RESOLUCION 5806 DE 2019
(junio 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
Por la cual se resuelve una solicitud de solución de la controversia surgida entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (antes CELCARIBE S.A.) y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (2002-2006)"
LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES
En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confieren el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 y,
CONSIDERANDO
1. ANTECEDENTES
1.1. Antecedentes generales de la controversia
El 28 de marzo de 1994 se celebró el contrato de concesión número 000004 en el cual, el entonces Ministerio de Comunicaciones, le concedió a EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A. (en adelante COMCEL), licencia para la prestación de servicio público de telecomunicaciones de telefonía móvil celular.
En la cláusula Vigésima Cuarta del contrato de concesión referido, se dispuso lo siguiente: "EL CONCESIONARIO para interconectar su red con otras redes, deberá celebrar un acuerdo de interconexión con los operadores, que regulen entre otros, los siguientes aspectos: (...) Tarifas de interconexión, cuando no sean fijadas por la autoridad competente, costos administrativos y por facturación de cargos y su correspondiente distribución. (...)'.
El 11 de noviembre de 1998, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (en adelante ETB) y COMCEL S.A. (antes CELCARIBE S.A.) y en adelante COMCEL, celebraron un contrato de Interconexión (en adelante el CONTRATO), donde en la CLÁUSULA PRIMERA se estableció el siguiente objeto contractual: "El presente contrato tiene por objeto regular las relaciones entre las partes del mismo, originadas en la Interconexión entre las redes operadas por LA ETB y por CELCARIBE S.A., en especial en lo relativo a las condiciones de carácter técnico, comercial, operativo y económico derivadas de dicha interconexión. El referido CONTRATO establece expresamente el valor de este y las condiciones y costo de la Interconexión, en las cláusulas Sexta y siguientes de dicho documento. Asimismo, en el desarrollo del CONTRATO se acordó que la ETB se obligaba a pagar a COMCEL unas sumas de dinero por concepto de los cargos de acceso por la utilización de la red celular para terminar las comunicaciones de larga distancia Internacional, en los términos dispuestos en el mismo. Al respecto, en la Cláusula Sexta del Anexo No. 2 Financiero, Comercial y Administrativo del CONTRATO celebrado entre COMCEL y la ETB pactaron lo siguiente:
"CLAUSULA SEXTA: REMUNERACIÓN POR EL USO DE LA RED DE TMC EN LA TERMINACIÓN DE LLAMADAS INTERNACIONALES ENTRANTES. - LA ETB pagará a CELCARIBE S.A. por minuto o proporcionalmente por fracción de llamada completada, en la terminación de llamadas internacionales entrantes a su red celular a través de la interconexión directa entre las partes, un valor equivalente al del cargo de acceso que pagan los operadores de larga distancia por el acceso a la red de TPBC local liquidado conforme a la normatividad vigente. Dicho valor es provisional mientras las partes definen el valor definitivo a pagar por este concepto. En ningún caso el valor definitivo a pagar podrá ser menor a esta suma.
La determinación definitiva del valor a pagar por parte de LA ETB a CELCARIBE S.A. por la terminación de llamadas internacionales entrantes a su red celular, será establecida entre las partes en un plazo máximo de noventa (90) días contados a partir de la suscripción del presente acuerdo.
Dentro del plazo de los noventa (90) dias indicado anteriormente, LA ETB hará sus mejores esfuerzos en las negociaciones con los operadores internacionales, para la obtención de un aumento diferencial en la lasa contable o lasa de terminación para las llamadas cuyo destino sea la red de TMC. En caso de obtenerse este aumento diferencial, el mismo se trasladará en su totalidad al operador celular.
No obstante, si en el plazo anteriormente descrito no se obtiene aumento diferencial superior al cargo de acceso que en ese momento reconozca el operador celular a los operadores de TPBCL, LA ETB reconocerá a CELCARIBE S.A. por la terminación de las llamadas internacionales entrantes un valor definitivo equivalente al cargo de acceso establecido por el ente regulador competente que debe pagar el operador celular a los operadores de TPBCL.
Lo indicado en el párrafo anterior, se aplicará automáticamente al vencimiento del plazo anteriormente señalado, sin necesidad de acuerdo entre las partos, en el evento en que no se logre un comercial mutuo con condiciones más favorables.
LA ETB se comprometo a pagar el valor establecido en la presento cláusula, siempre y cuando CELCARIBE S.A. facture a los demás operadores de larga distancia esto mismo concepto.
Las partos reconocen y acuerdan, que los valores acordados en la presento clausula no están referenciados al costo por uso de la red celular de CELCARIBE S.A., sino que son productos de negociaciones comerciales."
La entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), el 28 de abril de 2000 expidió la Resolución 253 (publicada en el Diario Oficial No 43995 del 6 de mayo de 2000), la cual modificó la Resolución CRC 087 de 1997. Los artículos 5.10.6 y 5.10.2 de la referida resolución dispusieron, respectivamente, lo siguiente:
ARTÍCULO 5.10.6 CARGOS DE ACCESO Y USO DE OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL (TMC YPCS). Les operadores de redes móviles tendrán derecho a cobrar a los operadores de Larga Distancia Internacional (LDI) por las llamadas entrantes a sus redes, un cargo de acceso y uso equivalente al estableado en el numeral 5.10.2.1 del artículo 5.10.2 de la presento resolución"
"ARTÍCULO 5.10.2 CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES DE TPBCL Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR recibirán, por concepto de/ acceso y uso de sus redes de TPBCL, los siguientes cargos:
5.10.2.1. POR PARTE DELOS OPERADORES DE TPBCLD. el valor de los cargos de acceso que las empresas prestadoras de los servidos de TPBCL reciben de los operadores de TPBCLD cuando éstos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente, y que fue fijado en treinta pesos ($30) por cada minuto cursado o proporcionamiento por fracción de minuto de cada llamada completada, et primero (1 o) de marzo de 1997, continuará actualizándose conforme con el índice de Actualización Tarifaria (IA T) descrito en el presento Capítulo, cuyo cálculo se describe en et Anexo 008"
Posteriormente, el 27 de diciembre de 2001 la CRT expidió la Resolución CRT 463 de 2001, mediante la cual se modificó el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997. En la mencionada Resolución se dispuso que la remuneración de las redes atendería al cargo de acceso máximo por minuto o por capacidad. Asimismo, el artículo quinto de la citada resolución dispuso lo siguiente:
"ARTÍCULO 5. Los operadores de TMC y TPBCLD que asi lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presento resolución para todas sus interconexiones"
Por otra parte, el 4 de enero de 2002 la CRT profirió la Resolución CRT 469, "por medio de la cual se modifica la Resolución CRT 087 de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión, Rudi" publicada en el Diario Oficial No. 44.674 de 12 de enero de 2002. Para electos de lo que interesa el presente trámite, en el artículo 3o de dicha Resolución se dispuso lo siguiente:
Artículo 3. Derogatoria y vigencia. La presento resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997. [Subrayas y negrillas fuera del texto]
Adicionalmente, la CRT el 12 de abril de 2002 expidió la Resolución 489 de 2002 la cual fue publicada en el Diario Oficial el 24 de abril de 2002. Dicha resolución, entre otras cosas, compiló los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997, Incluyendo en sí las normas completas de la Resolución CRT 463 de 2002.
El 24 de enero de 2003, COMCEL envió a ETB una comunicación en la cual le solicitó a dicho operador, lo siguiente: "la realización de un ajuste a la liquidación de los cargos de acceso, desde el 1 de enero de 2002 a la fecha, según los valores definidos en el numeral (3) del artículo 4.2.2.19 de las resoluciones CRT 463 y 489 de 2001 y 2002, respectivamente[1], solicitud rechazada por ETB según consta en comunicación del 4 de febrero de 2003.
El 5 de agosto de 2003, COMCEL solicitó a la CRT su Intervención para electos de dirimir el conflicto surgido con la ETB, y que en consecuencia procediera a: "(i) la modificación de las condiciones de interconexión existentes entre la red de TMC de COMCEL y la red de TPBCLD de ETB, en relación con el cargo de acceso que ETB debe reconocer a COMCEL por el tráfico de larga distancia existente hacia la red de TMC de COMCEL, (ii) Que de conformidad con las Resoluciones CRT 463 y 489 de 2001 y 2002 respectivamente, la modificación de las condiciones de Interconexión sea electiva a partir del 1 de enero de 2002 y, (iii) Declarar que desde el 1 de enero de 2002 la ETB debió haber reconocido y pagado a COMCEL el cargo de acceso por tráfico de LDI entrante previsto en la Resolución CRT463 de 2001.[2]
El 2 de abril de 2004, la CRT expidió la Resolución CRT 980 mediante la cual resolvió: "Artículo 1. Negar la solicitud de controversias presentada por COMCEL, por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT463 de 2001."
Mediante escrito con radicado interno No. 200431169, el representante legal de COMCEL interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución CRT 980 de 2004, el cual fue resuelto por la CRT mediante la Resolución 1038 del 9 de julio de 2004, negando las peticiones y confirmando la citada Resolución CRT 980.
El 21 de agosto de 2008 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conociendo de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A. presentada por algunos operadores de telecomunicaciones[3] tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2o y el artículo 9o de la Resolución CRT 489 de 24 de abril de 2002, profirió sentencia resolviendo textualmente lo siguiente:
"DECLÁRESE la nulidad de la expresión «a partir del primero de enero de 2002», contenida en el artículo 2o, numerales 4.4.4.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 del 12 de abril de 2002; y de la expresión «o acogerse en su totalidad, a las condiciones previstas en et artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT087de 1997, modificado por la Resolución CRT463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones , contenida en el artículo 9o Ibídem.
1.1.1. Sobre el primer trámite arbitral (cargos de acceso 2002-2006 - Contrato celebrado entre COMCEL y ETB el 13 de noviembre de 1998)
El 7 de diciembre de 2004, COMCEL, ante la negativa de la ETB de remunerar la Interconexión con dicho proveedor aplicando las condiciones establecidas en la Resolución CRT 463 de 2001, solicitó a la Cámara de Comercio de Bogotá convocar un Tribunal de Arbitramento para que conociera la demanda formulada contra ETB, en la cual solicitó que aquel proveedor fuera condenado a pagarle por concepto de cargo de acceso los valores previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002. Igualmente, COMCEL solicitó que la ETB pagara la diferencia entre lo que había venido pagando y lo que había debido pagar por dicho concepto desde enero de 2002.
Mediante laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, el Tribunal de Arbitramento convocado condenó a la ETB a pagar el valor actualizado de la Interconexión en la forma prevista en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, pero negó la condena a intereses moratorios.
Por su parte, el 15 de enero de 2007 la ETB interpuso recurso de anulación contra el referido laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, el cual fue resuelto mediante sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2008 y del 21 de mayo de 2008, por las cuales se concluyó que los recursos no prosperaban, por no acreditar las causales dispuestas en la normatividad vigente.
Posteriormente, el 10 de abril de 2008 la ETB radicó ante el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, un memorial con el propósito de que se solicitara la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
El Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 8 de agosto de 2008 profirió auto mediante el cual negó la solicitud de suspensión del proceso y de consulta para la Interpretación Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante TJCA).
Mediante comunicación del 5 de noviembre del 2008, la ETB presentó reclamo ante la Secretaría General de la Comunidad Andina (en adelante SGCAN), por posible incumplimiento de la República de Colombia de los artículos 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y de los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 del Estatuto, al emitir "sentencia sin solicitar interpretación prejudicial, a pesar de mediar solicitud expresa de ETB, en tres procesos de anulación de laudos arbitrales sobre interconexión en telecomunicaciones."
Adicionalmente, la ETB presentó demanda el 12 de mayo de 2010 ante el TJCA con el propósito de que "e/ Honorable Tribunal Comunitario constate y declare que la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha incumplido sus obligaciones contenidas en el ordenamiento jurídico andino, en particular las relacionadas con la obligación objetiva de enrió a Interpretación Prejudicial a este H. Tribunal prevista en los artículo 4, 33, 35 y 36 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 122, 123, 124, 127 y 128 de la Decisión 500 y ordene a la República de Colombia tomar fas medidas necesarias para que cese el incumplimiento, así como, la no repetición de este tipo de omisiones.
Por su parte, el TJCA el 26 de agosto de 2011, decidió: "declarara (sic) lugar la demanda interpuesta por la Empresa Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB S.A. E.S.P., contra la República de Colombia, a través de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no haber solicitado oportunamente interpretación prejudicial dentro del proceso de anulación de tres (03) laudos arbitrales, de acuerdo a lo sentado por este Tribunal en la parte considerativa de la presente sentencia. Debe en consecuencia, la República de Colombia proceder con forme lo establece el artículo 111 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina, a dar cumplimiento a esta sentencié'.
El 9 de agosto de 2012, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en el marco del derecho comunitario, profirió sentencia mediante la cual decidió dejar sin electos la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2008, mediante la cual se declaró infundado el recurso de anulación impetrado contra el laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, y su aclaratorio del 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre COMCEL y ETB en virtud del contrato de interconexión celebrado entre ellos el 13 de noviembre de 1998. En la referida sentencia, el Consejo de Estado, además, declaró la nulidad del referido laudo "con fundamento en la causal de anulación precedentemente mencionada, consistente en la omisión en que ocurrió el Tribunal de Arbitramento, en relación con el deber de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso que fue sometido a la decisión de dicho Tribunal de Arbitramento."
El 6 de septiembre de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado negó todas y cada una de las solicitudes de aclaración, complementación y enmienda formuladas por COMCEL, respecto de la providencia dictada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 9 de agosto de 2012, con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado por el TJCA en su sentencia del 26 de agosto de 2011 y su respectivo auto aclaratorio del 15 de noviembre del mismo año, dentro del expediente 03-AI-2010.
Luego de la anulación del laudo arbitral del 15 de diciembre de 2006, y mediante escrito presentado el 21 de diciembre de 2012, COMCEL solicitó al Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá la reintegración del Tribunal de Arbitramento, para que resolviera las diferencias surgidas con la ETB con ocasión del contrato antes referido, presentando las siguientes pretensiones declarativas y de condena:
"PRIMERA (1a). - Que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETBS.A. ESP., está obligada a pagar a COMCEL S.A., por concepto de "Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la opción 1: "Cargos de Acceso Máximos por Minuto", previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002.
SEGUNDA (2a) -Como consecuencia de la Declaración anterior, o de una semejante, condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP., a pagar a COMCEL S.A., por concepto de cargo de acceso, por el tráfico de larga distancia internacional entrante cursado desde el mes de enero de 2002 y hasta la fecha en que se profiera el Laudo o la más próxima a éste, en subsidio, hasta la fecha de presentación de ta corrección de la demanda... De la suma anterior se deducirán los pagos realizados por EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP., durante los años 2002 y 2003.
En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses.
El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso."
Surtidos los trámites pre arbitral y arbitral previstos en la ley, habiendo el Tribunal solicitado la Interpretación Prejudicial ante el TJCA de conformidad con el Inciso segundo del artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los artículos 123 y 124 de la Decisión 500 de la Comunidad Andina, la misma fue proferida dentro del proceso 146-IP-2014.
Mediante laudo arbitral de fecha 29 de mayo de 2015, el Tribunal de Arbitramento convocado al estudiar su competencia para decidir la controversia en el asunto convocado por COMCEL, señaló que la Interpretación Prejudicial que sobre las normas comunitarias realiza el TJCA es obligatoria en algunos casos y vinculante en todos los eventos (sea obligatoria o facultativa); por ende, debe ser acatada por los jueces nacionales.
En ese sentido, el Tribunal Arbitral explicó que el TJCA, en la interpretación prejudicial solicitada por el mismo para decidir la referida controversia, expresó que el competente para dirimir los conflictos en temas relacionados con interconexión entre operadores de los países miembros de la Comunidad Andina es la autoridad nacional que el ordenamiento interno disponga y que, para el caso de Colombia, es la Comisión de Regulación de Comunicaciones, organismo que goza de competencia exclusiva y excluyente para resolver tales conflictos. Al punto, afirmó textualmente el Tribunal Arbitral:
"Se desprende de io dicho, que las partes pueden pactar formas de solución de controversias en relación con conflictos que surjan antes de la ejecución del contrato. Por ejemplo, si el contrato no se pudo ejecutar por incumplimiento de alguna de las partes, dicha situación puede ser dirimida mediante el mecanismo estipulado; pero una vez en ejecución el contrato y la competencia es exclusiva y excluyente de la Autoridad de Comunicaciones competente. El electo de no respetar io mencionado es la nulidad por vicio de incompetencia.
(...)
Ei Tribunal arbitral deberá determinar si la controversia sometida a su consideración se presentó por asuntos acaecidos en la etapa de ejecución del contrato de acceso, uso e interconexión entre COMCEL S.A. y la ETB, para así determinar su competencia para conocer el caso, respetando el ordenamiento jurídico comunitario andino.
Por lo anterior, el Tribunal Arbitral concluyó que era competente para resolver las pretensiones de la demanda arbitral, lo que quedó consignado en la parte resolutiva del laudo, de la siguiente manera:
"Primero. Declarar improcedentes las excepciones sobre competencia (numeral 5.2 y 5.3 de la respuesta a la demanda presentada) interpuestas por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP- ETB S.A. E.S.P.
Segundo. Declarar improcedentes las excepciones sobre caducidad (numeral 5.8 y 5.9 de la respuesta a la demanda presentada) interpuestas por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP-ETB S.A. E.S.P.
Tercero. Declarar procedentes las excepciones contenidas en los numerales 5.1, 5.10, 5.11 y 5.15 de la respuesta a la demanda presentada, en el sentido y con los alcances expuestos en la parte motiva, sin lugar a pronunciamiento sobre todas las restantes excepciones interpuestas por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. frente a la demanda arbitral principal reformada instaurada en su contra.
Cuarto. Por las razones expuestas en la parte motiva, no se accede a las pretensiones Primera y Segunda de la demanda arbitral presentada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP-ETB S.A. E.S.P.
Quinto. Declarar no probada la tacha interpuesta por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. contra el testigo Carlos Enrique Posada Montoya.
Sexto. Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. (antes CELCARIBE S.A.) a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP - ETB S.A. E.S.P. la suma de dos mil cuarenta y siete millones seiscientos veinte mil pesos ($2.047'620.000) por concepto de costas y agendas en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este Laudo.
Séptimo. Expídanse copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y a la Agenda Nacional de Defensa Jurídica del Estado con las constancias de ley.
Octavo. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
Noveno. Ordenar que por Secretaría sea enviado este Laudo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Art. 128 de la Decisión 500 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).
Decimo. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaría, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal.
Décimo Primero. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de dicha partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos'[4]
Dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, COMCEL Interpuso recurso extraordinario de anulación el 16 de julio de 2015, Invocando las causales de que tratan los numerales 7 y 9, artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.
Mediante sentencia proferida el 13 de junio de 2016, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, falló de la siguiente manera:
"PRIMERO.- DECLÁRASE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Comunicación Celular Comcel S.A., contra el laudo que se profirió el 29 de mayo de 2015 dentro del proceso arbitral que se adelantó entre Comunicación Celular Comcel S.A., como convocante y la E. T.B. S.A. E.S.P., como convocada. En consecuencia, DECLÁRASE LA NULIDAD del mencionado laudo arbitral, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO.- Por Secretaría de la Sección, REMÍTASE la totalidad del expediente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -C.R.C.-, para que dentro del ámbito de sus competencias, decida el conflicto suscitado entre los operadores Comunicación Celular Comcel S.A., y la E. T.B. S.A. E.S.P. - ETB-, al cual se refería el laudo que se profirió el 29 de mayo de 2015, cuya nulidad se declara mediante el presente pronunciamiento."
En la parte motiva de la referida sentencia, el Consejo de Estado respecto de las competencias de esta Comisión en el marco del Régimen de Telecomunicaciones dispuesto comunitariamente, sostuvo lo siguiente:
"En este sentido, debe entenderse, a la luz de la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el marco del proceso arbitral que terminó con el laudo objeto del recurso, que cualquier conflicto de interconexión entre operadores de redes y servicios de Comunicaciones es de competencia de la autoridad Nacional de Comunicaciones del país donde se presta el servido, que en el caso de Colombia es la CRC."
1.2. El trámite surtido ante la CRC
Mediante comunicación radicada el 15 de junio de 2018 bajo el número 2018301715, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., (antes CELCARIBE), en lo sucesivo COMCEL, solicitó ante esta Comisión la Iniciación del trámite administrativo correspondiente, con el fin de que se dirima la controversia surgida con la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante ETB, relacionada con la determinación del valor que por concepto de cargos de acceso que debe pagar ETB a COMCEL desde enero de 2002 hasta enero de 2006, en virtud del contrato de acceso, uso e Interconexión suscrito entre ambos el 13 de noviembre de 1998.
En atención a la solicitud anterior, el 20 de junio de 2018 la CRC fijó el traslado de la solicitud e informó sobre la misma a ETB, proveedor que, mediante comunicación del 27 de junio de 2018, radicada Internamente en esta entidad bajo el número 2018301906, presentó sus observaciones a la solicitud presentada por COMCEL y solicitó la intervención de la Procuraduría General de la Nación para lo que en derecho le corresponde.
En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, mediante comunicación bajo radicado 2018523379 del 29 de junio de 2018, el Director Ejecutivo de la CRC presentó ante el Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, impedimento para pronunciarse dentro de este trámite administrativo, atendiendo a que en su condición de funcionario de ETB tuvo oportunidad de conocer y debatir la posición de dicha empresa en relación con la reclamación adelantada por COMCEL en virtud del mentado contrato, tema sobre el cual versa el objeto de la presente controversia.
Por medio de la Resolución No. 2111 del 1 de agosto de 2018, el Señor Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Encargado) resolvió el impedimento presentado por el Director Ejecutivo de la CRC para actuar dentro del trámite de la referencia, resolviendo: (i) aceptar el Impedimento manifestado por GERMÁN DARÍO ARIAS PIMIENTA; (ii) designar como Comisionado Experto Ad-hoc de la Comisión de Regulación de Comunicaciones a NICOLÁS MAURICIO SILVA CORTÉS y, (iii) designar como Director Ejecutivo Ad-hoc de la Comisión de Regulación de Comunicaciones a JUAN MANUEL WILCHES DURÁN para que dé impulso al trámite administrativo de solución de controversias de la referencia.
Por otra parte, atendiendo al requerimiento presentado por ETB, y en virtud de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política de Colombia y del parágrafo único del artículo 7 del Decreto 262 de 2000 en el marco de la función de intervención del Ministerio Público, y en aras de garantizar el derecho de contradicción y el debido proceso en el presente trámite, esta Comisión remitió a la Procurador General de la Nación, copia de la solicitud presentada por COMCEL junto con la copia de la respectiva contestación allegada por ETB para que designara, de considerarlo procedente, al respectivo Agente Especial.
Es así como mediante comunicación radicada ante la CRC el 4 de septiembre de 2018, bajo el número 2018302857, fue informada por parte de la Procuraduría General de la Nación de la designación del doctor RODRIGO BUSTOS BRASBI (Procurador Cincuenta y Uno Judicial II en Asuntos Administrativos) como agente del Ministerio Público para intervenir dentro del presente trámite administrativo.
En atención a lo anterior, mediante comunicación 2018530235 del 14 de septiembre de 2018, fue remitida al Agente especial del Ministerio Público copia del expediente administrativo 3000-86-1, para que procediera a formular sus observaciones, presentar o solicitar pruebas respecto de los asuntos identificados como divergencias por las partes. Solicitud que fue posteriormente radicada mediante comunicación 2018533070 del 22 de octubre de 2018.
Ante la ausencia de comentarios por parte del Agente Especial del Ministerio Público frente al asunto objeto de controversia, el 3 de diciembre de 2018, con radicado de salida número 2018537400, el Director Ejecutivo Ad hoc, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1341, procedió a citar a las partes para la celebración de la audiencia de mediación correspondiente al trámite en curso y fijó como fecha para la realización de dicha audiencia el día 6 de diciembre de 2018, la cual se llevó a cabo sin que hubiera un acuerdo directo entre las partes sobre los asuntos en divergencia.
De conformidad con lo previsto en los artículos 34 y 40 del CPACA y el artículo 47 de la Ley 1341 de 2009, con el fin de atender en debida forma la solicitud presentada por COMCEL referida a la controversia surgida con ETB, el Director Ejecutivo Ad- hoc de la CRC, conforme con la delegación prevista en el artículo 1o de la Resolución CRC 2202 de 2009, y previa aprobación del Comité de Comisionados, el día 14 de enero de 2019 mediante auto decretó pruebas.
A través de dicho auto se ofició al representante legal de COMCEL para que allegara información y soportes relacionados con el periodo de facturación, fecha de pago y valor total cancelado por ETB por concepto de cargos de acceso para cada periodo de tiempo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006, inclusive.
Así mismo mediante el referido auto de decreto de pruebas, se ofició al representante legal de ETB, para que allegara información relacionada con los valores pagados y las fechas de pago de las facturas relativas al pago de cargos, para los períodos objeto del presente trámite administrativo.
En el artículo 5 del referido auto de decreto de pruebas, se indicó que: "De conformidad con lo dispuesto en el articulo 46 de la Ley 1341 de 2009 el término para la adopción de la decisión que ponga fin al presente trámite se encontrará suspendido durante el periodo probatorio'.
El 16 de enero de 2019, mediante comunicaciones bajo radicado 2019501223, la CRC informó a COMCEL y a ETB la notificación por estado del referido auto de decreto de pruebas y remitió copia del mismo para su información.
Mediante oficio del 21 de febrero de 2019, la Coordinadora Ejecutiva de la CRC corrió traslado a ETB de la información presentada por COMCEL en relación con el Auto de Decreto de Pruebas del 14 de enero de 2019, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del CPACA contara "con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte ta decisión de fondo' de la actuación administrativa de solución de controversias en curso, tiempo durante el cual la actuación administrativa se encontró suspendida.
De igual forma, mediante oficio del 21 de febrero de 2019, la Coordinadora Ejecutiva de la CRC corrió traslado a COMCEL de la información presentada por ETB en relación con el Auto de Decreto de Pruebas del 14 de enero de 2019, para que de conformidad con lo previsto en el artículo 40 del CPACA contara "con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte la decisión de fondo' de la actuación administrativa de solución de controversias en curso, tiempo durante el cual la actuación administrativa se encontró suspendida.
COMCEL, mediante comunicación del 1 de marzo de 2019 radicada bajo el número 2019300571, presentó a esta Comisión sus comentarios y observaciones de la información presentada por ETB en relación con el Auto de Decreto de Pruebas del 14 de enero de 2019.
