas para aplicar las tarifas reguladas. Para COLOMBIA MÓVIL, esto significa que no se pretende controvertir lo decidido en el 2014, sino solicitar la información necesaria para cumplir con la regulación vigente.
Acto seguido, COLOMBIA MÓVIL se pronunció sobre los hechos y antecedentes expresados por AVANTEL, reiterando, en primer lugar, que aun cuando la Resolución CRC 4420 de 2014 fijó condiciones de remuneración específica de RAN con base en la Resolución CRC 4112 de 2013, tales reglas no pueden entenderse como Inmutables, de suerte que en este momento se aplica la regulación vigente y no las disposiciones regulatorias que ya no se encuentran en vigor. En segundo lugar, afirma que resulta contradictorio que AVANTEL señale que no acoge lo dispuesto en la Resolución CRC 5107 de 2017, pero a la vez acoja la Resolución CRC 4660 de 2014, expedida con posterioridad a las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, según su conveniencia. Asimismo, manifiesta que no es cierto que la Incorporación de la Resolución CRC 4112 de 2013 a la Resolución CRC 5050 de 2016, con las modificaciones introducidas por la Resolución CRC 4660 de 2014, no haya producido efecto alguno en el acatamiento y cumplimiento de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, ya que la verdad es que los actos generales tienen efecto Inmediato sobre los actos particulares.
COLOMBIA MÓVIL explica que no formuló objeciones respecto a la forma como debía continuarse dando aplicación de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, puesto que la Resolución CRC 4660 de 2014 guardó consistencia respecto de lo definido por la Resolución CRC 4112 de 2013, al establecer que las tarifas definidas en la regulación aplicaban para proveedores entrantes, durante los primeros cinco años.
Agrega que no ha cuestionado la remuneración de RAN luego de cumplidos los cinco años, pues simplemente dio cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución CRC 5107 de 2017, lo cual no significa que se persiga el Incumplimiento de los actos particulares. Además, advierte que en la presente actuación ha acogido la interpretación literal del artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017.
Expone que, al rechazar sus facturas, AVANTEL confunde lo relativo al presente conflicto, que versa sobre el cobro de la tarifa negociada, con el cobro que hace del servicio de RAN a la tarifa regulada, con cimiento en interpretaciones equivocadas de la regulación y las normas contables. Finalmente, informa que ha venido aplicando para toda la remuneración del tráfico la tarifa regulada sin importar si AVANTEL tiene tres o más sectores, mientras se define la actuación.
En lo atinente a los fundamentos jurídicos expuestos por AVANTEL, COLOMBIA MÓVIL se pronuncia señalando, primero, que no se encuentra en discusión que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 son actos administrativos de carácter particular, que en todo caso pueden ser revocados o anulados. Indica, asimismo, que las consideraciones expuestas por AVANTEL en torno a las características de las mencionadas resoluciones particulares nada aportan a la discusión.
Con todo, argumenta que AVANTEL se equivoca cuando expone que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 establecieron las tarifas de RAN a la luz de la Resolución CRC 4112, lo cual aplica en la actualidad sin importar si en este momento esta resolución fue derogada. Menciona, también, que las resoluciones 4420 y 4509 de 2014 fueron expedidas por la CRC en un contexto de solución de controversias y no en el marco de sus competencias regulatorias consagradas en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley 1341 de 2009. Agrega que, al expedir las resoluciones particulares anotadas, la CRC no consolidó una situación jurídica inamovible a favor de AVANTEL. Entonces, a partir de lo descrito, en criterio de COLOMBIA MÓVIL, las tarifas de RAN aplicables para todos los PRST, Incluyendo AVANTEL, deben estar acordes con la normativa vigente en cada momento.
Luego de citar la que considera que es la normativa vigente, COLOMBIA MÓVIL aclara que aun en caso de que se entienda que la CRC en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 no especificó que la tarifa de remuneración por RAN correspondía a la establecida en la regulación general, no habría lugar a aceptar el argumento de AVANTEL relativo a que en el presente asunto no aplica la Resolución CRC 5107 de 2017 en lo que respecta a que la tarifa sea negociada. Lo anterior teniendo en cuenta las figuras de la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento de los actos administrativos, la cual, entiende COLOMBIA MÓVIL, aplica respecto de las resoluciones 4420 y 4509 de 2014 por cuenta de la derogatoria de la Resolución CRC 4112 de 2013. A la par, en opinión de COLOMBIA MÓVIL, en el presente caso se está ante un derecho de tracto sucesivo y no frente a un derecho adquirido de AVANTEL, en razón a que tal derecho estaba supeditado a la calidad de proveedor entrante que ya finalizó. Por este motivo los efectos de la Resolución CRC 4112 de 2013 están sujetos a sus posteriores modificaciones, las cuales operan de pleno derecho.
COLOMBIA MÓVIL resalta que aun si se aceptara que existe una situación consolidada a favor de AVANTEL, esto tampoco trae consigo que los actos administrativos sean in modificables, pues las normas que regulan las tarifas de RAN desarrollan parte de la Ley 1341 de 2009 y, por ende, son de orden público. En el contexto del derecho público, cita COLOMBIA MÓVIL, las normas generales aplicables a una situación particular pueden ser modificadas, lo cual tiene reflejo en la mencionada situación. Tan es cierto lo anterior, prosigue COLOMBIA MÓVIL, que la conciliación entre las partes del tráfico cursado en febrero de 2017 se actualizó en observancia de la Resolución CRC 5107 de 2017, sin que AVANTEL formulara objeción alguna.
En opinión de COLOMBIA MÓVIL, AVANTEL se contradice al afirmar que la CRC no tiene competencia para pronunciarse sobre el presente asunto y, a la par, admitir en varios apartes de su escrito que esta Comisión debe intervenir cuando no haya acuerdo sobre los puntos de divergencia. En su sentir, AVANTEL también se contradice cuando señala que en este caso operan de forma inamovible las tarifas de RAN de la derogada Resolución CRC 4112 de 2013, para después decir que esto tiene excepciones cuando los valores determinados por la CRC sean superiores a los máximos autorizados. Adicionalmente, destaca que la Resolución CRC 5107 establece que las tarifas son las máximas que se pueden cobrar, no obstante, la norma indica que ese tope opera para municipios en donde el PRST haya desplegado tres o menos sectores, ya que para el caso operaría la tarifa negociada.
En este punto, COLOMBIA MÓVIL sostiene que AVANTEL recae en contradicción al afirmar que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 se sujetaron a la regulación general, asunto que niega en diversos apartes. Añade que AVANTEL confiesa que es un PRST establecido y, a pesar de ello, pretende que se siga cobrando la tarifa como PRST entrante por un tema de igualdad de condiciones, desdibujándose la diferenciación entre PRST entrante y establecido. Finalmente, COLOMBIA MÓVIL se ratificó en lo solicitado y reiteró la argumentación ya expuesta.
2.2. Argumentos expuestos por AVANTEL
En el escrito de respuesta a la solicitud inicial de solución controversias radicada por COLOMBIA MÓVIL, en primer lugar, AVANTEL se pronunció sobre los hechos, para lo cual, indica que es falso e inexacto que la Resolución CRC 4420 de 2014[20] -que resolvió un conflicto surgido entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL-, tuviera como finalidad reconocer a AVANTEL como operador entrante, sino que en virtud de esta decisión, COLOMBIA MÓVIL se vio forzada a permitir el acceso y uso a la instalación esencial de RAN en las condiciones señaladas por la CRC.
Añade que, en reiteradas ocasiones, le ha advertido a COLOMBIA MÓVIL que este pretende desconocer e incumplir lo resuelto por las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, bajo la simulación de un conflicto, donde no hay tal.
Agrega que a partir de que adquirió la condición de PRST establecido ha liquidado y pagado a COLOMBIA MÓVIL el acceso y uso de RAN, "en estricto cumplimiento de los criterios de tasación señalados en las Resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, según el valor final determinado en las tablas de que tratan los artículos 6 y 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017, vigente." (NFT)
Reitera que COLOMBIA MÓVIL pretende crear un conflicto inexistente y reabrir una controversia definida definitivamente por la CRC mediante actos administrativos particulares y concretos (las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014), sin que esto sea factible -en tanto que desde su perspectiva el fin que persigue COLOMBIA MÓVIL es el de incumplir con la regulación general y particular vigente-, al tiempo que señala que está por fuera de la competencia de la CRC adoptar cualquier decisión sobre tales resoluciones demandadas ante lo contencioso-administrativo por decisión de COLOMBIA MÓVIL.
Al respecto, afirma que tal pretensión de COLOMBIA MÓVIL implica que la CRC contraríe la fuerza ejecutoria y firmeza de los actos administrativos que previamente profirió. Por tanto, la petición de COLOMBIA MÓVIL, en criterio de AVANTEL, es ilegítima, contraria a derecho e Improcedente, pues pretende activar las competencias dadas por la Ley para que la CRC resuelva conflictos entre PRST para que se desconozca lo ya resuelto con anterioridad frente a las mismas partes y respecto de la misma materia.
Bajo la argumentación reseñada, AVANTEL cuestiona la competencia de la CRC para pronunciarse sobre las peticiones de COLOMBIA MÓVIL y solicita a la CRC que (i) rechace, archive y niegue la petición de inicio de la actuación administrativa de solución de conflicto; (ii) se dé por culminada la actuación administrativa Iniciada por cuenta de la petición Irregular de COLOMBIA MÓVIL y en su lugar se ordene a dicho proveedor que cumpla con las condiciones para el acceso a RAN establecidas en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; y (iii) advierta que carece de competencia para resolver cualquier cuestión relacionada con las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 por cuenta de la demanda interpuesta por COLOMBIA MÓVIL a fin de que se declare la nulidad de las mencionadas resoluciones.
De otro lado, AVANTEL expone un acápite de antecedentes y hechos en el que menciona que (I) los numerales 1 y 2 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 determinaron las tablas con los valores para la remuneración del acceso y uso del RAN para voz y SMS; (ii) el artículo 9 de dicha resolución señaló la remuneración del RAN para datos; y (iii) en vigencia de las mencionadas resoluciones, mediante las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, la CRC dirimió la controversia en torno a las condiciones para el acceso y uso de RAN para voz, SMS y datos entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL.
Relata que COLOMBIA MÓVIL impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho frente a las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, las cuales, de todas maneras, se presumen legales y gozan de plena fuerza ejecutoria, por lo que son de obligatorio cumplimiento.
Agrega que, por vía de la Resolución 4660 de 2014, por una parte, la CRC adicionó y modificó la Resolución CRC 4112 de 2013, de suerte que los artículos 6 y 7 de aquella modificaron los artículos 8 y 9 de esta y, de otra, el artículo 5 de la mencionada resolución estableció una regulación especial para los PRST entrantes, en lo relacionado con los cargos de acceso.
Indica que, en cumplimiento de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, procedió a remunerar la instalación esencial de RAN de acuerdo con los valores finales aplicables a los operadores entrantes.
Expresa que, posteriormente, la CRC expidió la Resolución 5050 de 2016 donde se Incorporaron las previsiones de la Resolución 4112 de 2013 con las modificaciones Introducidas por la Resolución CRC 4660 de 2014, sin que ello implicara la alteración de las decisiones particulares contenidas en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
Sostiene que por vía de la Resolución 5107 de 2017, la CRC modificó las tablas de los valores máximos para la remuneración de la Instalación esencial de RAN tanto para proveedores entrantes como para establecidos. Indica que en ese momento COLOMBIA MÓVIL no le formuló objeciones respecto de la forma en que se debía continuar dando aplicación a las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
Agrega que con ocasión del cumplimiento del plazo de cinco años contados desde el otorgamiento del permiso para el uso de frecuencia IMT, COLOMBIA MÓVIL le expresó que debían negociar el valor de la remuneración del RAN y, por tanto, que AVANTEL debía " resistirse a cumplir lo dispuesto por la CRC en las Resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014."
Acota que en varias ocasiones ha advertido a COLOMBIA MÓVIL que debe cumplir con lo previsto en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, en particular, en lo que respecta a la remuneración conforme a los valores finales de las tablas establecidas en los artículos 6 y 7 de la Resolución 5107 de 2017 compilados en los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución 5050. Con todo, en criterio de AVANTEL, COLOMBIA MÓVIL se ha resistido a cumplir con los actos de carácter particular mencionados y, por ende, pretende aplicar criterios de remuneración distintos a los definidos por la CRC para este caso, al solicitarle información sobre el despliegue de infraestructura que es innecesaria e irrelevante para el cumplimiento de las resoluciones particulares mencionadas.
AVANTEL aduce que COLOMBIA MÓVIL interpreta que puede negociar y cobrar la remuneración del RAN para voz, SMS y datos a precios superiores a los previstos en la regulación; en ese sentido, prosigue AVANTEL, COLOMBIA MÓVIL le cobró y facturó la remuneración del acceso a RAN en forma contraria a lo previsto en la regulación particular, dentro del periodo comprendido entre el 14 y el 30 de noviembre de 2018, razón por la cual, AVANTEL rechazó, devolvió y solicitó corregir las facturas y, dada la abstención de COLOMBIA MÓVIL de corregir las facturas, dice que procedió a depositarle e informarle los valores pagados por dicho concepto. Por último, AVANTEL expresa que COLOMBIA MÓVIL, sin que mediara factura válida, procedió a retener indebidamente las sumas de dinero adeudadas a AVANTEL por concepto de cargos de acceso para supuestamente compensar la remuneración por RAN que esta última dejó de pagar.
En cuanto a los fundamentos de derecho, AVANTEL pone de presente, primero, que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 son actos particulares, que se rigen por parámetros normativos diferentes a los contemplados para actos administrativos de carácter general. Así, las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, según AVANTEL, tienen como características que (i) pueden surgir como consecuencia del derecho de petición; (ii) con su expedición se debe garantizar el debido proceso; (iii) constituyen derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas; (iv) están revestidos del principio de legalidad; (v) ostentan fuerza vinculante; (vi) tienen carácter ejecutorio; (vii) tienen carácter irretroactivo; (viii) permanecen aun cuando se pierdan sus fundamentos; (ix) no pueden ser revocados ni modificados unilateralmente porque para tal fin es necesario obtener el consentimiento previo y expreso de sus destinatarios; y (x) solo pueden ser demandados por las personas vinculadas por su contenido, la autoridad que lo profirió o el Ministerio Público cuando se vulnere el interés general.
Posteriormente, AVANTEL alude a los antecedentes fácticos que dieron lugar a la expedición de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 y al procedimiento seguido por la CRC para tal efecto. Sobre el particular, concluye que, en la medida en que las peticiones en esa ocasión fueron formuladas por dicho proveedor, la única forma en que estas podían tramitarse y resolverse era a través del cumplimiento del trámite administrativo previsto en el Título V de la Ley 1341 de 2009.
Afirma que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 le reconocieron el derecho a tener acceso a RAN respecto de COLOMBIA MÓVIL e impusieron la obligación correlativa de proveerle tal instalación esencial. A la par, indica que el hecho de que la CRC haya dirimido la controversia implica que no se pueda abrir una nueva discusión sobre la misma situación o relación jurídica. Por ende, según AVANTEL, COLOMBIA MÓVIL no puede desconocer el carácter de decisiones administrativas de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
Acto seguido, AVANTEL recuerda la forma como se estableció el acceso a RAN respecto de la red de COLOMBIA MÓVIL, con el objetivo de asegurar que en la parte resolutiva de la Resolución CRC 4420 de 2014 no se estableció un plazo o término de la obligación impuesta, a tal punto que, inclusive, COLOMBIA MÓVIL en su recurso de reposición solicitó que la medida tuviera un plazo definido y la CRC negó dicha petición. Por tanto, en su opinión, aun cuando los actos varias veces enunciados tuvieron como propósito su rápida entrada al mercado y la generación de competencia, lo cierto es que nada impide que siga teniendo acceso y uso de RAN para ampliar la cobertura en las zonas donde no tiene presencia y mejorar la calidad del servicio a través de la compartición de infraestructura.
Resalta que lo decidido en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 trae de suyo que la controversia respecto del RAN con COLOMBIA MÓVIL haya culminado a partir del 21 de mayo de 2014 a tal punto que los mencionados PRST aplicaron lo allí dispuesto de forma pacífica hasta noviembre de 2018, momento en el cual COLOMBIA MÓVIL decidió incumplir con lo previamente establecido. Adiciona Adicionalmente, para AVANTEL, dadas las características de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, lo cierto es que COLOMBIA MÓVIL no puede pretender su revocación o modificación sin contar con la autorización del que ostenta el derecho de acceso y uso del RAN, de acuerdo con las condiciones ya fijadas.
Señala que la Resolución CRC 4420 de 2014 dispuso que debía remunerar a COLOMBIA MÓVIL por concepto del RAN, de acuerdo con las condiciones previstas en los artículos 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, sin que se determinara ningún tipo de condicionamiento, por lo que dichas decisiones administrativas entraron a su patrimonio. En opinión de AVANTEL, la doble remisión normativa de los artículos 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013 tiene razón de ser en que la CRC, en ese momento, diferenciaba dos tipos de remuneración para el RAN, en función del tipo de señales o servicios para el cual era requerida la instalación esencial. De ahí que mientras que el artículo 8 refería a los servicios de voz y SMS, el artículo 9 aludía a los servicios de datos.
Precisa que las condiciones y criterios señalados por la CRC para la remuneración del RAN respecto de COLOMBIA MÓVIL, se dieron en los siguientes términos: (i) las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 fueron expedidas con fundamento en las normas regulatorias previamente establecidas; (ii) el esquema de remuneración tenía carácter imperativo; y (iii) el esquema de remuneración regulado exigía el cumplimiento de los siguientes supuestos: (a) la remuneración para el servicio de voz se calcula por minutos y el de SMS por mensajes, (b) la regulación fijaba un precio máximo por unidad aplicable a cada caso, tanto para voz como SMS, (c) el precio máximo aplicable para la remuneración del servicio de voz era el valor final regulado de conformidad con la Tabla 3 del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007 modificada por el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, (d) el precio máximo aplicable a la remuneración de SMS era el valor final determinado en el artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, tal como había sido adicionada por el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011, (e) para los servicios de voz y SMS, las normas citadas regulaban los límites máximos para los cargos de acceso por interconexión, al tiempo que también reconoció que la posibilidad de esos máximos estén sujetos a futuras variaciones regulatorias, al señalar los artículos ya anunciados, pero también que se aplicarían las normas que las modificaran o sustituyeran y (f), el valor máximo estaba sujeto a ajustes a pesos corrientes.