Por su parte, ETB mediante comunicación del 5 de marzo de 2019 radicada bajo el número 2019300619, presentó a esta Comisión sus comentarios y observaciones de la información presentada por COMCEL en relación con el Auto de Decreto de Pruebas del 14 de enero de 2019.
Finalmente, debe advertirse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.30.4. del Decreto 1074 de 2015[5], el presente acto administrativo no requiere ser informado a la Superintendencia de Industria y Comercio por tratarse de un acto de carácter particular y concreto al que hace referencia el numeral 3 del artículo antes citado.
2. ARGUMENTOS DE LAS PARTES
2.1. Argumentos expuestos por COMCEL
COMCEL, en el presente trámite administrativo, plantea la siguiente solicitud:
"Que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, solucione la controversia surgida entre EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP-ETB, en adelante ETB y COMUNICACIÓN CELULAR S.A -COMCEL S.A. (antes CELCARIBE), en adelante COMCEL, respecto del valor que por concepto de cargos de acceso debe pagar la ETB a Comcel desde enero de 2002 hasta enero de 2006, en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 1998 y de la reglamentación vigente para la época.
Que como consecuencia se establezca que la ETB debe pagar a Comcel la diferencia entre lo que ha venido pagando y ha debido pagar por dicho concepto desde enero de 2002, hasta enero de 2006, incluidos ambos meses, valores que deberán incluir, tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses desde la fecha en que se causaron hasta que se efectué el pago[6].
Los argumentos en que fundamenta tanto su solicitud como sus pretensiones se resumen de la siguiente manera:
Para COMCEL, el valor que ETB debe pagar es el tope máximo por concepto de cargo de acceso por minuto o por capacidad contenido en la Resolución CRT 463 de 2001, pues, en su opinión, la misma no fijaba un tope sino un precio máximo o meta al que debían llegar los operadores gradualmente. Sostiene que la CRT adelantó múltiples estudios y benchmarkings internacionales que la llevaron a establecer el valor de 9 centavos de dólar, cifra que contemplaba los costos de terminación en una red móvil, más una utilidad razonable.
Como argumentos adicionales en ese sentido, aduce que ese mismo valor había sido reconocido por la CRT en el documento preparado para analizar los comentarlos de los operadores sobre el artículo 4.2.3.7 (que en la Resolución CRC 463 fuera el 4,2.2.19 de la Resolución 087 de 1997), en donde afirma que la CRT sostuvo que: "De acuerdo con el análisis realizado por la CRT con base en la experiencia internacional, el valor del cargo de acceso actual para terminación en redes móviles está muy por debajo de los valores eficientes. el valor objetivo de nueve (9) centavos de dólar para terminación en redes móviles planteado por la CRT está de acuerdo con las tendencias internacionales[7]. Asimismo, COMCEL también hace referencia a las Resoluciones CRT 916 de 2003 y CRT 957 de 2004, en las que se hace mención a dicho "precio objetivo".[8]
Además, COMCEL considera que se estableció un período de transición de 3 años con base en una idea de precio final y no de tope máximo, período que venció el 1 de enero de 2005, para que de manera gradual los operadores de TPBCLD llegaran a pagar el valor previsto para dicho año.
COMCEL concluye que "cuando en la Resolución CRT 463 de 2001 se dice Cargo de Acceso Máximo, es porque se trata de una escala gradual para llegar a un PRECIO META o VALOR OBJETIVO, en el mes de enero de 2005. Es similar a los peldaños de una escalera que sirven para llegar al nivel deseado.'"[9]
Respecto del alcance y aplicación de la Resolución CRT 463 de 2001, COMCEL recuerda que "el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, estableció para /as operadores de TMC y TPBCLD, la posibilidad de: (i) mantenerlas condiciones (Cargos de Acceso) existentes que tenían pactadas a esa fecha en los contratos de interconexión, o (ii) acogerse en su totalidad, para todas sus interconexiones, a los valores definidos en dicha Resolución. La vigencia del artículo 5o de la Resolución 463 de 2001 se trata en un capitulo LA VIGENCIA DEL ARTICULO 5o DELA RESOLUCIÓN CRT463 DE2001."[10]
COMCEL se refiere a la Circular CRT No. 40 de 2002, sosteniendo que la misma dispuso que los operadores de TMC y TPBCLD debían definir si se acogían a lo dispuesto en la Resolución CRT 463 de 2001 o si continuaban aplicando el régimen anterior en materia de cargos de acceso. Con base en ello, y que en su consideración ETB se acogió al régimen de la Resolución CRT 463 en su relación con EDATEL S.A. E.S.P. y TELECOM CÓRDOBA; COMCEL afirma que ETB de manera integral debe acogerse al mismo régimen en todas sus Interconexiones; además, agrega, que ETB ha solicitado a la CRT resolver conflictos para acogerse al esquema de cargos de acceso de la Resolución CRT 463 con EMCAU, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA y TELETULUÁ.[11]
Para COMCEL, el valor del cargo de acceso inicialmente acordado en el CONTRATO quedó superado por voluntad de las partes, cuando ETB manifestó su voluntad de acogerse para todas sus interconexiones a los valores previstos en la Resolución 463 de 2001. En su sentir no fue esta Resolución la que modificó el CONTRATO, sino que fue la misma ETB quien lo hizo, pues al aplicar ese esquema para las interconexiones con las empresas ya nombradas, también lo hizo para la que tiene con COMCEL, para la cual optó además por la modalidad de minuto (la cual, agrega, ha venido aplicando con la aprobación de COMCEL).
Adicionalmente, y respecto de la vigencia del artículo 5o de la Resolución CRT 463, COMCEL puntualmente sostuvo que: "(i) nunca fue incorporado a la Resolución CRT087/97; (ii) no se vio (sic) afectado por la Resolución CRT 469/02, porque esta se refería exclusivamente a la Resolución CRT 087/97, y en ella no está incorporado el artículo 5o de la Resolución CRT 463; (iii) no se vio (sic) afectado ni fue demandado dentro del proceso que culminó con la sentencia del 21 de agosto de 2008de la Sección Primera del Consejo de Estado; (iv) no fue declarada su nulidad dentro del proceso que culminó con la sentencia del 15 de noviembre de 2012 de la Sección Primera del Consejo de Estado y, el 14 de marzo de 2013, al declarar la Sección Primera del Consejo de Estado, la nulidad de la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2012, dejó las cosas como estaban anteriormente, es decir, con la plena vigencia del artículo 5 de la Resolución CRT 463/01[12].
Finalmente, aduce el solicitante que, frente al asunto de la presente actuación administrativa, no se ha consumado ninguna prescripción, así como tampoco ninguna caducidad, por cuanto el contrato está vigente y no ha sido liquidado.
2. Argumentos expuestos por ETB
ETB da inicio a su escrito Indicando que le corresponde a la CRC resolver sobre el acaecimiento de la caducidad respecto del objeto de la presente controversia, atendiendo a los precedentes de la misma, con ocasión de los tribunales de arbitramento que se han convocado y los recursos de anulación proferidos. Indica que no se generó una Interrupción de los términos de caducidad y por ende de tiempo atrás este fenómenos extintor de la acción se produjo de manera total o por lo menos parcial frente a los periodos que soportan esta controversia.
Por otra parte, manifiesta que la normatividad andina sobre telecomunicaciones y en especial la Decisión Andina 462 y la Resolución Andina 432 crean un régimen jurídico común para los países miembros, el cual es de aplicación directa, Inmediata y prevalente en el ordenamiento jurídico interno y rigen para regular las relaciones dispuestas entre personas jurídicas colombianas. Indica que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias C-231 de 1997 y C-256 de 2014) estas normas vinculan a todos los operadores jurídicos desde el momento en el que son promulgadas.
Es así como indica que, en el presente caso la normatividad andina sobre telecomunicaciones, sobre Interconexión y la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina proferida en el presente caso, tienen aplicación directa en el orden jurídico colombiano, por lo cual la CRC se encuentra vinculada por estos actos y debe aplicar aspectos específicos tal como es lo que tiene que ver con el principio según el cual los cargos de acceso deben atender a los costos.
Señala que estas normas preservan el concepto de costos eficientes ya que la Interconexión se soporta en el equilibrio económico de los actores, ratificando así el criterio de utilidad razonable que conlleva a que los cargos de acceso no pueden ser excesivos; y que esta se da cuando los ingresos cubren los costos.
Considera el recurrente que COMCEL no atiende estos criterios, dado que no persigue con su pretensión el concepto de costo, sino que se le pague el valor máximo de una tarifa derogada, lo cual, señala, se confirma con el hecho que en la prueba pericial aportada por dicho proveedor, se limita a establecer la diferencia entre lo que ETB ha venido pagando por concepto de cargos de acceso, versus lo que pagaría conforme a la derogada Resolución 463 de 2001; y que ni del aludido peritazgo ni de ninguna otra prueba, se desprende el criterio de cargo eficiente previsto en la normatividad andina.
Así mismo indica, que COMCEL nunca ha probado que su red de Interconexión está Indebidamente remunerada, así como tampoco el concepto de daño, el cual, es un elemento fundante de la responsabilidad civil. Es así como manifiesta que atendiendo a que si no hay daño no se configura responsabilidad y como la demostración de este corresponde a quien lo exige, el mismo no puede ser declarado de oficio.
Señala que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, expusieron que era falso que mediante las Resoluciones expedidas en 2004, la CRC se hubiera abstenido de decidir, sino que por el contrario llevó a cabo un análisis detenido del artículo 1 de la Resolución CRT 463 de 2001 y estableció que ETB, empresa que requería la Interconexión, tenía derecho a escoger la opción de cargo de acceso; por lo cual Indica que se consideró de fondo el asunto y se desestimaron las peticiones de COMCEL.
Afirma ETB, que atendiendo a que ya la CRC definió la petición de COMCEL en relación con la aplicación de la Resolución CRT 463 a la interconexión celebrada con ETB, no puede a través del acto administrativo recurrido, contradecir el anterior acto o restarle electos, pues esto solo es competencia de la jurisdicción administrativa. Señala que los actos administrativos a través de los cuales la CRC definió este asunto, se encuentran en firme y no han sido demandados ante la jurisdicción contencioso- administrativa, lo cual pudo hacerlo en el momento oportuno COMCEL si se encontraba en desacuerdo con los mismos y no lo hizo.
Manifiesta que, la solicitud de la presente actuación administrativa se sustenta en la aplicación de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002, y de la Circular 40 de 2002, las cuales no poseen potencialidad jurídica, por predicarse en su contra declarados fenómenos de Invalidez.
Así entra a explicar ETB como la Resolución CRT 463 no existe, atendiendo a que la Resolución CRT 469, la derogó expresamente, por lo cual resulta inexistente e inoponible. Indica que posteriormente, el regulador pretendió incorrectamente compilar en la Resolución 489 de 2002, la derogada Resolución 463. Situación que señala, ha sido reconocidamente contundentemente por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica, para lo cual se soporta en apartes de los pronunciamientos de dicha Entidad.
En esta misma línea, señala que la Resolución CRT 489 no existe por nulidad proferida por el Consejo de Estado, y que, desde la admisión de la demanda en su contra, ya había sido afectada con medida de suspensión provisional, por lo cual la misma es también inexistente e inoponible. Indica entonces, que dicha providencia del Consejo de Estado no solo constató la derogatoria expresa de la Resolución 463 de 2001 por parte de la Resolución 469 de 2002, sino que también declaró la nulidad de la pretendida compilación efectuada por la referida Resolución 489 de 2002.
Por otra parte, señala que la normatividad está en desacuerdo con la interpretación que COMCEL desea darle a las fórmulas tarifarias establecidas por la CRC, con la intención que ETB le pague un valor superior al establecido en el contrato, el cual además se encuentra dentro de los topes que establecía la Resolución CRT 463.
En el mismo sentido considera que, si se tratara de una tarifa única, no tendría cabida normas como el artículo 4.2.1.7 de la Resolución 087 de 1997, la cual establecía que los operadores tenían libertad para negociar los cargos de acceso; e indica que ni siquiera en la Resolución 463 de 2011 la Comisión restringió la posibilidad de que las partes pudieran acordar el valor de cargo de acceso, sino que por el contrario siempre ha manifestado que la mejor opción para remunerar la interconexión es la acordada por las partes.
Continua su escrito, indicando que en la interconexión objeto de la presente actuación administrativa, COMCEL detenta la posición de dominio, puesto que es quien posee la red y que como agravante desde hace varios años dicha empresa integró a su estructura la prestación del servicio de larga distancia internacional, incrementando su ventaja de mercado sobre los demás proveedores de este servicio, y convirtiéndose en un directo competidor de ETB. Argumenta entonces, que COMCEL por medio de su filial INFRACEL, también puede realizar el transporte de las llamadas internacionales hacia sus redes, y por ende se encuentra en un nivel más alto de la cadena del servicio.
Finalmente, manifiesta que, tal y como obra en el expediente remitido por el Consejo de Estado a la CRC, ETB formuló contra COMCEL una demanda ejecutiva, ante la negativa de este último proveedor de cumplir con las providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2012, las cuales anularon los laudos arbitrales del 15 de diciembre de 2006, y ordenaron la devolución de las sumas que ETB había cancelado a COMCEL con ocasión de dichos laudos. Indica entonces que, no obstante COMCEL no ha cumplido con el referido mandato judicial, ahora pretende con ocasión de la presente actuación administrativa,
3. CONSIDERACIONES PREVIAS DE LA CRC NECESARIAS PARA ABORDAR EL FONDO DE LA CONTROVERSIA
3.1. Respecto de la naturaleza y alcance de la competencia de solución de controversias de la CRC
Teniendo en cuenta las posiciones y argumentos de las partes respecto de la naturaleza y alcance de la competencia de solución de controversias de la CRC, debe recordarse que la SGCAN el día 18 de abril de 2017 publicó en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, la Resolución 1922 de 2017, "modificación de la Resolución 432 - Normas comunes sobre interconexión" mediante la cual, además de sustituir los artículos 18, 20 y 25, sustituyó el artículo 32 de la Resolución SGCAN 432, en cuyo nuevo texto se establece lo siguiente:
Artículo 32. - Conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 17 y sin perjuicio de lo previsto en et ordenamiento jurídico comunitario andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes.
Si dichas partes no logran un entendimiento que ponga fin a la controversia, cualquiera de ellas podrá solicitar a la autoridad del País Miembro en donde se realiza la interconexión que se encuentre facultada al electo por su legislación interna, que la resuelva conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación.
En cualquier caso, la decisión que adopte la señalada autoridad deberá ser confiarme con el ordenamiento jurídico comunitario andino.
De acuerdo con la nueva norma comunitaria, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver inicialmente entre las partes, pero si ellas no logran un entendimiento, se podrá solicitar a la autoridad interna determinada por el país miembro en donde se realiza la interconexión que la resuelva conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación.
Al respecto, esta Comisión observa que la referida norma comunitaria de carácter adjetivo modificó las reglas de asignación de la competencia para resolver las controversias que surjan durante la ejecución de la interconexión, al transferir dicha decisión a las legislaciones internas de los países miembros de la CAN, de tal manera que a partir de la entrada en vigencia de la citada Resolución 1922 solo podrán cambiar las competencias como electo de la aplicación de las normas internas que las modifiquen. Por lo anterior, y para electos de la actuación administrativa que nos convoca, resulta menester precisar la naturaleza de este tipo de normas, para así determinar las reglas en cuanto a su aplicación en el tiempo.
En ese sentido, se observa que la regla de aplicación de la norma procesal comunitaria en el tiempo se encuentra ampliamente reconocida y decantada en varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA), los cuales son obligatorios para esta Comisión en el presente trámite en atención a que interpretan derecho comunitario adjetivo. Al respecto, se destaca que el TJCA ha considerado en sus pronunciamientos, garantizando la seguridad jurídica, que en los casos de tránsito legislativo debe diferenciarse los aspectos de carácter sustancial de aquellos de naturaleza procesal contenidos en las normas comunitarias. Así, el TJCA con suficiente claridad ha señalado "de manera reiterada que la norma comunitaria de carácter sustancial no es retroactiva, por io que no afectará derechos consolidados en época anterior a su entrada en vigor (...) Contrariamente, las normas de carácter adjetivo o procesal se caracterizan por tener electo general inmediato, es decir, que su aplicación procede sobre /os hechos ocurridos posteriormente a su entrada en vigencia, rigiendo las etapas de procedimiento que se inicien a partir de ese momento.[13] (NFT).
En electo, el mismo TJCA ha reconocido que "el conjunto de criterios que se exponen respecto del tema conocido como tránsito legislativo o también como aplicación de la ley comunitaria en el tiempo ha sido objeto de profundo y copioso análisis por el Tribunal.[14] En tal orden de ideas, esta Comisión observa que el TJCA ha considerado que la regla hermenéutica básica de aplicación inmediata de las nuevas normas procesales se extiende también a los cambios procedimentales derivados de nuevas normas andinas. Así, para el citado Tribunal, cuando en los procedimientos administrativos nacionales se aplique una norma andina de carácter procedimental, la modificación de dicha norma andina tiene una aplicación inmediata. En ese sentido, expresó el TJCA lo siguiente:
"Por otro lado, las etapas procesales cumplidas y agotadas a la fecha de entrada en vigencia de la nueva norma no se afectarán por las nuevas regulaciones de tal carácter. A contrario sensu, las nuevas regulaciones de carácter procesal tendrán aplicación inmediata, respecto de las etapas del trámite administrativo pendientes de realizar [15] (NFT), e igualmente que "[d]e hallarse en curso el procedimiento, la nueva norma se aplicará inmediatamente a la actividad procesal pendiente, y no, salvo previsión expresa, a la ya cumplida." [16] (NFT)
Con base en lo anterior, debe concluirse que, dado que la Resolución SGCAN 1922 -en lo que se refiere al artículo 32 de la Resolución 432- se limitó a modificar la asignación de competencias para resolver las controversias sobre Interconexión, y por ello se refirió a un asunto puramente procedimental y no a uno sustancial, la norma aplicable a la solución de la presente controversia es el artículo 32, pero en la versión contenida en la Resolución SGCAN 1922 de 2017. En ese sentido, no resulta ajustado a lo expuesto por el propio Tribunal Andino -sin soporte jurisprudencial o de norma andina- lo afirmado en el concepto del abogado Marcel Tangarlfe Torres, aportado por COMCEL, en el sentido de que "la Resolución 1922 únicamente puede ser aplicada a partir de la esa fecha y sólo para conflictos de interconexión que se susciten a partir de su entrada en vigencia", pues ello desconoce que el electo general e inmediato de las normas de procedimiento, que ha sido reconocido por la jurisprudencia andina reseñada, supone que ellas se aplican desde su entrada en vigencia y aún sobre procedimientos en curso, como ocurre en el caso concreto.
Así las cosas, de acuerdo con el contenido de la Resolución SGCAN 1922, las normas andinas no determinan la naturaleza de la función de solución de controversias atribuida a la CRC, de tal manera que dicha determinación corresponde a la legislación colombiana, de conformidad con la cual la CRC, al momento de solucionar controversias en materia de interconexión, solo ejerce funciones administrativas en el ámbito de sus competencias, y NO fundones de naturaleza jurisdiccional, tal y como se procede a explicar a continuación.
Teniendo en cuenta los electos en el tiempo que la Resolución SGCAN 1922 anteriormente explicada tiene en la actuación administrativa que nos convoca, pasa esta Comisión a analizar los planteamientos de ETB y COMCEL respecto del alcance de las funciones que la CRC tiene conforme al ordenamiento Interno para resolver conflictos de Interconexión. Con tal propósito, esta Comisión considera que debe, en primer lugar, estudiar la diferencia entre la fundón administrativa y la jurisdiccional, con el fin de determinar la naturaleza y el alcance de la función de solución de conflictos que ostenta la CRC en el marco de sus competencias, para posteriormente revisar omnicomprensivamente el marco normativo y jurisprudencial comunitario, en aras de establecer la posición del TJCA respecto de dicha fundón, para finalmente determinar si es posible considerar que esta Comisión, en el marco de la legislación colombiana, tiene asignadas funciones jurisdiccionales de solución de controversias para la resolución de conflictos en materia de Interconexión.
Así, respecto de las funciones que la CRC tiene en materia de solución de controversias, debe esta Comisión recordar que la función administrativa puede definirse como aquella mediante la cual un órgano del Estado busca realizar el derecho y cumplir sus fines y cometidos. En palabras de la Corte Constitucional, se trata de adelantar "actividades de ejecución para que la entidad pueda cumplir sus fines."[17]
Por su parte, la fundón judicial o jurisdiccional es definida como aquella consistente en decir el derecho, mediando entre dos o más partes que se encuentran enfrentadas por motivos de relevancia jurídica. Dicho de otra manera, el principal objetivo de esta función es "la pacifica resolución de los conflictos generados dentro de la vida en sociedad."[18]- Dicha función se ve garantizada por medio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y tratados internacionales de derechos humanos.
De esta manera, es claro que las funciones antes descritas son distintas, y por sus especiales calidades deben estar, en principio, en cabeza de órganos distintos. La separación de las tres ramas del poder es fundamental para que se mantenga vigente el sistema de frenos y contrapesos (checks and balances[19]), que no solamente garantiza la existencia de una república democrática, sino que asegura la libertad de los ciudadanos. Por ello es Importante que las funciones que cada una de ellas ejerce no sean asumidas por las otras, pues podría no solamente deslegitimar el funcionamiento del Estado, sino que, asimismo, conlleva el grave riesgo de desnaturalizar el núcleo esencial del debido proceso[20] dentro de un Estado Social de Derecho.
No obstante, existen casos en que a algunas entidades de la rama ejecutiva se le han otorgado facultades correspondientes a la rama judicial por parte del legislador en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política. Es el caso, por ejemplo, de las facultades jurisdiccionales que detentan algunas Superintendencias respecto de materias señaladas de manera precisa y exhaustiva en la ley -casos que ETB menciona en su consideración preliminar-. En electo, estas atribuciones deberán hacerse siempre bajo el principio de reserva de ley, garantizando tanto la soberanía del principio de legalidad, pieza fundamental de cualquier Estado Social de Derecho[21], como los principios y derechos medulares que constituyen el núcleo esencial al debido proceso.
Así, y tal como lo ha entendido la Corte Constitucional, es claro que la atribución de facultades jurisdiccionales a autoridades administrativas es una realidad, que permite la descongestión de la administración de justicia, pero aquella atribución se encuentra sujeta al principio de legalidad, en el sentido en que "/a interpretación de las normas que confieren ese tipo de competencias debe ser restrictiva y que debe basarse en una decisión legislativa que defina, expresamente y de manera precisa, las autoridades investidas de esas funciones, y las materias comprendidos en ta/ asignación."[22]
En ese sentido, debe hacerse notar que, dado que el artículo 116 de la Constitución Política señala que la atribución de funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas es excepcional, la jurisprudencia constitucional, respecto de las características de las normas que atribuyen funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas, ha dicho que una redacción abierta, difusa o indefinida "choca abiertamente con la precisión exigida por el artículo 116 de la Carta para poder radicar en cabeza de autoridades administrativas funciones de carácter jurisdiccional[23]. Así mismo, ha dicho la Corte Constitucional que "[s]e encuentra constitucionalmente dispuesto que la atribución sea excepcional y precisa (artículo 116). Del carácter excepcional se sigue (i) un mandato de interpretación restrictiva de /as normas que confieren este tipo de facultades y (ii) un mandato de definición precisa de /as competencias y las autoridades encargadas de ejercerías. De este mandato de definición precisa se deriva el deber del legislador de establecer competencias puntuales, fijas y ciertas”[24].
La separación entre las funciones administrativas y las jurisdiccionales es de la más alta importancia; garantizando los criterios moldeadores del núcleo esencial del debido proceso, en ambos escenarios, según las reglas propias aplicables a cada uno de estos trámites. Por ello, la Corte Constitucional al analizar la procedencia de asignación de competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas, explicó de manera detallada cuáles deberían ser las prevenciones que debe tomar el legislador al diseñar una estructura en la que concomitantemente confluyan competencias administrativas y jurisdiccionales:
"Ei artículo 116 de la Carta otorga al Legislador la facultad de conferir facultades jurisdiccionales a la administración, pero lo hace con un conjunto de prevenciones. En ese sentido, a la luz del texto de esa cláusula superior, y de la voluntad constituyente en ella plasmada, su desarrollo debe efectuarse cumpliendo tres condiciones o tres grupos de condiciones, así: En primer término, debe respetar un principio de excepcionalidad, asociado a (i) la reserva de ley en la definición de funciones (incluidos los decretos con fuerza de ley), (ii) la precisión en la regulación o definición de tales competencias; y (iii) el principio de interpretación restringida o restrictivita de esas excepciones. En segundo tugar, la regulación debe ser armónica con los principios de la administración de justicia, entre los que se destacan (iv) la autonomía e independencia judicial; (v) la imparcialidad del juzgador; y (vi) un sistema de acceso a los cargos que prevea un nivel determinado de estabilidad para los funcionarios judiciales. Y, por último, debe ajustarse al principio de asignación eficiente de las competencias, el cual se concreta en un respeto mínimo por la especialidad o la existencia de un nivel mínimo de conexión entre /as materias jurisdiccionales y las materias administrativas en las que potencialmente interviene el órgano. Esa conexión debe ser de tal naturaleza, que asegure el derecho a acceder a un juez competente, y que, a la vez, brinde garantías suficientes de independencia de ese juzgador" (NFT)
Resumiendo, se tiene entonces que el artículo 116 de la Constitución, bajo un principio de excepcionalidad y reserva de ley, permite al legislador otorgar fundones jurisdiccionales a entidades administrativas, a condición de que no solamente bajo una interpretación restrictiva las mismas sean otorgadas por una norma legal que de manera clara, precisa expresa v concreta lo indique[25], esto no solo para electos de que exista claridad de fines y una diferenciación clara de funciones, sino también porque la asignación de tales funciones debe ser armónica con los principios medulares del debido proceso, esto es, que se garantice la imparcialidad del juzgador y la independencia y autonomía judicial[26].
Bajo tal escenario constitucional, considera esta Comisión es que debe leerse el alcance y naturaleza de la función de solución de controversias atribuida por el legislador a la CRC en el marco de sus competencias.
Con tal propósito es preciso remitirnos, por un lado, al artículo 22-9 de la Ley 1341 de 2009, en virtud del cual es competencia de la CRC:
"Resolver las controversias, en et marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia "
La anterior norma previo una función de solución de controversias a cargo de la CRC. Sin embargo, la limitó a que esta fuera ejercida "en el marco de sus competencias", esto es, como lo reconoció la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la función transcrita, como parte de las funciones de regulación a su cargo, de tal manera que se trata del ejercicio por parte de la CRC de una función de naturaleza simplemente administrativa y no jurisdiccional. En electo, en sentencia C- 186 de 16 de marzo de 2011, la cual estudió la exequibilidad de la expresión "Ningún acuerdo entre proveedores podrá menoscabar, limitar o afectar la facultad de intervención regulatoria, y de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, así como el principio de la libre competencia, contenida en la Ley 1341 de 2009, se reiteró la posición antes esgrimida por la Corte Constitucional en sentencia de 2003[27], en la que se explicó que las competencias de solución de controversias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones corresponden a competencias administrativas y no judiciales:
"De la extensa cita trascrita anteriormente se desprende que esta Corporación ha entendido que la potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención estatal en la economía -una de cuyas formas es precisamente la regulación- cuya finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servidos públicos y proteger los derechos de los usuarios. Así mismo, ha utilizado una perspectiva jerárquica para determinar su lugar dentro del sistema normativo y ha sostenido que se trata de una competencia normativa de naturaleza administrativa sujeta a la ley y los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la República. Desde este punto de vista las comisiones de regulación, a diferencia de órganos autónomos de origen constitucional tales como por ejemplo el Banco de la República y la Comisión Nacional de Televisión, carecen de potestades normativas autónomas y su actividad reguladora ha de ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre la materia.
(...)
Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.8[48], 73.9(49] y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuates atribuía de manera específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de ''[r]esolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio" esta Corporación concluyó que se trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional.
Textualmente sostuvo esta Corporación:
En estas condiciones, tales fundones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servidos públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.
Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de TeleComunicaciones.
Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo." (NFT)
Para comprender adecuadamente lo expresado por la sentencia citada para el caso concreto de la función de solución de conflictos por parte de la CRC, debe hacerse notar que la misma Corte Constitucional ha venido sosteniendo que se trata del ejercicio de una función administrativa y no judicial. En ese sentido, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 73.8, 73.9 y 74,3- b, la Corte Constitucional expresó:
”9. Del examen de las funciones de resolución de conflictos entre las empresas de servidos públicos domiciliarios, a cargo de las Comisiones de Regulación, de que tratan las normas demandadas, resulta que:
i) Son fundones de regulación de la prestación de los mencionado servidos, conforme a los criterios expresados en las consideraciones generales de esta sentencia, y, más ampliamente, son funciones de intervención del Estado en las actividades económicas con fundamento en lo dispuesto en el Art. 334 de la Constitución.
En electo, las facultades de resolver tanto los conflictos por razón de los contratos o servidumbres (Num. 73.8 del Art. 73) como los conflictos acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en qué regiones deben prestar sus servidos (Num. 73.9 del Art. 73) son desarrollo de la fundón general prevista en el inicio 1 o del mismo artículo, en virtud del cual a las comisiones de regulación corresponde regular los monopolios en la prestación de los servidos públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, [28] posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan senados de calidad.
En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servidos públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones lo regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.
Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servido, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como fundón especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.
ii) Por otra parte, las decisiones que deben adoptar las Comisiones de Regulación en la solución de los mencionados conflictos tienen carácter de actos administrativos que ponen fin a la actuación administrativa y están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, como expresamente lo señalan los numerales acusados 73.8 y 73.9 del Art. 73 de la Ley 142 de 1994, y aunque en el Art. 74, Num. 74.3, Lit. b), de la misma ley no se hace et mismo señalamiento, debe entenderse así conforme a las regias generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo.
De lo anterior se concluye que las funciones lo resolución de conflictos de que tratan las normas acusadas son de naturaleza administrativa, no sólo desde el punto lo vista formal u orgánico sino también material, y por ende no son lo naturaleza judicial. Esta actividad de la Administración Pública o de órganos administrativos corresponde a la denominada fundón arbitral de los mismos, en cuyo ejercido actúan como árbitros de los conflictos entre particulares o entre éstos y otro órgano administrativo[29]. "(RFT)
De esta forma, es evidente que para la Corte Constitucional ha sido claro de tiempo atrás que esta Comisión es el órgano competente para dirimir en sede administrativa las controversias que se susciten entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, entre dichos proveedores y proveedores de contenidos y aplicaciones, respecto de operadores de servicios postales y prestadores de servicios de televisión en virtud de la facultad que le confieren los numerales 3,9,10 y 11 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, el numeral 9 de la Ley 1369 de 2009 y el artículo 12 de la Ley 1507 de 2012, procedimiento especial que recae sobre los siguientes aspectos: (a) Solución de controversias entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, proveedores de contenidos y aplicaciones, operadores de servidos postales y prestadores de servicios de televisión, incluyendo las relacionadas con el acceso, uso e interconexión; (b) fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión; y (c) la imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión.
En tal sentido, se puede aseverar con suficiente claridad que la naturaleza y el alcance de la función de solución de controversias que esta Comisión tiene como una manifestación de la intervención en el sector de las TIC, son asuntos ya decantados y aclarados por la Corte Constitucional en las ya citadas sentencias C-1120 de 2005 y C-186 de 2011, particularmente en la última mencionada, donde no solo recordó el alcance de los pronunciamientos previos de dicha Corporación en relación con esta materia, sino que además puntualmente señaló que dicha competencia es de naturaleza administrativa v no jurisdiccional. En electo, el Tribunal de lo Constitucional, indicó lo siguiente:
" Cabe recordar que en la sentencia C-1120 de 2005 se indicó que la facultad de resolver conflictos debe entenderse como una función de regulación y de intervención en la economía, que supone la expedición de actos administrativos pues no tiene naturaleza jurisdiccional.
Ahora bien, aunque no fue demandado es preciso hacer alusión al primer enunciado del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 para una adecuada comprensión de tal facultad de resolución de conflictos. Este precepto te atribuye a la CRC la fundón de resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servidos de telecomunicaciones, se tiene entonces que la facultad de resolución de controversias a la cual hace alusión el precepto demandado es ejercida dentro del marco de las competencias que el citado cuerpo normativo encomienda al órgano regulador, las cuales persiguen fines constitucionalmente legítimos a los que ya se ha hecho alusión. (NFT) [30]
Así las cosas, y bajo el referido marco constitucional, podemos entender dos consecuencias jurídicas relevantes que determinan tanto la naturaleza como el alcance de la función de solución de controversias que esta Comisión tiene a la luz del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, a saber: (i) se trata de una función administrativa de regulación y de intervención en la economía; y (ii) la función de solución de controversias se desarrolla en el marco de las competencias legales de esta autoridad en el sector TIC. Por lo cual el alcance de la referida función, en virtud de los numerales 3, 9, 10 y 11 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, el numeral 9 del artículo 20 de la Ley 1369 de 2009 y el artículo 12 de la Ley 1507 de 2012, se constituye en una herramienta de intervención del Estado en el sector "TIC, para electos de promover y regular la competencia en el mismo.
En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que las normas andinas no determinan la naturaleza de la función de solución de controversias atribuida a la CRC, de tal manera que dicha determinación corresponde a la legislación colombiana, de conformidad con la cual la CRC solo ejerce funciones administrativas y nunca fundones de naturaleza jurisdiccional.
Es así como, al pronunciarse sobre una consulta relacionada con el alcance de las funciones de solución de controversias de la CRC, expresó la Sala de Consulta del Consejo de Estado:
"1. ¿La fundón de solución de controversias en materia de interconexión asignada a la Comisión de Regulación de Comunicaciones tiene naturaleza administrativa o judicial?"
La función atribuida a la Comisión de Regulación de Comunicaciones por el numeral 9 del articulo 22 de la Ley 1341 de 2009, consistente en "Resolver las controversias, en el marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes y servidos de telecomunicaciones...", tiene naturaleza administrativa. La Ley 1341 en ata no asigna fundones de naturaleza jurisdiccional a la CRC.
"2. ¿Qué típo de competencia tiene la Comisión al resolver las controversias que son puestas en su conocimiento -y de las cuates conocían con anterioridad los tribunales de arbitramento - en virtud de lo dispuesto en la sentencia de 23 de septiembre de 2015 proferida por la sección Tercera del Consejo de Estado?
El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones ha asignado a la Comisión de Regulación de Comunicaciones competencia para resolver las controversias que surjan durante la ejecución de la interconexión. Dicha competencia es de naturaleza administrativa porque tal es la naturaleza de la Comisión y de sus fundones en el Derecho Interno Colombiano, aspectos que no han sido modificados por el Derecho Comunitario de la Comunidad Andina de Naciones.
A lo dicho agrega la Sala las siguientes precisiones, teniendo en cuenta los términos en los cuates está formulada esta segunda pregunta:
a) La sentencia del 23 de septiembre de 2015 de la sección Tercera del Consejo de Estado, no asigna competencias a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, como tampoco lo hace ninguna otra decisión jurisdiccional.
b) Las competencias de la Comisión de Regulación de Comunicaciones tienen dos fuentes: el derecho interno, esto es, la Ley 1341 de 2009, y el Derecho Comunitario de la Comunidad Andina de Naciones, contenido en: (i) la decisión 462 de 1999 de la Comisión de la mencionada Comunidad, que regula "el proceso de integración y liberalización del comercio de servidos de Telecomunicaciones de la Comunidad Andina”, y (ii) la resolución 432 de 2000 de la Secretaria General de la misma Comunidad que establece "normas comunes sobre interconexión ”, en armonía con la interpretación prejudicial de las normas que integran el ordenamiento jurídico andino, a cargo del Tribunal de Justicia de la mencionada Comunidad.
Particularmente, la competencia para resolver las controversias que las partes en una relación de interconexión no puedan resolver entre ellas, le ha sido asignada a la CRC por el artículo 32 de la decisión 462, con expresa remisión a la "normativa nacional” para su ejercido, en armonía con las disposiciones pertinentes de la resolución 432.
[...]
"4. ¿Ei procedimiento que debe seguir la CRC para la solución de la controversia de interconexión corresponde al definido en el Título V de la Ley 1341 de 2009 y la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-? En caso negativo ¿cuál es el procedimiento que debe seguir y bajo qué motivación debe hacerlo?"
Sí. el procedimiento especial para la solución de controversias en materia de interconexión es et previsto en el Título V de la Ley 1341 de 2009, en lo allí no previsto, se aplicará la Parte Primera del CPACA, bien sea porque: la Ley 1341 guardó silencio, o porque la Ley 1341 realizó una regulación pardal de la materia, caso en el cual el CPACA la complementará en lo pertinente.
Además, el procedimiento no está regulado por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones, motivo por el cual debe aplicarse la legislación interna de cada país miembro.[31]
Al respecto, es preciso destacar también que tales procedimientos de solución de controversias a cargo de las autoridades de regulación corresponden a lo que la doctrina ha denominado actividad administrativa arbitral, la cual es "aquella que realiza la administración pública cuando decide controversias o conflictos entre administrados sobre derechos privados o administrativos"[32], de tal manera que se trata de procedimientos administrativos triangulares, en los cuales "la administración se presenta, en consecuencia, en el procedimiento no solo como gestora del interés público, sino de alguna manera, como árbitro entre los intereses contradictorios de los particulares”[33].
Como puede verse, si bien es cierto que en esta clase de procedimientos administrativos la autoridad administrativa actúa de manera similar a un juez, en cuanto es ajeno a los intereses individuales privados debatidos en la controversia, también lo es que en la solución de dichas controversias no están de por medio únicamente Intereses privados, sino que Igualmente envuelve un interés público que amerita la presencia de la administración pública en la solución de la controversia. Se trata, entonces, de parte de las funciones propias de los organismos reguladores y de la función administrativa de regulación” [34]
Así las cosas, al no tener funciones jurisdiccionales expresamente otorgadas por la Ley conforme al artículo 116 de la Constitución Política[35], resulta claro que esta Comisión al resolver controversias en materia de Interconexión y acceso lo hace en sede administrativa en ejercicio de su función administrativa de intervención en el mercado, en el marco de sus competencias, bajo solicitud del operador interesado y con apego del trámite especial dispuesto en el Título V de la Ley 1341 de 2009, la Resolución CRC 3101 de 2011 y la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), generando así verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial por el Consejo de Estado. No pudiéndose entender que el legislador colombiano -y mucho menos el comunitario-, bajo el principio de reserva de ley y excepcionalidad, le hubiera otorgado a nivel nacional a esta Comisión de manera clara, precisa, expresa y concreta funciones jurisdiccionales y, mucho menos, que el legislador hubiere dispuesto garantías suficientes como para salvaguardar los principios de administración de justicia, la autonomía e Independencia judicial en eventos en que existe un mínimo de conexión entre las materias jurisdiccionales y las materias administrativas en las que potencialmente interviene esta Comisión.
Por lo anterior, entendiendo la naturaleza estrictamente administrativa que la función de solución de controversias que la CRC tiene conforme a sus competencias en el marco del artículo 22-9 de la Ley 1341 de 2009, resulta lógico concluir que en el caso que nos convoca no hay lugar al entendimiento de que a esta Comisión le fueron asignadas funciones jurisdiccionales en la materia, pues la CRC no puede ejercer competencias de dicha naturaleza al no existir una norma Interna en el ordenamiento jurídico colombiano que así lo contemple. En todo caso, no puede perderse de vista que ante la duda frente a la naturaleza administrativa o jurisdiccional de la función de solución de controversias de la CRC que ejerce a nivel nacional, la corte Constitucional, al recordar la interpretación restrictiva envuelta en el tantas veces referido artículo 116 de la Constitución, ha sido enfática al afirmar que siempre se preferirá la función administrativa sobre la judicial: "en caso de que exista una duda sobre la naturaleza administrativa o jurisdiccional de una función asignada a un órgano administrativo, debe interpretarse que se trata de una competencia administrativa, para así preservar la excepcionalidad en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de órganos no judiciales."[36]
Adicionalmente, y entendiendo que la función de solución de controversias en materia de interconexión que tiene la CRC se circunscribe a una función administrativa y no jurisdiccional, vale la pena precisar que el marco de las competencias en las que esta Comisión resuelva tales controversias conforme a la ley nacional y comunitaria aplicable a la fecha, se atañe a las materias a las que alude el artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, las cuales involucran intereses superiores y no se pueden abandonar a la autonomía de la voluntad privada ni al libre juego del mercado, razón por la que legalmente se enmarcan en el campo de la Intervención en la economía que se desarrolla a través de las competencias de regulación económica, dentro de las que se encuentra la de controversias entre proveedores.
En concordancia con lo anterior, esta Comisión en el marco de sus competencias de solución de controversias en sede administrativa no puede resolver aquellas que involucran el Interés privado y patrimonial de las partes del acuerdo de interconexión, razón suficiente para sostener que no son de competencia de la CRC en ejercicio de dichas competencias. Para lo cual, debe recordarse que competencias como las atribuidas por el legislador a esta Comisión en la materia están dirigidas a un solo fin como es el de garantizar el interés público, lo cual guarda plena congruencia con los principios de intervención del Estado en el sector de las TIC, los cuales rigen la actividad regulatoria de esta Comisión. Así, bajo el referido marco normativo y el entendimiento que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han claramente expuesto respecto del alcance y la naturaleza de la función dispuesta en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, no puede esta Comisión conocer controversias en las que como asunto se debata el régimen de actos y contratos de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones en materia de una relación de interconexión, asunto que corresponde al derecho privado por expresa disposición del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009. Por lo que los conflictos derivados de tales actos y contratos que exclusivamente involucren el interés privado deben ser resueltos de conformidad con las reglas generales de solución de conflictos previstas en el ordenamiento jurídico interno.
Interpretación que concuerda con la interpretación prejudicial que el mismo TJCA en el proceso 293- IP-2016 realizó de los artículos 32 de la Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina y 32 de la Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, esta última sustituida mediante la Resolución SGCAN 1922 del 18 de abril de 2017[37]. En electo, el TJCA en dicha interpretación prejudicial manifestó haber modulado su jurisprudencia anterior respecto a la interpretación de tales artículos y en el marco del literal f) del Artículo 17 de la Resolución SGCAN 432, permitiendo que, "si en la relación contractual surgen controversias relacionadas con derechos disponibles o de libre disponibilidad, como aquellos que pueden ser objeto de renuncia, cesión, modificación o extinción debidamente permitidos por la ley (…)[38], las partes puedan "resolverías mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en el contrato y aprobados por la autoridad competente, de conformidad con el literal f) del Artículo 17 de la Resolución 432, entre ellos el arbitraje[39] (NFT)
Así, el TJCA en el numeral 2.6. de la citada interpretación prejudicial aclara aún más el alcance de las disposiciones Interpretadas -incluyendo la norma sustituida por la Resolución SGCAN 1922-, en lo que tiene que ver con la competencia de la autoridad nacional competente para resolver conflictos de interconexión, sosteniendo que, por el contrario, "tas controversias relacionadas con derechos no disponibles, como /as materias de orden público, derecho de imperio del Estado y las potestades regulatorias de la Autoridad de Telecomunicaciones, no pueden ser materia de arbitraje, por lo que, ellas tendrán que ser resueltas por la autoridad administrativa nacional competente”[40] (NFT).
En suma, teniendo en cuenta que no existe norma expresa alguna ni en el ordenamiento jurídico estrictamente nacional ni en el ordenamiento jurídico comunitario que consagre las supuestas facultades jurisdiccionales en cabeza de la CRC al ejercer su función de solución de controversias, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han entendido que la solución de controversias por parte de esta Comisión es de naturaleza simplemente administrativa y no jurisdiccional y que, en todo caso, de existir duda al respecto, una interpretación restrictiva de la norma obliga a entender que la función que esta Comisión ejerce de solución de controversias es administrativa y no jurisdiccional, esta Comisión concluye que, en electo, la naturaleza y alcance de la función de solución de controversias que ostenta la CRC es de carácter administrativo, y su alcance en la Intervención debe atenerse de manera exclusiva y excluyente a salvaguardar los intereses superiores que caracterizan la finalidad de intervención del Estado en la economía, y no a resolver de fondo conflictos que solo involucran el interés privado y patrimonial de las partes del acuerdo de interconexión, los cuales se pueden abandonar a la autonomía de la voluntad privada y al libre juego del mercado, el cual se garantiza por el juez natural del contrato -sea o no mediante un proceso arbitral- de conformidad con las reglas generales de solución de conflictos previstas en el ordenamiento jurídico interno.
Ahora bien, y respecto al argumento en el sentido de que es el marco normativo y jurisprudencial comunitario el que a través del artículo 32 de la Resolución 432 de la SGCAN asigna las fundones jurisdiccionales a esta Comisión en la materia, debe observarse que el anteriormente referido marco constitucional que enmarca la herramienta de intervención en el sector de las TIC radicada en cabeza de esta Comisión a través de su fundón de solución de controversias de la que trata el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341, no resulta ajeno al entendimiento que el mismo TJCA tiene del artículo 32 de la Resolución 432 de la SGCAN, el cual vale recordar fue sustituido por la Resolución 1922 antes analizada. Al respecto, se recuerda que el TJCA en la interpretación prejudicial 255-IP-2013 sostuvo lo siguiente:
" Conforme a lo ordenado por la resolución 432 tantas veces mencionada, con apoyo en la 255-IP-2013, la competencia para conocer de las controversias que surjan en ejecución de una interconexión son de conocimiento exclusivo y excluyente de la Autoridad Nacional Competente, CRC, y por consiguiente, este Tribunal decidirá no ser competente para conocer de la controversia aquí sometida a su decisión.
Vista la legislación nacional, encontramos que la facultad para resolver la controversia en el caso concreto, en la actualidad recae en cabeza dé la CRC en desarrollo de lo previsto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de2009, norma que, por demás ha sido declarada exequible conforme la (sic) Sentencia C-186-2011, facultad que antes de la expedición de dicha ley recaía en la antigua CRT en desarrollo de lo previsto en elarticulo 73 numeral 8 y 74 numeral 3 literal b de la Ley 142 de1994'. (NFT)
En el mismo sentido, la interpretación prejudicial 079-IP-2014 proferida por el mismo Tribunal deja en claro que al ser exclusiva y excluyente la competencia de esta Comisión para resolver respecto de las controversias ocurridas en el marco de un contrato de interconexión, no importaba la función que dicha entidad ejerza, fuera esta jurisdiccional o no, para solucionar las controversias del caso en concreto. Siendo tal asunto de resorte de la legislación nacional conforme lo establece el principio de complemento indispensable.
En tal orden de ideas, y frente al argumento del Tribunal de Arbitramento en cumplimiento de la providencia 079-IP-2014, en el que explica que la competencia exclusiva y excluyente de esta Comisión para resolver respecto de las controversias ocurridas en el marco de un contrato de interconexión, sin importar si la función con lo que lo resuelve sea jurisdiccional o no, resulta preciso recordar que la función de solución de controversias que por ley le fue otorgada a esta Comisión se ejecuta en el marco de sus competencias- tal como se explicó anteriormente-, esto es, en ejercicio de su función de intervención en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en obediencia de lo dispuesto por la Ley 1341 de 2009 y del artículo 334 de la Constitución Política de Colombia, que son de naturaleza administrativa y no judicial.
En adición a lo anterior, debe hacerse referencia a la providencia 164-IP-2014 en la que TJCA dio respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Quién es la autoridad competente para resolver conflictos de interconexión? Y ¿Quién es la autoridad competente para resolver conflictos de equilibrio económico del contrato de interconexión?, manifestando lo siguiente:
"Ei artículo 32 de la resolución 432 de la Secretaría General, de igual forma te otorga competencia a la Autoridad de Telecomunicaciones del país donde se realiza la interconexión, para solucionar las controversias que se susciten por este evento. Esto significa que ninguna otra autoridad nacional tiene la facultad de dirimir este tipo de controversias; la voluntad del legislador comunitario es data: la resolución de conflictos en materia de interconexión estará a la cabeza de la Autoridad de TeleComunicaciones competente, que en el caso colombiano es la Comisión de Regulación de TeleComunicaciones (CRT), hoy denominada "Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) (...) El Tribunal entiende que en cuestiones de ejecución de la interconexión, estamos frente a una antinomia en et mismo cuerpo normativo. Esto se resuelve a la luz del principio de especialidad; el articulo 32 de la resolución 432se encuentra en el capítulo IV, denominado "solución de Controversias", mientras que el artículo 17 literal f) se encuentra en el capitulo I, denominado "Generales". Como el artículo 32 es especial frente al 17 literal f), evidentemente el aplicable es el primero, esto quiere decir que todo lo relacionado con conflictos que surjan en la "ejecución de la interconexión", es de competencia exclusiva de la Autoridad de Telecomunicaciones respectiva "
Nótese que el anterior pronunciamiento, el cual se efectuó estando vigente para la fecha del Inicio de la presente actuación administrativa el artículo 32 sin la sustitución realizada por la Resolución 1922 del 17 de abril del 2017, es la reiteración de la posición asumida en otras interpretaciones prejudiciales anteriores (181-IP-2013 y 79-IP-2014), el cual fue recientemente confirmado en providencia 385-IP-2015. En esta última interpretación prejudicial el TJCA respondió específicamente a las preguntas: "¿Según el texto de la norma andina, la autoridad de telecomunicaciones del país, al resolver la controversia sobre la interconexión entre los particulares proveedores de los servicios, ejerce una función jurisdiccional y si su fallo corresponde a la naturaleza y características de una sentencia?" y "¿Ante el silencio de la norma andina consultada, le correspondería al ordenamiento jurídico de cada país delimitar la naturaleza jurídica de la función de la autoridad de Telecomunicaciones competente?", en el siguiente sentido:
"De conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Resolución 432, la normativa andina remite la competencia para la resolución de conflictos de interconexión a la Autoridad Nacional y bajo los lineamientos de la ley interna. Esto quiere decir que la naturaleza de su función la define la normativa nacional; por lo tanto, sobre la base del principio de complemento indispensable la asignación de funciones jurisdiccionales es un asunto que te compete al sistema jurídico interno, en este caso al derecho colombiano.
En consecuencia, si la Autoridad Nacional goza de funciones jurisdiccionales su decisión tendrá las características de una sentencia, y podrá ser apelada judicialmente de conformidad con las previsiones del derecho procesal interno. Si no goza de funciones jurisdiccionales estaríamos ante un acto administrativo que se pude impugnar en la vía gubernativa si así lo permite el ordenamiento interno, y podrá ser demandado ante el contencioso administrativo de conformidad con las previsiones del derecho interno.
(...)
Como la normativa comunitaria andina guarda silencio sobre la naturaleza de las funciones de la Autoridad Nacional en Telecomunicaciones, sobre la base del principio de complemento indispensable le corresponde a la normativa interna definir si tiene o no funciones jurisdiccionales. "(NFT)
Con base en lo anterior, encontramos que, para el TJCA, si bien es esta Comisión el órgano competente para dirimir conflictos en materia de interconexión de telecomunicaciones, la naturaleza de la competencia no la otorga directamente el ordenamiento andino, sino que ello corresponderá a la legislación nacional, que deberá determinar si las funciones de la CRC de solución de controversias son de naturaleza administrativa o jurisdiccional, con fundamento en el principio de complemento indispensable; tesis que es reiterada posteriormente por el mismo TJCA en la interpretación prejudicial 293-IP-2016 cuando, al interpretar los artículos 32 de la Decisión 462 y el 32 de la Resolución SGCAN 432 sustituido por la Resolución SGCAN 1922, fue claro al explicar que "2.2. (...) si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá antes (sic) las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa Nacional[41].
En este sentido, ha de recordarse que la legislación nacional ha otorgado competencias administrativas a esta Comisión para dirimir las controversias entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, como ampliamente lo ha explicado la propia Corte Constitucional en su decisión de exequibilidad sobre la norma que atribuye esta competencia. Sostener lo contrario, es decir, que las competencias son jurisdiccionales, no solamente desnaturaliza y distorsiona las interpretaciones prejudiciales rendidas por el TJCA sobre las normas comunitarias pertinentes y el alcance de las funciones que por ley le fueron asignadas a la CRC en la materia, sino que además riñe con el mandato dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política de Colombia, el cual bajo un principio de excepcionalidad y reserva de ley permite al legislador otorgar funciones jurisdiccionales a entidades administrativas, a condición de que no solamente bajo una interpretación restrictiva las mismas sean otorgadas por una norma legal que de manera clara, expresa y concreta lo indique[42]. Lo anterior, no solamente para electos de que exista claridad de fines y una diferenciación de funciones, sino también porque la asignación de tales funciones debe ser armónica con los principios medulares del debido proceso que se edifican en el ordenamiento nacional colombiano, esto es, que se garanticen la imparcialidad del juzgador y la Independencia y autonomía judicial[43].