AVANTEL argumenta, asimismo, que el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, en tanto norma a la que se remite el numeral 1 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013, permite inferir que la remuneración del RAN en los servicios de voz es la prevista para cargos de acceso de interconexión para redes móviles. Con todo -continúa- la remisión no es sobre la totalidad del artículo 1 de la Resolución CRT 1763 de 2007 modificado por el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, sino únicamente sobre el valor final de la tabla, de suerte que las decisiones particulares tomadas por la CRC se encaminaron a señalar que la remuneración para el RAN para los servicios de voz se haría siempre con base en el valor final de la Tabla 3 de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011, que modificó la tabla del artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007. En su criterio, esta directriz se erige como una situación jurídica consolidada que no es susceptible de modificaciones a través de actos administrativos posteriores.
Con base en lo expuesto, asegura que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 definieron que dicho proveedor tenía derecho a reconocer a COLOMBIA MÓVIL como remuneración del acceso y uso del RAN para voz el valor final de la Tabla 3 o de aquella que la modifique o sustituya, sin consideración de la anualidad en que se haga uso del RAN. La remisión normativa en comento, para AVANTEL, tampoco incluye las demás reglas previstas en el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, ni las demás establecidas en el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011. No obstante -prosigue-, lo previsto no es óbice para que haya una negociación de los precios entre PRST siempre que no se sobrepasen los precios máximos que emanan de la regulación.
AVANTEL añade que el criterio que guía la remuneración del RAN para servicios de SMS difiere del de voz por cuenta de lo preceptuado en el numeral 8.2 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013. Así pues -continúa- la remisión no es al valor final de la Tabla 3, sino al valor final de la Tabla del artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011. A la par, expresa que la norma en cita no fija un precio indefinido en el tiempo, sino un valor máximo de remuneración por anualidad.
Arguye que la remisión que hace el numeral 8.2 del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 no se hace sobre la totalidad del artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, sino sobre el valor final de la Tabla del artículo 8B. Por consiguiente, en su opinión, en lo que respecta a los actos de carácter particular y concreto, la remuneración del RAN para servicios de SMS no podría superar el valor final de la Tabla del artículo 8B de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011, adicionado por el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique o sustituya, sin importar el año en que se utilizara la instalación esencial. Lo concluido se erige, en criterio de AVANTEL, como la consolidación de derechos que no se pueden modificar por vía de la petición de COLOMBIA MÓVIL.
Al referirse a los servicios de datos, AVANTEL indica que de conformidad con el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013: (i) las resoluciones 4420 y 4509 de 2014 se sujetaron al régimen jurídico vigente; (ii) el esquema de remuneración del RAN para datos era imperativo en cuanto a sus límites; y (iii) el esquema de remuneración del RAN exigía el cumplimiento de los siguientes supuestos: (a) el cálculo de la remuneración por unidades de megabytes cursados, (b) la regulación fija un precio techo para los años 2013, 2014 y 2015, (c) el precio máximo aplicable para la remuneración del RAN para datos no se determinaba en función del valor final de la tabla prevista en el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, sino en razón de los topes máximos de remuneración aplicables en el año que se hiciera uso de la Instalación esencial y (d) el precio máximo aplicable a la remuneración del RAN de datos estaba directamente establecido en el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013; (iv) la remuneración tope del RAN estaba regida por la regulación general de acceso y uso del RAN, de suerte que no remitía a las disposiciones que regulaban los límites para los cargos de acceso, uso e interconexión; (v) la regulación general para el uso del RAN de datos fue determinada de manera Invariable a partir del 1o de enero de 2015, comoquiera que el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013 se abstuvo de prever que podían aplicarse precios regulados distintos en el futuro y tampoco remitió a los actos regulatorios que modificaran o sustituyeran la norma en mención; y (vi) no obstante, el valor máximo establecido para la remuneración del RAN de datos sí estaba sujeto a ajustes de precios corrientes a partir del 1 de enero de 2014, o de conformidad con lo previsto en la regulación general que modifique o sustituya los criterios de ajuste en el futuro.
AVANTEL agrega que las reglas económicas previstas en la regulación general -Resolución CRC 4112 de 2013- para datos son diferentes e independientes, de manera que dichas reglas no aplican para servicios de voz y SMS. A su vez, indica que la regulación sobre remuneración del RAN para datos se aplica directamente pues no se prevé ningún tipo de remisión.
Expresa que a diferencia de lo concluido en relación con la remuneración del RAN para voz y SMS, en el caso de la remuneración del RAN para datos se determina precios máximos fijados específicamente para los años 2013, 2014 y para 2015 en adelante y actualizados en precios corrientes para cada año. Esto Implica, en su criterio, que el valor máximo de la remuneración en este caso no se formula de manera constante en el tiempo con base en un valor final, sino que es un valor máximo o tope variable en fundón de lo establecido en la regulación para cada año. Así pues -continúa-, solo a partir del 1o de enero de 2015, el valor máximo de remuneración del RAN para datos se estabilizó y se mantuvo constante, sin perjuicio del ajuste a pesos corrientes.
Enfatiza en que la regulación de los valores máximos para la remuneración del RAN para datos no está sujeta a cambios regulatorios futuros a partir del 2015, a diferencia de lo que ocurre con el valor final máximo para la remuneración del RAN de SMS y voz, dado que los artículos 8.1 y 8.2 de la Resolución 4112 de 2013 establecen que son los precios establecidos en la regulación vigente o aquellos que la modifique o sustituya. Ello trae consigo que en materia de valores máximos de remuneración del RAN para datos, lo único que se sujeta a regulación nueva son los ajustes a precios corrientes, pero no el tope máximo establecido con antelación por la regulación.
Con base en lo anterior, AVANTEL reafirma que mediante las resoluciones 4420 y 4509 de 2014 la CRC fijó condiciones en torno a los valores máximos de remuneración para el uso del RAN para datos, las cuales no pueden ser desconocidas por COLOMBIA MÓVIL y, por ende, este proveedor no puede buscar su revocación, modificación o eliminación unilateral.
En orden de lo descrito, según AVANTEL, mediante las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014: (I) se dispuso que los valores máximos de remuneración aplicables a las partes serían los establecidos en el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, los cuales, a partir del 1o de enero de 2015, no tendrían ninguna variación a futuro, quedando como valor el de $13,09, sin perjuicio del ajuste anual a pesos corrientes; (ii) se reconoció que los valores máximos de remuneración para el RAN de servicios de datos eran topes máximos de precio; (iii) a partir del 1o de enero de 2015, el valor máximo de remuneración del RAN para servicios de datos es estable de manera Indefinida en el tiempo y no se sujeta a ninguna modificación que sufra el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, puesto que ni la regulación general ni la particular Impuso esa condiciones a los PRST vinculados a la actuación administrativa.
En ese sentido, aduce que basta ver su comportamiento contable junto con el de COLOMBIA MÓVIL para concluir que luego de proferidas las decisiones administrativas por parte de la CRC, dichos proveedores aplicaron el valor final previsto en las tablas 3 y 8B del artículo 8 de la Resolución 4112 de 2013 para la liquidación de la remuneración del RAN de voz y SMS respectivamente, así como el valor descrito en el artículo 9 de la misma resolución, mientras dichos valores estuvieron en vigor.
Al continuar con la fundamentación jurídica, AVANTEL señala que aun cuando ha habido diversas modificaciones del régimen regulatorio general para el acceso a RAN luego de proferidas las resoluciones 4420 y 4509 de 2014, lo cierto es que ello no trae de suyo la desaparición de los mencionados actos administrativos en razón a que estos se erigen como el fundamento básico de la relación de RAN para datos, SMS y voz, con COLOMBIA MÓVIL. Expone que, en materia de RAN, las resoluciones CRC 4660, 5050 y 5107 modificaron los valores de RAN para voz y SMS, el valor final de RAN para voz, el valor final de RAN para SMS, los valores de RAN para voz y datos para PRST entrantes y el valor para RAN en datos, en ese orden.
Argumenta que la sola expedición de la regulación general no tiene como consecuencia automática y directa la afectación de la estabilidad y fuerza vinculante de los actos administrativos particulares expedidos con antelación, puesto que de conformidad con el artículo 4.1.7.4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo quien pidió la intervención de la CRC en lo atinente a la Imposición de servidumbres de acceso, uso e interconexión puede solicitar que dicha imposición deje de tener efectos, previa autorización de la Comisión.
AVANTEL manifiesta que la cesación total o parcial de los efectos de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 solo es admisible si expresa su consentimiento y siempre que lo autorice la CRC, algo que no ha sucedido. No obstante, anota que la intangibilidad de los contratos y los actos administrativos no es absoluta en la medida en que la CRC, de conformidad con el artículo 4.1.7.3 de la Resolución 5050 de 2016, puede modificar las condiciones de las servidumbres forzosamente, siempre que se cumpla con el procedimiento propio de la solución de controversia, de modo que la sola expedición de regulación general no genera automáticamente la modificación de tales condiciones. Indica que, si bien es claro que la modificación de la servidumbre puede darse de oficio o a solicitud de parte, lo cierto es que de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- para que la modificación pueda ser efectiva se requiere el consentimiento expreso del destinatario cuando esta verse sobre actos de contenido particular.
Refirma en este punto que COLOMBIA MÓVIL no está legitimada para solicitar la modificación de la Resolución CRC 4420 de 2014 pues ello equivale a pedir su revocación directa -y para el caso, ello no es admisible ya que dicho PRST es el destinatario de la imposición de obligaciones, además, porque este PRST interpuso los recursos procedentes y, finalmente, dado que la petición es extemporánea pues ya se notificó el auto admisorio de la demanda en contra de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
Expresa que, de conformidad con el artículo 4.3.2.21 de la Resolución 5050 de 2016, la de las relaciones contractuales y la estabilidad de los actos administrativos tiene una excepción según la cual, la nueva regulación en materia de cargos de acceso se aplica directa y automáticamente a los acuerdos y actos administrativos particulares, pero solo cuando los valores convenidos o determinados por la CRC sean superiores a los máximos autorizados en la regulación general vigente. En consecuencia, dice AVANTEL, para que los valores de los cargos de acceso o remuneración determinados en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 varíen con ocasión de la expedición de regulación general, es menester que los valores de los actos particulares sean superiores a los fijados en la regulación general, en cuyo caso se reducen de manera automática, tal y como lo han hecho con COLOMBIA MÓVIL.
Insiste en que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 fueron las que impusieron a COLOMBIA MÓVIL la obligación de permitirle el acceso y uso del RAN sin que en ese momento existiera alguna regulación especial y diferente en materia de cargos de acceso y de RAN, de suerte que la diferencia en los valores sobre cargos de acceso y de RAN para PRST entrantes y establecidos solo fue consecuencia de la Resolución CRC 4660 de 2014. En ese sentido, en su opinión, el regulador estableció cargos de acceso diferenciados aplicables de manera temporal, por el término de cinco años, para los proveedores entrantes en el mercado, en tanto que para proveedores que no contaran con tal condición dispuso una remuneración de otro tipo. Así pues, la mencionada distinción no existía al momento de la expedición de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, de manera que estos se sujetaron a la regulación general vigente para ese tiempo, fijando el valor de la remuneración, sin considerar si AVANTEL era o no operador entrante, pues dicha calidad era irrelevante,
AVANTEL cita los artículos 5 y 6 de la Resolución CRC 4660 de 2014 a fin de señalar que, dada su condición de entrante, quedó sujeta a la remuneración por cargos de acceso y uso de interconexión a su red IMT dispuesta en la mencionada resolución general, de manera que le aplican unos valores inferiores a los establecidos en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, por un término de cinco años. Con todo -continúa-, tal situación no implica que, pasados los cinco años, las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 desaparecían del mundo jurídico, porque estos actos administrativos no estaban sujetos a plazo alguno y fueron proferidos con anterioridad a la Resolución CRC 4660 de 2014.
Aduce que el hecho de que la Resolución CRC 4660 de 2014 haya fijado unos cargos de acceso menores compelía a las partes a aplicar los nuevos cargos por un término de cinco años, sin que ello trajera consigo que hubiera alguna otra variación respecto de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014. Así, indica que pagó (i) un valor máximo de $12,55 por minuto real para la remuneración del RAN de voz; y (ii) un valor máximo de $2,24 por mensaje para la remuneración del RAN de SMS. Advierte que aun cuando el régimen le resultaba más oneroso durante los dos últimos años, de buena fe procedió a la aplicación y pago del precio regulado.
En concepto de AVANTEL, si la CRC no hubiera expedido una nueva regulación, al vencimiento de los cinco años establecido en la Resolución CRC 4660 de 2014 habría tenido que sujetarse a los valores finales determinados en los artículos 2 y 4 de la misma resolución para los servicios de voz y SMS, mientras que para datos hubiera continuado sujeto a lo dispuesto en la Resolución CRC 4112 de 2013. Señala que esta fue la posición que adoptó, tal y como en su criterio lo demuestra su contabilidad sin que COLOMBIA MÓVIL hubiera objetado tal actuar.
AVANTEL expresa que, dado el carácter compilatorio de la Resolución CRC 5050 de 2016, las referencias a las condiciones económicas insertas en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, respecto de los artículos 8.1 y 8.2 de la Resolución CRC 4112 de 2013, modificados por la Resolución CRC 4660 de 2014, traen consigo que se trate de una nueva numeración, pero con idéntico contenido.
Manifiesta que, en consecuencia, a partir de 2016 y por el término de cinco años contados a partir del otorgamiento del permiso para el uso de frecuencias atribuidas para IMT, la remuneración por el acceso y uso del RAN para servicios de voz y SMS que debe cobrarle COLOMBIA MÓVIL corresponde al valor final del numeral 4.7.4.1.3 del artículo 4.7.4.1 compilado en la Resolución CRC 5050 de 2016; luego de cumplidos los cinco años el valor corresponde al señalado en el numeral 4.7.4.1.1 del artículo 4.7.4.1 compilado en la Resolución CRC 5050 de 2016. Expone que, para el caso de la remuneración del RAN por el servido de SMS, a partir del vencimiento de los cinco años, el valor que puede cobrarle COLOMBIA MÓVIL es el valor final de la tabla 8B del numeral 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 compilado por la Resolución CRC 5050 de 2016. Finalmente, pone de presente que desde el año 2014, para la remuneración del RAN para datos, el valor corresponde al fijado en el artículo 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016. El criterio descrito, dice AVANTEL, fue el adoptado y ejecutado en su contabilidad y registros sin que COLOMBIA MÓVIL formulara objeción o manifestara un entendimiento diferente.
De otra parte, para AVANTEL la Resolución CRC 5107 introdujo modificaciones al régimen de los precios a pagar por el acceso y uso del RAN sin alterar la estructura general de la organización económica de la remuneración pues se continúan distinguiendo tres tipos de valores según si se trata de voz, SMS o datos, aplicable a todos los proveedores establecidos en el mercado y, también, manteniendo un régimen especial, excepcional y temporal para los PRST entrantes.
Indica que aun cuando la Resolución CRC 5107 de 2017 mantuvo un régimen excepcional para operadores entrantes, esta introdujo cambios sobre los valores establecidos en la Resolución CRC 4660 de 2014. Asegura que la Resolución CRC 5107 de 2017 dispuso una tabla para la fijación de valores máximos que podían cobrarse como remuneración del RAN para servicios de voz y SMS a los proveedores entrantes, que implicó una reducción de aquellos, el cual se sujetó, como en la Resolución CRC 4660 de 2014, a un plazo de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del primer permiso, que en el caso de AVANTEL sucedió el 13 de noviembre de 2018. De lo anotado colige que la remuneración que le debe pagar a COLOMBIA MÓVIL desde el 23 de febrero de 2017 hasta el 13 de noviembre de 2018 es la indicada en los artículos 4.7.4.1.3 y 4.7.4.2.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal y como fueron modificados por la Resolución CRC 5107 de 2017.
Resalta que el parágrafo del numeral 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 Introdujo una condición para la remuneración del RAN, que en el caso de operadores ya establecidos aplica en los municipios donde el solicitante del RAN haya desplegado para la prestación sus servicios de voz y SMS, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G o, en su defecto, que no haya desplegado ninguna de esas tecnologías. Tal regla -prosigue-, a diferencia de lo que adujo
COLOMBIA MÓVIL, no significa que el parágrafo en mención permita que los precios máximos regulados para remuneración del RAN de voz y SMS solo aplique en esos casos.
Sostiene que, de aceptarse la postura de COLOMBIA MÓVIL, se contrariaría el artículo 4.7.3.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 modificado por el artículo 4 de la Resolución CRC 5107 de 2017, y se dejaría sin efectos los epígrafes de los artículos 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017. Así pues, en su sentir, el sentido natural y obvio del parágrafo del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 es prever una excepción a la aplicación de los valores máximos de remuneración previstos para los PRST establecidos, al ordenar que esos valores máximos no aplican cuando el solicitante en un municipio no ha desplegado ninguna Infraestructura o tiene dispuestos en conjunto tres o menos sectores. Esto obliga a Inferir que en aquellos casos aplican los valores máximos dispuestos para los PRST entrantes, comoquiera que la situación Indicaría que están en Igualdad de condiciones con estos últimos a pesar de tener más tiempo en el mercado.
Manifiesta que, por lo expresado, la CRC garantiza la competencia en los mercados tanto a entrantes como a establecidos, sin considerar únicamente el tiempo en el mercado voz móvil. Entonces, en su opinión, es cuestionable que COLOMBIA MÓVIL aduzca que puede cobrar la remuneración de RAN que se le antoje, por encima de los valores regulados, con base en el parágrafo del numeral 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Para AVANTEL, en todo caso, la excepción anotada es un nuevo condicionamiento no contemplado en la regulación general cuando se expidieron las Resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, por lo que no le resulta aplicable, como tampoco, en su opinión, el parágrafo en cuestión modifica automáticamente sus derechos particulares, ni como operador entrante ni como operador establecido. Por ende, en su criterio, la Información solicitada por COLOMBIA MÓVIL es irrelevante e injustificada.