Pero, además, el análisis de las normas comunitarias a las que las partes hacen referencia lleva a la misma conclusión. En electo, el artículo 30 de la Decisión 462 de 1999 de la Comisión de la CAN dispone lo siguiente: "Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. [...] En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia".
A su vez, en el artículo 32 de la Decisión 462, al establecer las "Condiciones entre proveedores", se prevé lo siguiente: "Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan /as normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional".
Asimismo, el artículo 32 de la Resolución SGCAN 432 de 2000 vigente para la fecha del inicio de la presente actuación administrativa, señalaba: "Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. En el caso que éstas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario contados a partir de la recepción de la consulta".
Finalmente, la Resolución SGCAN 1922 de 2017 al sustituir en el curso o etapa de la presente actuación administrativa el artículo 32 de la referida Resolución SGCAN 432 de 2000, dispone lo siguiente: "Conforme a lo previsto en el literal f) del artículo 17 y sin perjuicio de lo previsto en el ordenamiento jurídico comunitario andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de resolver entre las partes. Si dichas partes no logran un entendimiento que ponga fin a las controversias, cualquier de ellas podrá solicitar a la autoridad del País Miembro en donde se realiza la interconexión que se encuentre facultada al electo por su legislación interna, que la resuelva conforme a los plazos y procedimientos dispuestos en dicha legislación. En cualquier caso, la decisión que adopte la señalada autoridad deberá ser conforme con el ordenamiento jurídico comunitario andino'.
Como puede verse del texto expreso de las anteriores disposiciones comunitarias, en ninguna de ellas se califica la naturaleza jurídica de las competencias de la "Autoridad Nacional Competente “ni de la "Autoridad de Telecomunicaciones" de tal manera que de dichos textos tampoco puede entenderse que se trate de competencias jurisdiccionales. Así, y tal como lo ha sostenido el TJCA en los pronunciamientos citados y, en especial, en los procesos 385-IP-2015 y 293-IP-2016 (las cuales hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario andino), es la normatividad interna la que debe establecer la naturaleza de la función de solución de controversias a cargo de las "Autoridades Nacionales respectivas de la materia de que se traté', normatividad que, como se explicó en páginas precedentes, ha sido clara en calificar la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones como una competencia de naturaleza administrativa y no jurisdiccional.
En ese orden de ideas, el mismo Consejo de Estado en sentencia del 23 de septiembre de 2015, y conociendo del recurso de anulación interpuesto por COMCEL en el marco del artículo 104 del CPACA y del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, sostuvo lo siguiente:
"La norma en ata fije declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-186 de 2011, por cuanto, desde el punto de vista constitucional es válido que el legislador restrinja la libertad que tienen los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acudir al arbitraje, en ciertos casos, para entregarte la función de resolver ciertos conflictos a un organismo administrativo, pues tal posibilidad constituye una de las formas de intervención del Estado, en los términos del articulo 334 de la Constitución Política.
(...)
Lo anterior, dicho sea de paso, sirve para desvirtuar el planteamiento expuesto por Comcel S.A., en cuanto afirma que la interpretación prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina desconoció la Constitución Política, porque, en su opinión, le atribuyó fundones jurisdiccionales a la CRC, en abierta contradicción con el artículo 116 aquélla." [44] (NFT)
Y es bajo el referido argumento que el mismo Consejo de Estado en et citado falto, el cual se relaciona con la actuación administrativa que aquí nos convoca, en su numeral tercero resolvió:
"Tercero. - Por Secretaría de la sección, REMÍTASE la totalidad el expediente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones -CRC-, para que dentro del ámbito de sus competencias, decida et conflicto suscitado entre los operadores Comunicación Celular Comcel S.A. y Empresa de TeleComunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P -ETB-, con ocasión de los cargos de acceso relacionados con et contrato de interconexión del 13 de noviembre de 1998”(NFT)
En igual sentido, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, tal y como lo hizo notar la misma ETB en comunicación mediante la cual aportó a esta Comisión copia simple del referido fallo para interés del presente trámite administrativo[45], y citando la sentencia C-186 de 2011 de la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:
"Es de precisar igualmente que es et numeral 9o del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 quien ie otorga facultades a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para Resolver las controversias, en et marco de sus competencias, que se susciten entre los proveedores de redes de servicios de TeleComunicaciones ...
Luego, no se puede afirmar que por vía de la interpretación Prejudicial No. 079-IP-2014 se vulneraron las normas constitucionales (artículo 116) y legales de carácter nacional al conferirle facultades jurisdiccionales a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, cuando es la misma norma legal la que la faculta para resolver las controversias que se originen entre proveedores de redes y servidos de telecomunicaciones dentro del marco de sus competencias, tal como lo son originadas en la ejecución de un contrato de interconexión." (NFT)
En otras palabras, se puede concluir que resulta ya decantado tanto para la Corte Constitucional como para el Consejo de Estado y el TJCA, que las funciones que esta Comisión tiene para resolver conflictos en materia de relaciones de interconexión, como autoridad nacional actuando conforme su normativa nacional en el marco de la CAN, consisten en resolverlos en el marco o ámbito de sus competencias conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, entendiéndose la misma como una función de regulación y de Intervención en la economía que supone la expedición de actos administrativos, y no de una función de naturaleza jurisdiccional, toda vez que será el ordenamiento jurídico Interno el que determine la naturaleza de la fundón, conforme al principio de complemento indispensable, situación que en este caso se evidencia al entender que "es la misma norma legal (numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009) la que la faculta para resolver las controversias que se originen entre proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones dentro del marco de sus competencias (...)[46] (N FT)
3.2. Respecto de la procedencia o no en el caso en concreto de la Interpretación Prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
Para electos de analizar la solicitud presentada al respecto por ETB, esta Comisión debe partir del hecho de que sus competencias para conocer del asunto en controversias son administrativas, como ya se ha explicado detalladamente en el numeral inmediatamente anterior.
Así, la solicitud de interpretación prejudicial en instancias de solución de controversias por parte de la CRC es de carácter facultativo y no obligatorio, asunto sobre el cual el propio TJCA en Interpretación Prejudicial 255-IP-2013 sostuvo lo siguiente:
"52. Dentro de los procesos internos de un país miembro de la Comunidad Andina, pueden presentarse casos en los cuates la norma andina es parte del contenido de las normas que debe conocer el juez que va a resolver el proceso, motivo por el cual el juez de la causa podrá solicitar al Tribunal Andino de Justicia, la interpretación de las normas sobre las cuales considere pertinente que la autoridad comunitaria se pronuncie. Este tipo de interpretación es aplicable para aquellos procesos en que la sentencia que dicte el juez sea susceptible de recurso.
53. En el evento de que el juez deba resolver el proceso sin la Interpretación Prejudicial solicitada, deberá decidir el proceso.
54. El hecho de que el juez Nacional emita su dictamen sin la Interpretación, no invalida el proceso.
55. La Consulta facultativa por et contrario, según la define el artículo 122 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, es aquella por la cual el Juez nacional que no sea de única o última instancia ordinaria puede elevar consulta prejudicial al Tribunal, situación en la que no suspende el proceso.
56. Es una herramienta que tiene el juez nacional para salvaguardar, desde su labor de instancia, la validez y eficacia del derecho comunitario andino (NFT)
En tal orden de ideas, en el caso en concreto no resulta mandatorio ni requisito previo a la toma de una decisión administrativa requerir al TJCA interpretación prejudicial para electos de aplicar las normas andinas en materia de interconexión, y mucho menos para delimitar la materia y alcance de la presente controversia. Lo anterior, al entenderse que:
i. En el presente trámite administrativo "la norma andina es parte del contenido de las normas que debe conocer [esta Comisión para] resolver El proceso" que aquí nos convoca y que ha sido interpretada ya por el TJCA
ii. Tal como se explicará en el numeral 4 de la presente resolución, la materia y alcance de la controversia que aquí nos convoca se encuentra delimitada, sin que para tal delimitación sea requisito obligatorio previo acudir a la interpretación prejudicial; y
iii. En atención a que el trámite de solución de controversias se efectúa en sede administrativa, se tiene que el acto administrativo que decida una controversia en el marco de las competencias de la CRC es susceptible de recurso de reposición, por expresa disposición del artículo 48 de la Ley 1341 de 2009, en concordancia con las disposiciones del CPACA. Dichos actos administrativos están sometidos a control jurisdiccional, de tal suerte que la decisión que adopte la CRC no constituye una única ni una última instancia judicial.
3.3. Respecto de la verificación de requisitos de forma y procedibilidad
En primer lugar, esta Comisión considera pertinente constatar si la solicitud presentada por COMCEL cumple o no con los requisitos de forma y procedibilidad para el trámite contemplado en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, a saber: (i) solicitud escrita, (ii) manifestación de la imposibilidad de llegar a un acuerdo, (iii) indicación expresa de los puntos de divergencia, así como aquellos en los que exista acuerdo si los hubiere, (iv) presentación de la respectiva oferta final respecto de la materia en divergencia, y (v) acreditación del transcurso de treinta (30) días calendario desde la fecha de la presentación de la solicitud con los requisitos exigidos en la regulación que sobre el particular expida la CRC.
Al respecto, esta Comisión observa que de la información allegada al expediente administrativo se puede evidenciar que COMCEL remitió a ETB el 24 de enero de 2003 carta mediante la cual le solicitó la "realización de un ajuste a la liquidación de los cargos de acceso, desde el 1 de enero de 2002a la fecha, según los valores definidos en el numeral (3) del artículo 4.2.2.19 de las resoluciones CRT463 y 489 de 2011 y 2002, respectivamente. “[47]
Adicionalmente, la anterior misiva fue la oportunidad por medio de la cual se realizó entre las partes Comité Mixto de Interconexión, el cual tuvo lugar el día 4 de febrero de 2003, donde ETB manifestó que hasta la fecha no había acogido a ninguna de las modalidades establecidas en la Resolución CRT 489 de 2002.[48]
De esta forma, esta Comisión observa que el plazo de agotamiento de la etapa de negociación directa de las asuntos a los que hace referencia la solicitud de solución de controversias presentada por COMCEL, debe partir del día en el que dicho proveedor puso de presente su requerimiento, oportunidad en la cual indicó bajo qué condiciones y reglas consideraba que debía ser resuelto el asunto. Como antes se anotó, la solicitud de COMCEL fue presentada ante ETB a través de comunicación del 24 de enero de 2003 y la solicitud de solución de controversias que en esta oportunidad nos convoca fue radicada ante la CRC hasta el 20 de diciembre de 2016, lo cual evidencia que el plazo de negociación al que hace referencia el artículo 42 de la Ley 1341 de 2009 electivamente se agotó.
Por otro lado, frente a los demás requisitos contemplados en el artículo 43 de la Ley 1341 de 2009, se observa que la solicitud presentada por COMCEL el 15 de junio de 2016 no solamente se presenta por escrito ante esta Comisión, sino que también en la misma se hace referencia a los puntos de acuerdo, los puntos en desacuerdo y la oferta final, lo cual es acorde con los requisitos de forma exigidos por la ley.
3.4. Respecto de la supuesta existencia de cosa decidida mediante las Resoluciones CRT 980 y 1038 de 2004
Esta Comisión, antes de analizar de fondo la controversia, debe establecer si el alcance y contenido de la solicitud se identifica con el alcance y contenido de la solicitud presentada ante esta Comisión por COMCEL el 5 de agosto de 2003. Lo anterior, para determinar si, esta entidad ya definió la solicitud de controversia que aquí nos convoca a través de las Resoluciones CRT 980 del 2 de abril y 1038 del 9 de julio de 2004. En otras palabras, debe verificarse si existe identidad entre la petición de 5 de agosto de 2003 y la solicitud que actualmente se resuelve, con la finalidad de evitar vulneraciones a la prohibición de revocación de los actos administrativos de contenida individual y concreto.
Para tales electos, esta Comisión debe recordar cuál es el alcance y contenido sustancial de la solicitud presentada por COMCEL en esta oportunidad, y aquella presentada por el mismo proveedor el 5 de agosto de 2003. En ese ejercicio, la solicitud de COMCEL debe ser revisada de conformidad con lo dispuesto en la normatividad vigente y en los desarrollos jurisprudenciales relativos a la forma en que las autoridades administrativas deben resolver los derechos de petición que se le formulan, atendiendo para el electo el núcleo esencial de dicho derecho fundamental. Al respecto, la Corte Constitucional, en numerosas sentencias, ha explicado lo siguiente:
"[E]levar una solicitud a la administración corresponde al ejercicio del derecho de petición y no deja de pertenecer a su ámbito por la sola circunstancia de que lo pedido esté ore visto en norma lega/ especial. Acudir a una modalidad de petición indicada por la ley para ciertos efectos no despoja a la solicitud de su sustento constitucional por el hecho de que exista tal Regulación específica, menos todavía si la administración rechaza aquélla o no la tramita bajo El pretexto de que, en vez de las normas legales aplicables, se ha hecho referencia al precepto de la Carta Política que consagra el derecho de petición. El ejercicio de éste se encuentra implícito, aunque no se invoque, en toda manifestación que se haga ante una autoridad o entidad pública, mediante la cual se pretenda respetuosamente obtener algo de ella: una decisión, una definición, una liquidación, un pago, una aclaración, la expedición de un acto administrativo, una adición al mismo, o una revocarían de todo o parte de su contenido." [49] (S FT)
Bajo tal marco, de la revisión textual de la solicitud presentada por COMCEL dentro del presente trámite puede observarse que solicita a la CRC que resuelva la controversia surgida entre las partes, respecto de la remuneración aplicable para el periodo de enero de 2002 hasta enero de 2006 en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB y, como consecuencia, proceda a establecer que la ETB debe pagar a COMCEL la diferencia entre lo que ha venido pagando y lo que ha pagado por dicho concepto en el periodo referido, proceda a realizar tanto la respectiva corrección monetaria, como determinar los correspondientes Intereses moratorios.
Por su parte, la solicitud del conflicto presentada por COMCEL el 5 de agosto de 2003, la cual motivó las Resoluciones CRT 980 y 1038 de 2004, se concretaba en: "(i) la modificación de las condiciones de interconexión con el cargo de acceso que ETB debe reconocer a COMCEL por el tráfico de larga distancia internacional entrante hacia la red de TMC de COMCEL; (ii) que de conformidad con las Resoluciones CRT 463 y 489 de 2001 y 2002 respectivamente la modificación de las condiciones de interconexión sea electiva a partir del 1 de enero de 2002 y; (iii) Declarar que desde el 1 de enero de 2002 la ETB debió haber reconocido y pagado a COMCEL el cargo de acceso por tráfico de LDI entrante, previsto en la Resolución CRT 463 de 2001"[50] (NFT)
Lo anterior se soporta al recordar que la Comisión en la Resolución CRT 1038 del 9 de julio de 2004, conociendo el recurso de reposición interpuesto por COMCEL contra la citada Resolución CRT 980, sostuvo lo siguiente: "En el caso particular, la pretensión de COMCEL la cual fue transcrita anteriormente tuvo como propósito que la interconexión existente entre COMCEL y ETB fuera remunerada bajo la opción de cargos de acceso involucrada en la regulación vigente con la expedición de la Resolución CRT 461 de 2001, v no la definición de la regulación aplicable para el pago y remuneración de los cantos de acceso en la relación de interconexión a la que se ha hedió referencia (...)[51] (NFT)
Así las cosas, resulta evidente que la discusión de fondo en el caso en concreto no resulta sustancialmente idéntica a la que se desprendía de la solicitud de COMCEL presentada en el 2003 y resuelta por las Resoluciones CRT 980 y 1038, pues en el 2003 se buscaba que la decisión de la Comisión modificara la relación contractual entre las partes y que la relación de interconexión fuera remunerada por la Resolución CRT 463, mientras que en el presente caso se busca determinar cuál es el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable para el periodo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006 en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB, en virtud de las obligaciones pactadas por ambas partes en el CONTRATO. En suma, el conflicto surgido entre las partes recae sobre la determinación de si para el periodo anteriormente referido existía un régimen regulatorio vigente respecto de la remuneración por cargos de acceso de la relación contractual entre las partes, o si por el contrario la misma relación para dicho periodo debía ser remunerada conforme lo pactado entre las partes en el CONTRATO con base en el régimen de minuto real.
El anterior análisis no solamente resguarda el núcleo esencial del derecho de petición[52] y atiende el principio de eficacia[53] que rige las actuaciones administrativas, sino que, asimismo, se enmarca dentro del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal, pues no de otra manera la Comisión puede asegurar que la solución de fondo a una petición se dote de claridad y congruencia entre lo realmente pedido por un solicitante y lo resuelto, dado que "la garantía real al derecho de petición radica en cabeza de la administración una responsabilidad especial, sujeta a cada uno de los elementos que Informan su núcleo esencial. La obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto (...)” [54] (NFT)
4. CONSIDERACIONES DE FONDO DE LA CRC SOBRE LOS ASUNTOS EN CONTROVERSIA
Una vez revisados los argumentos esgrimidos por las partes, a los que se hizo referencia en los numerales anteriores, y luego de llevar a cabo la audiencia de mediación, esta Comisión recuerda que la solicitud de conflicto presentada por COMCEL es la siguiente:
''(lúe fa COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, solucione lo controversia surgida entre EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP-ETB, en adelante ETB y COMUNICARON CELULAR S.A -COMCEL S.A. (antes CELCARIBE), en adelante COMCEL, respecto del valor que por concepto de cargos de acceso debe pagar la ETB a Comcel desde enero de 2002 hasta enero de 2006, en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 1998y de la reglamentación vigente para la época.
Que como consecuencia se establezca que la ETB debe pagar a Comcel la diferencia entre lo que ha venido pagando y ha debido pagar por dicho concepto desde enero de 2002, hasta enero de 2006, incluidos ambos meses, valores que deberán incluir, tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses desde la fecha en que se causaron hasta que se efectúe el pago” [55].
Entendiendo los electos de la modificación y de la aplicación en el tiempo de la Resolución SGCAN 1922, y la naturaleza y alcance de la competencia administrativa de solución de controversias de la Comisión -tal y como fue ampliamente explicado en el numeral 3.1. arriba-, resulta claro para la CRC que en el marco de sus competencias de solución de controversias en sede administrativa no puede resolver aquellas que solo Involucran el Interés privado y patrimonial de las partes del acuerdo de interconexión, en tanto que ellas corresponden al juez del contrato. Por el contrario, sus competencias, tal como fueron atribuidas por el legislador a esta Comisión en la materia y según lo explicado antes, están dirigidas a un solo fin como es el de garantizar el interés público.
Así las cosas, y en el marco del numeral 9 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009 y del literal f) del artículo 17 y el artículo 32 de la Resolución SGCAN 432, este último sustituido por la Resolución SGCAN 1922 dentro del curso de la presente actuación administrativa, en esta oportunidad no puede esta Comisión avocar conocimiento de fondo respecto de condenas, indemnizaciones, intereses moratorios y costas planteadas por COMCEL en el trámite de solución de controversias que en esta oportunidad nos convoca. Lo anterior, al entender que las mismas corresponden a conflictos derivados del CONTRATO suscrito por las partes, pues el reconocimiento del pago de obligaciones contractuales y su eventual responsabilidad civil contractual derivadas del CONTRATO y condenas son todos asuntos que involucran exclusivamente un interés privado de las partes en el CONTRATO, asuntos que deben ser resueltos de conformidad con las reglas generales de solución de conflictos previstas en el ordenamiento jurídico Interno por el juez natural del contrato, de acuerdo con los mecanismos para la resolución de controversias que ambas partes hubieran pactado.
Asimismo, en cuanto a la petición de costas, tampoco es competente la Comisión en tanto que las costas son un asunto puramente jurisdiccional[56] y no están previstas para los trámites administrativos de solución de controversias. En consecuencia, como atrás se concluyó que las competencias de la Comisión son estrictamente administrativas, no puede resolverse sobre peticiones que solo pueden presentarse ante un juez, como lo es el reconocimiento de costas.
Lo anterior, cabe aclarar, no desconoce la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en atención a que en dicha providencia no se observa orden alguna a la CRC de pronunciarse frente al conflicto originado en la ejecución del contrato de Interconexión entre las partes ya mencionadas, como autoridad con funciones jurisdiccionales. Situación que, valga resaltar, se corrobora cuando en cumplimiento del artículo 1o del Auto de Pruebas del 14 de noviembre de 2017, la Subsección "A" de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado respondió a esta Comisión lo siguiente:
"(...) La subrogación de la anterior disposición por cuenta del articulo 1 de la resolución 1922 de 2017 se produjo con posterioridad al fallo que decidió el recurso extraordinario de anulación, es decir, cuando ya había perdido competencia el Consejo de Estado respecto de la actuación, por haber quedado en firme la providencia que ordenó la remisión del asunto a la autoridad administrativa para que dirimiera el conflicto.
Por lo anterior, corresponde exclusivamente a la Comisión de Regulación de Comunicaciones, y no al Consejo de Estado, verificar si se alteró la competencia de aquélla con ocasión de la subrogación del mencionado artículo 32 de la resolución 432 de 2000y si el asunto debe ser remitido a otra autoridad o no". (NFT)
Por lo que resulta equivocado deducir que en el referido fallo se adoptó algún tipo de decisión que vinculara el alcance o naturaleza de la función administrativa de solución de controversias de la CRC en el caso concreto, pues lo que desató el juez fue un recurso que a la postre no prosperó por falta de fundamento legal de la causal de anulación que debía desarrollar el recurrente (en tal caso COMCEL). Dicho de otra manera, el pronunciamiento no contiene una ratio decidiendi[57] que opere como fuente de obligación para la Comisión de Regulación de Comunicaciones en la determinación de sus competencias para la decisión de fondo del conflicto presentado por COMCEL.[58]
En tal sentido, esta Comisión en el marco de sus competencias está facultada solamente para avocar conocimiento de fondo respecto de la PRIMERA petición planteada por COMCEL, la cual versa sobre determinar cuál es el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable en el caso en concreto, asunto que sin duda alguna se vincula directamente con el interés general de la regulación y el objeto legalmente asignado a la CRC, salvaguardando así la congruencia de sus funciones administrativas de solución de controversias con los principios de intervención del Estado en el sector de las "TIC que rigen la actividad regulatoria de esta Comisión. En otras palabras, y en el marco de sus competencias, para la CRC es claro que la discusión de fondo en el caso en concreto versa sobre determinar cuál es el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable para el periodo de enero de 2002 hasta enero de 2006 en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB, en virtud de las obligaciones pactadas por ambas partes en el CONTRATO.
En suma, el conflicto surgido entre las partes recae sobre la determinación de si para el periodo anteriormente referido existía un régimen regulatorio vigente respecto de la remuneración por cargos de acceso de la relación contractual pactada entre las partes, o si por el contrario la misma relación para dicho periodo debía ser remunerada conforme a lo pactado entre las partes en el CONTRATO con base en el régimen de minuto real.
En tal orden de ideas, el estudio de las pretensiones de COMCEL en el marco del asunto en controversia requiere abordar un análisis relacionado con la aplicabilidad de las disposiciones regulatorias bajo las cuales COMCEL sustenta sus peticiones. De antemano, si bien COMCEL en su solicitud de controversias involucra apartes en las que aduce que esta Comisión considera que el alcance sustancial de la solicitud de COMCEL versa en que se determine el régimen de remuneración de cargos de acceso para el período comprendido entre enero de 2002 y enero de 2006, se entiende que COMCEL al incluir la palabra "hasta”[59] en su solicitud de controversias, las mismas denotan el interés de COMCEL de incluir los periodos desde el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2006.
Así las cosas, y en tal propósito, esta Comisión procederá a revisar tanto los antecedentes de hecho y de derecho relevantes asociados con el régimen de remuneración de cargos de acceso para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2006, como el alcance de lo pactado entre las partes en el CONTRATO respecto de la forma de remuneración por parte de ETB del tráfico Internacional entrante que se cursara a las redes de COMCEL. Lo anterior para concluir, en el marco del derecho nacional y comunitario, con la determinación del régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable para el periodo del 1 de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2006 en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB, en virtud de las obligaciones pactadas por ambas partes en el CONTRATO.
4.1. LA APLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES REGULATORIAS BAJO LAS CUALES COMCEL SUSTENTA SUS PETICIONES
4.1.1. La regulación anterior a la celebración del CONTRATO
El análisis de este punto debe iniciar recordando que mediante la Resolución CRT 087 de 1997, publicada en el Diario Oficial No. 43.128 de 15 de septiembre de 1997, la entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones reguló de forma integral los servicios de telefonía pública básica conmutada (en adelante "TPBC") en Colombia. Concretamente, para electos de lo que Interesa al presente trámite, en relación con los costos de interconexión entre operadores de TPBC y otros operadores de telecomunicaciones, los artículos 4.2.1.6 y 4.2.1.7 establecieron lo siguiente:
"ARTICULO 4.2.1.6. REMUNERACION. Los operadores tienen derecho a recibir una contraprestación razonable por et uso de su infraestructura y por la prestación de servidos a otros operadores con motivo de la interconexión. el valor de los cargos relacionados con la interconexión debe estar orientado a costos eficientes más una utilidad razonable, de acuerdo con el régimen de prestación de cada servido. ARTICULO 4.2.1.7. COSTOS DE ACCESO, USO E INTERCONEXION. Los operadores podrán negociar libremente los costos de acceso, uso e interconexión a sus redes. En caso de no llegar a acuerdo, et operador que solicita la interconexión asumirá los costos de inversión, adecuación, operación y mantenimiento necesarios para llegar hasta el punto o los puntos de interconexión del operador interconectante.
La CRT puede determinar aquellos casos en que dichos costos deben ser pagados por ambas partes, cuando se establezca que los beneficios que implicará dicha interconexión son equivalentes."
De lo anterior se puede claramente desprender que los operadores de servicios de telecomunicaciones gozaban de la libertad de celebrar los contratos de acceso, uso e interconexión de redes necesarios para la prestación del servicio, pudiendo incluir en ellos la modalidad de determinación de los costos de los cargos de acceso que consideraran conveniente, con algunos límites relacionados con la razonabilidad de la contraprestación y la posibilidad de reconocimiento de costos eficientes, entre otros.