Expone que la nueva regulación introdujo un cambio en la metodología de remuneración del RAN para voz y SMS, en razón a que la CRC dejó de fijar un precio determinado para dicha remuneración y la sustituye por una remuneración máxima, que permite a los operadores convenir un precio por debajo de ese valor máximo, cualquier remuneración de mutuo acuerdo.
Pone de presente que el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 también modificó el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, que compiló el artículo 9 de la Resolución 4112 de 2013 con la modificación establecida en el artículo 7 de la Resolución CRC 4660 de 2014. Esto implica, en su entender, que hay una reducción de los valores máximos establecidos para la remuneración del RAN de datos para los PRST entrantes. Advierte que, al Igual que lo determinado para el RAN de voz y SMS, la reducción para datos se sujetó a un plazo máximo de cinco años, contados a partir de la ejecutoria del primer permiso de uso del espectro.
Enfatiza en que el parágrafo del artículo 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016 también estableció que los topes de remuneración para el RAN para datos previstos para los PRST establecidos en el régimen general no se aplican en aquellos municipios donde el solicitante del RAN haya desplegado infraestructura para la prestación de servicios de voz y SMS, en conjunto, tres o menos sectores de tecnologías 2G y 3G o que no se haya desplegado ninguna de esas tecnologías. La regla en cita, en su criterio, trae consigo que sea equivocado el entendimiento de COLOMBIA MÓVIL según el cual el parágrafo del artículo 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016 permite que los precios máximos regulados para la remuneración del RAN para datos solo aplique en esos casos y cuando existan más de tres sectores desplegados o no existan precios de remuneración máximos.
Así entonces, AVANTEL reitera las consideraciones ya expuestas bajo las que analizó el artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, a saber: (I) el desconocimiento de COLOMBIA MÓVIL del artículo 4.7.3.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 modificado por el artículo 4 de la Resolución CRC 5107 de 2017 y los epígrafes de los artículos 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017; (ii) el sentido natural y obvio del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016; (iii) el hecho de que con la interpretación defendida la CRC garantiza la competencia en los mercados; (iv) que no es de recibo lo dicho por COLOMBIA MÓVIL en cuanto a la remuneración que pretende cobrar; (v) que la excepción anotada es un nuevo condicionamiento no contemplado en la regulación general cuando se expidieron las Resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; y (vi) el cambio de metodología de la remuneración del RAN para datos.
Después de señalar que los nuevos valores para la remuneración del RAN para servidos de voz de los PRST entrantes fue establecida por la Resolución CRC 5107 de 2017 para los próximos seis años, AVANTEL expresa que los precios fijados en dichos actos administrativo siguen siendo precios máximos para cada anualidad, manteniéndose la posibilidad de negociar un precio inferior de mutuo acuerdo.
Esto para AVANTEL también implica que los precios pactados contractualmente o los determinados en actos administrativos no se alteran por cuenta de la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017, por el solo hecho de la introducción de nuevos topes máximos señalados por la CRC, menos, en razón a que las normas anteriores establecían precios sustancialmente menores a los determinados en 2017. Así, concluye que todos los contratos celebrados o actos administrativos expedidos antes del 23 de febrero de 2017 estaban sujetos a un valor máximo de remuneración que es menor al Indicado en la Resolución CRC 5107 de 2017, por suerte de lo cual, estos se pueden seguir pagando sin que se alteren las condiciones de los operadores establecidos.
De otro lado, AVANTEL resalta que la Resolución CRC 5107 de 2017 reitera que el minuto a remunerar es el real por ser ello lo eficiente, excluyéndose la posibilidad de unidades de redondeo. Señala que, dado el contenido de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2013, una vez que adquirió la condición de entrante le corresponde remunerar el RAN a COLOMBIA MÓVIL, para el servicio de voz, con la suma de $11,43 por minuto real, por ser el valor final de la tabla del artículo 4.7.4.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal y como quedó modificado por el artículo 6 de la Resolución 5107 de 2017. Este valor, asegura, es igual al que tuvo que pagar a COLOMBIA MÓVIL en calidad de operador entrante hasta el 13 de noviembre de 2018, et cual es superior al dispuesto como remuneración de los cargos de acceso de Interconexión, en virtud de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2013.
Para explicar la remuneración de RAN para SMS, AVANTEL invoca el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017 que modificó la Tabla del numeral 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, a fin de aducir que los precios indicados en la mencionada Tabla son precios topes, lo que permite que los PRST pacten precios inferiores, los cuales rigen de manera indeterminada en el tiempo.
A partir de lo anterior, asegura que los precios pactados en los contratos y fijados por la CRC en actos administrativos con anterioridad a la vigencia de la Resolución CRC 5107 de 2017, seguramente se verán modificados en el sentido de reducirse la remuneración del RAN para SMS de forma automática, por la introducción de nuevos topes máximos inferiores señalados por la CRC. Esto, en su criterio, teniendo en cuenta que los precios máximos fijados antes de 2017 eran mayores a los dispuestos en la Resolución CRC 5107.
Expresa que, para ese caso puntual, en concordancia con las resoluciones particulares que impusieron la servidumbre de acceso y uso a RAN para voz, con apoyo en la Resolución CRC 4112 de 2013, le corresponde remunerar el RAN para SMS por la suma de $1,00 por mensaje corto de texto, por ser este el valor final consignado en la Tabla del artículo 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017.
En lo que atañe al RAN para servicios de datos, AVANTEL pone de presente que el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017 también modificó el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, lo cual antes estaba regulado por el artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, modificado parcialmente por el artículo 7 de la Resolución CRC 4660 de 2014.
Recuerda que, de acuerdo con lo que ya explicado, la regulación anterior a 2017 establecía un valor de remuneración que quedó incorporado a los actos administrativos particulares expedidos a su favor, por lo que no es susceptible de modificaciones posteriores. Destaca que la temporalidad definida por la Resolución CRC 4660 de 2014, en relación con la remuneración del RAN para datos, no fue una condición prevista en la regulación general bajo la que se expidieron las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2013, de manera que no surten efecto sobre la relación de acceso dirimida por estos últimos actos administrativos.
Resalta, de otra parte, que en el RAN para datos los precios fijados en la Tabla del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5107 de 2017, también son precios máximos fijados para el año 2017 en adelante, reconociéndose la posibilidad de que los PRST negocien un valor menor. Por consiguiente, precisa, los precios que tienen fuente en contratos o actos administrativos anteriores a la promulgación de la Resolución CRC 5107 de 2017 se reducen de manera automática para COLOMBIA MÓVIL, dado que los nuevos topes máximos señalados en dicho acto administrativo son inferiores a los anteriores.
Finalmente, considera que, con independencia de que se le reconozca o no la condición de entrante, debe remunerar el RAN de datos con la suma de $11,87 por megabyte, comoquiera que es el valor máximo consignado en el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal y como fue modificado por el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017, de conformidad con las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014. Al respecto, enfatiza en que pasó de remunerar $6,40 para RAN de datos por megabyte, en calidad de operador entrante, a $11,87, en calidad de proveedor establecido, por ser este un tope máximo menor al establecido originalmente. Señala que, por lo tanto, al hacer transición de entrante a establecido, sería irrazonable colegir que el mayor precio del RAN de datos aplicable al operador entrante, tenga que ser fruto de un acuerdo de voluntades, comoquiera que la remisión normativa a lo impuesto por las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 suple tal requisito.
AVANTEL, además, comunica que no existen divergencias con COLOMBIA MÓVIL respecto de la remuneración del RAN para voz, SMS y datos, conforme lo establecido por las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
Frente a la oferta final, AVANTEL acota que en este caso resulta inadecuada su formulación, dada la Improcedencia e ilegalidad de las peticiones de COLOMBIA MÓVIL y la falta de legitimidad de dicho proveedor para solicitar la modificación de decisiones administrativas en firme. Así pues, no formula oferta final y solicita a la CRC que ordene a COLOMBIA MÓVIL estarse a lo resuelto en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014. Por último, manifiesta que se niega a permitir la modificación, aclaración o revocación de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
En este contexto, AVANTEL solicita a la CRC que: (i) rechace por improcedente y carente de legitimación la solicitud formulada por COLOMBIA MÓVIL; (ii) Informe a COLOMBIA MÓVIL que las supuestas controversias a las que este hizo alusión ya fueron resueltas por las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; (iii) advierta a COLOMBIA MÓVIL que debe cumplir con lo resuelto mediante las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2013, so pena de aplicarse el artículo 90 del CPACA; (iv) ponga de presente a COLOMBIA MÓVIL que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 no pueden ser desconocidas; (v) le recuerde a COLOMBIA MÓVIL que desde que se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, esta Comisión carece de competencia para modificarlas; (vi) le ordene a COLOMBIA MÓVIL que se abstenga de pretender exigir a AVANTEL valores superiores a los máximos regulados para la remuneración del acceso a RAN para voz, SMS y datos y en forma diferente a lo resuelto en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; (vil) ordene de plano la nulidad de todo lo actuado y archive Inmediatamente la actuación administrativa Iniciada, por carecer el peticionarlo de facultades para iniciar el trámite y la Comisión de competencia para adelantarlo; y (viii) de oficio convoque a la Procuraduría General de la Nación - Delegada en lo Administrativo para que acompañe a la CRC en todas las actuaciones que se surtan a efectos de resolver las peticiones.
Como peticiones subsidiarlas, AVANTEL solicita a la CRC que: (I) antes de dar trámite a la actuación requerida por COLOMBIA MÓVIL, aclare las razones que la facultan para iniciar la actuación; (ii) antes de Iniciar el trámite, le Informe si la actuación se inicia de oficio y, de ser así, indique las razones que la facultan para iniciar una actuación oficiosamente sobre las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; (iii) le informe, en caso de que inicie la actuación de oficio, cuál es la finalidad de la misma; (iv) le informe las razones por las cuales no ha iniciado actuaciones de oficio en contra de COLOMBIA MÓVIL a pesar de que está demostrado que este proveedor ha sido renuente a cumplir con las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; (v) inicie de oficio la actuación administrativa en contra de COLOMBIA MÓVIL con el objetivo de aclarar y modificar la aprobación de su OBI, con el objetivo de que esta cumpla con la regulación vigente en materia de cargos de acceso del RAN para datos, SMS y voz; (vi) con fundamento en el artículo 90 del CPACA, imponga multas sucesivas a COLOMBIA MÓVIL dada su renuencia a cumplir con las obligaciones descritas en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; y (viii) para resolver las peticiones secundarlas la CRC profiera el respectivo acto administrativo y le corra traslado de su contenido a fin de que pueda ejercer su derecho de defensa.
Por otra parte, en el escrito del 21 de febrero de, 2019, AVANTEL reiteró las solicitudes realizadas en su respuesta a la solicitud de COLOMBIA MÓVIL. En este, a su vez, reiteró los argumentos ya expuestos en cuanto a que COLOMBIA MÓVIL busca que se resuelva un conflicto ya decidido, vulnerando la cosa juzgada, firmeza y presunción de legalidad de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014. AVANTEL resaltó que antes de continuar con la actuación se debían resolver sus peticiones presentadas en el escrito del 12 de febrero de 2019, reprochando el hecho de que la CRC hubiere citado a la audiencia de mediación.
Por último, el 18 de marzo de 2019, AVANTEL solicitó la nulidad de la actuación administrativa, argumentando que (i) la CRC no determinó previamente si era competente para decidir sobre la solicitud de COLOMBIA MÓVIL; (ii) la CRC quebrantó los principios de la función administrativa al citar a la audiencia de mediación; (iii) COLOMBIA MÓVIL confesó que pretende modificar, desconocer e incumplir las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; (iv) la CRC no puede sustituir, aclarar o derogar las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014; (v) la CRC no es competente para pronunciarse sobre las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 habida cuenta de que fueron demandadas por COLOMBIA MÓVIL.
AVANTEL expresa, adicionalmente, que el procedimiento de la Ley 1341 de 2009 opera únicamente para solicitudes de solución de controversias, de manera que previo a decidir sobre una solicitud de un PRST debe establecer si es competente, si se trata de una controversia y si la solicitud ya fue resuelta. Añade que no resulta procedente que la CRC defina su competencia en el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud, so pena de vulnerar el debido proceso. Censura que la Comisión Inicie el trámite sin dar a conocer la normativa aplicable y simplemente con fundamento en las afirmaciones del solicitante.
3. CONSIDERACIONES DE LA CRC
3.1. Asuntos preliminares de orden procedimental
Los asuntos de orden procedimental que deben ser afrontados en primera medida atañen (i) a la verificación de la competencia de la CRC para pronunciarse respecto de las solicitudes elevadas por COLOMBIA MÓVIL, teniendo en consideración las razones expuestas por AVANTEL en las que se cuestiona tal asunto; y (ii) las solicitudes de AVANTEL que tienen como fin que la CRC anule lo hasta ahora actuado y se abstenga de resolver sobre las peticiones provenientes de COLOMBIA MÓVIL.
3.1.1. La competencia de la CRC para resolver las solicitudes de COLOMBIA MÓVIL: la solicitud de COLOMBIA MÓVIL no implica el desconocimiento de cosa decidida administrativa
El primer asunto que debe abordar esta Comisión en el presente acto administrativo es el relativo a si es competente para tramitar la solicitud de COLOMBIA MÓVIL, Dada la forma como AVANTEL esbozó su argumentación, este punto trae consigo establecer si las peticiones de COLOMBIA MÓVIL comportan el desconocimiento de la cosa decida administrativa predicable de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
Al respecto, debe recordarse que, para AVANTEL, COLOMBIA MÓVIL pretende crear un conflicto inexistente y reabrir una controversia definida definitivamente por la CRC mediante actos administrativos particulares y concretos (las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014), lo cual atenta contra la cosa juzgada administrativa, la firmeza de dichos actos y su presunción de legalidad. Es con base en lo descrito, que AVANTEL afirma que la CRC no tiene competencia para decidir sobre las peticiones elevadas por COLOMBIA MÓVIL, lo cual impone a esta Comisión determinar, antes que nada, si las pretensiones presentadas por COLOMBIA MÓVIL, así como sus fundamentos tácticos y jurídicos, guardan identidad con los que dieron lugar a la controversia definida en el año 2014 mediante las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
Bajo tal marco, es de mencionar que, en diciembre de 2013, AVANTEL solicitó que la CRC resolviera las diferencias surgidas con COLOMBIA MÓVIL en relación con las condiciones de acceso y uso para la provisión de RAN por parte de COLOMBIA MÓVIL, en particular en relación con las áreas geográficas en las que AVANTEL requería RAN, la incompatibilidad de las interfaces de aire de las tecnologías IDEN de la red de AVANTEL, y 2G/3G de la red de COLOMBIA MÓVIL, la necesidad de acceso y uso de la funcionalidad Circuit Switch FallBack (CSFB) requerida para garantizar la automaticidad del RAN, y la asunción de los costos de los enlaces de transmisión que soportaban el RAN para los servidos de voz, SMS y datos[21]. Subsidiariamente, solicitó imponer a COLOMBIA MÓVIL servidumbre de acceso a RAN en su favor[22]. Por su parte, COLOMBIA MÓVIL también solicitó, entre otras cosas, que la CRC definiera las condiciones bajo las cuales se debía prestar el servicio de RAN respecto de AVANTEL[23]. En consonancia con dichas posiciones, en aquel conflicto el problema a resolver se contrajo a definir el alcance de la obligación de la provisión de RAN solicitada por AVANTEL a COLOMBIA MÓVIL[24], en relación con los aspectos particulares referidos, de conformidad con la regulación de carácter general y abstracto vigente a ese momento, a la luz de la cual se resolvió dicha controversia.
Es así como al resolver el conflicto, en la Resolución CRC 4420 de 2014, la CRC tuvo como premisas la siguientes: (i) AVANTEL, para ese momento, era un proveedor entrante, que tenía derecho a solicitar acceso a la instalación esencial de RAN y, por lo tanto, COLOMBIA MÓVIL tenía la obligación de otorgarle tal acceso, sin que hubiese algún tipo de sometimiento de la obligación a plazo o condición, máxime, toda vez que la automaticidad del RAN estaba precedida por su declaratoria como una instalación esencial; (ii) las Interfaces de aire de las tecnologías IDEN y 2G/3G de la red de COLOMBIA MÓVIL son incompatibles a efectos de RAN; iii) resultaba necesaria la utilización del Circuit Switch Fallbak (CSFB) para que AVANTEL pudiera obtener RAN respecto de COLOMBIA MÓVIL; (i) era potestativo de las partes solicitar al Comité de Comisionados la designación de un supervisor técnico que verificara la forma como se implementaría el uso del RAN; (iv) la remuneración del RAN estaba determinada por lo dispuesto en la Resolución CRC 4112 de 2013, por lo que no había lugar a la remuneración adicional de los enlaces de RAN; y (v) los enlaces de Interconexión serían los que en ese momento ya se encontraban interconectados[25]. A partir de lo descrito, la CRC resolvió (i) señalar que COLOMBIA MÓVIL debía otorgar a AVANTEL el acceso a RAN para voz, SMS y datos, en todo el territorio nacional, atendiendo las consideraciones expuestas en la parte motiva de la Resolución 4420; y ordenó (ii) remitir el expediente a la Dirección de Vigilancia y Control del MINTIC.
Por su parte, en la Resolución CRC 4509 de 2014, con la que se resolvieron los recursos de reposición Interpuestos por AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL, la CRC decidió establecer algunas condiciones técnicas adicionales en torno al uso del CSFB y establecer condiciones en torno a la implementación del RAN.
Ahora, en el caso bajo análisis, habida consideración de las solicitudes elevadas por las partes, la presente actuación propende por la definición del valor con el que AVANTEL debe remunerar el servicio de RAN que le presta COLOMBIA MÓVIL, a partir del 14 de noviembre de 2018, es decir, luego de que se cumplieron los cinco años siguientes a la firmeza del acto administrativo que por primera vez le asignó permisos a AVANTEL para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, en consonancia con lo establecido en la Resolución CRC 5107 de 2017, Este punto se encuentra ligado a la solicitud de información elevada por COLOMBIA MÓVIL respecto de la lista de municipios donde AVANTEL ha desplegado infraestructura para la prestación de servicios de voz, SMS y datos.
Visto lo anterior, ha de concluirse que el conflicto suscitado en pretérita ocasión y que fue resuelto por vía de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, versa sobre asuntos sustancialmente diferentes a los que ahora son objeto de pronunciamiento de la CRC. La diferencia radica en que en la presente actuación debe determinarse el valor con el cual AVANTEL debe remunerar a COLOMBIA MÓVIL el servicio de RAN después de que se cumplieron los cinco años siguientes a la firmeza del acto administrativo que por primera vez le asignó permisos a AVANTEL para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, algo que, por sustracción de materia, no era objeto de controversia en el conflicto resuelto por las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
En efecto, aun cuando en estos actos administrativos se resolvió sobre la remuneración del servicio de RAN, ello sucedió a propósito de una controversia específica entre ambos proveedores, respecto de la existencia o no de costos adicionales por los enlaces de transmisión de RAN y, de existir, cuál proveedor debería asumirlos, bajo la regulación vigente en ese momento, es decir, la Resolución CRC 4112 de 2013, mientras la controversia que nos ocupa versa sobre la remuneración de RAN, pero a propósito del hecho de haber transcurrido el término de cinco años posteriores a la firmeza del acto administrativo que le asignó permiso a AVANTEL para el uso del espectro -lo cual sucedió el 13 de noviembre de 2018-, y en vigencia de la resolución CRC 5107 de 2017, compilada en la resolución CRC 5050 de 2016. En otras palabras, el hecho de que para este momento se haya cumplido el término de cinco años antes anotado, otorga un entorno fáctico distinto que habilita, a solicitud de parte, el pronunciamiento de la CRC, pues con las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 se decidió el régimen de remuneración aplicable para el momento en que fueron expedidas, esto es, bajo las condiciones dispuestas en la citada Resolución 4112 de 2013, y con ocasión de una controversia específica que hoy no existe (los costos asociados a los enlaces de transmisión de RAN). Tal pronunciamiento es posible hoy, si se considera además que la regulación general en torno a la remuneración del RAN ha sido objeto de diversas modificaciones tal y como se verá más adelante.
En consecuencia, es claro que no se presenta Identidad táctica y jurídica entre ambas controversias, por lo que habrá de despacharse negativamente el argumento de AVANTEL según el cual lo que COLOMBIA MÓVIL pretende es crear un conflicto Inexistente y reabrir una controversia definida definitivamente por la CRC mediante las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014.
A su vez, debe advertirse que no le asiste la razón a AVANTEL cuando solicita que la CRC rechace de plano la iniciación de la actuación administrativa de solución de controversias y que Informe a COLOMBIA MÓVIL que la controversia planteada fue resuelta por las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, pues, como ya se anotó sí existe un conflicto diferente al resuelto por las resoluciones citadas por AVANTEL sobre el cual debe esta Comisión pronunciarse en cumplimiento de sus deberes legales.
3.1.2. La solicitud de nulidad elevada por AVANTEL y las demás peticiones encaminadas a que la CRC se abstenga de resolver de fondo la controversia
En varios de los escritos que obran en el expediente, AVANTEL advierte que la CRC no debe resolver de fondo las solicitudes elevadas por COLOMBIA MÓVIL porque, con estas, el mencionado PRST busca Incumplir las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014. Así mismo, solicita que la CRC advierta a COLOMBIA MÓVIL que debe acatar las mencionadas decisiones administrativas e, Incluso, que sancione a dicho PRST por el incumplimiento denunciado. De otra parte, señala que COLOMBIA MÓVIL no está legitimada para elevar las peticiones contenidas en su escrito de solicitud de controversia.
Con base en toda la argumentación expuesta, AVANTEL solicitó a la CRC que declarara la nulidad de todo lo actuado en el presente procedimiento, en especial, lo relativo a la citación a la audiencia de mediación. Pidió, por consiguiente, que la CRC declarara la inexistencia de la controversia planteada por COLOMBIA MÓVIL.
Finalmente, AVANTEL solicitó con carácter subsidiario, que la CRC explicara las razones jurídicas por las cuales asumía el conocimiento de las solicitudes de COLOMBIA MÓVIL, y si la actuación era iniciada de oficio.
A este respecto, lo primero que debe señalarse es que las nulidades procesales no se encuentran contempladas para las actuaciones administrativas, en tanto que estas tienen campo de aplicación en los procesos judiciales, ni las autoridades administrativas tienen competencia para declarar la nulidad parcial o total de las actuaciones administrativas. Entonces, dado que "[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"[26], por suerte de lo cual, los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento[27], lo cierto es que yerra AVANTEL cuando pretende que esta Comisión haga uso de una figura no aplicable para una actuación administrativa.
Cosa distinta es que el numeral 11 del artículo 3 del CPACA imponga a las autoridades, en virtud del principio de eficacia, el deber de sanear las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa. Sin embargo, es claro que las razones por las cuales AVANTEL solicita la nulidad de la actuación no se relacionan con irregularidad procedimental alguna, sino con aspectos que hacen parte del debate sustancial que debe resolverse en el acto administrativo definitivo, como quiera que apuntan a señalar la imposibilidad de acceder a las pretensiones de COLOMBIA MÓVIL en razón del alcance y efectos que AVANTEL considera tienen las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, las cuales -entiende dicho proveedor- serían revocadas directamente sin su autorización, en violación de la Ley, si la CRC accede a las pretensiones incoadas por COLOMBIA MÓVIL.
Adicionalmente, no puede desconocerse que la CRC ha regido la presente actuación por el procedimiento previsto en las normas aplicables, en especial, los artículos 41 a 49 de la Ley 1341 de 2009 y, en lo pertinente, por lo dispuesto en el CPACA. En ese sentido, cabe aclarar que el inicio de la actuación administrativa no implica que la CRC haya resuelto desde el inicio las peticiones de COLOMBIA MÓVIL, ya que su actuar se limitó a imprimirle a la actuación el trámite que jurídicamente corresponde. De ahí que solo hasta este momento se deba resolver sobre las peticiones de COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL. No existe, por tanto, violación al principio de transparencia, ni a ningún otro principio de la función administrativa.
A su vez, debe recordarse que la presente actuación fue iniciada a petición de parte, esto es, en atención a las solicitudes elevadas por COLOMBIA MÓVIL y siguiendo, como ya se dijo, el procedimiento especial de solución de controversias. Por tanto, es claro que la presente actuación no fue iniciada de oficio y, por ende, no resulta necesario pronunciarse sobre las solicitudes de AVANTEL encaminadas a que la CRC explique las razones por las que habría iniciado la actuación oficiosamente.
Por último, es esta la oportunidad para manifestar que, contrario a lo expresado por AVANTEL, la CRC no efectuó -ni debía hacerlo- ningún tipo de análisis en torno a su competencia al momento en que se inició la presente actuación, puesto que en dicho momento el análisis procedente se circunscribe a verificar, preliminarmente, el cumplimiento de los requisitos de forma y de procedibilidad respecto de la solicitud de COLOMBIA MÓVIL. Así, entonces, es en esta oportunidad, al resolver sobre todas las solicitudes planteadas por las partes, que la CRC debe afrontar los argumentos que AVANTEL esgrimió con el objetivo de cuestionar la competencia de esta Comisión para decidir la presente actuación.
Por su parte, frente a la solicitud de AVANTEL enfocada en que la CRC aplique multas a COLOMBIA MÓVIL por el incumplimiento de la regulación con fundamento en el artículo 90 del CPACA, debe mencionarse que resulta evidente que no hay lugar, en este asunto, a la aplicación de dichas multas pues, como fue explicado, la solicitud de solución de controversias elevada por COLOMBIA MÓVIL lejos está de encubrir el incumplimiento de la regulación que con anterioridad fue expedida por esta Comisión.
Ahora bien, en relación con las solicitudes presentadas por AVANTEL a lo largo del trámite administrativo, en el sentido de proceder decidir o pronunciarse sobre diferentes documentos y solicitudes antes de la decisión que pone fin a la actuación, debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del CPACA, "La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”. Sobre este particular tuvo oportunidad de pronunciarse en primera instancia, el Juzgado 44 Administrativo del Circuito de Bogotá[28] y, segunda instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[29], cuando al resolver la tutela presentada por AVANTEL mediante la cual este proveedor buscaba que la CRC resolviera sus peticiones de manera preliminar y sin agotar el procedimiento especial previsto en la Ley 1341 de 2009, concluyeron, en síntesis, que, dado el procedimiento especial previsto en la Ley en comento, no se configuraba la vulneración del derecho de petición ni del debido proceso de AVANTEL por la no respuesta de sus solicitudes de manera preliminar, siendo pues esta la etapa en la cual procede el estudio de las solicitudes de AVANTEL.
3.1.3. Verificación de requisitos de forma y procedibilidad, y análisis en torno a la posibilidad de modificación de las peticiones por parte de COLOMBIA MÓVIL
En este acápite es necesario constatar si la solicitud presentada por COLOMBIA MÓVIL cumple con los requisitos de forma y procedibilidad para el trámite, contemplados en los artículos 42 y 43 de la Ley 1341 de 2009, esto es: (i) la solicitud escrita; (ii) la manifestación de la Imposibilidad de llegar a un acuerdo; (iii) la indicación expresa de los puntos de divergencia, así como los puntos en los que exista acuerdo si los hubiere; (iv) la presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia; y (v) la acreditación del transcurso de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos establecidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC.
Sobre el particular, es de anotar que revisado el escrito de solicitud inicial allegado por COLOMBIA MÓVIL, se evidenció que su solicitud cumple con los requisitos de forma y procedibilidad contenidos en el Título V de la Ley 1341 de 2009, enumerados con anterioridad. En efecto, del estudio de los documentos que conforman la solicitud presentada a esta Comisión, fue posible evidenciar el agotamiento del plazo de negociación directa de que trata el artículo 42 de la citada Ley 1341 de 2009 antes de acudir a la CRC, en la medida en que la solicitud fue presentada el día 23 de enero de 2019 y la etapa de negociación directa inició el 15 de noviembre de 2018[30].
En efecto, la etapa de negociación comenzó con comunicación de COLOMBIA MÓVIL en la que, en primer lugar, solicitó a AVANTEL la lista de municipios en los que ha desplegado infraestructura para servicios de voz, SMS y datos, que ahora busca obtener en la presente actuación y en la que, en segundo lugar, indicó que, de conformidad con los parágrafos de los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, las tarifas aplicables al servicio de RAN serían las negociadas por las partes, motivo por el cual convocó a AVANTEL a un CMI para el miércoles 21 de noviembre de 2018[31].
Esta carta, valga decirlo, fue contestada por AVANTEL mediante comunicación del 19 de noviembre de 2018, en la cual le comunicó a COLOMBIA MÓVIL que debía cumplir con lo dispuesto en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 y le pidió, adicionalmente, que acatara lo dispuesto en dichas decisiones.
En suma, desde el 15 de noviembre se inició el proceso de negociación de las partes, etapa en la cual, estas se han cruzado las comunicaciones que obran en el expediente, las cuales versan sobre los mismos puntos que ahora deben ser resueltos por esta Comisión. Así mismo, del estudio de los documentos que conforman la solicitud presentada a esta Comisión fue posible evidenciar la manifestación sobre la imposibilidad de llegar a un acuerdo directamente, señalando también los puntos de divergencia, la no existencia de acuerdo entre las partes sobre ningún punto y la presencia de una oferta final respecto de la materia en controversia, la cual, es de aclarar, solo toe formulada por COLOMBIA MÓVIL, en tanto que AVANTEL señaló que tal oferta resultaba improcedente.
Ahora bien, como toe puesto de presente en el acápite de antecedentes, COLOMBIA MÓVIL allegó una comunicación en la que presentaba una modificación a su oferta final. Es esta la oportunidad para advertir que tal modificación resulta procedente por las siguientes razones. Primero, porque las nuevas peticiones versan sobre asuntos que fueron objeto de negociación directa en la etapa previa a la presentación del conflicto, esto es, la entrega de la lista de municipios donde AVANTEL ha desplegado infraestructura para los servicios de voz, SMS y datos, y la determinación del valor de remuneración del RAN en aquellos lugares donde tal valor debe ser negociado. Segundo, toda vez que sobre la modificación a la oferta final la CRC corrió traslado a AVANTEL[32], con lo que se garantizó su derecho de defensa y contradicción. Y, tercero, comoquiera que las modificaciones a la oferta final se dieron con anterioridad a la audiencia de mediación de que trata el artículo 45 de la Ley 1341 de 2009, de forma que sobre dichas modificaciones también se dio la posibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo en el marco de la presente actuación.
3.2. Sobre los asuntos en controversia
La presente actuación encuentra origen en la solicitud de solución de controversias radicada por COLOMBIA MÓVIL, en la cual plantea que habida cuenta de que AVANTEL no tiene la condición de operador entrante desde el 14 de noviembre de 2018, la información que la CRC debe ordenar a AVANTEL sea entregada, es necesaria para establecer el valor de la remuneración por el acceso a la instalación de RAN en los municipios donde AVANTEL tiene desplegados más de tres sectores de tecnologías 2G y 3G para los servicios de voz y SMS, y 4G para los servicios de datos, en tanto que en dichos sectores el valor de remuneración aplicable, no corresponde al valor regulado y por ende debe ser negociado. En ese sentido, COLOMBIA MÓVIL manifiesta que, ante la imposibilidad de acordar un valor de remuneración con AVANTEL en los mencionados sectores, le corresponde a la CRC, o bien establecer un valor de remuneración superior al regulado, o bien, subsidiariamente, ordenar a AVANTEL que negocie un valor de remuneración en todo caso superior al regulado.
AVANTEL, por su parte, aduce que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 fijaron sus condiciones de acceso a la instalación esencial de RAN respecto de COLOMBIA MÓVIL, en sujeción al régimen regulatorio vigente en ese momento, remitiéndose a las condiciones de remuneración previstas en los artículos 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, modificados por la resolución CRC 4660 de 2014 y compilados en la resolución CRC 5050 de 2016, a su turno modificada por la resolución CRC 5107 de 2014, razón por la cual hoy en día sólo son aplicables a AVANTEL los valores tope regulados en los artículos 4.7.4.1.1., 4.7.4.1.2. y 4.7.4.2. en cuanto son menores a los previstos en la resolución CRC 4112 de 2013, advirtiendo que el parágrafo contenido en los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2., o bien no es aplicable a AVANTEL si ello comporta una remuneración mayor a los topes regúlatenos previstos en dichos artículos, o bien debe aplicarse en el sentido de que, en los eventos allí señalados, se aplican los valores máximos dispuestos para los PRST entrantes, comoquiera que la situación indicaría que los PRST establecidos están en igualdad de condiciones con aquellos a pesar de tener más tiempo en el mercado.
Lo anterior, según AVANTEL, en cuanto i) las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 son actos administrativos de carácter particular y concreto que crearon a favor de AVANTEL una situación jurídica consolidada que no es susceptible de modificaciones a través de actos administrativos posteriores, salvo que dichas modificaciones conlleven el pago de menores precios que los previstos en la resolución CRC 4112 de 2013; ii) tal situación jurídica consolidada consistiría en que, para el RAN de voz, la remuneración se haría siempre con base en el valor final de la Tabla 3 de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3136 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya; para el RAN de SMS, la remuneración no podría superar el valor final de la Tabla del artículo 8B de que trata el artículo 1 de la Resolución CRC 3500 de 2011 o aquella que la modifique o sustituya; y para el RAN de datos, la remuneración del RAN fue determinada de manera invariable a partir del 1o de enero de 2015, pues la Resolución CRC 4112 de 2013 no dispuso que podían aplicarse precios regulados distintos en el futuro y tampoco remitió a los actos regúlatenos que modificaran o sustituyeran el artículo 9 de dicha resolución, salvo los ajustes a precios corrientes; iii) la sola expedición de la regulación general no tiene como consecuencia automática y directa la afectación de la estabilidad y fuerza vinculante de los actos administrativos particulares expedidos con antelación, iv) la cesación total o parcial de los efectos de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 solo es admisible si expresa su consentimiento, algo que no ha sucedido; y v) los contratos y los actos administrativos son intangibles y no pueden ser afectados por la regulación posterior a su celebración o expedición, salvo cuando los valores convenidos o determinados por la CRC sean superiores a los máximos autorizados en la nueva regulación general.
De esta manera, en opinión de AVANTEL, en lo que respecta al acceso y uso del RAN para el servicio de voz, AVANTEL debe remunerar a COLOMBIA MÓVIL con el valor final de la Tabla 3 de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique, o sustituya en el futuro, de manera que una vez adquirió la condición de establecido, la remuneración corresponde a $11,43 por ser este el valor final de la Tabla del artículo 4.7.4.1.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, tal como quedó modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017. En cuanto al servicio de SMS, AVANTEL indica que el valor de remuneración de RAN no podría superar el valor final de la Tabla del artículo 8B de que trata el artículo 1o de la Resolución CRC 3500 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya en el futuro, lo que implica que la remuneración corresponde a la suma de $1 por mensaje corto de texto, por ser el valor final de la Tabla del artículo 4.7.4.1.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por el artículo 6 de la Resolución CRC 5107 de 2017. Finalmente, en lo que atañe al servicio de datos, AVANTEL expresa que debe remunerar la red de COLOMBIA MÓVIL con la suma de $11,87 por megabyte por ser este el valor máximo estableado en el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 modificado por el artículo 7 de la Resolución CRC 5107 de 2017.
Así pues, en atención a la posición de las partes y los argumentos que estas esbozaron, a la CRC le corresponde (i) determinar cuál es el régimen regulatorio aplicable y de este modo cuál es (ii) la fuente normativa que define las condiciones de remuneración por el uso de la instalación esencial de RAN en voz, SMS y datos entre COLOMBIA MÓVIL y AVANTEL, a partir del 14 de noviembre de 2018, esto es, habiendo transcurrido cinco años desde la firmeza de los actos administrativos que asignaron espectro IMT a AVANTEL. Al dilucidar dicho aspecto, se podrá determinar, de una parte, si hay lugar a Identificar los valores con los que AVANTEL debe remunerar el acceso a la Instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos tanto en aquellos sitios donde aplican los valores regulados y los lugares donde aplican los valores negociados y de otra parte, si AVANTEL debe entregar o no la información solicitada por COLOMBIA MÓVIL en cuanto a los sitios donde ha desplegado sectores de tecnologías 2G, 3G y 4G y, de otra parte.