4.1.2. El contenido del CONTRATO celebrado entre COMCEL y ETB
En vigencia de la mencionada Resolución CRT 087 de 1997, COMCEL y ETB celebraron el CONTRATO de Interconexión de fecha 13 de noviembre de 1998, cuyo objeto es "establecer el régimen que regulará las relaciones entre las partes del mismo, y las condiciones técnicas, financieras, comerciales, operativas y jurídicas originadas en el acceso, uso e interconexión de la Red de TPBCLD de ETB, con la Red de TM de Comcel S.A. En ese CONTRATO se pactó como esquema de pago por los cargos de acceso el de uso, esto es, por minutos.
Asimismo, en el referido CONTRATO, tal como lo sostiene ETB, se pactó "un valor provisional para el cargo de acceso que ETB pagaría a COMCEL por el tiempo real de tráfico de larga distancia internacional entrante que se cursara a las redes de COMCEL. Este valor correspondía at que los operadores de larga distancia pagaban a los operadores de telefonía básica conmutada local por et tiempo real (en adelante: régimen de minuto real) de las llamadas internacionales que entraran a las redes de estos últimos.". Es decir, que el costo que cobraría COMCEL a ETB por recibir u originar en su red una llamada originada o recibida en un equipo terminal habilitado en la red del otro operador, se liquidaría de acuerdo con el tiempo de duración de la llamada (tiempo real).
Para electos de comprender lo anterior, a continuación, se transcribe el contenido de la cláusula Sexta del Anexo No. 2: FINANCIERO, COMERCIAL Y ADMINISTRATIVO del CONTRATO:
"ETB pagará a COMCEL S.A., por minuto o proporcionalmente por fracción de minuto cursado, en la terminación de las llamadas internacionales entrantes a través de la interconexión directa entre las partes, el valor equivalente al cargo de acceso que pagan los operadores de larga distancia por el acceso a la red de TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los operadores de larga distancia a los operadores de TPBCL. Este valor es provisional mientras las partes definen el valor definitivo a pagar por este concepto.
La determinación definitiva del valor a pagar por parte de ETB a COMCEL S.A. por la terminación de llamadas internacionales entrantes, será establecida entre las partes en un plazo máximo de 90 días contados a partir de la suscripción del presente contrato.
Dentro del plazo de los 90 días indicado anteriormente, ETB hará sus mejores esfuerzos en las negociaciones con los operadores internacionales, para la obtención de un aumento diferencial en la lasa contable o la lasa de terminación para las llamadas cuyo destino sea la red de TMC. En caso de obtenerse este aumento diferencial, el mismo se trasladará en su totalidad al operador celular.
No obstante, sien et plazo anteriormente descrito no se obtiene aumento diferencial superior al cargo de acceso que en ese momento reconozca el operador celular a los operadores de TPBCL, ETB reconocerá a COMCEL S.A. por la terminación de las llamadas internacionales entrantes, como valor definitivo, el cargo de acceso establecido por el ente regulador competente que debe pagar el operador celular a los operadores de TPBCL.
Lo indicado en el párrafo anterior, se aplicará automáticamente al vencimiento del plazo anteriormente señalado, sin necesidad de acuerdo entre las partes, en el evento en que no se logre un acuerdo comercial mutuo con condiciones más favorables.
ETB se compromete a pagar El valor establecido en la presente cláusula, siempre y cuando COMCEL S.A. cobre a los demás operadores de larga distancia una suma de dinero por este mismo concepto.
Las partes reconocen y acuerdan, que los valores acordados en la presente cláusula no están referendarios al costo por uso de la red celular de COMCEL S.A. sino que son productos de negociaciones comerciales."[60] (NFT)
Así las cosas, de la lectura de la referida cláusula, en lo que concierne al régimen de remuneración de cargos de acceso pactado por las partes en el CONTRATO, puede desprenderse que las mismas acordaron lo siguiente:
a. El acceso a la red de TMC de COMCEL sería remunerado por la ETB por minuto o por fracción de llamada entrante completada a través de la interconexión directa entre las partes. De modo que las partes pactaron la remuneración bajo el esquema de minuto o fracción;
b. Las partes fijaran una tarifa provisional, consistente en el cargo de acceso que pagaban los operadores de larga distancia por el acceso a la red de TPBCL, conforme al valor establecido en la regulación vigente o al que estableciera en el futuro el órgano regulador;
c. Las partes pactaron un plazo de 90 días (siguientes a la suscripción del CONTRATO) para fijar, de consuno, el valor definitivo que debía pagar la ETB a COMCEL por la utilización de sus redes TMC, en las llamadas internacionales completadas;
d. ETB se comprometió a realizar "sus mejores esfuerzo? en las negociaciones con los operadores internacionales, para obtener un aumento diferencial en la lasa contable o de terminación de llamadas cuyo destino fuera la red de TMC, superior al cargo de acceso que, para la época, reconocían los operadores celulares a los operadores de TPBCL, de modo que, en caso de obtener tal aumento diferencial, éste fuera trasladado en su totalidad a COMCEL;
e. En cualquier caso, las partes dejaron claro que, si la ETB no obtenía un aumento diferencial, superior al cargo de acceso que en ese momento reconocían los operadores celulares a los operadores de la red de TPBCL, se obligaba a reconocer a COMCEL, de forma automática y sin necesidad de acuerdo posterior entre las partes, como cargo de acceso definitivo por el uso de la red "... el... establecido por el ente regulador competente..." y,
f. Las partes de manera expresa dejan constancia y acuerdan indicar que los valores establecidos en el contrato no fueron determinados en función de los costos asociados al uso de la red de COMCEL.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que nos encontramos frente a un contrato de naturaleza mercantil suscrito entre operadores de telecomunicaciones, carente de algún vicio, lo allí estipulado es ley para las partes en los términos de los artículos 1602 del Código Civil y 822 del Código de Comercio, de tal manera que debe ser aplicado, sin perjuicio de las reflexiones que posteriormente se harán respecto de la incidencia que tiene la regulación del servicio público sobre el contenido de las obligaciones contractuales.
Así las cosas, si las partes estipularon un término de 90 días para fijar un nuevo valor de remuneración por parte de la ETB al operador celular por la utilización de sus redes TMC y, en caso de no hacerlo, acordaron que aplicarían de manera automática lo establecido en la regulación vigente al respecto, al verificarse que el plazo se cumplió y no hubo variación en dicho valor, y que además no había sido expedida regulación sobre la materia, el valor que debía seguir aplicando era el inicialmente establecido, toda vez que las partes, al no manifestar su desacuerdo con el mismo, aceptaron con su conducta contractual su fijación para continuar remunerando la relación de interconexión, como se desprende de la aplicación del criterio de interpretación de los contratos contenido en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil.
Así mismo, debe recordarse que, a la hora de integrarse el CONTRATO, esto es, de completarlo ante una situación de silencio de las partes, por mandato del artículo 1603 del Código Civil que trata sobre la ejecución de buena fe de los contratos, estos obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.
Por ende, habiéndose guardado silencio frente a una posible variación del valor de remuneración que debía pagar la ETB al operador celular por la utilización de sus redes, y no teniendo regulación alguna para aplicar, lo que cabía esperarse era que ETB siguiera remunerando a COMCEL con base en el valor previamente fijado en el CONTRATO, por lo menos hasta el momento en que se expidiera regulación relativa a ese punto específico (cargos de acceso), dado que en el mismo CONTRATO las partes acordaron que frente a tal evento, de forma automática y sin necesidad de acuerdo posterior entre las partes, tendrían como cargo de acceso definitivo por el uso de la red "... el... establecido por el ente regulador competente..."
No obstante, teniendo en cuenta que el CONTRATO fue suscrito en el año 1998 y que la solicitud elevada por COMCEL tiene que ver con la normatividad aplicable a la relación de interconexión existente con ETB para el período de enero de 2002 hasta enero de 2006, es preciso, de antemano, referirse a la normatividad que fue expedida por la CRT en dicho lapso, de forma tal que pueda establecerse si se debía seguir aplicando lo dispuesto contractualmente respecto de la remuneración pactada como provisional en su relación de interconexión conforme a su conducta contractual, o si era necesario dar aplicación a la regulación existente en ese momento, en el entendido que la regulación, como una forma de intervención del Estado en la economía, debe ser aplicada dado su carácter imperativo.
4.1.3. La regulación posterior a la celebración del CONTRATO
Posterior a la suscripción del CONTRATO, la CRT profirió la Resolución CRT 463 de 27 de diciembre de 2001, "por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones", publicada en el Diario Oficial No, 44.661 de 29 de diciembre de 2001. Dicha Resolución adicionó al Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, entre otros, y para los electos que interesan al presente trámite, los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8. En los mencionados artículos se introdujo una modificación a la regulación en materia de cargos de acceso, que puede ser resumida así:
a) Se crearon dos opciones de cargos de acceso: cargos de acceso por minuto o uso y cargos de acceso por capacidad, incluyendo una fórmula de actualización para cada una de las modalidades;
b) Los operadores telefónicos estaban en el deber de ofrecer por lo menos esas dos opciones de cargo de acceso a partir del 1o de enero de 2002.
Además, en el artículo 5o se previo que los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen podrán mantenerlas condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus Interconexiones". (NFT) Lo cual significa que la regulación en materia de cargos de acceso involucraba un derecho de elección para la determinación de bien sea acogerse a las condiciones vigentes en la materia dispuesta regulatoriamente, o de mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de expedición de la referida resolución. En otras palabras, quien permite la utilización de su red tiene una obligación específica de ofrecer al menos las dos opciones de remuneración de la red, mientras que el operador que accede a la interconexión tiene el derecho de escoger una de las dos opciones ofrecidas, la cual resultará aplicable a la totalidad de sus relaciones de interconexión.
Por su parte, el 4 de enero de 2002, la Comisión profirió la Resolución CRT 469, "por medio de la cual se modifica la resolución CRT 087de 1997 y se expide un Régimen Unificado de Interconexión, Rudi", publicada en el Diario Oficial No. 44.674 de 12 de enero de 2002. Para electos de lo que interesa al presente trámite, en el artículo 3o de dicha Resolución se dispuso lo siguiente:
Artículo 3. Derogatoria y vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Titulo IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997. [Subrayas y negrillas fuera del texto]
Es decir que, como consecuencia de la expedición de la Resolución CRT 469 de 2002 y como lo aduce ETB, quedaron derogados los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 087 de 1997 que habían sido adicionados por la Resolución CRT 463 de 2001, pero no fueron reemplazados por otros de contenido similar.
No obstante, debe destacarse que en esta Resolución sí se reprodujo el contenido de los artículos 4.2.1.6 y 4.2.1.7 de la Resolución CRT 087 de 1997, normas que pasaron a regir la determinación de los costos de acceso para la Interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones, en el sentido de que existía libertad en la determinación de los mismos en los contratos de interconexión suscritos por los operadores, incluyendo el CONTRATO que vincula a las partes en el asunto que aquí nos convoca.
Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que tiempo después la CRT expidió la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002, "por medio de la cual se expide el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones y se compitan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 (publicada en el Diario Oficial 44.779 de 24 de abril de 2002), en cuyo artículo 2o incorporó el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 (contentivo del Régimen Unificado de Interconexión -RUDI-), el cual había sido derogado de manera expresa por la Resolución CRT 469 de 2002, como ya se manifestó con anterioridad.
Debe destacarse, además, que los mencionados artículos indicaron que lo en ellos dispuesto produciría electos desde el 1 de enero de 2002, aun cuando la Resolución CRT 489 de 2002 fue publicada en el Diario Oficial hasta el 24 de abril de 2002.
Concretamente, el texto de los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 en la versión de la Resolución CRT 489 de 2002 puede resumirse, en lo que interesa al presente trámite, de la siguiente manera:
a) Se reiteran las dos opciones de cargos de acceso a los operadores de servidos y actividades de telecomunicaciones que demanden interconexión a los operadores telefónicos: cargos de acceso por minuto y cargos de acceso por capacidad, y se incluye una fórmula de actualización para cada una de las modalidades, muy similar, pero con algunas diferencias no sustanciales frente a la de la Resolución CRT 463 de 2001.
b) Los operadores telefónicos estaban en el deber de ofrecer por lo menos esas dos opciones de cargo de acceso a partir del 1o de enero de 2002.
Adicionalmente, el artículo 9 de la Resolución CRT 489 de 2002, dispuso lo siguiente:
Artículo 9o. Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la resolución CRT463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en et artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones.
Así las cosas, mediante la Resolución CRT 489 de 2002 a que se está haciendo referencia, con el objetivo de hacer la compilación del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997[61], en términos generales, y salvo unos muy pequeños detalles no sustanciales para el objeto de este trámite, se consagró de nuevo el contenido de los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 de la última Resolución mencionada, los cuales habían sido adicionados en su momento por la Resolución CRT 463 de 2001.
Al respecto, debe hacerse notar que si bien es cierto que los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 mencionados habían sido derogados por la Resolución CRT 469 de 2002, también lo es que ellos cobraron vigencia nuevamente a partir de la publicación de la Resolución CRT 489 de 2002 -la cual a la fecha no ha sido objeto de anulación o suspensión alguna por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo-, como se explicará más adelante en detalle en la presente resolución. Sin embargo, debe destacarse que los mencionados artículos pretendieron cobrar vigencia nuevamente, con electos desde el 1o de enero de 2002.
Como consecuencia de lo anterior, y específicamente relacionado con los electos de retroactividad que los referidos artículos de la Resolución CRT 489 pretendían materializar, varias empresas prestadoras de telefonía pública básica conmutada demandaron la nulidad de la expresión "a partir del primero de enero de 2002" contenida en el artículo 2o, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002, y de la expresión "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones" contenida en el artículo 9o de la misma Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002.
La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de agosto de 2008, expediente 11001-03-24-000-2003-00047-01, con ponencia del magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, decidió lo siguiente:
DECLÁRASE no probada la excepción de caducidad propuesta por la sociedad EDA TEL S.A. E.S.P.
DECLÁRASE la nulidad de la expresión "a partir del primero de enero de 2002" contenida en el artículo 2o, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones", contenida en El artículo 9o, ibídem."
Como fundamento de la anterior decisión, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente:
"Para dilucidar la controversia es menester tener en cuenta los antecedentes de la Resolución 489, contentiva de las disposiciones acusadas.
Observa la Sata que la CRT expidió el 27 de diciembre de 2001, la Resolución núm. 463, a través de la cual modificó los títulos IV y V de la Resolución 087 de 1997 y, particularmente, adicionó en el título IV el numeral 4.2.2.19 y 4.3.8, aquí acusados (folios 336 a 340).
El 4 de enero de 2002, la CRT expidió la Resolución 469, en cuyo artículo 3o dispuso (folio 335):
"DEROGATORIA Y VIGENCIA.
La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad, EN PARTICULAR EL TÍTULOIVDE LA RESOLUCION 087 DE 1997...(Se resalta fuera de texto)
El artículo 2o de la Resolución 489 de 12 de abril de 2002, dispone:
"Artículo 2o. el Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así...
Para la Sala, contrario a lo expresado por la empresa ORBTTEL S.A. E.S.P., resulta contradictorio que el artículo 2o de la Resolución 489, contentivo de los numerales acusados, esté refiriéndose al título IV de la Resolución 087 de 1997, para disponer obligaciones a los operadores telefónicos, con retroactividad al primero de enero de 2002, siendo que el 4 de enero de 2002 se expidió la Resolución 469, cuyo artículo 3o transcrito derogó expresamente EL TÍTULO IV DE LA RESOLUCIÓN 087 DE 1997, título éste que, a su vez, había sido modificado y adicionado por la Resolución 463.
Ahora, si bien es cierto que la Circular 40 de 2002, expedida por la CRT explica las razones por las cuates no puede predicarse la derogatoria, a pesar de lo expresado en el texto que la contiene, tal acto no tiene la capacidad jurídica suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún sobre la base de una compilación de normas, pues este fenómeno solo puede darse frente a normas vigentes.
En lo que respecta al artículo 9o de la Resolución núm. 489, también acusado, cabe tener en cuenta lo siguiente:
Prevé El diado artículo:
"Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en et artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones". Teniendo en cuenta que, como ya se dijo, la expresión "a partir del primero de enero de 2002" contenida en los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2o de la Resolución 489, no está llamada a producir electos, pues los mismos fueron regulados por la Resolución 463 de 2001, derogada en lo que a dicho título se refiere por la Resolución 469, artículo 3o, necesariamente la nulidad de tal expresión incide en el artículo 9o, también acusado, particularmente, en el aparte que dispone "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones" pues, precisamente, respecto de estas condiciones es que la CRT pretende hacer producir electos desde "el primero de enero de 2002" no obstante el referido numeral fue adicionado mediante la resolución 463, que conforme al artículo 3o de la Resolución 469, debe entenderse derogada, ya que su objeto recae sobre el título IV de la Resolución 087, expresamente derogado.
En consecuencia, et párrafo del artículo 9o relativo a que "Los operadores de TMC y TP8CLD que asilo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001", se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.
No así el párrafo siguiente relativo a la opción de: "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la resolución CRT087de 1997, modificado porta resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones", pues, como ya se dijo, en el mismo tiene incidencia directa el numeral 4.2.2.19 de la resolución CRT 087 de 1997, el cual no está llamado a producir efectos, como se dejó establecido precedentemente. "[Negrillas originales del texto]
Es aquí donde las partes involucradas en el presente conflicto encajan el debate principal de sus divergencias en el asunto en controversia. Precisamente, gran parte de las divergencias entre las partes recae sobre la existencia y aplicabilidad de las disposiciones que sustentan las pretensiones de COMCEL para el periodo reclamado por aquél.
Así, para COMCEL, la Resolución CRT 489 de 2002 se encuentra vigente, toda vez que en su entender el Consejo de Estado en la citada sentencia solamente declaró nulas las expresiones relacionadas con la aplicación en el tiempo de las opciones de cargos de acceso previstas y las atenientes a la posibilidad de acogerse a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, así como el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 se encuentra vigente, toda vez que considera que el mismo nunca fue incorporado a la Resolución CRT 087 de 1997, sino también porque el mismo no se vio afectado por la Resolución CRT 469 de 2002, y tampoco ha sido declarado como nulo por el Consejo de Estado.
En cambio, para ETB, no solamente el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 perdió vigencia y validez por electos de la subrogación hecha por la Resolución CRT 469 de 2002, al regular la interconexión "de manera comprensiva" por lo que, a su parecer, la Resolución CRT 469 de 2002 derogó la regulación de los cargos de acceso por minuto y por capacidad, además de sus valores máximos y el llamado "principio de integralidad" sobre el cual considera que "recae el vicio de inconstitucionalidad manifiesto', sino también la compilación dispuesta en la Resolución CRT 489, mediante la cual se reincorporó al ordenamiento jurídico el llamado principio de integralidad, resulta ser jurídicamente ineficaz, pues, a su entender, una resolución de naturaleza compilatoria no puede hacer dicha compilación respecto de disposiciones derogadas.
Frente a tal debate, esta Comisión debe entonces establecer, en el marco de la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado arriba citada y del régimen legal de los requisitos de existencia y eficacia de los actos administrativos de carácter general, la vigencia, validez y aplicabilidad de las Resoluciones CRT 463 y 489 en lo que concierne al asunto en controversia, para una vez dilucidado lo anterior, poder determinar cuál era el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable para el periodo del 1 de enero de 2002 y 31 de enero de 2006 en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB, esto es, definir si para el periodo anteriormente referido existía un régimen regulatorio vigente respecto de la remuneración por cargos de acceso de la relación contractual entre las partes (tal y como lo plantea COMCEL), o si por el contrario la misma relación para dicho periodo debía ser remunerada conforme lo pactado entre las partes en el CONTRATO con base en el régimen de minuto real (tal y como lo plantea ETB).
Con tal propósito, esta Comisión debe partir recordando que mediante Resolución CRT 469 de 4 de enero de 2002 (publicada en el Diario Oficial 44.674 de 12 de enero de 2002), la CRT dispuso la derogatoria, entre otras, del Título IV de la Resolución 087 de 1997. En consecuencia, quedaron derogados los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 087 de 1997, que habían sido adicionados por la Resolución CRT 463 de 2001, pero no fueron reemplazados por otros de contenido similar. Asimismo, debe hacerse notar que la Resolución CRT 469 de 2002 sí reprodujo el contenido de los artículos 4.2.1.6 y 4.2.1.7 de la Resolución CRT 087 de 1997, normas que pasaron a regir la determinación de los costos de acceso para la interconexión entre operadores de servicios de telecomunicaciones, en el sentido de que existía libertad en la determinación de los costos de acceso en los contratos de interconexión suscritos por los operadores.
Lo anterior significa que durante el periodo comprendido entre el 1o de enero de 2002 (fecha de inicio del periodo objeto de la controversia) y el 11 de enero de 2002 (dado que el 12 de enero fue la fecha de publicación de la Resolución CRT 469 en el Diario Oficial y la consecuente derogación del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 que fuera adicionado por la Resolución CRT 463) se aplicaban las dos alternativas de remuneración (minuto y capacidad) y, en caso en que ETB para esa época hubiere ejercido su derecho de elección dispuesto en el artículo 5 de la Resolución CRT 463, también debía aplicarse la regla de la integralidad determinada por el regulador, en el sentido de que todas las relaciones de interconexión de un operador debían someterse al mismo régimen tarifario dispuesto por el regulador. Situación última que, de antemano, esta Comisión considera que no pudo haberse configurado en tal periodo de tiempo, toda vez que ETB solamente hasta el 28 de enero de 2002 ejerció su derecho de elección del que trata el artículo 5 de la referida Resolución CRT 463, acogiéndose al régimen de remuneración dispuesto en tal resolución, tiempo en el cual, tal como se expuso anteriormente, los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 de la misma habían sido derogados por la Resolución CRT 469 de 2002.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, la pregunta subsiguiente que debe esta Comisión resolver es: ¿Cuál es el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable para el periodo comprendido desde la derogatoria que la Resolución CRT 469 efectúo del Título IV de la Resolución 087 de 1997 (incluyendo los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 que habían sido adicionados por la Resolución CRT 463 de 2001) hasta el 31 de enero de 2006 en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB?
Para responder tal cuestionamiento de medular importancia para el caso en cuestión, esta Comisión debe abordar su análisis teniendo en cuenta, en primer lugar, cuál fue el fundamento de la decisión de la sentencia del 21 de agosto de 2008 de la Sección Primera del Consejo de Estado al anular la expresión "a partir del primero de enero de 2002" contenida en el artículo 2o, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 2002, y de la expresión "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones ", contenida en el artículo 9o de la misma Resolución CRT 489 de 2002, y en segundo lugar, cuáles son los electos de la referida nulidad en el marco de las facultades ejercidas en su momento por la CRT al proferir la referida Resolución CRT 489.
En relación con el primer aspecto del análisis, esto es, el fundamento de la decisión de la referida sentencia de nulidad, es claro que el motivo esgrimido por la decisión del Consejo de Estado fue que con la Resolución CRT 489 de 2002 se pretendió revivir el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, adicionado por la Resolución CRT 463 de 2002, el cual había sido derogado por la Resolución CRT 469 de 2002, de tal manera que la Resolución CRT 489 no podía producir efectos retroactivos a partir del 1o de enero de 2002, como lo pretendía, sino únicamente a partir de su publicación. Así las cosas, la sentencia referida encontró también motivo para la anulación de la frase "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones "del artículo 9o de la Resolución CRT 489 de 2002, pues su sentir era el de impedir que las frases anuladas de los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 generaran electos antes de su publicación.
No obstante, esta Comisión considera oportuno resaltar que dicha decisión no implica que desapareciera la alternativa para los operadores telefónicos de continuar con el esquema anterior de remuneración de los cargos de acceso o acogerse al nuevo régimen. Lo anterior, en tanto que el aparte del artículo 9o que no fue anulado señala que los operadores telefónicos "podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001", de tal manera que, al utilizar la norma el verbo "podrári, resultó autorizando la alternativa mencionada.
De esta manera, si el motivo expuesto por el Consejo de Estado para la anulación de la frase "o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones "del artículo 9o de la Resolución CRT 489 de 2002, fue impedir que las frases anuladas de los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 generaran electos antes de su publicación, dicha decisión no implica, de manera alguna, que desapareciera hacia el futuro, esto es, con posterioridad a la publicación de la Resolución CRT 489 de 2002, la alternativa para los operadores telefónicos de continuar con el esquema anterior de remuneración de los cargos de acceso o acogerse al nuevo régimen dispuesto en la misma Resolución CRT 489, así como tampoco la regla de que todas las relaciones de interconexión debían someterse al mismo régimen tarifario.
No puede esta Comisión entender cosa distinta si tiene en cuenta lo siguiente:
a) En primer lugar, que el Consejo de Estado anuló parcialmente el artículo 9o de la misma Resolución CRT 489 de 2002, basándose en que los apartes anulados buscaron tener la misma aplicación retroactiva prevista en los citados numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. mientras que los apartes no anulados del mismo artículo fueron entendidos ajustados a la legalidad y, por lo tanto, con capacidad de producir electos. Por ello, si se lee con detenimiento la sentencia de 21 de agosto de 2008, la decisión del Consejo de Estado no buscaba dejar sin electos absolutos a las disposiciones demandadas, sino simplemente impedir que las mismas produjeran electos retroactivos, de tal manera que los electos hada el futuro resultan intactos en tanto que, se insiste, la motivación de la mencionada sentencia fue que las normas no podían tener electos retroactivos, y con ello revivir normas derogadas, sino que únicamente podrían producir electos hacia el futuro, como ordinariamente debe hacer cualquier acto administrativo[62].
b) De otra parte, que la Resolución CRT 489 de 2002, como acto administrativo de carácter general que es, de conformidad con los artículos 66 del CCA y 88 del CPACA, goza de presunción de legalidad en sus partes no anuladas, por lo cual, en la medida en que no existe decisión de anulación sobre la misma, necesariamente debe entenderse que estuvo vigente y produjo electos desde su fecha de publicación (esto es: 24 de abril de 2002) hasta la de su derogación (7 de diciembre de 2007, mediante Resolución CRT 1763 de 2007), por lo que esta Comisión no puede entender que la consagración de esas dos opciones no resultó afectada por la decisión de nulidad del Consejo de Estado.