3.2.1. Régimen regulatorio aplicable: la regulación posterior Incide en la relación de RAN
Lo primero que debe señalarse, para resolver esta controversia, es que, como lo ha reconocido tanto la jurisprudencia constitucional[33] como de lo contencioso administrativo[34], la regulación de un servicio público a cargo de una comisión de regulación constituye una modalidad de intervención del Estado en la economía de conformidad con el artículo 334 de la Constitución Política.
Tal naturaleza, de suyo, impide concluir que los contratos y actos administrativos en materias de competencia de la CRC sean intangibles y no puedan ser modificados por la regulación expedida por esta Comisión con posterioridad a los mismos. Así, la Corte Constitucional ha señalado que la regulación tiene carácter Imperativo, que los proveedores estén obligados a cumplirla, que puede versar sobre distintos aspectos de la actividad de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de conformidad con el marco normativo fijado por la misma ley, y restringe o limita la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de tales proveedores. Lo propio ha señalado el Consejo de Estado, Corporación que ha afirmado:
"De lo anterior resulta que si bien dichos contratos, por mandato legal, se rigen por regla general por el derecho privado[35], por mandato expreso del legislador están exceptuados del régimen general de derecho privado en virtud de la intervención del Estado en la economía, especialmente en el campo de los servicios públicos, por lo cual no se genera la Inmutabilidad propia de los contratos en el derecho privado.
Por consiguiente, el marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la m isma naturaleza de este contrato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de los servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.
En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.
(...)
No puede perderse de vista que los cargos de acceso y sus modificaciones han sido establecidos por el ente regulador en virtud de las facultades expresamente conferidas por la ley, por lo que ellos no son ni pueden ser el producto de pactos entre particulares, en la medida en que se encuentran sujetos a la intervención del Estado para su fijación o modificación, y en virtud de la ley constituyen un límite a la propiedad privada y la excepción a la libertad contractual y a los derechos adquiridos de que trata el artículo 58 de la Constitución Política, en virtud de la prevalencia del interés general sobre el particular.
Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas."[36] (NFT)
Esta tesis jurisprudencial, que rechaza la tesis de la intangibilidad de los contratos y actos entre proveedores expuesta por AVANTEL y reconoce la prerrogativa de las comisiones de regulación para modificar los precios de interconexión inclusive tratándose de relaciones de interconexión en curso, ha sido reiterada por el Consejo de Estado, en sentencias del 24 de mayo de 2018[37], 19 de julio de 2018[38] y 6 de septiembre de 2018[39], por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, resulta Inadmisible la tesis según la cual un proveedor puede, en virtud de un contrato o acto administrativo previos, adquirir un derecho adquirido a la inmutabilidad del régimen jurídico o adquirir inmunidad ante la Intervención del Estado en la economía.
Por si fuera poco, las características que la jurisprudencia le ha atribuido a la función de regulación económica de los servicios públicos excluyen cualquier posibilidad de aceptar la tesis de la Intangibilidad sostenida por AVANTEL. En efecto, según la jurisprudencia, la regulación a cargo de las comisiones de regulación:
- sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, y el reglamento, dirigidas a las personas prestadoras de servicios públicos para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia[40].
- está segmentada por sectores de actividad económica o social para responder a las especificidades de los mismos, enfatizando que uno de los instrumentos de la regulación socio-económica especializada[41].
- es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo[42].
- admite muchas formas que responden a las particularidades y especificidades del sector económico llamado a ser regulado[43].
- se justifica, entre otras, para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo, y para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones[44].
- limita la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de los proveedores de redes y servicios, pues se trata de un instrumento de intervención estatal en la economía autorizado por el artículo 334 constitucional y ejercido de conformidad con la Ley 1341 de 2009[45].
- atiende las necesidades regulatorias en actividades económicas que exigen criterios técnicos, en una dinámica de evaluación, seguimiento y ajuste permanente[46].
- fija y ajusta de manera continua las reglas de juego a las cuales deben sujetarse los actores que intervienen en una actividad socioeconómica determinada, tal como acontece por ejemplo con la intervención que realiza el Estado en el ámbito de los servicios públicos, la cual responde a ciertos criterios técnicos y a las especificidades inherentes a su prestación y a su propia dinámica[47].
Si, como lo afirma la jurisprudencia, la regulación a cargo de las comisiones de regulación de los servicios públicos viene definida por tales características, entonces no puede señalarse, al mismo tiempo, que un contrato o acto administrativo previos a una regulación (como la resolución 5107 de 2017) confiere inmunidad a un agente o grupo de agentes económicos frente a ella, cuando precisamente ésta fue expedida en seguimiento de la evolución del sector, para responder a las particularidades y especificidades del mismo y corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo, proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de un sector sujeto a permanentes variaciones, y considerando criterios técnicos, en una dinámica de evaluación, seguimiento y ajuste permanente.
En ese contexto debe señalarse, adicionalmente, que la función de solución de controversias a cargo de la CRC, constituye material y jurídicamente una función de regulación del servicio público[48], que tiene por objeto, como lo establece el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 19 de la Ley 1978 de 2019, resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora, sin que acuerdo alguno entre proveedores pueda menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la CRC, como tampoco el principio de la libre competencia.
De ahí que el acto administrativo mediante el cual se resuelva una controversia, en aplicación de la regulación de carácter general y abstracto, tenga una naturaleza meramente declarativa de los derechos y obligaciones que surgen directamente de dicha regulación, y sólo tendrá, excepcionalmente, naturaleza constitutiva, cuando la regulación de carácter general y abstracto no regule los hechos materia de controversia o confiera al regulador un margen de discrecionalidad para adoptar la decisión respectiva. En ninguno de los dos casos la expedición del acto administrativo de solución de controversias enerva hada el futuro el poder de intervención del Estado en la economía, ni confiere inmunidad, frente al mismo, a los proveedores involucrados, ni concede a ninguno de ellos un derecho adquirido a la inmutabilidad del régimen jurídico.
De acuerdo con lo anterior, debe señalarse que las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 se limitaron a declarar o reconocer los derechos y obligaciones de AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL, surgidas directamente de la resolución CRC 4112 de 2013, de carácter general y abstracto, con ocasión y en el marco de una controversia delimitada de manera precisa, como arriba se señaló, por los hechos y pretensiones de las partes, sin que en renglón alguno de las mismas se hubiese conferido a las partes involucradas un derecho adquirido a la inmutabilidad del régimen jurídico o un blindaje frente al ejercicio futuro del poder de intervención del Estado en la economía[49].
Al respecto, como se explicó en el apartado 3.1.1, las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 tuvieron como fin dirimir una controversia entre dos proveedores frente al alcance y la extensión de la obligación de permitir el acceso a la instalación esencial de RAN, en términos de su cobertura geográfica y su temporalidad, así como otras condiciones en el marco de los márgenes permitidos por la Resolución 4112 de 2013 vigente al momento en el que AVANTEL puso a consideración su solicitud ante esta Comisión.
Téngase presente que, en concreto AVANTEL solicitó que la CRC resolviera las diferencias surgidas con COLOMBIA MÓVIL en relación con las condiciones de acceso y uso para la provisión de RAN por parte de COLOMBIA MÓVIL, en relación con las áreas geográficas en las que AVANTEL requería RAN, la incompatibilidad de las interfaces de aire de las tecnologías IDEN de la red de AVANTEL y 2G/3G de la red de COLOMBIA MÓVIL, la necesidad de acceso y uso de la funcionalidad Circuit Switch FalIBack (CSFB) requerida para garantizar la automaticidad del RAN, y la asunción de los costos de los enlaces de transmisión que soportaban el RAN para los servicios de voz, SMS y datos[50].
Específicamente, como quedó plasmado en la Resolución CRC 4420 de 2014, AVANTEL requirió a la CRC lo siguiente:
"1.1 Resolver las diferencias surgidas en el curso de la negociación directa de la solicitud de Roaming Automático Nacional, respecto de los puntos de divergencia que se detallan en el Capítulo IV, con fundamento en las consideraciones de orden táctico y jurídico que se exponen y soportan en el presente escrito, y
1.2 Establecer las condiciones de acceso y uso que han de regir la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional por COLOMBIA MÓVIL a AVANTEL, en el marco de la relación vigente de acceso, uso e interconexión entre las redes de las dos empresas, a partir de los aspectos técnicos y operativos económicos que se consignan en la Oferta Final de AVANTEL
A partir del anterior planteamiento y la Identificación de aquellos puntos en los que las partes lograron alcanzar acuerdos definitivos, la CRC dirimió "la divergencia asociada al alcance y extensión de la obligación regulatoria a cargo de COLOMBIA MÓVIL respecto de la instalación esencial y el derecho que te asiste a AVANTEL en atención a su solicitud' y resolvió el conflicto en favor de este último proveedor en cuanto (i) al derecho a usar la Instalación esencial de RAN, (ii) la cobertura respecto de la cual dicha Instalación debe proveerse, (iii) su carácter automático y (iv) los costos de provisión de dicha Instalación en el marco de lo dispuesto "en la regulación de carácter general sobre la materia”, entre otros aspectos.
En lo que concierne a la remuneración de la instalación esencial, y con ocasión de la controversia relacionada con la existencia de costos adicionales asociados a los enlaces de transmisión del RAN, la referida resolución particular Indicó lo siguiente:
"Teniendo en cuenta el alcance de la obligación regulatoria de ofrecer la instalación esencial de Roaming Automático Nacional al que se hizo referencia previamente, debe mencionarse que la remuneración de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional fue determinada en la regulación de carácter general sóbrela mate ría. En efecto, el artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 establece las siguientes reglas de remuneración:
"A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles deberán aplicar el siguiente esquema de remuneración de la instalación esencial de roaming automático nacional:
8.1 Para el roaming automático nacional de voz, la remuneración por minuto no podrá ser superior al valor final establecido en la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1o de enero de 2014, de conformidad con la estableado en el Anexo 01 literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya.
8.2 Para el roaming automático nacional de SMS, la remuneración por mensaje no podrá ser superior al valor final estableado en la Tabla del artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3500 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1o de enero de 2014, de conformidad con lo establecido en el Anexo 01 literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya.
Por su parte, el artículo 9 de la misma resolución hace referencia a las condiciones de remuneración de la Instalación esencial de Roaming Automático Nacional para datos, de la siguiente manera:
"El valor de remuneración por el uso del roaming automático nacional para el servido de datos no podrá ser superior a los valores estableados en la siguiente tabla:
Valores tope para roaming de datos
*Aplicable a partir de la vigencia de la presente resolución
Nota: La actualización de pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 01 de enero de 2014, conforme al índice de Actualización Tarifaria estableado en el Anexo 01 literal b de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella norma que lo modifique, adicione o sustituya."
De esta forma, la regulación general es clara en identificar cómo debe darse el pago por el acceso y uso de la instalación esencial objeto de análisis en el presente acto administrativo, valor que reconoce la remuneración de la misma, bajo las condiciones en que el proveedor de la red visitada debe prestarla, es decir que dicha remuneración incluye todas las facilidades requeridas para la efectiva materialización del Roaming Automático Nacional entendido como la instalación esencial que sirve para la prestación de servicios tanto de voz, SMS como de datos en aquellas áreas geográficas donde el solicitante no cuente con cobertura propia, teniendo como referencia las condiciones dispuestas en los artículos 5 y 6 de la Resolución CRC 4112 de 2013.
(...)
De esta forma, no resulta ajustado con lo dispuesto en la regulación vigente afirmar que existen costos adicionales asociados a la provisión de la instalación esencial a la que se ha hecho referencia, que deba ser remunerada a través de un esquema adicional al ya previsto regulatoriamente, esto por cuanto, como ya tuvo oportunidad de indicarlo la CRC en la respuesta a los comentarios al proyecto de resolución que culminó con la expedición de la Resolución CRC 4112 de 2013 los denominados "costos adicionales” por la empresa, en efecto están contemplados dentro del costeo incorporado en el modelo".
Así las cosas en el caso objeto de análisis AVANTEL deberá remunerar a COLOMBIA MÓVIL por concepto del Roaming Automático Nacional en las condiciones previstas en los artículo[s] 8 y 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013 antes transcritos."
Así, en la parte resolutiva de la Resolución CRC 4420 de 2014, confirmada por la 4509 del mismo año, indicó lo siguiente:
"ARTÍCULO PRIMERO.- COLOMBIA MÓVIL S. A. E.S.P. deberá otorgar a AVANTEL S.A.S. el acceso y uso de la Instalación esencial de Roaming Automático Nacional voz, SMS y datos en todo el territorio nacional, bajo las condiciones en la parte motiva de la presente resolución."
De acuerdo con lo trascrito, la situación que constituyó en cabeza de AVANTEL los actos administrativos expedidos por la CRC, fue específicamente la resolución del conflicto puesto a su consideración, declarando el derecho al acceso y uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional voz, SMS y datos, bajo las condiciones previstas en la regulación general y con un efecto dirimente frente a los puntos de desacuerdo planteados por las partes.
A efectos de lo anterior, lo que hizo la CRC fue definir a través de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, el alcance y la extensión de la obligación para el caso concreto bajo condiciones adscritas a lo que dispusiera la regulación de general, habida cuenta de que tal declaración, correspondía a la definición a través de un acto de contenido particular y concreto sobre el derecho inmanente de la regulación de carácter general a acceder a tal instalación, como es lógico, dentro del margen previsto en la norma de carácter general.
Y no podría haberlo hecho de otra manera, por cuanto el regulador carece de competencia para salirse de ese estricto ámbito o modificar regulaciones de carácter general por medio de un acto de carácter particular. De haberlo hecho, la CRC habría vulnerado de manera flagrante la regulación de carácter general y habría desconocido el principio de jerarquía normativa entre ambas categorías de actos administrativos. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de la jerarquía normativa es un pilar fundamental del sistema jurídico nacional, que lo permea en su totalidad. Así, por ejemplo, en la sentencia C-037/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), la Corte indicó que "[l]a unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que fes siguen en dicho escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarías en sus posibles aplicaciones de grado más particular" (Subrayado fuera del texto).
Así mismo, la jurisprudencia ha Indicado que el principio de la jerarquía normativa debe ser respetado por todas las autoridades administrativas, dentro de las cuales se incluyen las comisiones de regulación. Así, por ejemplo, en la sentencia C-335/08 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto) la Corte indicó que " las autoridades administrativas de todo orden deben respetarla jerarquía normativa”. Lo anterior quiere decir que la CRC tiene la obligación de respetar la jerarquía entre diferentes normas jurídicas en todas sus actuaciones, incluyendo la resolución de conflictos entre proveedores particulares.
En concordancia con lo anterior, en la sentencia C-037/00 se precisó que las normas jurídicas que refieren o aplican otras normas a situaciones particulares deben someterse a las normas que pretenden aplicar a un caso concreto. En palabras de la Corte, la relación de supremacía entre diferentes normas puede determinarse "de conformidad con un criterio material, atendiendo a su contenido, para indicar que aquellas normas que desarrollan o implementan otras, o las refieren a situaciones particulares, se someten a las que pretenden desarrollar.” (Destacado fuera del texto)[51].
Lo anterior quiere decir que un acto administrativo de carácter particular no puede modificar un acto administrativo de carácter general que aplica a un caso concreto. Ello en razón de la propia naturaleza del acto administrativo de carácter particular, que "no viene a ser sino una manifestación o concreción de la norma general”[52] En ese sentido, es claro que los actos administrativos de carácter particular son jerárquicamente inferiores a los actos administrativos de carácter general, y por tanto, no pueden modificarlos[53].
De modo que frente al derecho que tenía AVANTEL de acceder a la instalación de RAN y la correlativa obligación de COLOMBIA MÓVIL de brindar el acceso a la misma, tales extremos quedaron a la definición por parte de la CRC, por la vía del trámite de solución de controversias a la que acudió AVANTEL, ordenando a quien detentaba dicha Instalación, permitir el aprovechamiento por parte del primero de estos proveedores. Entonces, el propósito y alcance de los actos administrativos en comento fue, ante la falta de acuerdo en torno a la materialización de dicho acceso y en sustitución de la voluntad de las partes, precipitar tal realidad material y someter a los Involucrados en su estructuración, al marco de referencia dispuesto en la regulación en cuanto a su entrada en operatividad, así como las demás condiciones técnicas y económicas necesarias para su adecuado funcionamiento.
De este modo, frente al alcance que pretende darle AVANTEL a las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 en cuanto a la supuesta inmutabilidad de las condiciones regulatorias que rodearon la expedición de tales actos, lo cierto es que nada de ello redunda en la Imposibilidad de que la regulación general modifique las condiciones establecidas en la resolución 4112 de 2013, máxime cuando los mencionados actos particulares, simplemente se sujetaron a la aplicación de la regulación general vigente para ese momento. Dicho con otras palabras, las resoluciones CRC 4420 y 4509 resolvieron el conflicto planteado en esa ocasión con fundamento en el régimen regulatorio vigente en esa oportunidad, con lo cual, a decir verdad, lo resuelto en dichos actos administrativos siempre quedó sometido a la regulación general que la CRC fuera expidiendo a lo largo del tiempo, de modo que, por ningún motivo resulta sostenible afirmar que esas resoluciones crean una zona vedada de aplicación de la regulación general que se expida con posterioridad.
Así como los actos privados no son una frontera Infranqueable para la regulación, tampoco lo puede ser aquella regulación particular que resuelve un conflicto con sujeción a la regulación general, si es que esta regulación general es modificada en el tiempo.
Al respecto debe recordarse que en sentencia C-150 de 2003, la Corte señaló que la regulación de los servicios públicos es un tipo de intervención del Estado en la economía que tiene por objeto, de una parte, garantizar la efectividad de los principios sociales establecidos en la Constitución, y de otra que tal Intervención corresponde a una actividad continua y de seguimiento del sector correspondiente, en relación con lo cual indicó lo siguiente:
"4.1.i.2. En efecto, en forma gradual y progresiva la función estatal de regulación socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía. Así la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades del mismo.
Además, el ejercicio de la función de regulación obedece a criterios técnicos relativos a las características del sector y a su dinámica propia, lo cual no significa que las decisiones sobre qué sector regular, para qué fines específicos ha de ser regulado y con qué instrumentos se llevará a cabo dicha regulación, carezcan de una dimensión política cuya definición corresponde generalmente al Congreso de la República.
Adicionalmente, la regulación es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo (...)".
Para revisar la cuestión planteada, no hay que perder de vista que la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público -artículo 10 de la Ley 1341 de 2009- y, por consiguiente, está sometido a la posibilidad de intervención por parte del Estado. En ese sentido es de indicar que los actos administrativos con los que AVANTEL arropa su argumentación, fueron proferidos por la CRC, entre otras, con base en la competencia atribuida en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2019, reiterada por el legislador de 2019 a través de la Ley 1978 de 2019, artículo 19, según el cual corresponde a dicha entidad "Resolver las controversias, en et marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, de televisión abierta radiodifundida y de radiodifusión sonora. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la Ubre competencia." (SFT)
En ese sentido, debe recordarse que el ordenamiento jurídico dotó a las comisiones de regulación de la facultad para expedir regulación imperativa que tiene la virtud de incidir en el desenvolvimiento de las actividades de los particulares como expresión de una "competencia normativa de naturaleza administrativa, cuyos destinatarios están obligados a cumplir a cabalidad, cuando se reúnan los supuestos que dan lugar a la aplicación de la consecuencia establecida en las normas que los consagran.
En este orden de ideas, forma parte de las atribuciones básicas de la CRC adoptar regulaciones de tipo imperativo que, por lo mismo, vinculen a todos los agentes sometidos a su regulación. Bajo este entendido, las regulaciones imperativas generales o particulares adoptadas por la CRC en ejercicio de sus atribuciones y con la finalidad de promover la libre competencia en el sector de las telecomunicaciones y proteger los derechos de los usuarios, son obligatorias y de aplicación por parte de los destinatarios de la misma. Ello se explica, en tanto que al constituir concreciones de la intervención estatal en la economía que manifiestan funciones atribuidas por la Ley a la CRC, la Corte Constitucional ha reiterado que la intervención estatal en la economía dentro de sus posibles manifestaciones puede ser imperativa, lo cual se insiste, implica que los particulares deben obedecerla y no pueden eludir su cumplimiento.
Descendiendo al caso concreto, se encuentra que la realidad material generada en los términos de la regulación entre los proveedores a partir de lo ordenado en las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, precisamente quedó sujeta a los designios de la regulación que a futuro expidiera la CRC. Dicho en otras palabras, el que la existencia de la relación material de acceso a la instalación de RAN en los términos de la regulación, tenga como causa eficiente unos actos particulares expedidos por la CRC, esto no se traduce en que tal realidad material se sustraiga de las modificaciones del marco regulatorio general y por lo tanto a las preceptivas emitidas en ejercicio de sus competencias por la Comisión que afecten de manera general y abstracta las condiciones en las que debe darse el desenvolvimiento de este tipo de relaciones.
El acceso a instalaciones esenciales es regulado por los impactos que a nivel de competencia se reflejan en el mercado, ya que el adecuado uso compartido de las mismas deberá propiciar escenarios de libre y leal competencia que incentiven la inversión actual y futura en el sector de TIC y que permitan la concurrencia al mercado, con observancia del régimen de competencia y parámetros de remuneración costo-eficiente.
Dadas estas características, y los objetivos encargados a la regulación que recae sobre estos elementos esenciales, es claro que la definición, actualización y modificación de las condiciones para su utilización como manifestación de la regulación, no puede dejarse al arbitrio de los particulares para que consientan en la modificación respecto de una relación particular, ya que el mercado y los usuarios podrían verse perjudicados por los intereses de los proveedores.
Así las cosas, las regulaciones de tipo imperativo, contenidas bien sea en actos generales o en actos particulares, tienen un efecto preminente respecto de una relación material, cuando quiera que las mismas hagan referencia a situaciones de facto que conllevan cierta consecuencia jurídica, y esta última no podrá ser obviada o burlada, so pretexto de argüir la supuesta necesidad de prestar el consentimiento para la modificación del acto particular que originó la relación material o por la mera voluntad privada con la intención de sustraerse del cumplimiento de las normas frente a la modificación de pactos, celebrados en virtud de la autonomía de la voluntad. Decir lo contrario, sería avalar la postura según la cual los actos particulares tendrían la capacidad de inhibir a futuro la expedición de nuevas regulaciones que pudieran llegar a afectar la relaciones estructuradas o condicionadas por actos administrativos particulares que resolvieron un conflicto, lo que equivale a decir que uno de estos tendría la capacidad de impedir a futuro la intervención estatal en la economía, de consagración constitucional.
Por lo tanto, no puede sostenerse, que la pretensión de COLOMBIA MÓVIL en el presente trámite suponga una revocación directa de tales resoluciones de contenido particular y concreto. En este punto, vale recordar que la revocación directa de los actos administrativos hace alusión a la facultad en cabeza de la Administración de "hacer desaparecer de la vida jurídica los actos que ella misma ha expedido anteriormente"[54], siempre que se cumpla con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico[55]. Así pues, la revocación directa se concibe como "una excepción al principio de inmutabilidad de los actos o a la autoridad de "cosa decidida" de que ellos están investidos"[56].
De acuerdo con lo mencionado, la cosa decidida administrativa se erige como una garantía de acuerdo con la cual, en principio, la Administración no puede modificar las situaciones particulares decididas en actos administrativos en firme, mediante la expedición de actos administrativos posteriores[57]. Con todo, en los casos en los que la alteración de la cosa decidida administrativa por parte de la Administración es factible, esta se materializa como una revocación directa del acto administrativo anteriormente expedido[58].
A partir de lo descrito, se puede concluir que la revocación directa de un acto administrativo se configura siempre que la nueva decisión verse sobre situaciones tácticas que previamente fueron objeto de pronunciamiento por parte de la Administración, de manera que, una nueva decisión respecto de la misma situación conllevaría la alteración del efecto de cosa decidida administrativa que descansa sobre la decisión expedida en la primera oportunidad.
El relacionamiento entre las figuras en comento permite aseverar que la revocación y, por ende, la alteración de la inmutabilidad del acto administrativo -desconocimiento de la cosa decidida administrativa-, tendrá lugar en caso de que la Administración se pronuncie sobre situaciones tácticas y jurídicas que fueron objeto de una decisión previa, contenida en el acto administrativo del que se aduce la revocación. A contrario sensu, si la decisión tomada versa sobre situaciones tácticas y jurídicas diferentes a las resueltas mediante el acto administrativo expedido con anterioridad, el nuevo pronunciamiento de la Administración lejos está de revocar la decisión anterior o generar la afectación de la cosa decida administrativa.
En conclusión, el decidir de fondo respecto de las peticiones de COLOMBIA MÓVIL no da lugar a que se entiendan revocadas las resoluciones CRC 4420 y 4509, ni a la transgresión de la cosa decidida administrativa que sobre estas impera, por cuanto no existe identidad entre el objeto y la situación táctica de la actuación que derivó en la expedición de las nombradas resoluciones y la que ahora ocupa la atención de la CRC.
Por lo descrito, contrario a lo expresado por AVANTEL, entre las partes existe un conflicto no resuelto en asuntos económicos frente a su relación de acceso que da lugar a que COLOMBIA MÓVIL preste el servicio de RAN a AVANTEL, específicamente, en lo que atañe al valor de la remuneración que debe pagarse luego del 13 de noviembre de 2018. Sobre este asunto, es del caso indicar que, de conformidad con los numerales los numerales 3, 9 y 10 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, la CRC es competente para expedir regulación de carácter particular en las materias relacionadas con aspectos técnicos y económicos relacionados con la interconexión y el acceso y uso de las instalaciones esenciales, soportes físicos y lógicos necesarios para la interconexión y para resolver las controversias que se susciten entre proveedores de redes y servicios de comunicaciones, de manera que su competencia posibilita resolver la controversia planteada en esta actuación por COLOMBIA MÓVIL sin perder de vista -valga decirlo- la argumentación vertida por AVANTEL.
En línea con lo anterior, deben negarse todas las peticiones de AVANTEL que tengan como objetivo que la CRC declare que COLOMBIA MÓVIL propende por la revocación, modificación o alteración de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014. Sucede lo mismo con las peticiones de AVANTEL consistentes en que la CRC se abstenga de decidir sobre las solicitudes de COLOMBIA MÓVIL con fundamento en que al existir una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014, entonces no hay lugar a que la CRC se pronuncie en torno a las tales peticiones por implicar una revocación de los mencionados actos administrativos, pues que COLOMBIA MÓVIL haya demandado ante lo contencioso-administrativo la nulidad de las resoluciones CRC 4420 y 4509 de 2014 nada tiene que ver con el asunto que se debate toda vez que, como ya fue expuesto, las cuestiones planteadas en esta actuación son distintas a las abordadas en la actuación que dio lugar a la expedición de dichas decisiones administrativas.
Teniendo en cuenta lo anterior, y vista la discusión planteada por las partes, corresponde en este punto entrar a revisar cuál ha sido la evolución del marco regulatorio que ha rodeado la relación existente entra las partes en torno al suministro de la Instalación de Roaming nacional, y como estas han afectado las condiciones de remuneración a la cual se viene sujetado dicha relación.
- Resolución CRC 4112 de 2013[59]
Mediante esta resolución se estableció, entre otras cuestiones, el siguiente esquema de remuneración para la Instalación esencial de RAN, sin perjuicio que las partes pudieran establecer de mutuo acuerdo esquemas de remuneración distintos ajustados a las obligaciones y principios regulatorios y sin sobrepasar los topes a los que hacían referencia las disposiciones que a continuación se trascriben:
En cuanto a los servicios de voz y SMS:
"8.1. Para el roaming automático nacional de voz, la remuneración por minuto no podrá ser superior al valor final estableado en la Tabla 3 del artículo 8o de la Resolución CRT 1763 de 2007, modificado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3136 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1o de enero de 2014, de conformidad con lo estableado en el Anexo Oí literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya.
8.2. Para el roaming automático nacional de SMS, la remuneración por mensaje no podrá ser superior al valor final estableado en la Tabla del artículo 8B de la Resolución CRT 1763 de 2007, adicionado por el artículo 1o de la Resolución CRC 3500 de 2011, o aquella que la modifique o sustituya. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1o de enero de 2014, de conformidad con lo estableado en el Anexo 01 literal b de la citada resolución o aquella que la modifique o sustituya.
A partir de la definición de estos valores por referencia, las partes debieron sujetarse a los siguientes topes en materia de servicios de voz:
| Cargos de Acceso | 01-abr-12 | 01-Ene-13 | 01-Ene-14 | 01-ene-15 |
| Uso (minuto) | 84,15 | 70,26 | 56,38 | 42,49 |
| Capacidad (El) | 29.881.618,23 | 26.934.704.82 | 23.987.791,41 | 21.040.878,07 |
Y en materia de SMS
| Cargos de Acceso | 01-Ene-12 | 01-Ene-13 | 01-Ene-14 |
| (pesos/SMS) | 33,61 | 15,33 | 9,20 |
En lo que concernía a servicio de datos la resolución estableció directamente en su artículo 9 los siguientes valores tope para el año en el que respectivamente se prestó el servicio:
Valores tope para roaming de datos
| Unidad | 2013* | A partir de 01/01/2014 | A partir de 01/01/2015 |
| Mbvte | $25,63 | $19.36 | $13,09 |
- Resolución CRC 4660 de 2014[60]
Con este acto administrativo se pasó de definir un valor por referencia, a determinar directamente los valores para los tráficos de los servicios de voz y SMS que serían aplicables a partir del 1 enero de 2015 así:
"ARTÍCULO 8. REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE VOZ Y SMS.
Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles negociarán de mutuo acuerdo el valor de remuneración por el acceso a la instalación esencial de roaming automático nacional para los servidos de voz y SMS.
Aquellos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles solicitantes de roaming automático nacional que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, tendrán derecho a:
8.1. Pagar para el roaming automático nacional de voz una remuneración por minuto máxima de $12,55 pesos constantes de 2014. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1o de enero de 2015 de conformidad con lo establecido en el Anexo 1 literal c de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.
Dicho derecho será únicamente por los cinco (5) años siguientes a la fecha en que queda en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado dicho permiso.
8.2. Pagar para el roaming automático nacional de SMS una remuneración por mensaje máxima de $2,24 pesos constantes de 2014. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1o de enero de 2015 de conformidad con lo establecido en el Anexo 1 literal c de la Resolución CRT 1763 de 2007 o aquella que la modifique, adicione o sustituya.
Dicho derecho será únicamente por los cinco (5) años siguientes a la fecha en que queda en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado dicho permiso".
En lo que respecta al servicio de datos, se mantuvo la senda con los valores actualizares conforme al respectivo IAT, $19,36 para el primero de enero de 2014, $13,09 para el primero de enero de 2015, a lo que se sumó una condición de aplicación a través del siguiente parágrafo adicionado al artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013:
"PARÁGRAFO. El esquema de remuneración de que trata el presente artículo será únicamente aplicable por un periodo de cinco (5) años, contado a partir de la fecha en que queda en firme el acto administrativo a través del cual al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles solicitante de roaming automático nacional se le hubiere asignado el primer permiso para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
Aquellos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones respecto de los cuales haya venado el plazo de cinco (5) años al que se hace referencia, deberán definir por negociación directa los valores de remuneración con el proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones que detente la instalación esencial de roaming automático nacional".
Con esta modificación, se sujetó la aplicación de los valores de la senda establecida en el citado artículo 9 de la Resolución CRC 4112 de 2013, a un período de cinco años para aquellos solicitantes de la instalación en comento asignatarios de espectro radioeléctrico en bandas IMT, contado desde la fecha de firmeza del acto administrativo que concedió el permiso para dicho espectro.
- Resolución CRC 5107 de 2017[61]
Este acto administrativo, entre otras cuestiones, definió dos esquemas de remuneración en fundón del momento en el que fueron otorgados los permisos de espectro al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles solicitante de la instalación esencial:
Para los servicios de voz y SMS:
"ARTÍCULO 4.7.4.1. REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE VOZ Y SMS.
4.7.4.1.1. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz no podrá ser superior a los valores establecidos en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-l7 | 01-Ene-18 | 01-Ene-19 | 01-Ene-20 | 01-Ene-21 | 01-Ene-2 2 |
| Voz (min) | 28,67 | 25,22 | 21,77 | 18,33 | 14,88 | 11.43 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizara a partir del 1o de enero de 2018 de conformidad con lo estableado en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya. Nota 2: Estos valores no aplican para los proveedores de redes y servicies de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del ARTÍCULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.I.2. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de SMS no podrá ser superior al valor estableado en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-2017 |
| SMS (por unidad) | 1,00 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizara a partir del 1o de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya Nota 2: Este valor no aplica para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.1.3 del ARTÍCULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo molifique o sustituya.
4.7.4.1.3. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz y SMS, para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servidos móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, no podrá ser superior a los valores estableados en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Fe ti-2017 |
| Voz (min) | 11,43 |
| SMS (por unidad) | 1.00 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizara a partir del 1o de enero de 2018 de conformidad con lo establecido en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya.
La remuneración a que hace referencia el presente numeral, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servidos móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
PARÁGRAFO. La remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de voz y SMS/ a los valores contemplados respectivamente en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del ARTICULO 4.7.4.1 del CAPÍTULO 4 TÍTULO VII de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir, el Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías".
De acuerdo con lo anterior, se definió un esquema de remuneración para asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico por un término de 5 años, a valores de 2017, de 11,43 por minuto de voz y 1,00 por mensaje de texto (SMS)
Adicionalmente, para los PRST solicitante que no cumplieran con dichas condiciones se estableció un valor específico definido en la senda para el año en el que se prestan los servicios.
| Remuneración | 24-Feb-17 | 01-Ene-18 | 01-Ene-19 | 01-Ene-20 | 01-Ene-21 | 01-Ene-22 |
| Voz (min) | 28,67 | 25,22 | 21,77 | 18,33 | 14,88 | 11,43 |
Finalmente, la regulación instauró una condición de aplicación transversal para los anteriores valores según la cual estos únicamente serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del RAN o Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servidos de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías.
Para los servicios de datos:
"ARTÍCULO 4.7.4.2. REMUNERACIÓN DE LA INSTALACIÓN ESENCIAL DE ROAMING AUTOMÁTICO NACIONAL PARA SERVICIOS DE DATOS.
4.7.4.2.1. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de datos no podrá ser superior al valor estableado en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-2017 |
| Datos (MByte) | 11,87 |
Nota 1: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos comentes se realizará a partir del 1o de enero de 2018 de conformidad con lo estableado en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Nota 2: Este valor no aplica para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que sean asignatarios por primera vez de permisos para el usoy explotación del espectro radioeléctrico, para los cuales aplica la regla específica contemplada en el numeral 4.7.4.2.2 del ARTÍCULO 4.7.4.2 del CAPÍTULO 7 TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquel que lo modifique o sustituya.
4.7.4.2.2. El valor de remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, para los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles quesean asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, no podrá ser superior a los valores estableados en la siguiente tabla:
| Remuneración | 24-Feb-2017 |
| Datos (MByte) | 6,40 |
Nota: Valores expresados en pesos constantes de enero de 2017. La actualización de los pesos constantes a pesos comentes se realizara a partir del 1o de enero de 2018 de conformidad con lo estableado en el literal d del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS o aquella que la modifique o sustituya.
La remuneración a que hace referencia el presente numeral, tendrá aplicación por cinco (5) años, los cuales serán contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT.
PARÁGRAFO. La remuneración por el uso del Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, a los valores contemplados en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del ARTÍCULO 4.7.4.2 del CAPÍTULO 4 "TÍTULO Vil de la Resolución CRC 5050 de 2016, solo será aplicable en aquellos municipios donde el Proveedor solicitante de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir el Proveedor de Red Origen, haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos 3 o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología".