Lo expresado podría cuestionarse bajo el argumento de que la Resolución CRT 489 de 2002 es absolutamente inaplicable porque en ella no se ejerció una facultad de regulación, sino una competencia puramente compilatoria, la cual no podía revivir ninguna de las normas derogadas por la Resolución CRT 469 de 2002, y así lo insinuó la decisión de 21 de agosto de 2008 de la Sección Primera del Consejo de Estado que señaló que aún las normas que no fueron demandadas estaban derogadas. Al respecto, debe recordarse lo dicho por la jurisprudencia administrativa respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos:
"(L]os actos administrativos están amparados por la presunción de validez que consagra el inciso primero del artículo 66 del C.C.A., lo que supone que et acto de liquidación unilateral fue expedido sin mácula que afecte sus elementos de existencia y de validez, esto es, que fue proferido por la autoridad competente dentro de la esfera de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley (competencia), que el objeta y la materia sobre la cual se adopta la decisión es licita, posible y determinada (objeto y contenido), que la voluntad unilateral de la administración materializada en el acto está libre de vicios (voluntad), que fue debidamente motivado desde los aspectos fáctico y jurídico (motivación) y que se cumplieron las exigencias de forma que la ley exige para su adopción regular (forma). Dicha presunción solo puede ser desvirtuada, de manera definitiva, mediante la declaración de nulidad pronunciada por el juez competente, previos los trámites propios del proceso ordinario contencioso administrativo, pero, en este caso, tal presunción no ha sido desvirtuada y tampoco se acreditó que ello haya ocurrido en otro proceso[63]. (NFT)
De acuerdo con lo anterior, uno de los atributos legalmente reconocidos a los actos administrativos es precisamente su presunción de legalidad, en virtud de la cual, se entiende que el acto administrativo ha nacido conforme a la legalidad y, por lo mismo, su contenido resulta obligatorio. No obstante, dicha presunción admite prueba en contrario, pero para ello se requiere una decisión judicial, una decisión de anulación específica del juez contencioso administrativo, que expresamente retire del ordenamiento jurídico el correspondiente acto administrativo, de tal manera que mientras que no exista dicha decisión judicial, el acto se continuará entendiendo ajustado a derecho y, por lo mismo, continuará produciendo electos jurídicos. Por lo mismo, esa presunción de legalidad no puede ser desvirtuada bajo interpretaciones o alcances extensivos de las decisiones judiciales, pues, se insiste, para que se desvirtúe la presunción mencionada, se requiere, necesariamente, una decisión judicial en ese sentido.
En adición a los anteriores argumentos, es preciso recordar lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887, según el cual "(...) Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en I que aparezca reproducida en una ley nueva.
En aplicación de la figura de la analogía iuris, entendiendo por la misma "la aplicación de la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los electos de su regulación jurídica, a la que sí lo está', es claro que pueden extenderse los electos de la anterior norma a las disposiciones contenidas en un acto administrativo de contenido general como aquellos bajo estudio.
En el presente caso, coma se ha podido evidenciar, existió una derogatoria expresa de algunas disposiciones de la Resolución CRT 463 de 2001 por parte de la Resolución CRT 469 de 2002, pero las mismas fueron reincorporadas por la entonces CRT en el marco de sus competencias en la Resolución CRT 489 de 2002, con lo que, atendiendo a la disposición citada, se entiende que recobraron su fuerza, lo que además fue reforzado por la presunción de legalidad que reviste dicho acto, la cual fue explicada in extenso en párrafos anteriores.
Así las cosas, los electos que se aplican a ciertas fechas del caso concreto son los derivados de un acto administrativo que para ese momento estuvo vigente, y por tanto se entienden electivos.
En todo caso, y entendiendo que el principio de integralidad del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 no fue anulado por el Consejo de Estado ni derogado por la entonces CRT con la Resolución 469, debe recordarse que, dentro del régimen general de los actos administrativos, por regla general, la declaración judicial de nulidad de un acto administrativo produce efectos retroactivos, es decir, que se entiende que el acto no ha existido jamás. Así, según el Consejo de Estado, "la nulidad declarada de los actos administrativos produce electos desde el momento mismo de su expedición, o ex tunc[64].
No obstante, debe destacarse que, en materia de servicios públicos domiciliarios, el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 establece un régimen especial para los electos de la nulidad de los actos administrativos proferidos que tengan relación con estos servicios, así:
"ARTÍCULO 38. EFECTOS DE NULIDAD SOBRE ACTOS Y CONTRATOS RELACIONADOS CON SERVICIOS PÚBLICOS. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos solo producirá electos hada el futuro Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servido al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe." (NFT)
Respecto de la anterior norma, la Corte Constitucional, al estudiar su constitucionalidad, manifestó lo siguiente:
"6. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD SOBRE ACTOS Y CONTRATOS RELATIVOS A LA PRESTACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS
Califica el actor como irracional la parte del artículo 38 de la ley objeto de control que limita los electos de la declaratoria de nulidad, única y exclusivamente hada el futuro, argumentando que ello significa que el restablecimiento del derecho o la reparación del daño solamente proceden hacia adelante, a partir del momento en que la jurisdicción contencioso administrativa profiera el fallo, lo cual, en su sentir, no se aviene con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional. También ataca la segunda parte del artículo diciendo que si la buena fe se presume, "declarada la NULIDAD de un acto o contrato, éstos de todas maneras pueden quedar vigentes cuando hayan sido celebrados de buena fe Por lo tanto la jurisdicción contencioso administrativa tendría que entrar a demostrar la MALA FE (o quien ejerza la respectiva acción contractual...) a fin de poder proferir et falto de ANULACION".
No encuentra la Corte fundamento alguno que sirva para declarar la inexequibilidad del artículo 38 sub júdice, a partir de los argumentos esgrimidos por el demandante. Como sucede con la disposición anteriormente examinada, et artículo 38 de la Ley 142 de 1994 consagra dos supuestos de hecho: primero, la sola anulación de los actos administrativos relacionados con los servidos públicos domiciliarios; y segundo, las consecuencias posibles de tal determinación jurisdiccional, es decir, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. En cuanto al primero, electivamente la ley restringe el ámbito temporal de la anulación de los actos administrativos al momento de su declaratoria y hada adelante, exclusivamente, con el fin de que todas las actuaciones consolidadas antes de la misma queden incólumes. Hasta aquí nada ha dicho el legislador sobre las posibles condenas patrimoniales, restablecimiento de derechos o reparación de daños a que haya tugar, sino simplemente se ha referido a la desaparición del acto anulado, a su exclusión del mundo jurídico, lo cual, se repite, sucede desde el momento en que así lo disponga la jurisdicción competente y hada el futuro.
Otra cosa sucede en relación con las consecuencias a que puede llevar la anulación de un acto administrativo, segundo supuesto de hecho del artículo 38, cuya lectura, contraria a la efectuada por el actor, en ningún momento limita la reparación o el restablecimiento a los daños causados o derechos conculcados después de la declaratoria de nulidad. No. Precisamente el legislador, previendo esta segunda posibilidad, separó la redacción de la norma buscando, de una parte, garantizar la estabilidad y seguridad jurídica en los asociados con la intangibilidad de las actuaciones amparadas por un acto administrativo posteriormente declarado ñuto; y de otra, que los daños antijurídicos o los derechos cuya materialización o vulneración se desprendan de dicha declaratoria, puedan ser reparados o restablecidos, no desde el momento en que se profiera el fallo y hacia adelante únicamente, sino desde su electiva verificación, incluso si ella se retrotrae a un momento anterior a la expedición del falto. Luego, son diferentes los electos en et tiempo de la anulación de los actos administrativos, que por orden del legislador solamente pueden ser ex nunc, y las consecuencias de la misma en cuanto a la reparación de daños o el restablecimiento de derechos que, dependiendo de las circunstancias, pueden tener electos ex tune, con lo cual, en manera alguna, el legislador ha desbordado lo prescrito en el artículo 90 constitucional "[65]
Por su parte, el Consejo de Estado ha expresado respecto de la norma transcrita, lo siguiente: "Significa lo anterior que la anulación judicial de actos administrativos en materia de servidos públicos constituye una excepción a la regla acuñada por la jurisprudencia conforme a fa cual la nulidad de un acto administrativo tiene electos retroactivos, es decir, se remonta a su nacimiento a la vida jurídica[66].
Como puede verse, existe legalmente una particularidad respecto de los electos de la anulación judicial de un acto administrativo en materia de servicios públicos, como lo es la Resolución CRT 489 de 2002, la cual, según sus consideraciones, fue expedida al amparo de la Ley 142 de 1994, régimen especial de los servicios públicos domiciliarios. Esta particularidad, según la jurisprudencia, consiste en que los electos de la anulación no son retroactivos como ocurre en el régimen general, sino que producen electos hacia el futuro, salvo en materia de indemnizaciones, en las cuales sí puede haber electos retroactivos en ciertos casos.
En relación con el carácter de acto administrativo en materia de servicios públicos que ostenta la Resolución CRT 489 de 2002, debe hacerse notar que la misma tenía por objeto, en el aparte que interesa al caso que nos convoca, regular ciertas condiciones respecto de la explotación de los servicios por parte de los prestadores del servicio público de larga distancia internacional, el cual, al momento de los hechos de la demanda de nulidad y de la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado, era calificado como tal por el artículo 14.27 de la Ley 142 de 1994. Al respecto, se destaca que dicho servicio público, de acuerdo con el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, perdió su carácter de domiciliario, pero dicha circunstancia no afecta la situación analizada, pues se trata de una norma posterior a la expedición de la Resolución CRT 489 de 2002 y a la ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado que la anuló parcialmente.
La aplicación del artículo 38 de la Ley 142 de 1994 al caso objeto de análisis, se traduce en que los electos de la nulidad parcial de la Resolución CRT 489 de 2002 son hacia el futuro. Es decir, que, de acuerdo con certificación del Secretarlo de la Sección Primera del Consejo de Estado, que indica que dicha sentencia quedó ejecutoriada el 10 de febrero de 2009, la nulidad se predica desde ese día y no antes. De esta manera, en aplicación del artículo 38 de la Ley 142 de 1994, es a partir de esa fecha que produjo electos la declaración de nulidad de los apartes demandados de la Resolución CRT 489 de 2002.
En otras palabras, dado que las facultades ejercidas en su momento por la CRT eran las propias de un regulador de servicios públicos domiciliarios en virtud de lo previsto en el artículo 74.3 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo con el artículo 38 de la misma Ley 142 de 1994, los electos de la sentencia de nulidad parcial del Consejo de Estado tantas veces mencionada no son retroactivos sino hacia el futuro, esto es, a partir de la ejecutoria de la sentencia de 21 de agosto de 2008. Por lo cual, con fundamento de la referida norma y la jurisprudencia que le da alcance, frente al caso que aquí nos convoca, ETB carece de razón al sostener que los electos de la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución CRT 489 de 2002 son ex tune, puesto que por versar su contenido sobre un asunto relacionado con servicios públicos a los que hacía referencia la Ley 142, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica como principio que rige las actuaciones administrativas, tales electos deben ser hacia el futuro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 citada.
Lo anterior, claro está, no desvirtúa el principio de irretroactividad de los actos administrativos como es el caso de la tantas veces referida Resolución CRT 489. Al respecto, se considera importante recordar lo que el Consejo de Estado ha manifestado en ese sentido:
"La doctrina y la jurisprudencia han sostenido que et Acto Administrativo, lo mismo que la ley, rige para el futuro y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido unánime en señalar que la irretroactividad del Acto Administrativo es uno de los pilares del Estado de Derecho y sólo en forma excepcional pueden los actos tener electo hada el pasado; para ello tiene fundamento además en el principio de seguridad jurídica, también ínsito en un Estado de Derecho. "[67]
En tal orden de ideas, y frente a la pregunta de ¿Cuál es el régimen de remuneración de cargos de acceso aplicable para el periodo comprendido desde la derogatoria que la Resolución CRT 469 efectuó del Título IV de la Resolución 087 de 1997 (incluyendo los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 que habían sido adicionados por la Resolución CRT 463 de 2001), esto es entre el 12 de enero de 2002 y el 23 de abril de ese mismo año, hasta el 31 de enero de 2006, en la relación de interconexión entre la red de TMC de COMCEL y la red TPBCLDI de ETB?, esta Comisión debe concluir que salvo para el periodo comprendido entre la publicación de la Resolución CRT 469 de 2002 (12 de enero de 2002) y la publicación de la Resolución CRT 489 de 2002 (24 de abril de 2002), la relación de interconexión existente entre la red móvil de COMCEL y la red de larga distancia internacional de ETB, conforme al CONTRATO suscrito por las mismas, debe ser remunerada en el marco de los cargos de acceso dispuestos en la Resolución CRT 489 de 2002. Lo anterior, como electo de la presunción de legalidad que cobija a tal acto administrativo de carácter general y la obligatoriedad de aplicación de sus electos que se deriva de dicha presunción.
Lo anterior significa que, contrario a lo que considera ETB, para el caso que aquí nos convoca, el electo concreto de la sentencia de anulación de la Sección Primera del Consejo de Estado se traduce en lo siguiente:
i) A partir del 12 de enero de 2002 (fecha en que se publicó en el Diario Oficial la Resolución CRT 469 de 2002 la cual derogó los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 087 de 1997 que habían sido adicionados por la Resolución CRT 463 de 2001) dejaron de existir las dos alternativas de remuneración de los cargos de acceso por uso y por capacidad y, de acuerdo con los artículos 4.2.1.6 y 4.2.1.7 de la Resolución CRT 087 de 1997 (reproducidos por la Resolución CRT 469 de 2002), de nuevo entró a regir la libertad amplia para la determinación de los cargos de acceso, de manera independiente a las modalidades de uso y capacidad, y ii) Dado que lo único anulado por el Consejo de Estado fueron las normas que permitían la aplicación retroactiva de dichas alternativas a partir del 1o de enero de 2002, solamente a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRT 489 de 2002 (esto es: 24 de abril de 2002) de nuevo existen los deberes de ofrecer las alternativas de cargos por uso y por capacidad. Así, a partir del 24 de abril de 2002 (fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRT 489 de 2002), entraron a regir las nuevas condiciones para la remuneración de los cargos de acceso en los contratos de interconexión. Al respecto, debe recordarse que en virtud de los apartes que no fueron anulados de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2o y del artículo 9o de la Resolución CRT 489 de 2002, desde la publicación de la Resolución CRT 489 de 2002 y en el marco del principio de irretroactividad de los actos administrativos, los operadores telefónicos tenían la alternativa de acogerse a las modalidades de remuneración de los cargos de acceso por uso o por capacidad, o mantener las condiciones inicialmente pactadas. En electo, la Resolución CRT 489 de 2002 se limitó a dar la alternativa de mantener las condiciones vigentes (en el caso que nos convoca, la remuneración de los cargos de acceso por la modalidad de uso) o modificarlo para incluir las nuevas posibilidades de remuneración (concretamente, la remuneración de los cargos de acceso por la modalidad de capacidad).
De lo anterior, esta Comisión puede válidamente concluir que en el caso en concreto el único período donde habría estado vigente la libertad de determinación de la forma de remuneración de los cargos de acceso, de forma independiente a las dos alternativas de uso y capacidad, es el período comprendido entre el 12 de enero de 2002 (fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRT 469 de 2002) y el 23 de abril de 2002 (dado que la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRT 489 de 2002 fue el 24 de abril de 2002), y no desde el 1o de enero de 2002 hasta la fecha de la sentencia de nulidad parcial tantas veces aquí referida, como lo pretende hacer ver ETB.
Sin perjuicio de la anterior conclusión, esta Comisión considera necesario precisar que en este punto no se tendrá en cuenta la declaración para fines extraprocesales rendida por Carlos Eduardo Balen y Valenzuela que fue aportada por COMCEL, pues la determinación de la vigencia y aplicabilidad de las Resoluciones CRT 463, 469 y 489 es un asunto puramente de derecho y no de hecho, de tal manera que no es un asunto objeto de prueba. Al respecto, debe recordarse cómo la doctrina ha dicho que "La prueba sirve para establecer la verdad respecto de los hechos relevantes para la decisión. el hecho es el objeto de la prueba, lo que es probado en el proceso[68], razón por la cual los aspectos puramente de derecho no son materia de prueba. En ese orden de ideas, dado que la declaración del Dr. Balen y Valenzuela tiene como finalidad la prueba de la existencia y aplicabilidad de normas jurídicas, ello excede el objeto de la prueba y, por lo mismo, dicha declaración no puede ser tenida en cuenta por la Comisión.
Refuerza la anterior conclusión el hecho que, de acuerdo con el artículo 177 del Código General del Proceso, "Ei texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte", y más adelante precisa que "Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente". Dichas normas implican que, respecto de las resoluciones administrativas -como lo son las Resoluciones CRT 463, 469 y 489-, basta con que ellas se aporten al expediente o que estén publicadas en la página web de la entidad, por lo cual resulta inconducente e impertinente una declaración extrajuicio sobre su existencia y aplicabilidad.
En tal orden de ideas, y frente al régimen de remuneración de cargos de acceso para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2006 reclamado por COMCEL en el marco de la presente actuación administrativa, esta Comisión concluye lo siguiente:
a) En el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 (fecha de inicio del periodo objeto de la controversia) y el 23 de abril de 2002 existía libertad para pactar el régimen de remuneración de la interconexión y no existía la mencionada regla de la integralidad, en atención a que no solamente el 12 de enero de 2002 (fecha de publicación de la Resolución CRT 469) se derogó el Título IV de la Resolución CRT 463 en donde se establecían las dos alternativas de remuneración (minuto y capacidad), sino también porque solo hasta el día 28 de enero de 2002 ETB decidió acogerse, en ejercicio de su derecho de elección, al régimen de remuneración dispuesto en la Resolución CRT 463, tiempo en el cual, tal como se expuso anteriormente, los artículos 4.2.2.19 y 4.3.8 de la misma habían sido derogados por la Resolución CRT 469 de 2002; y
b) En el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2002 (fecha de publicación de la Resolución CRT 489 de 2002) y al 31 de enero de 2006 (fecha de corte de las solicitudes de COMCEL) nuevamente se aplicaban las dos alternativas de remuneración (minuto y capacidad), junto con la regla de la integralidad, en el sentido de que todas las relaciones de interconexión de un operador debían someterse al mismo régimen tarifario.
4.1.4. La aplicabilidad de la regla de integralidad
Ahora bien, teniendo en cuenta el régimen de remuneración aplicable para los periodos reclamados por COMCEL en el presente trámite, debe esta Comisión detenerse a analizar la aplicabilidad del artículo 5 de la Resolución CRT 463, sobre el cual las partes aquí involucradas también han edificado el debate, para así identificar tanto su sentido como la incidencia de su eventual aplicación en el caso que nos convoca.
Al respecto, la ETB sostiene que "con relación a la legalidad y subsistencia del llamado principio de la integralidad de las interconexiones, (...) el mismo fue derogado [por la Resolución CRT 469 de 2002] y... sobre el recae el vicio de inconstitucionalidad manifiesta (...)'. Para apoyar su argumento, la ETB por un lado se refiere a la sentencia del 21 de agosto de 2008 del Consejo de Estado tantas veces citada en esta resolución, para concluir que la misma estableció que: "(a) la Resolución CRT 463 de 2001 fue derogada por la Resolución 469 de 2002; y (b) Que la Resolución CRT 489 de 2002 no tiene la capacidad jurídica suficiente de revivir las disposiciones expresamente derogadas y menos aún sobre la base de una compilación de normas (...) Asimismo, declaró la nulidad de la parte del artículo 9 de la Resolución CRT 489 de 2002 que establecía el principio de integralidad (...)'. Por el otro, cita la sentencia T-058 de 2009 de la Corte Constitucional[69], para electos de indicar que dicha Corte "determinó como estocada final al denominado principio de integralidad al declarar su inconstitucionalidad manifiesta y por ello manifestó: (a) Que la Resolución CRT 463 de 2001 había vulnerado el principio constitucional de reserva legal al establecer las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servidos públicos deben remunerar la utilización de las redes de interconexión; (b) Que la regulación establecida por la CRT en la Resolución 463 de 2001 no podía alterar acuerdos contractuales previos; (c) Que el principio de integralidad no podía aplicarse a las relaciones de interconexión de ETB: la ETB no se encuentra obligada a acogerse a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás; (d) Asimismo, la Corte catalogó como contrario a derecho que la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de sesenta segundos en la comunicadón (...). (e) Finalmente, la Corte Constitucional estableció que por electo de la declaratoria de nulidad contenida en la mencionada sentencia del Consejo de Estado (...) la disposición que alude al principio de integralidad había desaparecido del ordenamiento y, por tanto, no podía ni puede ser el fundamento jurídico de decisión alguna".
Por su parte, COMCEL sostiene que el artículo 5o de la Resolución CRT 463 de 2001 se encuentra vigente, toda vez que en su entender: "(i) nunca fue incorporado a la CRT 087/97; (ii) no se vio (SIC) afectado por la Resolución CRT469/02, porque ésta se refería exclusivamente a la CRT087/97, y en ella no está incorporado el artículo 5o de la CRT 463; (iii) no se vio (SIC) afectado ni fue demandado dentro del proceso que culminó con fa sentencia del 21 de agosto de 2008 de la Sección Primera del Consejo de Estado; (iv) no fue declarada su nulidad dentro del proceso que culminó con la sentencia del 15 de noviembre de 2012 de la sección Primera del Consejo de Estado y, el 14 de marzo de 2013, at declarar la sección Primera del Consejo de Estado la nulidad de la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2012, dejó las cosas como estaban anteriormente, es decir, con la plena vigencia del artículo 5o de la Resolución CRT 463/01". Adicional mente, y para soportar sus argumentos, el 2 de octubre de 2017 aportó "declaración que bajo la gravedad de juramento prestara (SIC) a solicitud de COMCEL, el Dr. Carlos Eduardo Batén y Valenzuela, quien para la época de la expedición de las Resoluciones CRT 463 de 2001, 489 de 2002 y 469 de 2002, se desempeñaba como Director Ejecutivo de la CRT. Como Experto Comisionado y Director de la CRT el Dr. Batén participó del proceso de preparación y aprobación de las mismas. Las resoluciones 463 y 469 de 2002 constituyen el fundamento de las solicitudes de solución radicadas por Comcel ante esa entidad." En dicha declaración se puede leer lo siguiente respecto del referido artículo 5o: "Por lo anterior, el artículo 5 de la Resolución CRT463 de 2001, no fue objeto de derogatoria alguna por la Resolución CRT 469 de 2002."
Teniendo en cuenta los argumentos de las partes, y para electos de abordar tanto el sentido del artículo 5o de la Resolución CRT 463 de 2001 como la incidencia de su eventual aplicación, deben considerarse previamente las siguientes circunstancias:
a. Como se encuentra establecido en el presente caso, COMCEL y ETB suscribieron el CONTRATO que regula el acceso, uso e interconexión directa, tanto en sentido entrante como saliente de llamadas telefónicas de larga distancia internacional, CONTRATO que para la época de celebración carecía de regulación específica sobre la remuneración de cargos de acceso, por lo que para las partes regía de manera amplía el principio de autonomía de la voluntad;
b. Cuando la CRT en su momento expidió la Resolución CRT 463 de 2001, dispuso en su artículo 5, lo siguiente: "¿as operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones.
c. El artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 no hizo ni hacía parte del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, por lo que el mismo no podía haberse afectado por la derogatoria que de dicho Título hiciera la ya varias veces mencionada Resolución CRT 469 de 2002; y
d. La anulación parcial por parte del Consejo de Estado del artículo 9 de la Resolución CRT 489 de 2002 se basó en que dichos apartes buscaron tener la misma aplicación retroactiva prevista en los citados numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. En consecuencia, no puede perderse de vista, como se explicó en páginas precedentes, que la nueva creación por parte del régimen regulatorio de las dos alternativas de remuneración de los cargos de acceso no fue anulada por el Consejo de Estado -tal como se explicó en extenso en páginas precedentes- y, por lo mismo, ella produjo electos a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRT 489 de 2002 (esto es a partir del 24 de abril de 2002) y durante el resto del periodo objeto de la presente controversia.
Bajo tal contexto, esta Comisión recuerda que el referido artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 es una norma jurídica de intervención estatal en la economía, que, si bien no abroga el contenido pactado entre ETB y COMCEL, sí impone una limitación de la libertad negocial de aquéllos, restringida al aspecto remuneratorio de la relación de interconexión en comento, la cual constituye la posibilidad bajo la cual las partes aquí involucradas se enfrentan a la decisión de mantener su contrato en las condiciones vigentes, u optar, en desarrollo del principio de integralidad, por "acogerse, en su totalidad a las condiciones previstas (...) para todas las interconexiones. Por ello, para esta Comisión, no cabe duda de que se trata de una norma que puede modificar las reglas dispuestas voluntariamente por las partes y les impone obligaciones, lo que responde a las reglas constitucionales y legales de intervención en la actividad de prestación de servicios públicos, ante la cual debe ceder el interés particular expresado en la regla de autonomía de la voluntad.
Al respecto, esta Comisión también debe recordar que la misma Corte Constitucional, contrario a lo que sostiene ETB, ha dejado claro en reiterada jurisprudencia que la regulación, tipo normativo diferente de la Ley y de los decretos reglamentarios del Presidente de la República[70], adquiere características primordiales, las cuales se sintetizan así:
(i) Constituye una modalidad de intervención del Estado en la economía (Art. 334 C.P).[71]
(ii) Está orientada a corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos.[72]
(iii) Persigue los fines sociales que el mercado por sí mismo no alcanzará, según las prioridades de orden político definidas por el legislador y de conformidad con el rango temporal que éste se ha trazado para alcanzarlos, así como fines económicos atinentes a procurar que el mercado funcione adecuadamente en beneficio de todos, no de quienes dentro de él ocupan una posición especial de poder, en razón a su predominio económico o tecnológico o en razón a su acceso especial al proceso de toma de decisiones públicas tanto en el órgano legislativo como en los órganos administrativos clásicos.[73]
(iv) Sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la Constitución, la ley, y el reglamento, dirigidas a las personas prestadoras de servicios públicos para lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la promoción de la competencia.[74]
(v) Involucra la facultad de resolver controversias entre agentes del mercado.[75]
(vi) Está segmentada por sectores de actividad económica o social para responder a las especificidades de los mismos, enfatizando que es uno de los instrumentos de la regulación socioeconómica especializada.[76]
(vii) Es una actividad continua que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socioeconómica respectivo.[77]
(viii) Admite muchas formas que responden a las particularidades y especificidades del sector económico llamado a ser regulado.[78]
(ix) Se justifica, entre otras, para corregir las imperfecciones del mercado en materia de condiciones de competitividad, para protegerlo de acciones orientadas a romper el equilibrio que debe regirlo, y para proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de sectores que, como el de los servicios públicos, se encuentran sujetos a permanentes variaciones[79].
(x) Limita la autonomía de la voluntad privada y la libertad económica de los proveedores de redes y servicios, pues se trata de un instrumento de intervención estatal en la economía autorizado por el artículo 334 constitucional y ejercido de conformidad con la Ley 1341 de 209[80].
(xi) Atiende las necesidades regulatorias en actividades económicas que exigen criterios técnicos, en una dinámica de evaluación, seguimiento y ajuste permanente.[81]
De acuerdo con lo anterior, es claro que la regulación de la CRC comporta aptitudes o capacidades normativas que, en el marco de la Constitución, la Ley y el reglamento, persigue el cumplimiento de fines sociales y económicos, a través de, entre otros instrumentos, normas imperativas de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, que buscan (i) ajustar con criterios técnicos, las reglas de juego de los mercados a sus cambiantes circunstancias y especificidades; (ii) proporcionar respuestas ágiles a las necesidades de un sector que se encuentra sujeto a permanentes variaciones; y (iii) mantener o restablecer el equilibrio entre los distintos intereses en juego, a electos de promover la competencia y proteger a los usuarios.
En apoyo del sentido que esta Comisión le imprime al artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, resulta oportuno recordar la Resolución CRT 575 de 2002, la cual dispuso que: "La interconexión tiene por objeto hacer posible el ejercido del derecho de los usuarios de servidos públicos de telecomunicaciones a comunicarse con otros usuario de dichos servidos, ya sea en Colombia o del exterior, así como a disfrutar de las facilidades de la red sobre la cual se prestan, sin distinción del operador que les preste el servido, de conformidad con la ley y la regulación, requisito de indistinción o transparencia para el usuario, que no podrá darse si las condiciones de interconexión fueran diferentes para operadores en iguales condiciones. Al respecto, esta Comisión subraya que la referida Resolución CRT 575 de 2002 tuvo por objeto reformar la numeración de la Resolución CRT 087 de 1997 y actualizar sus modificaciones en un solo cuerpo normativo. Por eso puede decirse que, para entonces, correspondía a la Resolución CRT 087 con todas sus modificaciones incluidas hasta esa fecha.
Ahora bien, cuando el artículo 5 tantas veces referido menciona a los operadores de TMC y TPBCLD, lo hace considerando su calidad de solicitantes de la interconexión, o sea como interconectados. Lo anterior quiere decir que en el caso de las relaciones de interconexión precedentes a la Resolución CRT 463 de 2001, como la que aquí nos convoca, la facultad de escoger el régimen de cargos de acceso que contiene la norma se encuentra en cabeza de quienes usan las redes de otros operadores. De esta manera, resulta equivocado derivar de dicha norma que resulte necesario un acuerdo de las partes de la relación de interconexión, es decir de quienes están ya interconectados y al mismo tiempo tienen la calidad de contratantes dada la existencia de un CONTRATO, en caso de que deseen mantener el régimen convencional o, por el contrarío, acogerse a la regulación en materia de cargos de acceso vigente.
En suma, no se trata de una decisión que entre las partes se adopte de manera consensuada, sino de un acto unilateral del operador que se interconecta, el cual ha sido previamente autorizado por la regulación expedida por la Comisión en ejercicio de sus facultades de regulación del servicio público y de garantía de que las interconexiones se desarrollen de la manera que mejor garantice la prestación del servicio. En consecuencia, cuando el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 habla de "(...) acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en la presente resolución para I todas sus interconexiones', lo que quiere significar es que los operadores de TPBC y TMC cuando se interconectan entre sí, y decidan acogerse a este régimen, quedarán sometidos en todas sus interconexiones a la regulación sobre cargos de acceso de la Resolución 087 de 1987 (Resolución CRT 575 de 2002), que formaba parte del régimen unificado de interconexión.
Lo anterior plantea a esta Comisión la necesidad de establecer en qué medida se afectó el CONTRATO celebrado entre COMCEL y ETB, particularmente con la aplicación del régimen de cargos de acceso vigente.
Para ello, esta Comisión observa que el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 no pretendió imponer un cambio frente a la modalidad de cargos de acceso por la que opten o hubieren optado las partes del CONTRATO con anterioridad a su expedición, pues lo único que buscó fue dejar en cabeza del operador -en este caso COMCEL como operador de TMC-, la obligación de ofrecer a los operadores que les demanden interconexión -en este caso ETB como operador de TPBCLD-, al menos las dos opciones de cargos de acceso contempladas en la regulación, de tal manera que el operador que demanda la interconexión podía escoger entre las dos opciones, debiendo hacer la aplicación de la misma opción en todas sus interconexiones.
De acuerdo con lo anterior, el operador (sea de TMC o de TPBCLD) que demanda la interconexión y que ya tenía un contrato vigente a la fecha de expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 (posteriormente, de la Resolución CRT 489 de 2001), tiene dos posibilidades o alternativas: la primera, mantener las condiciones o valores vigentes de su interconexión o, la segunda, acogerse a las condiciones de la Resolución CRT 463 de 2001 (posteriormente, de la Resolución CRT 489 de 2001). Es decir, podría escoger entre continuar bajo las condiciones acordadas previamente con el operador interconectante, o introducir unilateralmente un cambio en el régimen contractual, el cual sería vinculante para su contraparte. Así, lo sometería a las condiciones del régimen de remuneración dispuesto en la regulación, tal como ya se ha explicado en la presente resolución, con la precisión de que debía obrar de idéntica manera en todas sus relaciones de interconexión, y no de una y otra manera según su conveniencia en cada una de esas relaciones.
En esas condiciones, debe esta Comisión recordar la razón por la cual estableció en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 que la elección a la que se hace referencia debería ser integral. Al punto, se precisa que en el momento en el que fue celebrado el CONTRATO que atañe el conflicto que aquí nos convoca, la red de telefonía móvil celular era incipiente, de modo que no existía, como se explicó en páginas precedentes, régimen de remuneración regulatorio por el uso o por el acceso a dicha red.
Al amparo del artículo 5 tantas veces referido, los operadores de TMC y TPBCLD, en su calidad de interconectados, y como profesionales en la actividad, someten su conducta al principio de integralidad dispuesto en dicho artículo para analizar qué les resultaría más ajustado a sus necesidades: si continuar con la remuneración pactada en los contratos, o acogerse en la totalidad de sus interconexiones a las condiciones dispuestas por el régimen de remuneración fijado por la regulación. Lo que para el caso en concreto significa que, si ETB decidió acogerse a los cargos de acceso determinados regulatoriamente por el régimen de remuneración vigente, la regulación establecía como consecuencia que era oponible a tal operador la obligación alternativa de escoger entre alguna de las dos opciones que la regulación traía en la materia (v.gr minutos o capacidad).
Teniendo en cuenta el sentido del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, debe esta Comisión ahora abordar el argumento de su aplicación en el caso concreto. Para tal propósito, es necesario tener en cuenta que el artículo 5 referido no se vio afectado ni por la derogatoria expresa dispuesta por la Resolución CRT 469 de 2002, ni mucho menos por la nulidad parcial proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado a través de la sentencia del 21 de agosto de 2008.
Así las cosas, el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 junto con su principio de integralidad, en el marco de su objetivo y esencia explicada anteriormente, resulta de imperativo cumplimiento para los operadores de telecomunicaciones, de lo que se deriva sin duda para esta Comisión que la escogencia que dispone tal norma no podía ser selectiva, sino de naturaleza general e integral. Sostener lo contrario resulta ser un argumento contra intuitivo de cara al mismo sentido del artículo en mención y a lo dispuesto en la Resolución CRT 575 de 2002 desde una perspectiva de protección a los usuarios de tales servicios, y no se apega a los principios de igualdad, de acceso igual - cargo igual, trato no discriminatorio y de transparencia, los cuales no solamente son imperativos sino transversales dentro de las que se imponen a los agentes del servicio de telecomunicaciones, dentro del marco comunitario[82] y la ley nacional aplicable en Colombia en la materia; sustentando el régimen de interconexión.
Adicionalmente, como se expresó en páginas precedentes del presente acto administrativo, se recuerda que a partir del 24 de abril de 2002 (fecha de publicación en el Diario Oficial de la Resolución CRT 489 de 2002), entraron a regir las nuevas condiciones para la remuneración de los cargos de acceso en los contratos de interconexión. Al respecto, debe señalarse que en virtud de los apartes que no fueron anulados de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2 y del artículo 9 de la Resolución CRT 489 de 2002 -cuya presunción de legalidad y aplicabilidad es incuestionable-, los operadores tenían la alternativa de acogerse a las modalidades de remuneración de los cargos de acceso por uso o por capacidad, o mantener las condiciones inicialmente pactadas.
En electo, de acuerdo con los apartes que no fueron anulados de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 del artículo 2o de la Resolución CRT 489 de 2002, vigentes a partir del 24 de abril de 2002, los operadores telefónicos tendrían que ofrecer las modalidades de cargo de acceso por uso y por capacidad. A su vez, de acuerdo con los apartes que no fueron anulados del artículo 9o de la misma Resolución CRT 489 de 2002, a partir de la misma fecha, los operadores telefónicos "podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 Es decir que, a partir del 24 de abril de 2002, existió la posibilidad de que los cargos de acceso fueran cobrados por uso o por capacidad, acogiendo así las nuevas reglas, o mantener sus contratos previamente celebrados, lo anterior en el marco del artículo 5 de la Resolución CRT 463 tantas veces mencionada.
En otras palabras, y de interés para el caso en concreto, ni la Resolución CRT 463 y mucho menos la Resolución CRT 489 de 2002 tuvieron como intención obligar a la modificación de los contratos de interconexión, sino que se limitaron a dar la alternativa de mantener las condiciones vigentes (en el caso objeto de análisis, la remuneración de los cargos de acceso por la modalidad de uso) o modificarlo para incluir las nuevas posibilidades de remuneración (concretamente, la remuneración de los cargos de acceso por la modalidad de capacidad). Por lo que dicho artículo 5 no trataba de otorgarles a estos operadores el derecho de modificar las condiciones de interconexión con otros operadores, cuantas veces quieran hacerlo. Por el contrario, el mismo involucraba el establecimiento de una de tales dos opciones para los operadores como mecanismo de transición al esquema regulatorio de remuneración de cargos de acceso.
En consecuencia, teniendo en cuenta el anterior contexto, carecen de asidero jurídico los argumentos de ETB respecto de la legalidad (constitucionalidad) y subsistencia del llamado principio de la integralidad, toda vez que no puede perderse de vista que las modificaciones a los contratos de interconexión se celebraron con posterioridad al 24 de abril de 2002 lo cual quiere decir que se celebraron en claro ejercicio de esa libertad consagrada por la Resolución CRT 489 de 2002 de mantener las condiciones vigentes o acogerse a las nuevas modalidades de remuneración de los cargos de acceso por uso y por capacidad.
Los anteriores argumentos bastan para señalar que, en el caso concreto, lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-058 de 2009-, no resulta aplicable desde el punto de vista sustancial en el caso concreto, sino que lo que corresponde es dar aplicación a la regulación expedida por esta Comisión en ejercicio de sus competencias legales y como expresión de la intervención del Estado en la economía, de acuerdo con lo explicado antes con fundamento en la jurisprudencia pertinente de la Corte Constitucional.
Además, respecto del supuesto desconocimiento de un precedente jurisprudencial vinculante, debe recordarse en qué casos existe tal desconocimiento, para lo cual conviene citar lo dicho por la Corte Constitucional, así:
"14. Frente al defecto por desconocimiento del precedente, es preciso advertir que el mismo se configura cuando se omite aplicar una sentencia, o un conjunto de providencias anterior a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al memento de emitir un fallo. La relevancia de respetar et precedente atiende a razones de diversa índole, que en todo caso se complementan.
La primera razón se basa en la necesidad de proteger el derecho a la igualdad de las personas que acuden a la administración de justicia y de salvaguardar los principios de buena fe y seguridad jurídica. Esto, debido a que no tener en cuenta las sentencias anteriores a un caso que resulta equiparable al analizado, implicaría el evidente desconocimiento de esos derechos y principios.
Ei segundo argumento se basa en el reconocimiento del carácter vinculante de las decisiones judiciales, en especial si son adoptadas por órganos cuya fundón es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte, tal reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que "el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX (...) sino una práctica argumentativa racional". Con lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.
Ahora bien, esta Corporación fijó los parámetros que permiten determinar si en un caso es aplicable o no un precedente. Asi, la sentencia T-292 de 2006, establead que deben verificarse los siguientes criterios: (i) que en la ratio decidendí de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en El nuevo caso; y (iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.
De no comprobarse la presencia de estos tres elementos esenciales, no es posible establecer que un conjunto de sentencias anteriores constituye precedente aplicable al caso concreto, por lo cual al juez no le es exigible dar aplicación al mismo [83] (N FT).
Con base en la anterior jurisprudencia, es evidente que en el caso concreto no se dan los elementos que permitan inferir un desconocimiento del supuesto precedente jurisprudencial contenido en la sentencia T-058 de 2009 pues lo cierto es que la ratio decidendi de la sentencia mencionada no es relevante para la solución del caso, además de que los problemas jurídicos analizados, si bien son cercanos no son semejantes y, finalmente, los hechos no resultan equiparables.
En electo, la sentencia T-058 de 2009 se pronunció sobre un laudo arbitral y no sobre una decisión de controversias por parte de la CRC, circunstancia que, por sí misma, hace diferentes la situación analizada en el precedente invocado y la estudiada en el presente trámite administrativo. Pero, además, si se lee con cuidado la citada sentencia, si bien para la protección del derecho fundamental y la decisión de dejar sin electos el laudo arbitral se refirió a lo que se consideró como límites a las potestades de la Comisión, las razones de la decisión no se basaron en ello, sino en otros factores como puede verse en los siguientes apartes de la misma:
"6.4.2.1 Existencia de defecto orgánico en el presente caso
En primera instancia, la Corte concluye que resulta equivocado el argumento expuesto por el Tribunal de Arbitramento durante et presente trámite, con relación a que la falta de cumplimiento de etapas, requisitos o trámites pactados por las partes para ser evacuados en forma previa a la convocatoria del Tribunal, no inhibe la integración del mismo.
(...)
De conformidad con lo expuesto, esta Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de TeleComunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico porque (i) no se agotaron las etapas previstas con anterioridad a su conformación; y (ii) aunque en grada de discusión se aceptara la tesis del Tribunal de Arbitramento en el sentido de afirmar que no era necesario agotar las etapas de arreglo directo previstas antes de su conformación, la decisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicación hacía incompatible la conformación de dicho Tribunal pues el conflicto ya había sido dirimido mediante les actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de TeleComunicaciones .
6.4.2.2 Existencia de defecto sustantivo en el presente caso
(...)
Entonces, para esta Sala es claro que el fundamento jurídico de la condena impuesta por El Tribunal de Arbitramento a la E.T.B., particularmente las disposiciones relativas a la fecha a partir de la cual los operadores telefónicos debían ofrecer opciones de cargos de acceso a los operadores que demanden interconexión y la obligación de éstos de acogerse a una de dichas opciones, fueron declaradas nulas por la autoridad competente, y por tanto, han desapareado del ordenamiento y no pueden ser el fundamento jurídico de decisión alguna".
De acuerdo con lo anterior, la ratio decidendi la sentencia T-058 de 2009 consiste en que, de una parte, la relación jurídica debatida en su momento ya había sido resuelta por la entonces CRT, por lo cual no podía haber pronunciamiento del Tribunal Arbitral, y de otra, las reglas en que se basó la decisión del Tribunal se encontraban derogadas. En ese sentido, como se explicó antes, en el caso concreto no existe una "cosa decidida" por parte de la entonces CRT en tanto que se trata de nuevas y distintas peticiones, y la regla de la integralidad se basa no solo en las normas analizadas por e, Tribunal de Arbitramento, sino en otras diferentes cuyo contenido y alcance fue fijado antes, teniendo en cuenta también las reglas especiales de los electos de las sentencias de nulidad en materia de servicios públicos domiciliarios.
Así las cosas, concluye la CRC que en la ratio decidendi la sentencia T-058 de 2009 no existe una regla de derecho o un precedente aplicable al caso concreto, situación que, por sí misma, hace que en dicha sentencia no exista un precedente jurisprudencial vinculante para la CRC.
4.1.5. Respecto del argumento de ETB relacionado con orientación a costos eficientes del cargo de acceso a redes móviles.
En relación con lo manifestado por ETB, en el sentido de indicar que la regulación en materia de cargos de acceso establece el criterio de cargo de acceso tope y el electo que tal condición impone es que todo valor por debajo de aquél se encuentra ajustado a la regulación, pierde de vista cuáles fueron los objetivos que se tuvieron en cuenta al momento de formular la propuesta regulatoria de carácter general que concluyó con la expedición de las reglas de remuneración a redes fijas y móviles contenidas en el Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997, contenido en la Resolución CRT 489 de 2002, y en particular, aquel relacionado con la optimización de las inversiones y reducción de costos.
En electo, tal y como se pudo observar en el documento que explicó la razón de ser del proyecto regulatorio, uno de los objetivos perseguidos era "lograr que la estructura de cargos de acceso refleje los costos eficientes de interconexión" En este sentido, señalaba en su momento la Comisión que "Colombia, como país en vía de desarrollo, debe (...) asegurar que las inversiones existentes se utilicen extensa e intensamente, generando, en consecuencia, ingresos adicionales que /es permitan a los operadores estableados recuperar sus inversiones. "(NFT)
Posteriormente, la Entidad también destacó que "para la CRT es perfectamente claro que los precios de interconexión y de acceso a los diferentes elementos de red son tal vez la variable más neurálgica y de más impacto, no solo en las finanzas de los diferentes actores del sector, sino en la calidad y profundidad de los servidos que reciben los usuarios. "(NFT) (...)
Agregando que “los precios de interconexión y acceso y uso de elementos de red deben reflejar costos eficientes, asegurar la recuperación de la inversión de la infraestructura por parte del proveedor de acceso, incentivando nuevas inversiones y el mantenimiento y reposición de las redes.”
Dentro de este contexto, la intervención regulatoria debía definir cargos de acceso que aseguraran la recuperación de la inversión de la infraestructura por parte del proveedor de acceso, en este caso el operador de la red móvil, sin perder de vista el impacto en caja que dicho valor eficiente podría tener en los proveedores que debían remunerar las redes -en este caso, los operadores de larga distancia internacional-.
Teniendo en cuenta lo anterior, los análisis adelantados por la CRC en la propuesta regulatoria giraron alrededor de dos ejes: por una parte, que la tarifa fijo-móvil, propiedad en dicho momento de los operadores móviles, permitía inferir que dada la estructura de costos de los proveedores y su reciente entrada al mercado, el cargo de acceso a redes móviles, en comparación con el benchmark internacional, era alto:
"De lo anterior, se deduce que la terminación de una llamada en redes móviles en Colombia se encuentra cerca de 5 centavos de dólar por encima del promedio internacional y cerca de 10 centavos por encima de las mejores prácticas internacionales.
En virtud de este primer eje de análisis, la Comisión pudo concluir que se requería el establecimiento de un cargo de acceso tope que impidiera a los operadores de redes móviles establecer un cargo de acceso excesivamente alto.
El segundo eje de análisis se centró en definir cuál debía ser el valor eficiente de cargo de acceso que permitiera remunerar, de manera eficiente, el uso de las redes móviles. A este respecto, la Comisión indicó, en primer lugar, que el análisis comparativo de cargos de acceso con el que identificó la necesidad de definir un tope no incluía los cargos de acceso definidos para las redes móviles por la entrada de tráfico de LDI.
Es así como, la nota al pie de la cita expuesta anteriormente señalaba, de manera explícita, que el cargo de acceso regulado para la terminación de llamadas en las redes celulares para las llamadas de larga distancia internacional, no fue incluido dentro de dicha comparación:
Es preciso aclarar que las anteriores afras no reflejan el cargo que por $48 recientemente regulo la comisión para la terminación en las redes celulares de llamadas de larga distancia internacional."
De esta manera, la Comisión buscó identificar cuál debía ser dicho cargo de acceso, si ese valor previamente definido de $30 pesos por minuto, o algún otro. En virtud de lo anterior, la Comisión indicó que "[s]e presentó asimismo el resultado del trabajo de comparaciones internacionales, por medio del cual se recopiló información de cargos de acceso para una gran variedad de países, estandarizando las cifras por diferencias originadas en conceptos no existentes en la estructura colombiana."
En virtud de lo anterior, la Comisión definió un cargo de acceso por minuto de $206,90, a ser alcanzado no de manera inmediata, sino en el año 2005, incluyendo por lo tanto una senda creciente de cargos de acceso:
"ARTÍCULO 4.2.2.19. de la Resolución CRT087de 1997. CARGO DE ACCESO A LAS REDES DE TELEFONIA: a partir del primero de enero de 2002, Los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión:
| Opción 1: cargos de acceso máximos por minuto (1) | . | ||||
| GRUPO DE EMPRESAS | AL 1-01-02 | AL 1-01-03 | AL 1-01-04 | AL 1-01-05 | |
| 1.REDES DE TPBCL (2) | UNO | $ 49.35 | $ 43.26 | $37.16 | $31.07 |
| DOS | $50.98 | $46.50 | $42.03 | $37.56 | |
| TRES | $ 53.59 | $51.73 | $ 49.87 | $48.01 | |
| 2. | Redes de TMC y PCS (3) | $ 66.92 | $ 97.49 | $ 142.02 | $ 206.90 |
(1) Expresado en pesos constantes de junio 30 de 2001. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará conforme al artículo 4.3.8. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los operadores de TPBCL reciben de los operadores de otros servicios cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente.
(2) En el Anexo No. 008 se definen las empresas operadoras de TPBCL que conforman cada uno de los grupos aquí señalados. Los valores que contempla esta opción corresponden a la remuneración por minuto. Todas las fracciones se aproximan al minuto siguiente.
(3) No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Aplica para las llamadas entrantes del servido de TPBCLDI y cualquier otro que defina la regulación. "(NFT)
En este sentido se identificó, por una parte, que de acuerdo con los análisis realizados el valor que permitía remunerar de manera eficiente el uso de la infraestructura móvil era ostensiblemente superior a los $30[84] pesos de cargo de acceso que aplicaban a la fecha para la terminación de tráfico de LDI en las redes móviles, y por lo mismo, definió una escalera ascendente de cargos de acceso entre el año 2002 y el año 2005 que le permitiera a los operadores de LDI aminorar el impacto en caja por el incremento en el cargo de acceso y le permitiera a los operadores móviles remunerar el uso de su infraestructura.
Dicho lo anterior, y teniendo en cuenta la identificación por parte de la Entidad de definir un cargo de acceso que respondiera a criterios de costos eficientes más utilidad razonable, que implicó el incremento del valor de cargo de acceso a redes móviles, resulta evidente entonces que el establecimiento de los valores de cargo de acceso de la escalera ascendente definidos como tope, implicaba imponer un límite a los operadores móviles para así impedir que se cobrara en exceso por la terminación en sus redes, pero también implicaban a su vez un piso teniendo en cuenta la necesidad de alcanzar el valor del cargo de acceso eficiente que le permitiera a los operadores móviles (incipientes en el mercado de telecomunicaciones colombiano para esa época) a remunerar de manera eficiente su infraestructura. Es así como el valor establecido regulatoriamente constituía un valor único, por lo cual no resultaba viable la fijación de cargos inferiores ni superiores.
Entender, de manera conveniente, que el cargo de acceso fijado en la Resolución CRT 489 de 2002 constituye únicamente un valor tope, llevaría al sin sentido de afirmar que no habría lugar a la remuneración de las redes utilizadas, contrario a la propia ley nacional y supranacional, según la cual el uso de la infraestructura debe ser remunerada bajo criterios de costos eficientes. Así mismo, una lectura de dicha naturaleza iría contra del denominado "efecto útil de las normas" según el cual debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias[85].
En electo, si se da pie a la interpretación de ETB, la misma Comisión habría procurado el incumplimiento de su objetivo regulatorio: en una escalera ascendente de topes, el primer valor siempre se encontraría por debajo de los demás, y cumpliría con la regulación, así como el segundo sería inferior al tercero y al cuarto y cumpliría con la regulación, y así sucesivamente. Bajo esta lógica, la misma regulación no le permitiría alcanzar el objetivo claramente identificado por esta, el cual era alcanzar un valor de cargo de acceso que permitiera remunerar de manera eficiente el uso de las redes móviles en Colombia. Nada más alejada de la realidad y de la lógica que debe guiar la interpretación normativa.
Así, la aplicación de la regulación de carácter general a un caso específico y concreto, como en el caso que nos ocupa, de manera alguna busca favorecer o desfavorecer los intereses particulares de cada uno de los interesados. Dicha aplicación, al constituir una manifestación de la intervención del Estado en la economía, lo que pretende es la consecución de los intereses generales, uno de los cuales es la determinación de valores de remuneración de las redes utilizadas en la prestación de los servicios de telecomunicaciones bajo criterios de costos más utilidad razonable.
4.1.6. La inexistencia de caducidad o prescripción en las peticiones de COMCEL
La ETB han sostenido que existe caducidad en las solicitudes presentadas por COMCEL, pues en su criterio han transcurrido más de dos años desde la finalización de los periodos reclamados, razón por la cual consideran que el mencionado fenómeno se configuró, y ello implica que la Comisión debe abstenerse de decidir de fondo. Por su parte, COMCEL se opone a lo alegado por ETB afirmando, de una parte, que no existe prescripción porque es la misma obligación que se viene cobrando desde el primer proceso arbitral y porque ello ha debido alegarse desde la contestación, y de otra, que no existe caducidad porque ella solo correría a partir de la liquidación del contrato, cosa que no ha ocurrido.
Al respecto es de aclarar en primera instancia que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la caducidad "es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado"[86].
Por su parte, la prescripción "es el fenómeno mediante el cual el ejercido de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva[87]. Así las cosas, mediante la prescripción se adquiere o extingue un derecho, mientras que la caducidad se refiere a la oportunidad que se tiene de presentar una solicitud ante una autoridad competente del orden judicial.
Ahora bien, teniendo en cuenta que lo que alega ETB es que operó alguno de los dos fenómenos respecto de los derechos derivados del contrato de interconexión suscrito con COMCEL, debe indicarse en primer lugar que ETB no señala la forma en que supuestamente se configura la prescripción en el presente caso, de forma tal que no aclara si aquello que alega hace alusión a la prescripción adquisitiva o extintiva. Teniendo en cuenta que la primera figura referida representa un modo de adquirir la propiedad, y que lo que se discute en el presente trámite es el régimen aplicable a una relación de interconexión, considera esta Comisión que no es esa la razón de ser de alegar una supuesta prescripción en el presente asunto.