De acuerdo con lo anterior, para el servicio de datos también se definió un esquema de remuneración para asignatarios por primera vez de permisos para el uso y explotación del espectro radioeléctrico por un término de 5 años, a valores de 2017 de 6,40 por Mbyte, y de 11,87 por Mbyte, para el solicitante de RAN que no cumpliera tal condición asociada al momento de asignación del referido recurso escaso.
Del mismo modo que para los servicios de voz y SMS, la regulación estableció una condición de aplicación transversal para los anteriores valores según la cual únicamente serán aplicables en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del RAN o Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías.
- Resolución CRC 5827 de 2019[62]
Entre otros asuntos que fueron materia de revisión mediante este acto administrativo, en la Resolución CRC 5827 se igualaron las reglas asociadas a la remuneración del tráfico terminado en la red del PRV haciendo uso de la instalación esencial de RAN a las reglas de remuneración de tráfico entrante para OMV, y se indicó lo siguiente mediante la adición de un nuevo parágrafo artículo 4.7.4.1. de la Resolución CRC 5050 de 2016:
"PARÁGRAFO 2. En aquellos municipios donde el Proveedor de Red Origen haya desplegado pata la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto tres (3) o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías, el tráfico de voz y SMS terminado en la red del Proveedor de Red Visitada haciendo uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional deberá ser remunerado por el Proveedor de Red Origen al valor de los cargos de acceso a redes móviles, establecidos en los artículos 4.3.2.8 y 4.3.2.10 de la presente resolución, sin perjuicio de que los proveedores puedan acordar valores Inferiores".
Como se observa, las condiciones de remuneración que han rodeado el suministro de la instalación de RAN, han sufrido variaciones en los últimos años como resultado de los estudios y las actualizaciones que ha llevado a cabo la Comisión respecto de este mecanismo de compartición de infraestructura de red en aras de la promoción de la competencia y la inversión, condiciones a las cuales ha estado siempre sujeta la relación material que se estructuró desde el año 2014 entre los intervinientes en este trámite, por efecto directo de lo preceptuado en los actos administrativos antes referenciados.
Bajo este contexto, es claro para esta Comisión que las resoluciones 4420 y 4509 de 2014, antes que haber establecido que AVANTEL tiene el derecho a remunerar perpetuamente el RAN a COLOMBIA MÓVIL conforme a los valores previstos al final de las tablas del artículo 8 de la Resolución CRC 4112 de 2013 -cuyo texto simplemente fue objeto de transcripción a efectos de explicar el contexto regulatorio inmediato que rodeaba la expedición de las resoluciones de conflicto antes mencionadas-, lo que aquellas definen - o podían definir-, era que las condiciones de remuneración quedaban indefectiblemente sometidas a la regulación general vigente, lo que desde luego apareja, la posibilidad de su variación.
Muestra de lo anterior, es que AVANTEL ha aplicado los efectos de diminución de los valores de remuneración por RAN reconociendo la aplicabilidad de la regulación general expedida con posterioridad de las resoluciones particulares de 2014 -so pretexto de que dichos cambios se han producido por debajo de los topes vigentes de aquella época-, la misma que ahora pretende desconocer por cuenta que de que ahora no representa un cambio a su favor.
A los efectos del debate y discusión suscitados entre las partes vinculadas a la presente actuación, es a la luz de la regulación vigente aplicable al fenómeno técnico que sirve de sustrato a la relación de RAN entre COLOMBIA MOVIL y AVANTEL que la CRC deberá acometer la revisión de la materia que se encuentra en divergencia.
3.2.2. Condiciones de remuneración para los servicios de voz, SMS y datos
Precisado el régimen regulatorio aplicable a la relación de acceso a RAN por parte de AVANTEL respecto de la red de COLOMBIA MÓVIL a partir del 14 de noviembre de 2018, corresponde a la CRC en el presente acápite, con fundamento en la mencionada regulación, identificar los valores de remuneración que debe reconocer AVANTEL a COLOMBIA MÓVIL por el acceso a la instalación esencial de RAN para los servicios de voz, SMS y datos.
Al respecto, es de reiterar que los artículos 4.7.4.1 y 4.7.4.2 de la Resolución 5050 de 2016 prevén dos escenarios para la fijación de la remuneración para el acceso a RAN, para los servicios de voz, SMS y datos.
De un lado, el valor regulado que está establecido en los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 para los servicios de voz y SMS -parágrafo 1o del mencionado artículo- y en el numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 para el servicio de datos -parágrafo del artículo en cita-. Estos valores aplican para el caso de los servicios de voz y SMS, "en aquellos municipios donde el proveedor solicitante del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir, el Proveedor de Red Origen haya desplegado para la prestación de sus servicios de voz y SMS, en conjunto 3 o menos sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN), o no haya desplegado ningún sector en las citadas tecnologías", y en el caso del servicio de datos "en aquellos municipios donde el Proveedor solicitante de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, es decir el Proveedor de Red Origen, haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos 3 o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología".
De otro lado, la regulación determina que el valor de remuneración debe ser negociado entre las partes para los servicios de voz y SMS, en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen haya desplegado más de tres sectores de tecnologías 2G y 3G, y para los servicios de datos en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen haya desplegado más de tres sectores de tecnología 4G.
Bajo este contexto, para el caso concreto, en primer lugar, se Identificarán los valores de remuneración para los servicios de voz y SMS y, en segundo lugar, se identificarán los valores de remuneración para los servicios de datos. Para tal efecto, sea del caso advertir que AVANTEL tiene permiso para el acceso, uso y explotación del espectro radioeléctrico en las bandas de 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155MHz, banda 4 (Banda AWS) para la operación y prestación del servicio móvil terrestre[63]. Por lo anterior, AVANTEL ha desplegado infraestructura de servicio de acceso en tecnología 4G para la banda AWS que le fue autorizado. Así pues, AVANTEL no tiene permiso alguno para las bandas de frecuencia de 850MHz y 1900MHz, sobre las cuales se encuentran desplegadas redes para proveer el servicio móvil en tecnologías de acceso 2G (GSM, GPRS, EDGE) y 3G (WCDMA, UMTS, HSDPA, HSPA+).
Por tal razón, es claro que en la relación de acceso a la instalación esencial de RAN entre AVANTEL y COLOMBIA MÓVIL, para los servicios de voz y SMS, aplica el valor de remuneración regulado en la regulación general, mientras que para el servicio de datos debe hacerse referencia al valor de remuneración determinado en la regulación general y al valor de remuneración que no fue fijado directamente por el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
3.2.2.1. Remuneración para los servicios de voz y SMS
A partir del momento en el que se cumplió el término de (5) años contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, en el caso concreto, desde el 14 de noviembre de 2018, en lo que concierne a los servicios de voz y SMS, a AVANTEL le corresponde remunerar la red de COLOMBIA MÓVIL por el acceso a la instalación esencial de RAN con los valores determinados en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 -voz. y 4.7.4.1.2 -SMS- del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que las modifique o sustituya, que para el caso de los servicios de voz corresponderá al valor fijado para el año en el que se presta el servido de acceso a la instalación de RAN. Esto, bajo el entendido ya enunciado de que para el acceso a RAN que COLOMBIA MÓVIL presta a AVANTEL, para los servicios de voz y SMS, aplica la tarifa regulada por la Resolución CRC 5050 de 2016, en tanto este último PRST no ha desplegado sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN).
Por su parte, en concordancia con el parágrafo 2o del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 -adicionado por el artículo 1 de la Resolución CRC 5827 de 2019-, el tráfico de voz y SMS terminado en la red COLOMBIA MÓVIL haciendo uso de la instalación esencial de RAN sea remunerado por AVANTEL al valor de los cargos de acceso a redes móviles, establecidos en los artículos 4.3.2.8 y 4.3.2.10 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquellos que los modifique o sustituya, lo cual no es óbice para que los proveedores directamente puedan acordar valores inferiores. En la medida en que la regla de remuneración en comento fue contemplada en la regulación general vigente, y la misma tiene aplicación imperativa en las diferentes relación de acceso e interconexión, esta última disposición tiene aplicación desde la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRC 5827 de 2019, esto es, desde el 24 de julio de 2019. Lo descrito, nuevamente, bajo el entendido según el cual AVANTEL no ha desplegado sectores de tecnologías 2G (GRAN, GERAN) y 3G (UTRAN).
3.2.2.2. Remuneración para el servicio de datos
Teniendo en consideración lo dispuesto en la regulación general vigente, a partir del momento en el que se cumplió el término de (5) años contados desde la fecha en que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, en el caso concreto, el 14 de noviembre de 2018, en los municipios donde AVANTEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos tres o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología, el valor con el que dicho PRST remunera el acceso a la instalación esencial de RAN respecto de COLOMBIA MÓVIL, corresponde al fijado en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya.
Por otra parte, resulta necesario mencionar que los cambios introducidos por la Resolución CRC 5107 de 2017 -modificatoria del régimen regulatorio de Roaming Automático Nacional- en términos de la remuneración de la instalación esencial de RAN, se enfocaron en fijar un criterio a partir del cual se definía si en un determinado municipio era aplicable la tarifa regulada o una tarifa libremente negociada entre el proveedor de la red de origen y el proveedor de la red visitada.
Dicho criterio, como ya se ha mencionado, tiene que ver con el despliegue de infraestructura a nivel municipal tomando como puntos diferenciadores la cantidad de sectores desplegados por cada proveedor en función de la tecnología. Lo anterior se enfocó de esa manera con el espíritu de promover el uso eficiente de la infraestructura a nivel general y para permitir el acceso a la instalación esencial de RAN a los proveedores entrantes para que estos, a su vez, determinaran la necesidad de desplegar rápidamente servicios a medida que la demanda de usuarios fuera incrementando, y de esta forma pudiera encontrar de una manera precisa los niveles de eficiencia económica para el despliegue de su propia infraestructura.
La lógica económica de estas medidas se enfocó en incentivar, mediante la fijación de valores de remuneración regulados, el despliegue de infraestructura en aquellos municipios en donde se tiene tres o menos sectores de estación base instalados haciendo una diferenciación de valores, mientras que en aquellos municipios en los que se contara con más de tres sectores (a remuneración de la instalación esencial fue dejada a la libre negociación de las partes, para que actuara abiertamente la competencia, y de esta forma el PRV cobrara legítimamente valores de remuneración de RAN más altos que los topes regulados a costos medios, de no ser así, la regulación habría adoptado tales topes regulados para todos los municipios sin consideración al nivel de despliegue de red del PRO.
Lo anterior en la medida en que, de una parte, la regla de aplicación de los topes regulados a costos medios solamente en aquellos municipios donde el Proveedor de Red de Origen -PRO- haya desplegado tres o menos sectores de tecnología 4G, así como la regla de libre negociación en aquellos municipios con un despliegue de más de 3 sectores de tecnología 4G, se inspiraron en los principios normativos contenidos en la Ley 1341 de 2009 de promoción de inversión y uso eficiente de infraestructura, con el objeto de incentivar el despliegue de red propia por parte del PRO en aquellos municipios con mayor densidad (donde suelen desplegarse más de 3 sectores). De otra parte, la lógica económica de adoptar la regla de libre negociación en los municipios con más de 3 sectores era permitir al Proveedor de Red Visitada -PRV- la negociación de dichos valores bajo el entendido que, en dichos municipios por cuenta de la mayor densidad de tráfico, el cobro de valores de remuneración de RAN no podrían ser aquellos regulados para los municipios con mejor densidad de tráfico y sin consideración al nivel de despliegue de red del PRO. Si tal hubiese sido el propósito, no se habría incluido distinción regulatoria alguna en esta materia.
En efecto, el documento de respuesta a los comentarios remitidos con ocasión de la propuesta regulatoria publicada que culminó con la expedición de la Resolución CRC 5107 de 2017 fue claro en mencionar, sobre el objetivo de dicha regulación, que para "(...) generar una competencia sostenible basada en infraestructura, se debe incentivar a operadores entrantes a "escalar la escalera de la inversión", que se refiere al incremento paulatino de infraestructura por parte del operador entrante, partiendo de los elementos de red más fácilmente replicables y "escalando" la inversión hacia elementos cada vez menos replicables. Es precisamente con este marco conceptual en mente que esta Comisión ha determinado que mientras los operadores sean considerados como entrantes, el valor a pagar por el uso de la instalación esencial de RAN para voz y datos se remunere a costos increméntales de largo plazo, la cual les permite por un período de cinco años incrementar su infraestructura, y escalar la escalera de inversión. Cuando su condición de entrantes finaliza, la obligación de acceso a RAN a costos increméntales desaparece, momento a partir del cual deberá remunerar el RAN para voz y datos con la regía establecida para operadores establecidos. Lo cual en últimas envía una señal clara al mercado sobre la necesidad de inversión en infraestructura propia en tanto que al dejar de ser entrantes se incrementa el costo al que podrían arrendar la infraestructura”.
En armonía con lo descrito, cabe concluir que la regla de la libre negociación debe producir efectos adicionales a la mera posibilidad de que las partes negocien un valor de remuneración diferente al regulado a costos medios. Ello conlleva a admitir que, en caso de que se produzca un desacuerdo entre el PRV y el PRO en torno al valor de remuneración que inicialmente debía ser producto de la negociación directa y que antes este desacuerdo se acuda a la CRC, la solución de la controversia no puede consistir en la simple aplicación del valor de remuneración regulado -en el caso de la Resolución CRC 5107 de 2017 a costos medios- en los municipios con un despliegue de más de 3 sectores de tecnología 4G, pues ella precisamente va en contravía de la finalidad de la Resolución CRC 5107 de 2017 y de la lógica económica que subyace a ella.
Con tal proceder, además, se restaría todo efecto útil a la aplicación de topes regulados en función del despliegue de 3 o menos sectores de tecnologías 4G, asunto que según lo ha explicado la jurisprudencia, no es dable al intérprete. En efecto, en Sentencia C-569/04 el Alto Tribunal al citar al Consejo de Estado dejó constancia de lo siguiente:
"el llamado principio "del efecto útil de las normas" según el cual debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias. En este sentido, el Consejo de Estado ha considerado que "las condiciones comunes respecto de la causa que origina el daño aluden a aquellas características que permiten que un conjunto de personas se relacionen entre sí y conformen un grupo determinado, que se encuentra en una misma situación de la cual resulta su exposición especial a sufrir un perjuicio que posteriormente se les ocasiona."
Así, carecería de sentido adoptar la regla de libre negociación, cuando se trate de municipios con más de 3 sectores implementados, si la solución de la controversia en caso de desacuerdo trae consigo la aplicación de la regla regulatoria prevista para aquellos casos en los que se hayan desplegado 3 o menos sectores.
De esta manera, la CRC no podría acoger la postura consistente en que la fijación del valor de remuneración para los municipios en los que se haya desplegado más de tres sectores de tecnologías 4G, sea igual al valor de remuneración en los que se haya desplegado 3 o menos sectores de tecnologías 4G -valor de remuneración regulado-.
Resulta necesario mencionar que los cambios introducidos por la Resolución CRC 5107 de 2017 en términos de la remuneración de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, se enfocaron en fijar un criterio a partir del cual se definía si en un determinado municipio era aplicable el valor de remuneración regulado o un valor libremente negociado entre el proveedor de la red de origen y el proveedor de la red visitada, esto basado en el concepto de eficiencia dinámica económica, en el cual no se da por sentado un punto de equilibrio estático y son la innovación y la creatividad los motores de la producción de servidos de maneras más eficientes que tiene como consecuencia un desplazamiento hacia la derecha de la curva de posibilidades de producción como consecuencia de la inversión (Abel et al. 1986), lo que, para el caso en particular, se alinea con el incentivo de desplegar infraestructura propia, en lugar de realizar uso de manera permanente de la red de otro operador[64].
Adicionalmente, dicha resolución se diseñó de manera tal que, se dieran las señales de inversión adecuadas en el momento correcto, de tal forma que se lograra encontrar un punto medio entre la eficiencia estática (precios bajos y poca innovación) y la eficiencia dinámica (precios altos y continua innovación) (Huerta de Soto, 2010 &. Guthrie, 2006), por lo que se estableció un tratamiento diferenciado para operadores entrantes, y para los valores de remuneración aplicables a operadores establecidos en función del despliegue de infraestructura por tecnología a nivel municipal.
En este contexto, en lo que tiene que ver específicamente con el valor de remuneración del RAN para el servicio de datos en donde se tiene un despliegue de más de tres sectores por parte de AVANTEL, que es el objeto en disputa entre las partes de la presente controversia, dado que no pudo lograrse un acuerdo al respecto, es menester mencionar que bajo el concepto de eficiencia dinámica en costos[65], el valor a ser fijado será el producto de la aplicación de una metodología que introduce un factor que incentiva a AVANTEL a desplegar su propia infraestructura tomando en cuenta la proporción de tráfico que este cursa por el acceso a la Instalación esencial frente al agregado total del tráfico de este PRST, como se detallará más adelante.
En consecuencia, dicho valor eficiente se ubica por encima del costo medio que corresponde al precio regulado para el servicio en comento, sin desconocer con ello que el desarrollo del servicio de datos se encuentra en fase de crecimiento y que el mismo seguirá incentivando el despliegue de infraestructura de una manera adecuada en aquellos municipios en los que AVANTEL cuenta con más de tres sectores de estación base desplegados.
En línea con los expresado, la CRC debe determinar para este caso específico una metodología con la finalidad de dirimir las tarifas del uso del RAN entre las partes en conflicto, para el servicio de datos en el territorio nacional, para los municipios en los que AVANTEL posee más de tres sectores de tecnología 4G.
Recuérdese que el artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 define el valor de remuneración que deben reconocer los PRST que hacen uso de la instalación esencial de RAN, en los municipios donde han desplegado para la prestación de sus servicios de datos tres o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología. Para ello, se definió la tarifa a partir del modelo de costos de operador eficiente, y se fijó un valor de costo medio de $11,87 por megabyte cursado en la red visitada para el servicio de datos para los proveedores establecidos y $6,32 por megabyte para los PRST entrantes.