En lo que respecta a la prescripción extintiva, esto es, la extinción de obligaciones por el paso del tiempo, es claro que a la fecha se encuentra en ejecución el contrato que dio origen a las obligaciones de pago entre los operadores, razón por la cual no habría lugar a alegar que no existe una fuente vigente de las mismas.
Por otra parte, debe señalarse que el fenómeno de la caducidad de la acción constituye una carga para aquel sujeto que pretenda ejercer una acción contencioso administrativa en el sentido que debe activar el aparato judicial dentro del plazo establecido en la ley. Como característica fundamental de la institución de la caducidad de la acción, se destaca que ella opera de pleno derecho, es decir, por el simple paso del tiempo. En este sentido, ha expresado la jurisprudencia administrativa:
10. Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término especifico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar et litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer electivo su derecho.
11. Es asi como et fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial[88].
Así, entonces, el fenómeno de la caducidad de la acción, además de garantizar el valor constitucional de la seguridad jurídica a los sujetos procesales y de generar como carga procesal para el demandante la de demandar en tiempo, "busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso, razón por la que la efectividad del derecho sustancial que se busca con su ejercicio puede verse afectada"[89].
Como puede verse de lo anterior, el fenómeno de la caducidad invocado por ETB no tiene cabida en el presente trámite administrativo, toda vez que se trata estrictamente de una limitación temporal para acudir ante el juez del contrato, y no para acudir ante una autoridad de regulación a que se resuelva una controversia en la cual se encuentra de por medio materias de orden público.
Si lo anterior no fuera suficiente y se pretendiera dar aplicación al régimen de caducidad propio de las acciones judiciales, la Comisión destaca que, dada la naturaleza jurídica de la ETB como entidad estatal y empresa de servicios públicos domiciliarios, el contrato celebrado entre ETB y COMCEL es, en sentido estricto, un contrato estatal, pero, de acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 y 55 de la Ley 1341 de 2009, se rige por el derecho privado, por lo cual, de una parte, las reglas de caducidad serían las contenidas en el CPACA y, de otra, no existe obligación de liquidación del contrato, salvo que las partes pacten algo al respecto, cosa que no aconteció en el caso concreto. En ese sentido, el literal j del numeral 2 del artículo 164 del CPACA señala lo siguiente:
"ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:
(...)
2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad:
(...)
j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde et día siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.
En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así:
i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;
ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa;
iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta;
iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe;
v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga; "(NFT)
De la lectura del anterior aparte normativo, se infieren las siguientes reglas: (i) por regla general, la caducidad operará al día siguiente en que hayan pasado dos (2) años a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento; (ii) si se trata de nulidad absoluta o relativa del contrato, la caducidad operará pasados dos (2) años de la fecha de perfeccionamiento del mismo; (iii)s\ la ejecución es instantánea la caducidad operará pasados dos (2) años de la fecha en que debió cumplirse el contrato, y (iv) cuando se trate de un contrato de ejecución con tracto sucesivo, el cómputo de los dos (2) años que configuran la caducidad, dependerá de la fecha y necesidad de liquidar el contrato.
En el caso concreto, es evidente que el contrato celebrado entre ETB y COMCEL es un contrato de tracto o ejecución sucesiva, luego la regla de caducidad, contrario a lo sostenido por ETB, no es la de aplicar los dos años a partir del vencimiento de los motivos de hecho que den lugar a la controversia, sino que dichos dos años deben contarse desde la terminación del contrato, dado que en el mismo no se pactó cláusula de liquidación.
Al respecto, ha sido posición reiterada del Consejo de Estado que los contratos estatales cuyo régimen es el derecho privado no requieren de liquidación -a menos de que exista un pacto expreso de las partes en ese sentido-, por lo cual el cómputo de la caducidad de la acción contractual comenzará a los dos (2) años en que haya terminado el plazo de ejecución del contrato, en los siguientes términos:
Sobre el cómputo del término de caducidad en tratándose de contratos estatales que se rigen por el derecho privado, la jurisprudencia de la Corporación ha puntualizado lo siguiente:
"El a quo consideró que el contrato era liquidable, en forma bilateral, dentro de los cuatro meses siguientes a la terminación del mismo. Como no se hizo, la entidad debía proceder a liquidarlo, en forma unilateral, dentro de los dos meses siguientes, plazo que vendó et 28 de febrero de 2005. Como la demanda se presentó el 17 de septiembre de 2009, entonces había caducado. La Sala considera que, electivamente, el Tribunal tiene razón, pero es necesario hacer una precisión sobre la fecha en que aconteció.
"Por oposición al criterio del a quo, esta sala considera que el contrato sub judice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos del tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente. De modo que si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumula con exigencias propias de la ley 80 de 1993-arts. 60 y 61-.
"Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir fa liquidación bilateral de un contrato Que no requiere de este trámite. Y con mayor razón se debe reprochar que el Tribunal exija, inclusive, la liquidación unilateral, a falta de la bilateral, pues este poder, extraordinario neto contempla la ley civil ni comercial, luego no podría asumirlo la entidad estatal sin autorización legal Por lo menos, deducirlo de la ley 80 o de la ley 1150 de 2007 sería inadecuado.
"En este orden de ideas, la norma de caducidad aplicable al cayo concreto es el articule 136.10, lit. b) del CCA„ teniendo en cuenta que este contrato no requiere liquidación, porque la ley no lo impuso, ni las partes lo pactaron. (NFT)[90]
En el mismo sentido, recientemente el Consejo de Estado ha sostenido que los contratos estatales que se rigen por el derecho privado no requieren de liquidación, pero que nada impide que por autonomía de la voluntad las partes pacten hacerlo de forma bilateral, así:
"Bajo ese panorama, se advierte que el contrato objeto de estudio, en principio, no requiere de liquidación, dado que se rige por las reglas del derecho privado, no obstante, las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactaron, en su clausula segunda, la posibilidad de mutuo acuerdo.
Asi pues, en virtud de que las partes acordaron la liquidación de mutuo acuerdo tol aludido contrato, se destaca que, pese a que el referido negocio no le aplican las disposiciones de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que si requiere del trámite de liquidación bilateral, porque así se pactó contractualmente[91].
De este reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, se puede afirmar que el cómputo del término de caducidad de la acción contractual en los contratos estatales sometidos al régimen privado atiende a dos regias: (i) no es necesaria su liquidación, por lo cual, una vez terminado el plazo de ejecución del contrato iniciará a correr el término de caducidad, pero (ii) si en el contrato se acordó una liquidación bilateral, el término de la caducidad comenzará a correr una vez se haya liquidado el contrato o se agote el plazo para la liquidación bilateral pactada.
Así las cosas, dado que en el caso concreto se trata de un contrato estatal sometido al derecho privado en el cual no se pactó cláusula de liquidación, los dos años de caducidad deben comenzar a contarse desde la terminación del contrato y, dado que el contrato aún se encuentra en ejecución, la caducidad no ha empezado a contar.
Por último, importa destacar que el asunto que ahora resuelve la CRC no comenzó pura y simplemente con la solicitud de solución de conflicto presentada el 20 de diciembre de 2016, sino que tiene origen en la demanda que culminó con el laudo arbitral de 15 de diciembre de 2006 y que por las diversas vicisitudes descritas en esta decisión, hasta ahora puede ser resuelta. En consecuencia, no es cierto que COMCEL no hubiera acudido ante las autoridades que en su momento se consideraban competentes para hacer valer sus derechos, por lo cual considerar que existe caducidad o prescripción implicaría desconocer que COMCEL sí acudió oportunamente en defensa de sus derechos.
En virtud de lo expuesto,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO. Acceder parcialmente a la solicitud de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., -antes EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A.-, en el sentido de establecer que la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la red de TMC de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., - antes EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A.- para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y el 23 de abril de 2002, se rige por el valor provisionalmente establecido en la Cláusula Sexta del Anexo No. 2: FINANCIERO, COMERCIAL Y ADMINISTRATIVO del Contrato de Acceso uso e interconexión suscrito entre las partes el 13 de noviembre de 1998. La remuneración de la red de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A. -antes EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A.-, por la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, para el periodo comprendido entre el 24 de abril de 2002 y el 31 de enero de 2006 se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso dispuesto en la Resolución CRT 489 de 2002, en los términos expuestos en la parte motiva de este acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Abstenerse de pronunciarse respecto de las pretensiones SEGUNDA, TERCERA y CUARTA relacionadas con la declaración del reconocimiento del pago y la solicitud de definición y pago de intereses presentadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., al no ser competencia de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, por las razones expuestas en la presente resolución.
ARTÍCULO TERCERO. - Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A., de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. o a quienes hagan sus veces, y al Doctor RODRIGO BUSTOS BRASBI Procurador Cincuenta y uno Judicial II con funciones en Asuntos Administrativos con sede en Bogotá, quien actuó como AGENTE ESPECIAL del Ministerio Público dentro del presente trámite administrativo, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de reposición, dentro de los (10) días siguientes a su notificación.
ARTÍCULO CUARTO. - Remitir copia de la presente resolución a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá D.C., a los
SYLVIA CONSTAÍN REINGIFO
Presidente
JUAN MANUEL WILCHES DURÁN
Director Ejecutivo Ad-hoc
1. Resolución CRT 980 del 2 de abril de 2004, pág. 1
2. Resolución CRT 980 del 2 de abril de 2004, pág. 1
3. EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. EEPPM; EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ ETB; EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI -EMCAL1-; UNITEL S.A. E.S.P.; CAUCATEL S.A. E.S.P.; BUGATEL S.A. E.S.P.; TELEPALMIRA S.A. E.S.P.; TELEFONOS DE CARTAGO S.A. E.S.P.; TELEJAMUNDI S.A. E.S.P.; EMPRESA DE SERVICIOS CARVAJAL E.S.P.-ESCARSA; EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. -ETELL-; y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE GIRARDOT S.A. E.S.P.
4. Ver Tribunal de Arbitramento COMCEL (CELCARIBE) Vs. ETB, Laudo Arbitral, Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015).
5. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo.
6. Expediente administrativo 3000-86-1. Folio 3.
7. Expediente administrativo 3000-86-1. Folio 37 y 38.
8. Ibídem.
9. Expediente administrativo 3000-86-1. Folio 42.
10. Ibídem.
11. Expediente administrativo 3000-86-1. Folios 44 y 45.
12. Obrante en el Expediente administrativo 3000-86-1. Folio 68.
13. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 82-IP-2014.
14. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 82-IP-2014.
15. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia de 10 de septiembre de 2014, Proceso 82-IP-2014.
16. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, sentencia de 28 de abril de 2005, Proceso 46-IP-2005.
17. Corte Constitucional, sentencia C-189 de 6 de mayo de 1998, Exp.: D-1859.
18. Corte Constitucional, sentencia T-238 de 1 de abril de 2011, Exp.: T-2.860.298.
19. Corte Constitucional, sentencia C-170 de 7 de marzo de 2012, Exp.: D-8625 (sosteniendo lo siguiente: "La jurisprudencia constitucional ha reconocido que existen "dos modelos de separación de poderes. "El primero de estos modelos defiende una delimitación funcional rigurosa, como medio para acotar el poder, a partir del entendimiento de que una distribución precisa y equilibrada de las labores estatales, en la cual cada órgano cumple una tarea preestablecida, es una condición suficiente para mantener a dichos órganos del poder dentro de sus límites constitucionales. A su vez, la separación funcional rígida es concebida como una estrategia que permite asegurar las libertades de los ciudadanos. Desde esta perspectiva, et equilibrio de los poderes es una consecuencia natural de la autonomía de órganos con fundones constitucionalmente bien delimitadas. En consecuencia, el control que ejerce un órgano sobre otro en relación con el cumplimiento de sus propias funciones, es básicamente un control político, que se da de manera tanto espontánea como ocasional, y sólo frente a casos extremos. Precisamente, la rigidez de la separación de poderes condenaba este modelo at fracaso, por la dificultad de su implementación práctica, pues la falta de vasos comunicantes entre los distintos órganos estatales conducta a enfrentamientos difíciles de solucionar en la práctica, cuyo resultado natural y obvio tendía a ser la reafirmación del poder en los órganos, autoridades o funcionarios que se estiman política y popularmente más fuertes. El segundo modelo también parte de una especialización de las labores estatales, cada una de las cuates corresponde a un órgano específico, sin embargo, le confiere un papel preponderante al control y a las fiscalizaciones interroganticas reciprocas, como reguladores constantes del equilibrio entre los poderes públicos. Este modelo constitucional denominado de frenos y contrapesos (cheks and balances) no presupone que la armonía entre los órganos que cumplen las fundones clásicas del poder público sea una consecuencia espontánea de una adecuada delimitación funcional y de la ausencia de interferencias en el ejercido de sus competencias. Por el contrario, el balance de poderes es un resultado que se realiza y reafirma continuamente, mediante el control político, la intervención de unos órganos en las tareas correspondientes a otros y las relaciones de colaboración entre las distintas ramas del poder público en el ejercicio de sus competencias. En otras palabras, cada órgano tiene la posibilidad de condicionar y controlar a los otros en el ejercido de sus respectivas fundones.”
20. Corte Constitucional, sentencia C-034 del 29 de enero de 2014, Exp.: D-9566 (explicando al respecto lo siguiente: "El artículo 29 constitucional consagra el derecho fundamental a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en contra del procesado. Se trata de una de las dimensiones más importantes del derecho de defensa, en El sentido de poder utilizar los medios de prueba legítimos, idóneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En tal sentido, la Corte ha considerado que (i) el juez sólo puede condenar con base en pruebas debidamente controvertidas que lo llevan a la certeza de la responsabilidad del procesado; (ii) se trata de una garantía que debe ser respetada en cualquier variedad de proceso judicial o administrativo; (iii) para la validez y valoración de las pruebas deberá garantizarse a la contraparte et escenario para controvertirlas dentro del proceso en el que se pretenda hacerlas valer; (iv) el funcionario judicial vulnera el derecho de defensa y desconoce el principio de investigación integral, en aquellos casos en los cuates deja de solicitar, o practicar sin una justificación objetiva y razonable, aquellas pruebas que resultan fundamentales para demostrar las pretensiones de la defensa; (v) en virtud del derecho de contradicción, el procesado tiene derecho a oponer pruebas a aquellas presentadas en su contra, vulnerándose esta garantía cuando "se impide o niega la práctica de pruebas pertinentes, conducentes y oportunas en El proceso”; por otro lado, se refiere a la facultad que tiene la persona para participar electivamente en la producción de la prueba, "por ejemplo interrogando a los testigos presentados por la otra parte o por el funcionario investigador” y exponer sus argumentos en tomo a lo que prueban los medios de prueba; y (vi) el núcleo esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y electiva de controvertir las pruebas.') (NFT)
21. Corte Constitucional, sentencia C-186 de 16 de marzo de 2011, exp.: D-8226: "Sin embargo, el ejercicio de estas competencias en todo caso ha de sujetarse a los lineamientos estableados por et legislador".
22. Corte Constitucional, sentencia C-156 de 20 de marzo de 2013, exp.; D-9185, Esta sentencia es Importante en la materia pues hace un recuento de la evolución jurisprudencial constitucional respecto de la atribución de facultades jurisdiccionales a autoridades administrativas.
23. Corte Constitucional, sentencia C-212 de 1994, reiterada en sentencia C-156 de 2013.
24. Corte Constitucional, sentencia C-896 de 2012.
25. Ver, Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
26. Ver, Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también, Corte Constitucional, sentencia C-178 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
27. Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2003, exp.: D-8226.
28. Corte Constitucional, sentencia C-186 de 2011, exp.: D-4194
29. Corte Constitucional, sentencia C-1120 de 2005.
30. Corte Constitucional, sentencia C-186 del 16 de marzo de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
31. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 24 de octubre de 2016, radicación 11001-03-06-000- 2016-00074-00(2293).
32. José Ramón Parada Vásquez. "La actividad administrativa arbitral", en Actualidad y perspectivas del derecho público a fines del siglo XX. Homenaje al profesor Garrido Falla, vol. II, Madrid, Universidad Complutense, 1992, p. 1173.
33. Eduardo García de Enterría y Tomas-Ramón Fernández. Curso de derecho administrativo, t. II, 12a ed., Bogotá y Lima, Temis y Palestra, 2008, p. 447.
34. Cfr. Santiago Muñoz Machado. Tratado de derecho administrativo y derecho público general, t. IV. La actividad administrativa, Madrid, Iustel, 2011, p. 725-726, y Juan José Montero Pascual. regulación económica. La actividad administrativa de regulación de los mercados, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2014, p. 77: "En conclusión, nos encontramos otra vez ante una potestad propia de la actividad reguladora. La actividad de control continuo y concentrado de la actividad económica de los operadores activos en un mercado a fin de garantizar la satisfacción del interés general exige la intervención del regular no solo mediante las tradicionales actividades ejecutadas de policía, de fomento, etc., sino también de ciertas actividades cuasi-jurisdiccionales".
35. Ver al respecto, Corte Constitucional, sentencias C-649 de 2001; C-178 de 2014; entre otras.
36. Corte Constitucional, sentencia C-415 de 28 de mayo de 2002, exp.: D-3678.
37. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 293-IP-2016, Expediente: 2004-00684. M.P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, p. 8.
38. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Procesa 293-IP-20Í6, Expediente: 2004-00684. M.P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, p. 12.
39. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 293-1P-2016, Expediente: 2004-00684. M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, pp. 12-13.
40. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 293-IP-2016, Expediente: 2004-00684. M.P, Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, p.13.
41. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 293-1P-2016, Expediente: 2004-00684. M.P. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero, pp. 12.
42. Ver, Corte Constitucional, sentencia C-156 de 2013, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
43. Ver, Corte Constitucional, sentencia C-649 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver también. Corte Constitucional, sentencia C-178 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.
44. Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2015, C.P. Carlos Alberto Zambrano. Radicación No. 110010326000201500018 00.
45. Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de agosto de 2016, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación No. 11001-03-26-000-2015-00089-00 (59.315)
46. Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de agosto de 2016, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación No. 11001-03-26-000-2015-00089-00 (59.315)
47. Resolución CRT 980 de 2 de abril de 2004, pg. 1.
48. Resolución CRT 980 de 2 de abril de 2004, pg. 2.
49. Ver, Corte Constitucional, Sentencia T-021 de 1998, M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.
50. Resolución CRT 980 de 2 de abril de 2004, pg. 1.
51. Resolución CRT 1038 de 9 de julio de 2004, pg. 3.
52. Ver, Sentencias T-042, T-044, T-058, T-304 de 1997, T 419, T-021 y T-118 de 1998 entre otras. Se debe indicar también que "el derecho constitucional a obtener una respuesta oportuna y concreta no sólo tiene vigencia en cuanto atañe a la solicitud original que dio lugar al trámite administrativo, sino que también es aplicable en la vía gubernativa, por ser ésta una expresión másete tal derecho "Sentencia T-291 de junio 4 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido ver las sentencias T-292 de 1993, T- 304 de 1994 y T-294 de 1997, entre otras). Así mismo, se recuerda que "[e]n síntesis, la garantía real al derecho de petición radica en cabeza de la administración una responsabilidad especial, sujeta a cada uno de los elementos que informan su núcleo esencial. La obligación de la entidad estatal no cesa con la simple resolución del derecho de petición elevado por un ciudadano, es necesario además que dicha solución remedie sin confusiones el fondo del asunto; que este dotada de claridad y congruencia entre lo pedido y lo resuelto; e igualmente, que su oportuna respuesta se ponga en conocimiento del solicitante, sin que pueda tenerse como real, una contestación falta de constancia y que sólo sea conocida por la persona o entidad de quien se solicita la información.,"(TT 49 de 2013)
53. Ver, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), numeral 11 del artículo 3o: "En virtud del principio de encada, las autoridades buscarán que les procedimientos logren su finalidad y, para el electo, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dictaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa."
54. Ver, Corte Constitucional, sentencia T-149 de 2013, M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.
55. Expediente administrativo 3000-86-1. Folio 3.
56. Siguiendo planteamientos de la doctrina nacional, la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que las costas, esto es, "aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial" están conformadas por dos rubros distintos: las expensas y las agencias en derecho. Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 13 de febrero de 2002, Expediente D-3629, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.
57. Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, 6 de abril de 2006. Referencia expediente: T-1222275. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa (al respecto del concepto y obligatoriedad de la ratio decidendi, explica lo siguiente: "Por ratio decidendi, (...) debía considerarse como la formulación general... del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial especifica, [o] 3 se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva (...) En materia de la obligatoriedad, (...) La ratio decidendi, por et contrario, al ser base necesaria de la decisión, resulta ser de obligatoria aplicación por los jueces, en otras situaciones similares)
58. Tal análisis también fue desarrollado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. el 14 de septiembre de 2017 por el Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, referencia: 25000 23-36-000-2017-01266-01; al conocer de la impugnación formulada por Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. contra la providencia del 24 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en la acción de tutela presentada por Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. contra la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
59. Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario "hasta": "2. adv. Incluso o aún."
60. Obrante en folio 32, Cd. Principal 1., del expediente No. 11001032600020150001800 (No. Interno 53-054), remitido a esta Entidad por la Secretaría de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Oficio No. A 2016-00013-D.
61. Ver, Punto II del Acta 95 del 24 de enero de 2002, aprobada por los miembros de la Sesión de Comisión de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
62. Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A", sentencia del 27 de mayo de 2015, Exp. 39.900, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, pp. 32-34 (sosteniendo respecto de la sentencia proferida el 21 de agosto de 2008 (exp. 2003-00047) por la Sección Primera del Consejo de Estado, lo siguiente: "(..,) la declaración de nulidad recayó sobre algunas disposiciones de la Resolución CRT 489 de 2002 (...) y no sobre las normas de la Resolución CRT463 de 2001 (...) Lo anterior significa que la declaración de nulidad afectó la norma compilatoria, pero no las normas compiladas. No obstante, resulta importante destacar que la citada sentencia de la Sección Primera del Consejo (te Estado no declaró nulas y, por ende, no desaparecieron del ordenamiento jurídico las dos opciones de cargos de acceso, valga decirlo, las opciones de cargo de acceso por minutos o por capacidad, previstas en el artículo 4.2.2.19. de la Resolución CR T463 de 2001, pues la parte motiva de la sentencia simplemente señaló que la resolución CRT 489 del 12 de abril de 2002 no podía compilar normas que se bailaban derogas y, por consiguiente, entendió que esas opciones fueron fijadas o, mejor, fueron integradas nuevamente al ordenamiento jurídico con la expedidor de esta última (la Resolución CRT 489 de 2002); por esa razón, solamente declaró nulas las expresiones relacionadas con la aplicación en el tiempo de las mencionadas opciones (para que no tuviera electos retroactivos) y las atenientes a la posibilidad de acogerse a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT087de 1997)
62. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2016, expediente 85001-23-31-000-2006-00125-01 (35056).
64. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 1177-09, CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
65. Corte Constitucional, sentencia C-066 de 1997, CP: Fabio Morón Díaz.
66. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de noviembre de 2002, expediente 6.572, CP: Camilo Arciniegas Andrade. Desde el punto de vista doctrinal, véase a Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 5a ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2009, pp. 515 y 516.
67. Consejo de Estado, Sección Primero, Sentencia del 11 de diciembre de 2006, Rad. 760001-23-31-000-2001-02199-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón
68. Jairo Iván Peña Ayazo, Prueba judicial. Análisis y valoración, Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara y Universidad Nacional de Colombia, 2008, p. 21.
69. Corte Constitucional, sentencia T-058 de 2009,, M.P. Jaime Araujo Rentería (Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que resolvieron la acción de tutela promovida por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.)
70. Constitución Política. Artículo 189 Numeral 11.
71. Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000, C-389 de 2002, C-615 de 2002, C-150 de 2003, C-1120 de 2005; C- 392 de 2007, C-1041 de 2007.
72. Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000.
73. Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003.
74. Corte Constitucional. Sentencia C-389 de 2002.
75. Corte Constitucional. Sentencia C-1120 de 2005.
76. Corte Constitucional. Sentencia C-150 de 2003.
77. Ibídem.
78. Corte Constitucional. Sentencia C-955 de 2007.
79. Corte Constitucional. Sentencia C-741 de 2003.
80. Corte Constitucional. sentencia C-186 de 2011.
81. Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 2013.
82. María Clara Gutiérrez Torres, Desarrollo Normativo de las Telecomunicaciones en la Comunidad Andina, Grupo de Estudios en Internet, Comercio Electrónico, Telecomunicaciones e Informática (GECTI), Bogotá: Editorial Temis, 2008, pp. 58-59 (explicando lo siguiente:" La resolución 432 establece principias básicos como la libertad de acceso, considerada condición básica del sistema, puesto que sin ella no hay posibilidad de liberalización; neutralidad, para evitar la competencia desleal y el aprovechamiento de ventas derivadas de la posición dominante en el mercado; no discriminación, obligatoriedad de la interconexión entre empresas de servicio público como condición básica de operabilidad y funcionamiento de las redes; transparencia, consistente en et libre acceso a la información relevante de las condiciones de cada interconexión; y fijación libre de puntos de red, de acuerdo con posibilidades económicas y técnicas, que permite el libre desarrollo y la formulación de estrategias competitiva)
83. Corte Constitucional, sentencia T-436 de 2017.
84. Artículo 5.10.6 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por el artículo 1 de la Resolución CRT 253 de 2000.
"ARTÍCULO 5.10.6 CARGOS DE ACCESO Y USO DE OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL (TMC Y PCS) Los operadores de redes móviles tendrán derecho a cobrar a los operadores de Larga Distancia internacional (LDI) por las llamadas entrantes a sus redes, un cargo de acceso y uso equivalente al estableado en el numeral 5.10.2.1 del artículo de la presente resolución.
El artículo 5.10.2.1 señala que el valor de cargo de acceso es de $30 pesos por minuto, a ser actualizado con la T. Al 2001 dicho valor era de $48 pesos.
85. Vid. Corte Constitucional, sentencia C-569 de 8 de junio de 2004, exp. D-4939, M.P.(e): Rodrigo Uprimny Yepes.
86. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 9 de julio de 2015, Expediente: 27001233300020130034601 (03272014), C.P.: Sandra Usset Ibarra Vélez.
87. Ibídem.
88. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 13 de enero de 2013, expediente 43.008.
89. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 3 de marzo de 2010, expediente 36.282.
90. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 14 de agosto de 2013, expediente 45.191.
91. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. sección Tercera, Subsección A, auto de 22 de junio de 2017, expediente 57.816.