Por otro parte, es de memorar que para los municipios en los que los operadores posean más de tres sectores de tecnologías 4G para los servicios de datos, la regulación otorga la posibilidad de libre negociación entre los PRST. Con todo, en este asunto específico, acreditado está que COLOMBIA MOVIL y AVANTEL no llegaron a un acuerdo en torno al valor de remuneración por el acceso a la instalación esencial de RAN para el servicio de datos en los municipios en los que, en principio, este debe ser negociado. Por ese motivo, en la medida en que es competencia de la CRC solucionar la controversia planteada a partir de las peticiones planteadas por las partes, resulta preciso fijar, siempre observando la regulación general y los propósitos adscritos a ella, el valor que AVANTEL debe reconocer a COLOMBIA MÓVIL por el acceso a la instalación esencial de RAN para el servicio de datos. Bajo la línea argumentativa expuesta, esta Comisión presenta a continuación la metodología que servirá de insumo para la determinación del valor de remuneración previamente mencionado, en concordancia con la competencia que tiene la CRC para solucionar controversias como la acá abordada, en concordancia con el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009.
- Parámetros generales de la fórmula para la fijación del valor de remuneración en los sectores donde aplica un valor negociado, ante la falta de acuerdo
En consonancia con lo expuesto en cuanto a los fines y propósitos que alimentaron la expedición el régimen regulatorio de RAN en vigor, la CRC fija un factor a que incentive a los proveedores al despliegue de su propia infraestructura en los municipios donde tiene más de tres sectores de tecnología 4G Implementados y, en consonancia, a hacer uso mesurado del RAN.
Por lo anterior, el factor a dependerá de la relación del tráfico cursado en RAN por el proveedor de la red de origen, para el caso concreto AVANTEL, y el tráfico total del mismo PRST, para lo cual se utilizarán como fuentes de información respectivamente, el tráfico RAN reportado por el operador en el formato 3.7 y el tráfico total contenido en el formato 1.9 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
Para el tráfico RAN, se extraerá el tráfico (previa revisión y depuración) del último trimestre aprobado por la CRC. De igual manera, el tráfico total se obtendrá de la suma del total del tráfico cursado durante los tres meses que hagan parte del mismo trimestre utilizado para calcular el tráfico RAN.
La fórmula para el factor a sería la siguiente:
Ahora bien, la metodología determina incrementar la tarifa regulada en el factor o, de tal manera que, en la medida en que el PRST, en el presente asunto AVANTEL, haga mayor uso de RAN, entonces, mayor será el valor que tendrá que pagar. Por lo tanto, la tarifa negociada fijada por la metodología se calcularía así:
- Cálculo del valor de remuneración en el caso específico en los sectores donde aplica un valor negociado, ante la falta de acuerdo
Para el cálculo del factor a:
Et tráfico total RAN se calculó de la información reportada en el Formato 3.7 para el 4o trimestre de 2018; su resultado es: 1.681.599.798 MB.
El tráfico total de AVANTEL se calculó de la información reportada en el Formato 1.9 para el 4o trimestre de 2018, y su resultado es: 9.928.644.701 MB.
Por lo tanto, a es Igual a:
Así pues, para el caso en mención, el valor de remuneración CRC se halla de la siguiente forma:
* Tarifa en pesos corrientes de enero de 2019. Este valor se actualizará conforme al literal a) del numeral 1) del Anexo 4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
3.2.3. Entrega de la información por parte de AVANTEL a COLOMBIA MÓVIL
En concordancia con lo explicado a lo largo del presente acto administrativo, esta Comisión considera que en lo que respecta al acceso y uso a la instalación esencial de RAN para el servicio de datos y para efectos de que se pueda determinar en qué municipios aplica el valor fijado en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya, es menester decretar que, por conducto de la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales del MINTIC, COLOMBIA MÓVIL obtenga la lista de municipios en los que AVANTEL haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos, en conjunto tres o menos sectores de tecnologías 4G, o no haya desplegado ningún sector.
Para tal efecto, COLOMBIA MÓVIL solicitará la Información a la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales del MINTIC, quien la entregará actualizada hasta el mes en que el presente acto administrativo quede ejecutoriado.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO 1. De conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo, negar las solicitudes elevadas por AVANTEL S.A.S. en los numerales 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 7.7, 8.1, 8.2, 8.3, 8.4, 8.5, 8.6 y 8.7 del escrito presentado el 12 de febrero de 2019 bajo el radicado 2019300365; en el numeral 2 del escrito presentado el 21 de febrero de 2019 bajo el radicado 2019300446, en el numeral 2 del escrito presentado el 7 de marzo de 2019 bajo el radicado 2019300668 y en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 del escrito presentado el 18 de marzo de 2019 bajo el radicado 2019300844.
ARTÍCULO 2. Constatar que, a partir del día siguiente a la fecha en que se cumplieron los cinco (5) años desde que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual a AVANTEL S.A.S. le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, es decir, desde el 14 de noviembre de 2018, la remuneración que este debe reconocer a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. por el acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para los servicios de voz y SMS, corresponde a los valores determinados en las tablas de los numerales 4.7.4.1.1 y 4.7.4.1.2 del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que las modifique o sustituya, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 3. Constatar que, a partir día siguiente a la fecha en que se cumplieron los cinco (5) años desde que quedó en firme el acto administrativo mediante el cual a AVANTEL S.A.S. le fue asignado el primer permiso para uso y explotación del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios móviles terrestres en bandas utilizadas en Colombia para las IMT, es decir, desde el 14 de noviembre de 2018, la remuneración que este debe reconocer a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. por concepto del acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, en los municipios donde AVANTEL S.A.S. haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos tres o menos sectores de tecnología 4G, o no haya desplegado ningún sector en la citada tecnología, corresponde al valor fijado en la tabla del numeral 4.7.4.2.1 del artículo 4.7.4.2 de la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella que la modifique o sustituya, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO 4. Ordenar que, a partir de la ejecutoria de la presente resolución, la remuneración que debe reconocer AVANTEL S.A.S. a COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. por el acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional para el servicio de datos, en los municipios donde AVANTEL S.A.S. haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos más de tres sectores de tecnología 4G, corresponde al valor de $14,03 por megabyte, de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente acto administrativo.
PARÁGRAFO 1. El valor de remuneración está expresado en pesos corrientes de enero de 2019. Dicho valor se actualizará conforme al literal a) del numeral 1) del Anexo 4,2 de la Resolución CRC 5050 de 2016.
PARÁGRAFO 2. Sin perjuicio de su aplicación por efecto del presente acto administrativo, el valor de remuneración determinado en el artículo 4 de la presente resolución se sujetará a los actos administrativos de carácter general que se expidan sobre dicho particular.
ARTÍCULO 5. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo anterior, constátese que la relación de acceso a la instalación esencial de Roaming Automático Nacional existente entre AVANTEL S.A.S. y COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. se encuentra sometida a la totalidad de las reglas contempladas en la regulación general vigente aplicables, incluidas las relativas a la remuneración del tráfico de voz y SMS terminado en la red del Proveedor de Red Visitada haciendo uso de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional, el cual el cual deberá ser remunerado por el Proveedor de Red Origen, en los términos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 4.7.4.1 de la Resolución CRC 5050 de 2016, modificado por la Resolución CRC 5827 de 2019, o aquellos que los modifique o sustituya.
ARTÍCULO 6. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. solicitará a la Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales del Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la lista de municipios en los que AVANTEL S.A.S. haya desplegado para la prestación de sus servicios de datos, en conjunto tres o menos sectores de tecnologías 4G, o no haya desplegado ningún sector.
ARTÍCULO 7. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. y AVANTEL S.A.S. o a quiénes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, que debe interponerse dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
Dada en Bogotá D.C. a los 18 SEP 2019
NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS LUGO SILVA
Presidente
ZOILA VARGAS MESA
Directora Ejecutiva (E.F.)
1. Expediente administrativo 3000-85-40. Folios 1-71.
2. Expediente administrativo 3000-86-40. Folio 80.
3. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios81-88.
4. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios89-91.
5. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios93-126.
6. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios 127-128.
7. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios 129-139.
8. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios 141-142.
9. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios 143-144.
10. Cabe mencionar que, hasta este momento, la Procuraduría General de la Nación no ha manifestado su intención de acompañar la actuación administrativa; no obstante, la CRC ha remitido al Ministerio Público copia de todas las comunicaciones enviadas por parte de los proveedores en conflicto.
11. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios 145 - 146.
12. Expediente administrativo 3000-86-40. Fotos 147- 148.
13. Expediente administrativo 3000-86-40. Fotos 152-154.
14. Expediente administrativo3000-86-40. Folios 155-182.
15. Expediente administrativo3000-86-40. Folios 183 -185.
16. Expediente administrativo3000-86-40. Folio 186.
17. Expediente administrativo 3000-86-40. Folios 205-215.
18. La primera Sesión de Comisión de Comunicaciones de la CRC se conformó a partir de la expedición del Decreto 1530 del 26 de agosto de 2019, mediante el cual el Presidente de la República encargó a Camilo Alberto Jiménez Santofimio como Experto Comisionado de la Sesión de Comunicaciones de la CRC.
19. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.
20. Confirmada en lo esencial por la Resolución CRC 4509 de 2014.
21. Comunicacióncon radicado 201334344 del 13 de diciembre de 2013.
22. Ibídem.
23. Comunicación con radicado 201334618 del 26 de diciembre de 2013.
24. Resolución CRC 4420 de 2014, pág. 8.
25. Ibídem, págs. 8 a 23.
27. Inciso o del artículo 123 de la CP. Al respecto, vale traer a colación lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de septiembre de 2006 (rad. 19142) en relación con la falta de competencia para la expedir actos administrativos como causal de nulidad, a saber:
"El artículo 84 del C. C. A., dispone que la acción de simple nulidad de los actos administrativos, es procedente entre otros motivos, cuando éstos han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes. Tal causal se desprende de la regla general de que toda actuación de un órgano o funcionario de la administración, debe estar conforme con las competencias que de manera estricta y taxativa le hayan sido asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento, lo contrario genera "ineptitud del agente", que consiste en su imposibilidad de conseguir actuaciones administrativas válidas y, el efecto de lo anterior no puede ser otro que el de la nulidad del acto administrativo, en atención a que las reglas sobre competencia son de orden público.
Ello es una condescienda directa del respeto al principio de legalidad que debe regir toda actuación administrativa, ya que es claro que mientras los particulares tienen la potestad de llevar a cabo todo aquello que no les está expresamente prohibido por el ordenamiento jurídico, la administración únicamente puede actuar dentro de la órbita de sus competencias, asignadas a través de la Ley, como un desarrollo de la Constitución".
Aun cuando el pronunciamiento en cita se dio en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo, su extrapolación a lo establecido en el CPACA es viable, máxime si se tiene en cuenta que, en uno y otro código, la falta de competencia se erige como una causal de nulidad de los actos administrativos.
28. Juzgad o 44 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta, Sentencia AT42 - 2019, del 26 de abril de 2019.
29. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de junio de 2019, exp. 201900102-01.
30. Expediente Administrativo 3000-86-40. Folio 88.
31. Ibídem.
32. Expediente Administrativo 3000-86-40. Folio 148. Comunicación con radicado 2019504740 del 28 de febrero de 2019.
33. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencias C-176 de 1996, C-1162 de 2000, C-615 de 2002, C-150 de 2003, C-1120 de 2005, C-392 de 2007, C-955 de 2007, C-1041 de 2007, C-186 de 2011, y C-263 de 2013.
34. CONSEJO DE ESTADO, SALADE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del 14 de marzo de 2002, Radicación: 11001- 03-24-000-2000-6637-01(6637); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponerte: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PLANETA Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Núm. Rad.: 11001 032400020040012301; CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejera Ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogotá, D.C, once (11) de noviembre dedos mil nueve (2009) Radicación: 11001032600020010003701 (20691); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejero ponente: DANLO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación: 11001 -03-26-000- 2003'00060-01 (25693); CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de Junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2014-00013-00 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente: EDGAR GONZALEZ LOPEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291)
35. Art. 32 parágrafo primero de la Ley 142 de 1994.
36. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA, Sentencia 16 de núm de 2012, núm. 25000-23-24-000-00811-01, Consejera Ponente: María Elizabeth García González.
37. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: HERNANDOSÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 2500023-24-000-2004-00684-01.
38. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponerte: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio dedos mil dieciocho (2018) Radicación: 2500023-24-000-2005-01152-01
39. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente:
HERNANDOSÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-24-000-2003-01005-02
40. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentenda C-389 de 2002
41. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentenda C-150 de 2003
42. Ibídem
43. CORTE CONSTTTU CIONAL, Sentencia C-955 de 2007
44. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-741 de 2003
45. CORTE CONSTTTU CIONAL. Sentencia C-186 de 2011
46. CORTECONSTITUCIONAL. Sentencia C-263 de 2013
47. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAS. E. O5TAU DE LAFONT PLANETA Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Núm. Rad.: 11001 032400020040012301
48. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-1120 de 2005; CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo dedos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-24-000-2004-00684-01; diecinueve (19) de julio dedos mil dieciocho (2018) Radicación: 25000-23-24-000-2005-01152-01; y seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 2 5000-23 -24-000-2003-01005-02
49. De hecho, desde la subasta del espectro en la que AVANTEL se le otorgó permiso para el uso y explotación de frecuencias atribuidas para IMT, en el numeral 2 del anexo 4 de la Resolución MINTIC 449 de 2013 "Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225MHzde espectro radio de cinco en las bandas de 1.850MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servicio móvil terrestre", se señala que las interconexiones con los PRST, incluyendo las condiciones particulares para el RAN, se sujetarían a lo previsto en la regulación generé de la CRC que se expidiera sobre la materia. Sobre el particular, el mencionado acto administrativo dispuso:
"Los participantes que sean titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas destinadas para IMT antes de la adjudicación de este proceso, que resulten asignatarios del presente proceso, deberán permitir la compartición activa de elementos y capacidades de red para la itinerancia móvil automática digital a nivel nacional (roaming nacional) a todo tipo de servicios soportados por su red, independientemente de la tecnología siempre y cuando las interfaces de aire así lo permitan, de conformidad con la regulación que para el efecto haya expedido o expida la CRC sobre la materia.
Esta obligación será válida solamente para los asignatarios que tengan la propiedad, la posesión o la tenencia de la red, o que a cualquier título ejerzan derechos sobre una red de telecomunicaciones móviles.
El valor para los acuerdos comerciales de roaming nacional suscritos como resultado de la presente obligación será el que determine la CRC
A efectos de garantizar el cumplimiento de esta obligación, los asignatarios que sean titulares de permisos para el uso del espectro en las bandas destinadas para IMT antes de la adjudicación de este proceso adelantarán los acuerdos de interconexión con los proveedores de redes y servicios móviles que lo soliciten, incluyendo las condiciones particulares para la activación del roaming de acuerdo con las condiciones del régimen de acceso, uso e interconexión de redes establecido en la Resolución CRC 3101 de 2011 o aquella que la adicione, modifique o sustituya, así como las condiciones específicas derivadas de la regulación de carácter general sobre roaming automático nacional que para el efecto haya expedido o expída la CRC" (NFT).
50. Comunicación con radicado 201334344 del 13 de diciembre de 2013.
51. Sentencia T-1313/00 (M.P. Fabio Morón Díaz).
52. Ibidem.
53. En relación con lo anterior, cabe mencionar cómo en casos pasados la Corte Constitucional ha rechazado que normas de inferior jerarquía pretendan modificar normas superiores. Así, por ejemplo, en reiterados autos de la Corte, se ha indicado que el Decreto 1382 de 2000 no puede modificar normas superiores “en tanto este decreto por su inferioridad jerárquica frente a las anteriores disposiciones (legales y constitucionales), no puede modificarlas normas de superior jerarquía normativa" frutos 251/13 (M.P. María Victoria Calle Correa), 187/13 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y 033/14 (M.P. María Victoria Calle Correa), entre otros
54. Rodríguez, Libardo Derecho Administrativo. General y Colombiano. Temis, Bogotá, pág. 451.
55. Requisitos establecidos en Iosartícubs93,95y 97 del CPACA.
56. Rodríguez,Líbardo,ob.cit.,pág.452.
57. En relación con la cosa decidida administrativa, el Consejo de Estado ha tenido ocasión de señalar que se trata de ira "cualidad otorgada al acto administrativo, una vez cumplidas todas las etapas de su procedimiento cuya decisión conclusiva sólo puede ser cuestionada en sede judicial a través de proceso contencioso administrativo". Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, rad. 1163-12.
58. Cfr. Corte Constitucional, sentencia T- 355 de 1995.
59. "Por la cual se establecen las condiciones generales pata la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones'.
60. "Por la cual se modifican la Resolución CRT 1763 de 2007, la Resolución CRC 3136 de 2011, la Resolución CRC 3496 de 2011, la Resolución CRC 3501 de 2011 y la Resolución CRC 4112 de 2013”
61. "Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”
62. "Por la cual se adiciona un parágrafo al artículo 4.7.4.1 y se modifican los numerales 4.16.2.1.1 y 4.16.2.1.3 del artículo 4.16.2.1 del Título TV de la Resolución CRC 5050 de 2016".
63. El primer parágrafo del numeran anexo 4 de la Resolución MINTIC 449 de 2013 en el Anexo 4, Numeral 1, Condiciones de despliegue de red, menciona lo siguiente: "Los asignatarios deberán demostrar que tienen red de acceso instalada con tecnologías de 4G y pona' en operación el servicio en todas las cabeceras municipales que le sean asignadas, de acuerdo con el procedimiento de distribución descrito en el presente numeral antes del quinto (5) año, contado a partir de la ejecutoria de la Resolución de asignación. Sin perjuicio de lo anterior, el cubrimiento de al menos el5Q% de esta condición de despliegue de red por parto de cada uno de los asignatarios deberá ser lograda a julio de 2014."
64. En este sentido se ha pronunciado la CRC en el documento soporte de la propuesta regulatoria denominada "Revisión de los mercados de servicios móviles" de fecha noviembre de 2016 (pág 124).
65. Eficiencia dinámica: capacidad de ajuste de los mercados en que el objetivo no es alcanzar la curva de posibilidades máxima de producción, si no desplazaría a la derecha como consecuencia de la competencia entre los agentes, la constante creatividad y la búsqueda de oportunidades de ganancia.
